Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A. La sig.ra L.F. è proprietaria di un terreno adiacente il fabbricato di proprietà dei controinteressati.
B. Con provvedimento n. 98056 prot. n. 3259 del 15.7.1998 il Comune resistente autorizzava i controinteressati ad eseguire lavori di ristrutturazione sul fabbricato di loro proprietà e a mutarne la destinazione d’uso da agricola a residenziale. Tale concessione veniva rilasciata, nonostante l’immobile dei sigg.ri D.I. e B. fosse tutelato, ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985, come edificio avente le particolari caratteristiche dei beni culturali tipici della zona rurale e suscettibile, quindi, solo di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di consolidamento oppure volti a dotarlo di servizi igienici e impianti tecnologici.
C. All’esito dell’esecuzione dei predetti interventi il Comune rilasciava in data 18.5.2000 il certificato di agibilità. Nelle more dell’esecuzione dei lavori i sigg.ri D.I. e B. presentavano una richiesta di cambio di destinazione d’uso dell’immobile de quo da residenziale a commerciale.
D.Il 7.3.2000 la Commissione edilizia integrata esprimeva parere sospensivo in attesa dell’approvazione delle N.T.A. alla variante del P.R.G. di cui alla delibera consiliare n. 1/1999 in forza della quale non era più prevista la ristrutturazione con mutamento di destinazione d’uso.
Nonostante i controinteressati avessero richiesto l’applicazione dell’art. 2, comma 60, della legge n. 662/1996, il Comune, con nota prot. n. 860 del 6.4.2000, ribadiva la sospensione del parere in regime di salvaguardia. Tale ultimo atto veniva, quindi, impugnato davanti a questo Tribunale con ricorso recante il numero R.G. 1773/2000. Con l’ordinanza n.1104 del 28.6.2000 il T.A.R., in accoglimento della domanda di misure cautelari, sospendeva l’esecuzione della predetta nota ai fini del riesame da parte dell’Amministrazione comunale che rilasciava, senza previo nuovo parere della Commissione edilizia integrata e in contrasto con la rammentata variante al P.R.G., la concessione per mutamento di destinazione d’uso da residenziale a commerciale.
E. La ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato:
1) per violazione dell’art. 4 del D.L. n. 398/1993 e dell’art. 33 della legge n. 1150/1942 in relazione all’art. 220 del R.D. n. 1265/1934, per eccesso di potere per carenza di istruttoria e per mancanza di motivazione poiché la concessione impugnata è stata rilasciata senza il previo parere della Commissione edilizia integrata, essendo richiamato nel provvedimento gravato il parere sospensivo espresso il 7.3.2000. D’altro canto il detto parere non solo non poteva essere omesso sebbene il provvedimento fosse stato adottato in ottemperanza all’ordinanza cautelare del T.A.R.;
2) per eccesso di potere per contraddittorietà e per perplessità, per carenza di motivazione poiché nella concessione rilasciata in ottemperanza alla sospensiva del T.A.R. il responsabile del procedimento si è limitato a dare atto del provvedimento giurisdizionale favorevole ai controinteressati senza procedere ad alcun riesame della pratica ovvero ad alcuna ulteriore attività istruttoria;
3) per violazione dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 e dell’art. 1 della legge n. 1902/1952, per eccesso di potere per carenza di istruttoria, per mancanza di motivazione, per violazione della variante tecnica al P.R.G. di cui alla delibera n. 1/1999;
4) per eccesso di potere per carenza di istruttoria e per mancanza di motivazione essendo stata omessa ogni valutazione circa l’idoneità dei luoghi ad essere adibiti a ristorante e, in particolare, circa l’adeguatezza al transito pubblico della strada d’accesso alla proprietà dei contro interessati, priva di illuminazione e cinta da fossi e siepi.
F. Con motivi aggiunti, depositati il 9.7.2002, la ricorrente, essendo venuta a conoscenza del fatto che il fabbricato di proprietà dei controinteressati non è individuato ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985, ha dedotto quale ulteriore motivo di illegittimità del provvedimento gravato la violazione del D.M. 2.4.1968 n. 1444, dell’art. 2 della L.R. n. 24/185, degli artt. 1, 4, 11 e 12 delle N.T.A. e degli artt. 6 e 19, punto 4, della L.R. n. 61/1985. Infatti, secondo la prospettazione della ricorrente, l’attività di ristorazione non è ammessa nelle zone agricole e, segnatamente, le N.T.A. non consentono il cambio di destinazione d’uso a ristorante nelle zone E2.
