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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con sentenza 27.4.2010 n. 46 la 35^ sez. Milano della Commissione tributaria della regione Lombardia ha rigettato l’appello proposto dall’Ufficio di Sondrio della Agenzia delle Entrate e confermato la sentenza di prime cure dichiarando estinto per prescrizione il diritto fatto valere dall’Ufficio finanziario con avviso di accertamento avente ad oggetto il recupero di IRPEG ed IRAP per l’anno 1998, notificato in data 17.3.2009 alla Società per l’xxx s.p.a., beneficiaria (in qualità di società a prevalente partecipazione pubblica costituiti ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22, per la gestione di servizio pubblico locale) del regime di esenzione fiscale previsto dal D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 66, comma 14, conv. in L. 29 ottobre 1993, n. 427 – avente durata triennale dalla data di acquisto della personalità giuridica e comunque applicabile non oltre al 31.12.1999 come specificato dalla L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, comma 70, dichiarato con decisione della Commissione n. 2003/193/CB in data 5.6.2002 aiuto di Stato istituito in violazione dell’art. 88 paragr. 3 del Trattato.
I Giudici di appello ritenuta applicabile alla fattispecie la giurisprudenza di questa Corte in tema di termine prescrizionale del diritto al ripetizione dell’indebito oggettivo ex art. 2033 c.c. – dovendo assimilarsi il recupero dell’aiuto illegale alla ipotesi del recupero della imposta non dovuta, e considerato che il diritto dello Stato era esercitatale a decorrere dall’avvenuto erogazione dell’aiuto, rilevavano la tardività dell’atto di recupero in quanto notificato in data 17.3.1999 e dunque oltre il decennio maturato a far data dalla fruizione della esenzione fiscale relativa all’anno di imposta 1998.
Per la cassazione della sentenza di appello, notificata in data 29.6.2010, ha proposto rituale ricorso la Agenzia delle Entrate deducendo quattro motivi.
Ha resistito la società con controricorso e ricorso incidentale affidato ad un unico motivo, nonchè depositando memoria ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
1. Con i motivi di impugnazione la ricorrente deduce il vizio di violazione e falsa applicazione degli artt. 2934-2945 c.c., artt. 14 e 15 reg. CE del Consiglio n. 659/1999 in data 22.3.1999 (primo motivo); della decisione n. 2003/193/CE della Commissione in data 5.6.2002 ed ancora degli artt. 2934-2945 c.c. (secondo motivo); della L. n. 62 del 2005, art. 27, in combinato disposto con l’art. 2946 c.c. (terzo motivo); del D.P.R. n. 322 del 1998, art. 2, D.P.R. n. 602 del 1973, art. 8, e art. 2935 c.c., nonchè dei principi generali in materia di recupero di aiuti di Stato (quarto motivo), in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).
La Agenzia delle Entrate ritiene errata la applicazione della norma sulla prescrizione, avendo inteso i Giudici di appello rinvenire la disciplina del termine prescrizionale nell’ordinamento statale (art. 2033 c.c.) anzichè nelle norme comunitarie (art. 15 reg. CE n. 659/1999) che regolano specificamente il recupero degli aiuti di Stato dichiarati illegali dalla Commissione, non essendo in alcun caso configurabile la azione di recupero demandata allo Stato membro come esercizio di potestà impositiva (che peraltro sarebbe assoggettabile a termine di decadenza).
Il termine di cui all’art. 15 reg. CE n. 659/1999 risultava nella specie interrotto dalla lettera della Commissione (decisione di avvio del procedimento ex art. 88 paragr. 2 del Trattato) in data 17.5.1999 trasmessa allo Stato italiano e pubblicata in GUCE n. 220 del 31.7.1999. e quindi nuovamente interrotto dalla decisione "negativa" n. 2003/193/CE del 5.6.2002 – che ha definito il procedimento – pubblicata in GUCE n. 77 in data 24.3.2003, con la conseguenza che, alla data della notifica dell’avviso di accertamento il diritto al recupero dell’aiuto non poteva ritenersi prescritto, tanto più che all’effetto interruttivo predetto andava ad aggiungersi anche l’effetto sospensivo del decorso del termine prescrizionale in questione per effetto delle impugnative di annullamento proposte avverso la decisione della Commissione da parte dello Stato italiano e di alcuni beneficiari.
