Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con ricorso notificato in data 18 ottobre 2010 e depositato il successivo 22 ottobre la s.r.l. G.B. ha impugnato i provvedimenti, in epigrafe indicati, adottati nel corso della gara n. 4/2010, relativa alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione bar aziendali, con concessione in uso dei locali ubicati all’interno dell’Azienda Ospedaliera xxx -xxx, per la durata di sei anni dalla data di aggiudicazione, relativamente al Lotto 1. Ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato, sempre limitatamente al lotto 1, ed il conseguente ordine alla stazione appaltante di farla subentrare nel contratto.
Espone, in fatto, di essere l’attuale gestore del bar, sito all’interno del complesso ospedaliero xxxxxx, in forza di un contratto stipulato con l’OR.SO. organismo Sociale Azienda Ospedaliera xxx xxx, che ha la disponibilità dei relativi locali in virtù di una concessione onerosa di durata quadriennale con l’Azienda Ospedaliera del primo dicembre 1998, prorogata una prima volta tacitamente, sino al 2002, e una seconda volta, sino al 2008, in virtù di un’espressa delibera dell’Azienda Ospedaliera. Tale ultima delibera prevedeva, quale termine finale dell’affidamento, la data di sottoscrizione del nuovo disciplinare. In mancanza di approvazione del richiamato disciplinare la convenzione si è quindi ulteriormente prorogata sino al 2012.
La gestione di detto bar è oggetto del primo lotto della gara bandita dall’Azienda ospedaliera. Detta gara si è conclusa con l’aggiudicazione alla s.p.a. S.R., mentre al secondo posto si è classificata la s.r.l. G.R..
2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
A) quanto alla prima classificata:
a) Violazione dell’art. 74, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione del disciplinare di gara – Violazione D.P.R. n. 445 del 2000 – Inesistenza dell’offerta dell’aggiudicataria.
Illegittimamente l’offerta della controinteressata non è stata sottoscritta dal legale rappresentante.
b) Violazione art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006.
La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza di due dichiarazioni ex art. 38, lett. c), del Codice.
c) Violazione artt. 86 ss. D.L.vo n. 163 del 2006. Mancata celebrazione del sub procedimento di verifica dell’anomalia. Eccesso di potere e violazione art. 3 L. n. 241 del 1990 per difetto di motivazione – Difetto di istruttoria.
L’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per grave anomalia in quanto l’incasso medio giornaliero stimato dalla prima classificata è assolutamente irrealistico.
B) quanto alla seconda classificata:
d) Violazione artt. 42 e 46 D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione della par condicio competitorum. Violazione del bando e del disciplinare di gara.
La seconda classificata avrebbe dovuto essere esclusa per mancata produzione dei certificati richiamati dal disciplinare e previsti dall’art. 42, lett. a), D.L.vo n. 163 del 2006.
e) Violazione art. 9 del Capitolato speciale – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti.
L’offerta della seconda classificata si pone in contrasto con la regola della lex specialis che esclude i "pasti espressi".
f) Violazione art. 48 D.L.vo n. 163 del 20065 e del disciplinare di gara nella parte in cui, tra le modalità di aggiudicazione, era previsto che in sede di apertura delle buste venisse sorteggiato un numero di concorrenti per un numero non inferiore al 10% delle offerte pervenute, ai quali chiedere di comprovare il possesso dei requisiti dell’art. 48, comma 1, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti.
Illegittimamente la commissione di gara non ha proceduto alla verifica del possesso dei requisiti della seconda classificata, sorteggiata ai sensi dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006.
3. La ricorrente impugna altresì il diniego di accesso agli atti di gara relativi all’aggiudicataria.
Chiede ancora la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato (lotto I) ed il conseguente ordine alla stazione appaltante di farla subentrare nel contratto.
4. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 22 ottobre 2010 e depositato il 26 ottobre 2010, la ricorrente impugna il provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, n. 21674 del 20 ottobre 2010, con il quale è stata diffidata a lasciare liberi i locali da persone o cose entro le ore 8,30 del 2 novembre 2010, con l’avvertenza che in caso di mancata ottemperanza si sarebbe proceduto alla chiusura delle adduzioni di acqua, energia elettrica e gas.
Avverso detta diffida la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione dell’art. 11, commi 10 e 10 bis, D.L.vo n. 163 del 2006 – Violazione della deliberazione n. 1469 del 20 novembre 2009. Difetto assoluto di attribuzione – Eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà.