G. Con memoria di costituzione in riassunzione ai sensi dell’art. 302 c.p.c. si è costituita in giudizio la sig. T.Z., in qualità di erede della sig.ra F. deceduta il 10.3.2010.
H. Il Comune di Mira, ritualmente costituito in giudizio, ha concluso per la reiezione del ricorso evidenziando che oggetto dell’intervento edilizio autorizzato è un fabbricato ubicato in zona rurale E3, individuato ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 e regolamentato dall’art. 19, punto 3.4 delle N.T.A., il quale nella formulazione vigente al momento del rilascio della concessione consentiva "la ristrutturazione con possibilità di cambio d’uso ammettendo gli usi previsti dall’art. 6 delle presenti norme con l’esclusione dell’artigianato di servizio e a condizione che non vengano deformati la tipologia e gli elementi costitutivi dell’edificio con l’obbligo di ricostruzione della forometria originaria".
I. I controinteressati D.I. e B., ritualmente costituiti in giudizio, hanno eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse avendo il sig. De Jacob chiesto ed ottenuto il condono edilizio, ai sensi della legge n. 326/2003 e della L.R. n. 21/2004, per il cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale. Sempre in via preliminare i controinteressati hanno eccepito il difetto di legittimazione attiva della ricorrente in quanto priva di un interesse qualificato alla proposizione del ricorso non essendo il terreno di sua proprietà in alcun modo inciso dall’attività di ristorazione svolta nel detto immobile. Nel merito i contro interessati hanno concluso per la reiezione del ricorso in quanto infondato.
L. Con autonomo ricorso rubricato al numero R.G. 584/2010 la ricorrente deduce l’illegittimità del condono rilasciato dal Comune di Mira:
1) per eccesso di potere per difetto di presupposto, per irragionevolezza, per difetto di motivazione, per giustificazione non rispondente ai fatti, per illogicità e perplessità giacché il condono è relativo al cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale senza opere, mentre la realizzazione degli scarichi per i reflui dimostra incontrovertibilmente che sono state eseguite delle opere per rendere i locali idonei al nuovo uso, così come del resto antecedentemente alla richiesta di modifica di destinazione d’uso erano stati assentiti i lavori di ristrutturazione e di ampliamento del piano interrato dell’edificio;
2) per violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 in quanto è stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento alla sig.ra F., nonostante il Comune ben sapesse che era una controinteressata in considerazione della molteplicità di contenziosi pendenti;
3) per violazione dell’art. 12 della L.R. n. 24/1985, degli artt. 44 e 48 della L.R. n. 11/2004, dell’art. 1 della L.R. n. 18/2006 poiché secondo l’art. 44 citato nelle zone agricole, in attuazione del P.A.T. e del P.I., sono ammessi esclusivamente gli interventi edilizi in funzione dell’attività agricola destinati alla residenza ovvero a strutture agricolo produttive;
4) per violazione del D.M. 2.4.1968 n. 1444, degli artt. 1, 4, 11 e 12 della L.R. n. 24/1985 e degli artt. 6 e 19, punto 4, delle NTA poiché non è ammissibile la destinazione a ristorante, assentita con il condono impugnato, in zona E2;
5) per violazione dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985, dell’art. 1 della legge n. 1902/1952, della variante tecnica al PRG di cui alla delibera del consiglio comunale n. 1/1999 e degli artt. 30 e 31 della L.R. n. 61/1985.
M. Il Comune di Mira, ritualmente costituito in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, concludendo nel merito per la sua reiezione.
N. I controinteressati D.I. e B., ritualmente costituiti in giudizio, hanno eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per tardività in quanto la concessione in sanatoria e il certificato di agibilità sono stati rilasciati il 13.10.2008 e sono stati impugnati solo nel 2010, nonché per difetto di legittimazione attiva in assenza di un interesse attuale e concreto alla decisione per mancanza di lesioni alla posizione giuridica soggettiva della ricorrente. Nel merito i contro interessati hanno concluso per la reiezione del ricorso.
O. Alla pubblica udienza del 18.11.2010 entrambe le cause sono state trattenute in decisione.
Motivi della decisione
1. In via preliminare il Collegio dispone la riunione dei ricorsi, stante la loro evidente connessione soggettiva e oggettiva.
2. Devono essere esaminate, in via preliminare, le eccezioni di inammissibilità per difetto di legittimazione attiva e per sopravvenuta carenza di interesse sollevate dai controinteressati.