Inoltre la prescrizione del diritto rimaneva comunque esclusa in quanto:
– il "dies a quo" del termine prescrizionale non andava accertato con riferimento al tempo della erogazione/fruizione dell’aiuto individuale, potendo iniziare a decorrere soltanto dalla notifica della decisione della Commissione che ordinava il recupero dell’aiuto, atteso che solo con tale decisione era insorto il diritto dello Stato membro esercitabile ex art. 2935 c.c., nei confronti dei terzi beneficiari;
– il "dies a quo" andava, inoltre, ricavato dalla speciale disciplina normativa dettata dalla L. n. 62 del 2005, entrata in vigore il 12.5.2005 (legge finanziaria 2004) che all’art. 27 subordinava la notifica degli avvisi di accertamento al decorso del termine (gg. 60 dalla data di entrata in vigore della legge) entro il quale gli enti locali dovevano comunicare alla Agenzia delle Entrate l’elenco dei beneficiari del regime di aiuti, e questi ultimi dovevano presentare una dichiarazione dei redditi relativa ai periodi in cui avevano beneficiato dell’aiuto, con autoliquidazione delle imposte dovute, con conseguente slittamento del "dies a quo" di decorrenza della prescrizione decennale a far data dalla scadenza dei 60 giorni (e cioè dall’11.7.2005) previsti per la presentazione delle dichiarazioni dei terzi beneficiari;
– anche nel caso in cui il diritto al recupero dell’aiuto illegale fosse ritenuto esigibile fin dalla data in cui si era reso disponibile ai beneficiari (ex art. 15 reg. CB n. 659/99), il termine iniziale della prescrizione, relativamente all’aiuto conseguito nell’anno 1998, non poteva essere individuato all’1.1.1999, come ritenuto dalla CTR lombarda, in quanto consistendo l’aiuto di Stato in una esenzione di imposta, il beneficio doveva considerarsi acquisito dalla società soltanto con lo spirare dell’ultimo giorno utile per il versamento delle imposte sui redditi (con riferimento all’anno di imposta 1998, il giorno 31.5.1999, D.P.R. n. 322 del 1998, ex art. 2 ed D.P.R. n. 602 del 1973, art. 8).
2. La società resistente insiste per il rigetto del ricorso:
– deducendo di non aver prodotto per gli anni 1997 e 1998 reddito imponibile, e dunque di non essere tenuta alla restituzione della somma portata dall’avviso di accertamento opposto non avendo fruito per gli indicati periodi di imposta della esenzione fiscale prevista dal D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14 e della L. n. 549 del 1995, art. 70, comma 3;
– ritenendo conforme a diritto la soluzione adottata dai Giudici di appello in ordine alla applicazione del termine ordinario di prescrizione, dovendo assimilarsi la dichiarazione di incompatibilità dell’aiuto di Stato alla ipotesi di ripetizione dell’indebito per sopravvenuta invalidità "ex tunc" della norma attributiva del diritto per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale (Cass. 3796/2001; 7218/2000;
7651/2005), e non potendo trovare applicazione il termine di cui all’art. 15 reg. CE n. 659/1999 in quanto volto a regolare esclusivamente i rapporti tra Commissione e Stato membro come da ultimo riconosciuto anche dal Giudice delle Leggi con ord. 30.4.2009 n. 125, con la conseguenza che in mancanza di una specifica fonte comunitaria volta a disciplinare la prescrizione del diritto al recupero, si rendeva necessario applicare la legislazione dello Stato membro, non potendo considerarsi di ostacolo al principio di effettività del diritto comunitario la previsione nell’ordinamento interno di un termine decennale per l’azione di recupero dell’aiuto di Stato, come già altre volte riconosciuto dalla giurisprudenza comunitaria anche con riferimento a termini più brevi (Corte giustizia 17.7.1997 C-90/94 e 24.9.2002 causa C-255/00);
– non potendo, conseguentemente, riconoscersi effetti interrativi (alla stregua dell’ordinamento nazionale) agli atti comunitari indicati dalla ricorrente, in quanto detti atti non contenevano la indicazione dei soggetti beneficiari e la necessaria intimazione di pagamento;
– dovendo riconoscersi un impedimento di mero fatto (irrilevante ex art. 2935 c.c.) alla situazione dell’aiuto di Stato erogato in violazione delle norme del Trattato anche se non ancora dichiarato illegale dalla Commissione;
– non avendo fissato la L. n. 62 del 2005, termini prescrizionali diversi da quello ordinario;
– dovendo ritenersi acquisito dalla società il beneficio della esenzione fiscale (id est il diritto a non essere assoggettato ad imposta su redditi), non con lo spirare de termine previsto per il versamento della imposta, ma con la chiusura dell’esercizio economico rilevante ai fini della determinazione del reddito imponibile.