Fino allo scadere dello stand still non potrà essere stipulato il contratto.
b) Carenza assoluta di potere – Eccesso di potere per sviamento – Violazione dell’art. 97 Cost..
L’Azienda ospedaliera non può legittimamente disporre il distacco delle utenze.
c) Eccesso di potere per violazione della D.G. del 20 novembre 2009.
L’atto impugnato è illegittimo perché viola la precedente determina dirigenziale del 20 novembre 2009.
5. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato e depositato il 29 dicembre 2010, la ricorrente impugna il provvedimento, adottato dal Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera, avente ad oggetto "occupazione locali e/o spazi aziendali occupati, n. 1724/DG/F.F. del 22 novembre 2010", con il quale le è stato comunicato che l’Azienda sanitaria vuole rientrare nel possesso di tutti i locali e gli spazi occupati dalla società dal 1 gennaio 2011.
Avverso detta diffida la ricorrente è insorta deducendo:
a) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, illogicità ed irragionevolezza – Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.
Non è vero, in punto di fatto, che l’Amministrazione sostiene spese per i locali occupati dalla ricorrente.
b) Nullità ai sensi dell’art. 21 septies L. n. 241 del 1990 o illegittimità della delibera n. 1724 per violazione dell’art. 112 c.p.a..
Il provvedimento impugnato è nullo perché adottato in violazione dell’ordinanza di sospensione n. 4974 del 18 novembre 2010.
6. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Complesso Ospedaliero xxxxxx, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza. Ha altresì affermato l’inammissibilità degli atti di motivi aggiunti atteso che, non sussistendo alcun rapporto tra la ricorrente e l’Azienda sanitaria (che, per i locali occupati dalla G.B. s.p.a. intrattiene rapporti solo con la OR.SO.), la ricorrente occupa sine titulo i locali oggetto della diffida di sgombero. Ha infine eccepito l’inammissibilità dell’atto di intervento dei sig.ri G.D.S. e M.M..
7. Si è costituita in giudizio la s.pa. S.R., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
8. La s.r.l. G.R. non si è costituita in giudizio.
9. Si sono costituiti in giudizio, con intervento ad adiuvandum, i sig.ri G.D.S. e M.M..
10. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
11. Con ordinanza di sospensione n. 4974 del 18 novembre 2010, è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva richiesta con l’atto introduttivo del giudizio.
12. All’udienza del 26 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. Come esposto in narrativa la ricorrente, terza graduata, relativamente al Lotto 1, alla gara per l’affidamento del servizio di gestione bar aziendali con concessione in uso dei locali ubicati all’interno dell’Azienda Ospedaliera xxx xxx per la durata di sei anni dalla data di aggiudicazione, con l’atto introduttivo del giudizio propone censure relativamente alla posizione della prima (s.p.a. S.R.) e della seconda classificata (s.r.l. G.R.).
Preliminarmente deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’atto di intervento ad adiuvandum dei sig.ri G.D.S. e M.M.. Questi, infatti, in quanto gestori del bar all’interno, rispettivamente, del presidio ospedaliero xxx xxx e del presidio sanitario Santa Maria e, dunque, di bar afferenti al lotto 2, non hanno un interesse concreto e qualificato ad intervenire nel giudizio che ha ad oggetto l’aggiudicazione del servizio e gestione del bar ricompresso nel lotto 1.
Ritiene invece il Collegio di dover rinviare alla conclusione dell’esame dei motivi di ricorso l’eccezione di inammissibilità parziale dell’atto introduttivo del giudizio, perché dedotta in relazione agli effetti derivanti da un eventuale accoglimento del gravame.
2. Il Collegio ritiene di dover principiare dall’esame dei motivi rivolti contro la seconda classificata, atteso che un’eventuale loro reiezione farebbe venir meno l’interesse all’esame della posizione della prima graduata, essendosi la ricorrente posizionata terza in graduatoria.
Con un primo motivo (il quarto del ricorso) si afferma che la s.r.l. G.R. avrebbe dovuto essere esclusa per aver prodotto solo in un secondo momento i certificati richiesti dal disciplinare e previsti dall’art. 42, lett. a), D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163. Peraltro anche la documentazione tardivamente prodotta, su richiesta, è insufficiente.
Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.