2.1. Le eccezioni sono infondate e vanno disattese per le seguenti ragioni.
2.2. E’ pacifico avviso della giurisprudenza, che il Collegio condivide, che, in materia di impugnazione del permesso di costruire, sia sufficiente la c.d. "vicinitas", quale elemento che distingue la posizione giuridica del ricorrente da quella della generalità dei consociati, di talché è corretto riconoscere a chi si trovi in tale situazione un interesse a che il provvedimento dell’Amministrazione sia procedimentalmente e sostanzialmente ossequioso delle norme vigenti in materia; per di più, nella specie, a tale interesse si aggiunge anche quello di evitare l’incremento del transito pedonale e veicolare al confine con il terreno di proprietà della ricorrente, determinato dall’insediamento del ristorante dei controinteressati, per cui la posizione legittimante di quest’ultima può ritenersi ancor più consistente e meritevole di tutela in relazione all’impugnato titolo autorizzatorio (cfr. Cons. Sato, IV, 5.1.2011, n. 18).
2.3. Non sussiste, infine, neanche l’eccepita inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente ad ottenere una decisione sulla legittimità della concessione edilizia originaria a seguito del rilascio del condono ex lege n.326/2003 per il cambio di destinazione d’uso a commerciale. Ad avviso del Collegio, infatti, permane l’interesse della ricorrente a una delibazione sulla legittimità dell’originaria concessione giacché un eventuale esito favorevole potrebbe riversare i propri effetti anche sul successivo condono.
3. Passando al merito il Collegio ritiene opportuno affrontare, in via prioritaria, l’esame del ricorso recante il numero R.G. 3192/2000, risultando la decisione in ordine alla legittimità o meno della concessione edilizia rilasciata con il provvedimento prot. n. 99.493 del 25.7.2000 dirimente rispetto al successivo ricorso R.G. n. 584/2010 concernente il condono per il cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale (ristorante).
4. Oggetto dell’intervento edilizio posto in essere dai controinteressati e contestato dalla ricorrente è un immobile ubicato in zona rurale E2 e individuato, ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985, come fabbricato di antica origine, come risulta dal P.R.G. del 1992 e dalla successiva variante tecnica del 1999 (cfr. tavola n. 13 – 1- A3 adottata e tavola n. 13- 3- 19 approvata). Da tale ultima circostanza discende l’infondatezza dei motivi aggiunti, depositati il 9.7.2002, i quali si fondano sulla mancata individuazione del fabbricato dei controinteressati ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985.
4.1. Ai sensi del citato art. 10 "su corti, colmelli e altre aggregazioni edilizie rurali di antica origine e sui fabbricati o manufatti, anche in legno, aventi a giudizio del Comune interessato particolari caratteristiche di beni culturali tipici della zona rurale si possono eseguire esclusivamente interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria e di consolidamento nonché quelli diretti a dotare gli edifici dei servizi igienici e dei necessari impianti tecnologici nel rispetto delle caratteristiche strutturali e tipologiche degli edifici. Interventi diversi potranno essere ammessi solo in conformità a uno strumento urbanistico approvato.".
4.2. Orbene l’intervento edilizio in relazione al quale era stata originariamente chiesta la concessione aveva ad oggetto la ristrutturazione del detto fabbricato, ivi compreso l’ampliamento del locale interrato, e il cambio di destinazione d’uso da agricolo a residenziale. Tale intervento è stato autorizzato con la concessione edilizia n. 98.056 del 15.7.1998.
4.3. Ad esecuzione quasi ultimata dei detti lavori i sigg.ri D.I. e B. presentavano un’istanza per variante in corso d’opera che prevedeva l’esecuzione di opere interne e l’ulteriore cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale (ristorante).
4.4. Nelle more tra il rilascio della prima concessione e la richiesta della variante in corso d’opera l’Amministrazione comunale resistente però adottava una variante tecnica al P.R.G. che modificava la precedente formulazione dell’art. 19, punto 3.4, delle N.T.A. concernente gli interventi sugli edifici individuati ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985. In forza dell’adozione della predetta variante la Commissione edilizia, nella seduta del 7.3.2000, esprimeva parere sospensivo in merito alla richiesta variazione della destinazione d’uso da residenziale a commerciale, in applicazione del regime di salvaguardia.
4.5. Avverso il provvedimento di carattere soprassessorio di sospensione del procedimento, emesso dal Comune in considerazione dell’adozione della variante tecnica al P.R.G., i controinteressati proponevano ricorso al TAR (R.G. n. 1773/2000) chiedendone, in via cautelare, la sospensione.
In accoglimento della predetta istanza il Tribunale, con ordinanza n. 1104 del 28.6.2000, ordinava al Comune di riesaminare la domanda proposta dai controinteressati "tenendo conto della presente pronuncia favorevole in ordine al fumus boni juris del ricorso".