La società ha inoltre impugnato con ricorso incidentale la sentenza di appello nella parte in cui ha statuito la compensazione delle spese di lite nonostante la piena soccombenza nel merito dell’Ufficio finanziario appellate senza fornire alcuna plausibile giustificazione motivazionale, con ciò violando l’art. 91 c.p.c., che impone la condanna della pare soccombente al rimborso delle spese di lite.
3. La questione che la Corte è chiamata a decidere si fonda su due opposte interpretazioni della fattispecie estintiva del diritto dello Stato membro al recupero degli aiuti dichiarati illegali dalla Commissione europea:
– la Agenzia delle Entrate sostiene che il termine prescrizionale va individuato in quello stabilito dall’art. 15 reg. CE n. 659/99, decorrente da giorno in cui "l’aiuto il legale viene concesso al beneficiario come aiuto individuale o come regime di aiuti". La tesi difensiva fa perno sulla disposizione del secondo comma del predetto articolo, che dispone che "qualsiasi azione intrapresa dalla Commissione o da uno Stato membro che agisca su richiesta della Commissione" interrompe il termine prescrizionale, con la conseguenza che essendo stato interrotto detto termine dall’atto della Commissione in data 17.5.1999 di avvio del procedimento e quindi dalla decisione della Commissione in data 5.6.2002, notificata allo Stato italiano il 7.6.2002 e pubblicata nella CUCE L 77/21 in data 24.3.2003, la notifica dell’avviso di accertamento eseguita in data 17.3.2009 doveva ritenersi tempestiva;
– la società resistente invece aderisce alla tesi svolta nella sentenza impugnata secondi cui il recupero dell’aiuto equivale ad azione di ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c., con conseguente applicazione del termine di prescrizione ex art. 2946 c.c., decorrente dalla erogazione al beneficiario dell’aiuto illegale, dovendo ricondursi la vicenda nello stesso schema del "diritto alla ripetizione di quanto pagato in applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale (con sentenza avente efficacia retroattiva).." per cui la prescrizione "decorre ai sensi dell’art. 2935 c.c., dal pagamento e non dalla data della pronuncia della sentenza declaratoria di incostituzionalità…"(di motivazione sentenza CTR).
4. Tanto premesso, il ricorso principale va accolto.
4.1 Occorre premettere che la individuazione del termine di decadenza o di prescrizione (compatibile con l’ordinamento comunitario al quale appartiene anche il "principio della certezza del diritto": cfr.
Corte giustizia 1.4.1993, cause riunite da C-31/91 a C-44/91, Lageder e a., punto 33: Corte giustizia 9.10.2001, cause riunite da C-80/99 a C-82/99, Flemmer e a., punto 60: Corte giustizia 19.9.2002 in causa C- 336/00, Kepublik Osterrech contro Martin Huber, punto 56) da applicare alle azioni recuperatorie degli aiuti di Stato dichiarati illegittimi con decisione della Commissione ex art. 88 Trattato, prescinde dalla natura tributaria o meno della pretesa, dovendo rinvenirsi invece o nelle norme comunitarie – ove da queste direttamente disciplinato – o nelle norme dell’ordinamento interno, in quest’ultimo caso tenendo conto del carattere incondizionato dell’obbligo di ripristino dello "status quo ante" imposto allo Stato membro dalla decisione 2003/193/CE in data 5.6.2002 della Commissione come sanzionato dalla pronuncia del Giudice comunitario in data 1.6.2006 emessa nei confronti della Repubblica italiana (in causa C- 207/05).
4.2 Orbene la tesi della Agenzia ricorrente secondo cui la CTR lombarda avrebbe violato il termine decennale stabilito dall’art. 15 reg. CE n. 659/99 del 22.3.1999 per l’esercizio dei "poteri della Commissione per quanto riguarda il recupero degli aiuti", decorrente dal giorno in cui l’aiuto illegale viene concesso al beneficiario, deve essere disattesa.