Ai sensi del combinato disposto dei commi primo, lett. a) e quarto dell’art. 42 D.L.vo n. 163 del 2006, infatti, si evince che il concorrente non è tenuto a presentare, unitamente all’elenco "dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi 3 anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi", anche la documentazione comprovante quanto dichiarato, atteso che "i requisiti previsti nel comma 1 del presente articolo possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. del 28 dicembre 2000 n. 445" (quarto comma). Il richiamo, nella lett. a) del primo comma, alla necessità, se se si tratta di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o Enti pubblici, che esse siano provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi", vale solo a chiarire che l’autocertificazione non è sufficiente e che il concorrente deve comunque essere pronto a comprovare quanto dichiarato con la documentazione che ha personalmente richiesto alla Pubblica amministrazione (Tar Piemonte, sez. I, 21 maggio 2010 n. 2424). Ne discende che le conclusioni di parte ricorrente, che vorrebbe che la documentazione afferente ai suddetti servizi fosse presentata da tutti i concorrenti in allegato e contestualmente alla domanda di partecipazione, oltre ad essere prive del necessario supporto normativo determinerebbero un immotivato e ingiustificato aggravio (Tar Palermo, sez. III, 20 luglio 2007 n. 1863), contrario anche alla regola generale che consente di autocertificare le dichiarazioni e di comprovare quanto dichiarato in un momento successivo.
Aggiungasi che lo stesso disciplinare di gara prevedeva (pag. 3) che doveva essere presentata "a pena di esclusione" la dichiarazione relativa alla sussistenza dei requisiti di capacità tecnica ex art. 42, comma 1, lett. a), del codice degli appalti, senza richiedere che tale dichiarazione fosse accompagnata dalla relativa certificazione.
La certificazione è, infatti, richiamata nel successivo alinea della stessa lett. c) (pag. 4) relativa alla dichiarazione di aver effettuato attività commerciali di somministrazione di alimenti e bevande, e quindi, in relazione ad elemento diverso da quello censurato dalla ricorrente nel motivo in esame.
Ciò chiarito, risulta evidente che non costituisce profilo di illegittimità la circostanza che: a) alcuni certificati esibiti, su richiesta, dalla s.r.l. R.G. siano stati rilasciati in data successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non essendo la concorrente tenuta ad esibirli unitamente alla domanda; b) per due appalti è stata prodotta la richiesta di rilascio della relativa attestazione alla stazione appaltante e non la certificazione, ancora non pervenuta alla richiedente, rendendosi necessaria la relativa esibizione al momento della riprova del possesso dei requisiti da parte della concorrente risultata aggiudicataria; c) la dichiarazione non specifica l’importo fatturato anno per anno, non essendo espressamente richiesto dal disciplinare in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. a) del primo comma dell’art. 42 del codice degli appalti.
Infine, risulta infondata, in punto di fato, la circostanza che solo una dichiarazione riguarda l’anno 2007, essendo quasi tutte relative al triennio 20072009.
3. Non condivisibile è anche il quinto motivo dedotto avverso la posizione in graduatoria assegnata alla s.r.l. G.R., atteso che, seppure l’offerta tecnica presentata da detta concorrente dovesse intendersi in contrasto con l’art. 9 del capitolato speciale (che esclude la "produzione di pasti espressi" e impone la fornitura solo di pasti surgelati), perché prevede la preparazione della pizza napoletana nei locali del bar (come sembra potersi desumere dalla circostanza che si precisa che il servizio pizzeria provvederà alla "preparazione e somministrazione" di tale pietanza), è altrettanto vero che nel capitolato non è previsto che la violazione del suddetto divieto avrebbe portato all’esclusione della concorrente, precisazione, questa, necessaria per poter comminare tale sanzione.
Né, del resto, poteva essere diversamente. Ed invero, in sede di esame di un’offerta tecnica complessa, quale è quella che deriva dalla previsione e dal rilevo assegnato ad una serie di elementi di diversa valenza, la carenza o l’incompatibilità di uno di questi, di carattere non essenziale o condizionante in via esclusiva il giudizio globale che la commissione è chiamata ad esprimere sull’offerta nel suo complesso, non possono determinare l’esclusione dalla procedura, ma costituiscono solo elementi non valutabili.
Peraltro, seppure dovesse ritenersi – ma si tratta di affermazione non supportata da alcuna prova – che l’offerta della pizza abbia contribuito all’assegnazione degli 11 punti attribuiti alla G.R. s.r.l., è ragionevole ritenere che essa non può aver assunto un peso pari a 3,62 punti, che costituiscono lo scarto tra il punteggio finale della seconda classificata e quello della ricorrente.