4.6. L’Amministrazione resistente, quindi, richiamando l’ordinanza cautelare de qua, rilasciava ai controinteressati la concessione edilizia implicante anche il mutamento di destinazione d’uso da residenziale a commerciale (ristorante). Il ricorso recante il numero R.G. 1773/2000 è stato poi dichiarato perento.
5. La ricorrente deduce l’illegittimità della predetta concessione sotto molteplici profili e segnatamente con il primo e il secondo motivo lamenta che l’Amministrazione non avrebbe nuovamente chiesto il parere alla competente Commissione edilizia, essendosi limitata a richiamare quello sospensivo in regime di salvaguardia reso il 7.3.2000 e superato dal provvedimento cautelare di riesame, emesso da questo Tribunale con ordinanza n. 1104/2000.
5.1. Le censure sono infondate e vanno disattese.
5.2. Occorre premettere che a norma dell’art. 2, comma 60, della legge n. 662/1996 (che ha modificato il testo dell’art. 4 del D.L. n. 398/1993, convertito con modificazioni dalla legge n. 493/1993) se entro sessanta giorni dalla domanda la commissione edilizia, benché richiesta, non ha espresso il suo parere la concessione deve essere rilasciata entro gli ulteriori quindici giorni "qualora il progetto presentato non sia in contrasto con le prescrizioni degli strumenti urbanistici ed edilizi e con le altre norme che regolano lo svolgimento dell’attività edilizia " (art. 4, 4 comma del D.L. n. 398/1993). Ne discende pertanto che il parere della Commissione edilizia è obbligatorio, ma non vincolante.
5.3. Orbene nel caso di specie non può disconoscersi che l’atto adottato dall’Amministrazione a seguito dell’emissione dell’ordinanza cautelare propulsiva (remand), non avendo quest’ultima posto vincoli di merito sul riesercizio del potere, è stato emesso dal Comune in piena autonomia ancorchè provocato dal provvedimento giurisdizionale. E, infatti, la concessione edilizia impugnata risulta frutto della rinnovata valutazione dei presupposti in fatto e in diritto posti a suo fondamento, valutazioni che lo stesso provvedimento cautelare di remand ha inteso correttamente riservare all’Ente competente fissando i principi di diritto ai quali attenersi in sede di riesame.
5.4. Né d’altro canto l’intervento propulsivo operato dall’ordinanza di questo Tribunale n. 1104/2000 ha il valore di un nuovo avvio del procedimento, giacché si inserisce nel procedimento già iniziato con la domanda di concessione per variante in corso d’opera presentata dai controinteressati e sospeso a causa del parere soprassessorio della Commissione edilizia, oggetto di impugnativa con il ricorso R.G. n. 1773/2000.
5.5. Alla luce delle suesposte circostanze, ritiene quindi il Collegio che legittimamente il Comune, nel riesaminare la domanda proposta dai controinteressati, non abbia chiesto il parere alla Commissione edilizia, essendosi tale ultimo organo già espresso sulla pratica in esame e potendosi l’amministrazione determinare in merito all’istanza dei controinteressati in forza del richiamato art. 2, comma 60, della legge n. 662/1996.
5.6. Le prime due censure devono, pertanto, essere disattese.
6. Va disatteso anche il terzo motivo di ricorso con il quale la ricorrente lamenta l’illegittimità della concessione edilizia impugnata per violazione dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 e dell’art. 1 della legge n. 1902/1952, per eccesso di potere per carenza di istruttoria, per mancanza di motivazione, nonché per violazione della variante tecnica al P.R.G. di cui alla delibera n. 1/1999.
6.1. In base al disposto del punto 3.4 dell’art. 19 delle N.T.A., recante le norme generali per la zona agricola – Z.T.O., vigente all’epoca del rilascio della concessione n. 98.056 del 15.7.1998, "per le sole costruzioni (…) individuate ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 (…) è consentita la ristrutturazione con possibilità di cambio di destinazione d’uso ammettendo gli usi previsti dall’art. 6 delle presenti norme con l’esclusione dell’artigianato di servizio e a condizione che non vengano deformati la tipologia e gli elementi costitutivi dell’edificio con obbligo di ricostituzione della forometria originaria". L’art. 6 da ultimo citato, relativo alle zone residenziali, a sua volta prevede che "queste zone sono destinate prevalentemente alla residenza: all’interno di queste zone sono ammessi gli alberghi e i pubblici esercizi, le attrezzature culturali, ricreative, turistiche e per lo spettacolo, le attività artigianali di servizio" e che "è ammesso il cambio di destinazione d’uso di edifici esistenti o parti di questi.".