Il termine indicato, infatti, non disciplina direttamente le azioni e le misure intraprese dallo Stato membro volte al recupero presso i terzi beneficiari degli aiuti dichiarati illegittimi, ma trova applicazione esclusivamente con riferimento all’esercizio dei poteri attribuiti alla Commissione europea ("i poteri della Commissione per quanto riguarda il recupero degli aiuti sono soggetti ad un periodo limite di dieci anni", art. 15, comma 1 reg. n. 659/99) esaurendo la propria funzione di certezza del diritto (vedi quattordicesimo considerando) nell’ambito della tempestiva definizione del procedimento ex art. 93 (ora 88) del Trattato, volto alla verifica di compatibilità dell’aiuto di Stato e che si conclude -in caso accertata illegittimità – con la decisione che "impone allo Stato membro interessato di adottare tutte le misure neeessarie per recuperare l’aiuto" (art. 14, comma 1), estrinsecandosi tale dispositivo in una vera e propria ingiunzione che ha come destinatario esclusivo lo Stato membro in quanto unico soggetto che acquista la posizione di parte del procedimento (cfr. Corte giustizia 6.10.2005 in causa C-276/03, Scott s.a. c/Commissione – che ne trae la conseguenza secondo cui il termine prescrizionale decennale può essere interrotto da qualsiasi azione intrapresa dalla Commissione o "da uno Stato membro che agisca su richiesta della Commissione" senza che occorra per il perfezionamento dell’effetto interruttivo la necessità della previa notifica di tale atto anche al beneficiario), non essendo questo svolto "anche" nei confronti dei beneficiari dell’aiuto (cfr. Corte giustizia 24.9.2002 in cause riunite C-74/00 e C-75/00 Falck Acciaierie c/ Commissione).
Non rileva, in contrario, ai fini della estensione del termine prescrizionale di cui all’art. 15 reg. CE n. 659/99 anche alle azioni di recupero svolte dallo Stato membro, la relazione che viene ad istituirsi tra la Commissione e lo Stato membro destinatario della decisione dichiarativa della illegalità dell’aiuto di Stato, che bene può essere sussunta – in quanto attinente al momento esecutivo della decisione comunitaria – in uno schema latamente delegatorio (sia pure caratterizzato da ampia discrezionalità nella scelta dei mezzi di attuazione del recupero, purchè reso effettivo) nel quale lo Stato membro adempie all’incarico ricevuto nella qualità quasi di "commissario ad acta" della Istituzione comunitaria, rimanendo vincolato al risultato di scopo predeterminato dalla Commissione e che non può essere posto nuovamente in discussione attraverso la verifica in concreto della sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione della decisione.
Il procedimento di verifica della compatibilità dell’aiuto, infatti, si esaurisce interamente nell’ambito del diritto comunitario ed attiene ad una fase distinta – anche cronologicamente – dal rapporto amministrativo e dalla eventuale controversia giudiziaria che si instaura tra lo Stato membro ed il terzo beneficiario e che è regolata – nei limiti sopraindicati – "secondo le procedure previste dalla legge (ndr. sostanziale e processuale) dello Stato membro interessato" (art. 14, comma 3), non essendo interscambiabili i termini stabiliti in funzione della garanzia della certezza del diritto dai rispettivi ordinamenti comunitario e nazionale, trattandosi di ordinamenti giuridici che se pure coordinati rimangono configurati pur sempre come autonomi e distinti secondo la ripartizione di competenze attuata dal Trattato (cfr. Corte cost.
ord. 125/2009 cit.), dovendo in conseguenza rinvenirsi "aliunde" il termine di decadenza/prescrizione applicabile alle pretese patrimoniali fatte valere dallo Stato membro nei confronti dei singoli beneficiari (in tal senso vedi Corte cost. ord. 30.4.2009 n. 125 che ha dichiarato inammissibile la questiono di legittimità costituzionale della L. n. 335 del 1995, art. 3, comma 9, lett. a) e comma 10, in combinato disposto con l’art. 15 reg. CE n. 659/99, non avendo il giudice a quo valutato che la norma comunitaria "non ha inteso riferirsi alle azioni di recupero avviate nell’ambito degli ordinamenti nazionali, bensì alle iniziative intraprese sempre dalla medesima Commissione, che ben può chiedere informazioni, chiarimenti, indagini agli Stati membri per pervenire alle proprie determinazioni").