4. Con il sesto motivo la ricorrente afferma che illegittimamente la commissione di gara non ha proceduto alla verifica del possesso dei requisiti della seconda classificata, sorteggiata ai sensi dell’art. 48 D.L.vo n. 163 del 2006, perché nella seduta del 5 luglio 2010 (verbale n. 3) avrebbe dato atto che tale accertamento non era, allo stato, necessario. Aggiunge che parte della documentazione trasmessa e riguardante il possesso dei requisiti è stata verificata dalla Commissione in seduta privata e non pubblica.
La prima censura dedotta con detto motivo è infondata. Risulta infatti dal verbale n. 3 relativo alla seduta del 5 luglio 2010 che, con nota del 22 giugno 2010, la G.R. s.r.l., unitamente alla seconda ditta sorteggiata (la s.r.l. F.R.), è stata esonerata dal deposito della documentazione utile a comprovare il possesso solo dei requisiti richiesti ai punti 1) e 2) delle note nn. 13462 e 13463 del 2010, e cioè di quelli relativi all’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006 e dei piani individuali di emersione di cui all’artt. 1 bis, comma 14, L. n. 383 del 18 ottobre 2001. A giudizio della Commissione, infatti, il possesso di detti requisiti avrebbe potuto essere comprovato dalla ditta risultata aggiudicataria ad ultimazione della procedura e prima della stipula del contratto.
Tale modus procedendi della Commissione appare al Collegio corretto, atteso che l’art. 48, comma 1, del codice dei contratti prevede che "le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate… di comprovare… il possesso dei requisiti di capacità economicafinanziaria e tecnicoorganizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito". Non devono essere depositati, dunque, i documenti comprovanti i requisiti di carattere generale (sulla circostanza che l’art. 48, primo comma, si riferisce ai soli requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale v. Tar Lazio, sez. III quater, 27 marzo 2009, nn. 3215 e 3218; Tar Veneto, sez. I, 12 maggio 2008, n. 1326). La ratio sottesa al cit. art. 48 deve essere infatti individuata nella necessità di contemperare il principio del libero accesso alle gare con la garanzia che vi partecipino imprese affidabili; a tale fine, il legislatore impone una campionatura a sorteggio tesa a riscontrare il possesso, da parte delle imprese, dei requisiti dichiarati ai fini partecipativi; la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti e di escludere subito i soggetti privi delle richieste qualità economico – imprenditoriali volute dal bando, soggetti i quali, per il solo fatto di partecipare sine titulo, alterano, di per sé, la gara quantomeno per un aggravio di lavoro del seggio, chiamato a vagliare anche concorrenti inidonei, con le relative questioni innescabili (Tar Napoli, sez. VIII, 7 giugno 2010 n. 12713).
Giustamente quindi la Commissione, avvedutasi dell’errore in cui era incorsa richiedendo documentazione non necessaria nella fase in cui era la gara, ha rinviato ad un momento successivo una parte della produzione documentale e limitatamente alla concorrente che sarebbe risultata aggiudicataria all’esito della procedura.
Quanto alla seconda censura, sempre dedotta con il sesto motivo, è sufficiente rilevare che il disciplinare di gara prevedeva (pag. 8) che in seduta pubblica doveva avvenire solo il sorteggio delle imprese, e non anche l’esame della documentazione dalla stessa prodotta, con la conseguenza che la censura avrebbe dovuto essere proposta avverso la lex specialis di gara, che non risulta, invece, tra gli atti impugnati.
5. L’infondatezza di tutti i motivi rivolti avverso la seconda classificata comporta il difetto di interesse a coltivare i motivi dedotti avverso l’aggiudicataria atteso che, seppure gli stessi risultassero fondati e si accertasse quindi che la prima graduata avrebbe dovuto essere esclusa, la gara sarebbe aggiudicata alla s.r.l. G.R., e non alla ricorrente, terza graduata.
Anche il motivo proposto contro il diniego di accesso ai documenti resta assorbito dal momento che la documentazione di cui è stata negata l’ostensione riguarda la sola aggiudicataria.
6. La conferma dell’aggiudicazione in capo alla S.R. s.p.a comporta l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse dei due atti di motivi aggiunti, proposti avverso la diffida a lasciare liberi da persone e cose il locale bar, dovendo l’aggiudicataria entrare in possesso dei locali in questione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite, stante il diverso esito della fase cautelare.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) dichiara inammissibile l’atto di intervento ad adiuvandum; b) respinge l’atto introduttivo del giudizio; dichiara improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse i due atti di motivi aggiunti.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Maria Luisa De Leoni, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore
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