6.2. Nelle more della presentazione della variante per la modifica della destinazione d’uso da residenziale a commerciale (ristorante) il Comune di Mira ha adottato, con delibera consiliare n. 1/1999, la variante al P.R.G. che, pur mantenendo invariato l’art. 19 delle N.T.A. nella parte in cui ammette nelle zone E2 gli interventi di cui agli artt. 3, 4, 6 e 7 della L.R. n. 24/1985, ha eliminato il disposto del punto 3.4. stabilendo che per gli edifici individuati ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 "sono consentiti gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro, risanamento conservativo e ristrutturazione a condizione che non vengano deformati la tipologia e gli elementi costitutivi dell’edificio".
6.3. Orbene dalla predetta modifica la ricorrente fa discendere l’illegittimità della concessione implicante anche il predetto cambio di destinazione d’uso giacché l’eliminazione del punto 3.4. dell’art. 19 contenente l’espresso richiamo all’art. 6 delle N.T.A. avrebbe determinato l’impossibilità di assentire i cambi di destinazione d’uso in relazione ai fabbricati ex art. 10 della L.R. n. 24/1985.
6.4. Ad avviso del Collegio, tuttavia, la predetta interpretazione restrittiva del novellato art. 19 delle N.T.A. non appare condivisibile. E, infatti, l’avere consentito sugli edifici individuati ex art. 10 della L.R. n. 24/1985 "gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro, risanamento conservativo e ristrutturazione a condizione che non vengano deformati la tipologia e gli elementi costitutivi dell’edificio", eliminando il richiamo alle sole destinazioni d’uso ammissibili ex art. 6 delle N.T.A., sembra avere una portata ampliativa rispetto alla precedente disciplina e sembra, dunque, consentire mutamenti di destinazione d’uso ulteriori rispetto ad "alberghi, pubblici esercizi, attrezzature culturali, ricreative, turistiche e per lo spettacolo", unici ammissibili in forza del rammentato richiamo all’art. 6 da parte dell’abrogato punto 3.4 dell’art. 19 delle N.T.A..
In forza del nuovo art. 19 delle N.T.A. è, quindi, possibile anche in zona agricola l’insediamento di edifici ad uso commerciale, essendo assentibili in relazione ai fabbricati individuati ai sensi dell’art. 10 della L.R. n. 24/1985 interventi edilizi di ristrutturazione con cambio di destinazione d’uso.
6.5. Alla luce delle suesposte considerazioni deve, quindi, essere disatteso anche il terzo motivo di ricorso.
7. Deve, infine, essere rigettato anche il quarto motivo con il quale la ricorrente deduce l’illegittimità della concessione edilizia impugnata per carenza di istruttoria e di motivazione essendo stata omessa ogni valutazione circa l’idoneità dei luoghi ad essere adibiti a ristorante e, in particolare, circa l’adeguatezza al transito pubblico della strada d’accesso alla proprietà dei controinteressati, priva di illuminazione e cinta da fossi e siepi. Si tratta, infatti, di circostanze che prescindono dall’istruttoria necessaria per il rilascio del titolo autorizzatorio – attenendo alla viabilità e alla sicurezza degli utenti della strada di accesso al ristorante – e che, pertanto, l’Amministrazione non era tenuta a valutare in presenza della conformità della variante richiesta agli strumenti urbanistici.
8. Per tutte le suesposte ragioni deve, pertanto, essere rigettato il ricorso proposto avverso la concessione edilizia n. 99.493 prot. n. 30650 del 25.7.2000.
9. Alla reiezione del ricorso proposto avverso la concessione edilizia n. 99.493 prot. n. 30650 del 25.7.2000 consegue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso avverso il condono, rilasciato ai sensi dell’art. 32 della legge n. 326/2003 e della L.R. n. 21/2004, giacché il contestato cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale (ristorante), oggetto di sanatoria, è stato eseguito in forza del primo titolo non annullato da questo Tribunale. Ne discende che anche qualora il ricorso avverso il condono avesse un esito favorevole alla ricorrente, le opere delle quali viene contestata la legittimità e, segnatamente il cambio di destinazione d’uso da residenziale a commerciale, troverebbero comunque la loro legittimazione nella rammentata concessione edilizia n. 99.493 prot. n. 30650 del 25.7.2000.
10. Appaiono sussistere, infine, per la complessità della controversia sottoposta all’esame del Collegio, giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, rigetta il ricorso recante il numero R.G. 3192/00 e i motivi aggiunti, depositati il 9.7.2002, e dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso recante il numero R.G. 584/2010.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Italo Franco, Consigliere
Marina Perrelli, Referendario, Estensore
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