4.3 Orbene nel caso in cui "il diritto comunitario, ivi compresi i principi generali dello stesso, non contenga norme comuni, le autorità nazionali competenti, per attuare una normativa comunitaria, devono agire applicando le norme formali e procedurali del diritto dello Stato membro interessato……..fatti salvi i limiti posti dal diritto comunitario nel senso che le formalità stabilite dal diritto nazionale non devono risolversi nel rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile la restituzione degli aiuti non dovuti e che l’applicazione delle norme interne deve avvenire in modo non discriminatorio rispetto alle procedure intese alla definizione di controversie nazionali dello stesso tipo (v., in tal senso, sentenze 21 settembre 1983, cause riunite da 205/82 a 215/82, Deutsche Milchkontor e a., Racc. pag. 2633, punto 19; 12 maggio 1998, causa C-366/95, Steff-Houlberg Export e a., Racc. pag. 1- 2661, punto 15, e 16 luglio 1998, causa C-298/96, Oelmuhle e Schmidt Sohne, Racc. pag. 1-4767, punto 24)……" (cfr. Corte giustizia 19.9.2002 , Huber, cit.).
Il principio di effettività dell’ordinamento comunitario, applicato in materia di aiuti di stato illegittimi, non consente, infatti, allo Stato membro di astenersi dalla esecuzione del recupero dei vantaggi – lesivi de concorrenza – erogati a favore di determinate categorie economiche, nè di trincerarsi dietro impedimenti di diritto sostanziale o processuale determinati dalle norme dell’ordinamento interno. Un siffatto comportamento verrebbe a porsi in manifesto ed insanabile contrasto con la giurisprudenza comunitaria, secondo la quale i vantaggi indebitamente erogati in violazione del principio di concorrenza debbono sempre e comunque essere "effettivamente" recuperati (cfr. Corte giustizia 12.5.2005 in causa C-415/03), non potendo opporre lo Stato membro l’ostacolo della intangibilità del giudicato (cfr. Corte giustizia 18.7.2007, in causa C-119/05; id.
3.9.2009, in causa C-2/08), nè invocare la decorrenza dei termini posti dall’ordinamento a salvaguardia della certezza dei diritti in quanto "sebbene non contrasti con l’ordinamento giuridico comunitario una legislazione nazionale che garantisce la tutela del legittimo affidamento e della certezza del diritto in materia di ripetizione, si deve tuttavia rilevare che, tenuto conto del carattere imperativo della vigilanza sugli aiuti statali operata dalla Commissione ai sensi dell’art. 93 del Trattato……in materia di aiuti di Stato dichiarati incompatibili, il compito delle autorità nazionali……consiste solo nel dare esecuzione alle decisione della Commissione…35 Quando l’autorità nazionale lascia, nondimeno, scadere il termine stabilito dal diritto nazionale per la revoca (ndr dell’aiuto)…la situazione non può essere equiparata a quella in cui un operatore economico ignora se l’amministrazione competente intenda pronunciarsi e il principio della certezza del diritto impone e si metta fine a questa incertezza allo scadere di un determinato termine. 36 Considerata la mancanza di potere discrezionale dell’autorità nazionale, il beneficiario dell’aiuto illegittimamente attribuito cessa di trovarsi nella incertezza non appena la Commissione adotta una decisione che dichiari la incompatibilità dell’aiuto e ne ordini il recupero, 37 Il principio della certezza del diritto non può quindi precludere la restituzione dell’aiuto per il fatto che le autorità nazionali si sono conformate con ritardo alla decisione che impone tale restituzione. In caso contrario, il recupero delle somme indebitamente versate diverrebbe praticamente impossibile e le disposizioni comunitarie relative agli aiuti di Stato sarebbero private di ogni effetto utile…" (cfr. Corte giustizia CE 20.3.1997 in causa C-24/95 Land Rheinald Pfalz c/ Alcan).
Pienamente in linea con tali affermazioni è il disposto dell’art. 14 comma 3 del regolamento CE n. 659/1999 del 22.3.1999 (recante "modalità di applicazione dell’art. 93 del Trattato") secondo cui "il recupero va effettuato secondo le procedure previste dalla lege dello Stato membro interessato, a condizione che esse consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione" (anche la giurisprudenza di questa Corte è costante nell’affermare la necessaria disapplicazione delle regole processuali di diritto interno che impediscano il recupero di un aiuto di Stato erogato in contrasto con il diritto comunitario: Corte Cass. SU 18.12.2006 n. 26948; id. 5^ sez., 9.9.2008 n. 22705; id. 5^ sez., 23.6.2010 n. 15190; id. 5^ sez., 29.12.2010 n. 26285 – che ha ritenuto non applicabile il termine di decadenza per la proposizione del gravame da parte dell’Ufficio finanziario che agiva per il recupero dell’aiuto).
4.4 Tanto premesso, deve rilevarsi che la vicenda normativa avente ad oggetto la disciplina delle modalità di recupero degli aiuti di Stato, dichiarati illegittimi con la decisione 2003/193/CE, attiene a fenomeno giuridico del tutto distinto da quello dell’accertamento e della riscossione del tributo, in quanto finalizzato non a colpire il reddito prodotto dal contribuente al verificarsi del presupposto normativo d’imposta, ma a privare il beneficiario del vantaggio di cui aveva fruito sul mercato rispetto ai suoi concorrenti, in modo da ripristinare la situazione esistente prima della corresponsione dell’aiuto di Stato illegittimo (cfr. Corte giustizia 4.4.1995, in causa C-350/93, Commissione c/Italia; Corte giustizia 29.4.2004, in causa C-298/00, Rep. Italiana c/Commissione).
Ne consegue che la normativa statale di attuazione della decisione comunitaria (che ha avuto una tormentata vicenda: le modalità di recupero disciplinate dalla L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 27, modificato dalla L. 23 dicembre 2995, n. 266, art. 1, comma 132, sono state ritenute inidonee dalla sentenza della Corte di giustizia in data 1.6.2006 cha dichiarato la Repubblica italiana inadempiente agli obblighi derivanti dalla decisione della Commissione.
Successivamente. pertanto, è stata emanata la nuova disciplina dei recuperi con il D.L. 15 febbraio 2007, n. 10 conv. in L. 6 aprile 2007, n. 46, e con il D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 24, conv.
in L. 28 gennaio 2009, n. 2 – cui è seguita la interpretazione autentica da parte del D.L. 10 febbraio 2009, n. 5, art. 7, comma 2 bis, conv. in L. 9 aprile 2009, n. 33 e la successiva integrazione disposta dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, art. 19, conv. in L. 20 novembre 2009, n. 166) viene ad introdurre nell’ordinamento statuale "disposizioni di natura speciale" che si inseriscono nella procedura comunitaria di verifica della compatibilità degli aiuti concessi dagli Stati membri realizzando un "continuum" con il precetto contenuto nella decisione adottata dalla Commissione, con il logico corollario per cui eventuali lacune nella disciplina delle modalità di recupero degli aiuti illegali bene possono essere integrate ricorrendo ad altre normative interne dello Stato membro, ma pur sempre in conformità ai principi del diritto comunitario che regolano la materia e dei quali anche le "norme integrative" vengono a costituire diretta applicazione, in funzione del risultato – ripristino dello "status qua ante" – che deve essere raggiunto per assicurare il principio di effettività dell’ordinamento comunitario.
Corretta dunque deve ritenersi la soluzione adottata dai Giudici di appello che, nella ricerca del termine di estinzione della pretesa di recupero dell’aiuto, hanno escluso l’applicabilità dei termini di decadenza previsti dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43, in materia di imposte sui redditi, trattandosi di termini previsti per l’esercizio del potere impositivo disciplinati da un sistema normativo chiuso, che risulta estraneo allo scopo sopra indicato e che prevede, anzi, norme, come l’art. 43, che debbono essere ritenute incompatibili con l’attuazione della ripetuta decisione della Commissione in quanto, anzichè integrare le lacune della disciplina legislativa volta al recupero dell’aiuto di Stato ne determinano la sostanziale inapplicabilità.
La circostanza che, nella specie, i vantaggi indebitamente conseguiti dalle società ex L. n. 142 del 1990, corrispondano ad esenzioni fiscali (D.L. n. 10 del 2007, art. 1, comma 1, definisce gli aiuti "equivalenti alle imposte non corrisposte"), non modifica le conclusioni raggiunte in quanto, se il recupero dell’aiuto di Stato illegale si risolve nel l’assoggettare "ora per allora ad imposizione fiscale il reddito prodotto dalle società negli anni in cui hanno beneficiato della esenzione, tale risultato è stato ritenuto compatibile dalla Corte costituzionale sia con il principio della capacità contributiva ex art. 53 Cost., che con i principi di imparzialità e buon andamento della PA ex art. 97 Cost., alla stregua delle seguenti considerazioni: a) "la denunciata efficacia retroattiva delle norme censurate trova giustificazione sia nell’art. 117 Cost., comma 1, in conseguenza dell’obbligo imposto dall’ordinamento comunitario al legislatore italiano di procedere al recupero delle some corrispondenti alle agevolazioni fiscali non compatibili con la normativa comunitaria; sia nel l’art. 3 Cost., data la esigenza di ricondurre ad uguaglianza la posizione dei contribuenti, eliminando sin dall’origine gli effetti economici illegittimamente accordati ad alcuni di essi, i quali, come si è visto, non possono invocare, di regola, alcun legittimo affidamento nel godere di aiuti di Stato non compatibili con l’ordinamento comunitario"; b) il prelievo fiscale "costituisce un recupero dell’ammontare della esenzione fiscale indebitamente concessa, e non è effetto di un’ulteriore imposta ad efficacia retroattiva": c) il recupero dell’aiuto di Stato "comporta la sottoposizione ad imposta di redditi che……all’epoca della loro formazione erano già imponibili, con la conseguenza che tale recupero non lede ma al contrario attua gli evocati principi costituzionali di imparzialità e buon andamento" (cfr. Corte Cost. sentenza 6.2.2009 n. 36).
Le conclusioni raggiunte in ordine alla inapplicabilità del termine di decadenza previsto dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43, per l’esercizio della potestà impositiva, in quanto da un lato concernente fattispecie giuridica distinta da quella attinente il recupero dell’aiuto illegale, dall’altro incompatibile con l’azione di recupero dell’aiuto imposta dalla decisione comunitaria, trovano ulteriore conferma nella consolidata giurisprudenza di questa Corte, adesiva a quella comunitaria, secondo cui eventuali termini di decadenza o di prescrizione previsti dall’ordinamento interno in relazione alle controversie relative alla restituzione degli importi indebitamente concessi in forza de diritto comunitario, pur se espressione dei principi della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento (che appartengono anche all’ordinamento comunitario: Corte giustizia sentenze 21 settembre 1983, cause riunite da 205/82 a 215/82, Deutsche Milchkontor; Corte giustizia 9 ottobre 2001, cause riunite da C-80/99 a C-82/99, Klemmer ed altri), non potrebbero, comunque, pregiudicare l’azione di recupero dell’aiuto illegale erogato o fruito dal beneficiario (cfr. Corte cass. 5^ sez. 19.11.2010 n. 23418; id. 5^ sez. 29.12.2010 n. 26286;
id. 5^ sez. 20.5.2011 n. 11228, tutte conformi ai principio secondo cui "le formalità stabilite dal diritto nazionale non devono risolversi nel rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile la restituzione degli aiuti non dovuti e che l’applicazione delle norme interne deve avvenire in modo non discriminatorio rispetto alle procedure intese alla definizione di controversie nazionali dello stesso tipo" – cfr. Corte giustizia 19.9.2002 in causa C-336/00, Repuhlik Osterreich c/Martin Huber; Corte giustizia 5.10.2006 C-368/04, Transalpine Olleitung).
Ne deriva che il termine estintivo del diritto, da applicare alle azioni e misure restitutorie adottate esclusivamente dagli Stati membri (e non anche direttamente dalla Commissione) nei confronti dei soggetti beneficiari, deve essere ravvisato in quello ordinario di prescrizione stabilito dall’art. 2946 c.c., in quanto idoneo a garantire entrambi gli interessi pubblico (realizzare il principio di effettività del diritto comunitario assicurando il ripristino dello "status quo ante" alla violazione della concorrenza) e privato (evitare di rimanere assoggettato indefinitamente all’azione di recupero dell’aiuto illegittimo fruito) coinvolti.
4.5 Se la sentenza impugnata si pone in linea con i principi sopra affermati, in quanto non ha accolto la tesi – sostenuta dal primo giudice ed investita dal motivo di gravame dell’Ufficio finanziario – della applicabilità del termine di decadenza D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 43, ed ha correttamente assoggettato l’azione di recupero dell’aiuto al termine ordinario di prescrizione dei diritti ex art. 2946 c.c., la decisione della CTR lombarda non appare, invece, conforme a diritto laddove, ai fini della decorrenza della prescrizione del diritto, equipara fazione di recupero dell’aiuto illegale all’azione di ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c., esperita a seguito di pronuncia dichiarativa della illegittimità costituzionale della norma di legge in base alla quale era stato eseguito il pagamento.
4.6 E’ pacifico che il giudice nazionale deve disapplicare la norma dell’ordinamento interno, per incompatibilità con il diritto comunitario, sia nel caso in cui il conflitto insorga con una disciplina prodotta dagli organi della CEE mediante regolamento, sia nel caso in cui il contrasto sia determinato da regole generali dell’ordinamento comunitario, ricavate in sede di interpretazione dell’ordinamento stesso da parte della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, nell’esercizio dei compiti ad essa attribuiti dagli artt. 169 e 177 del Trattato del 25 marzo 1957, reso esecutivo con legge 14 ottobre 1957, n. 1203 (cfr. Corte Cass. 5^ sez. 10.12.2002 n. 17564; id. sez. lav. 21.12.2009 n. 26897; Sez. L, Sentenza n. 17966 del 01/09/20 11).
Tale vicenda, tuttavia, non è affatto sovrapponibile a quella che vede la eliminazione "ab origine" dall’ordinamento giuridico della disposizione di legge dichiarata costituzionalmente illegittima. Ed infatti è stato esattamente posto in rilievo nella ordinanza della Corte Costituzionale n. 125/2009 (richiamata anche dalla parte resistente) che "nei rapporti tra diritto comunitario/e diritto interno, i due sistemi sono configurati come autonomi e distinti, ancorchè coordinati. Secondo la ripartizione di competenza stabilita e garantita da Trattato ……Le norme derivanti dalla fonte comunitaria vengono a ricevere ai sensi dell’art. 11 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, diretta applicazione nel territorio italiano, ma rimangono estranee al sistema delle fonti interne e, se munite di efficacia diretta, preclusono al giudice nazionale di applicare la normativa interna con esse ritenuta inconciliabile (ove occorra previo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 234 del Trattato CE)".
4.7 L’obbligo di "disapplicazione" -nello specifico caso degli aiuti di Stato concessi dalla disciplina legislativa nazionale- sorge per gli organi amministrativi e giurisdizionali dello Stato membro soltanto a seguito della verifica di incompatibilità con il mercato comune compiuta dalla Commissione nell’esercizio delle competenze che sono alla stessa affidate "in via esclusiva", non essendo consentito, in virtù del riparto dei poteri tra gli organi comunitari, l’accesso diretto alla Corte di giustizia o ad altre Istituzioni comunitarie per denunciare la incompatibilità dell’aiuto di Stato con l’ordinamento comunitario.
Ne consegue che se, anteriormente alla decisione della Commissione – che deve essere notificata allo Stato membro-, la norma di legge attributiva dell’aiuto di Stato deve ricevere necessaria applicazione nelle eventuali controversie che vedono parti lo Stato ed il beneficiario dell’aiuto, soltanto dopo la notifica della decisione negativa della Commissione l’aiuto viene a qualificarsi come "illegale" (essendo tenute le autorità nazionali a "non applicare" la norma di legge dichiarata incompatibile con l’ordinamento comunitario) ed insorge, pertanto, il relativo diritto dello Stato membro avente ad oggetto il recupero dei vantaggi patrimoniali indebitamente concessi, con l’ulteriore corollario secondo cui potendo essere esercitata l’azione di recupero soltanto dalla decisione della Commissione, è solo da tale momento che può iniziare a decorrere il termine prescrizionale ai sensi dell’art. 2935 c.c.. L’aiuto di Stato, infatti, non diviene illegale "fintatochè la Commissione non ne abbia constato la incompatibilità con il mercato comune" (cfr. Corte giustizia CEE del 30.6.1992 in causa C-47/91 Italia c/ Commissione; Corte giustizia CE, 6^ sez., del 29.4.2004 in causa 298/00 Rep. Italiana c/ Commissione).
Diversamente, la pregressa vigenza di una disposizione di legge di natura preclusiva o ostativa all’esercizio di un diritto, successivamente dichiarata incostituzionale, non può in alcun modo qualificarsi come "impedimento giuridico" all’esercizio del diritto medesimo, costituendo di esso, per converso, un mero ostacolo "di fatto", ovviabile attraverso la proposizione dell’incidente di costituzionalità, idoneo, se del caso, a rimuoverlo (cfr. Corte Cass. Sez. lav. 20.8.2004 n. 16404) non rimanendo pertanto impedito fino alla pronuncia del Giudice delle Leggi il decorso del termine prescrizionale.
Occorre altresì considerare, per evidenziare ulteriormente la diversità delle due fattispecie (incompatibilità/invalidità) che il carattere retroattivo tipico delle pronunce di incostituzionalità di una norma, ne comporta l’eliminazione "ex tunc" dall’ordinamento giuridico, con la conseguenza che la norma medesima, dalla data di pubblicazione della pronuncia del giudice delle leggi, non è più idonea a produrre, nè tantomeno a conservare, alcun effetto giuridico (eccezion fatta per i cosiddetta "rapporti esauriti"), e non può, pertanto, costituire la fonte normativa di un effetto impeditivo del decorso della prescrizione ex art. 2935 cod. civ. (cfr. Corte Cass. 1^, sez. 11.8.1998 n. 7878).
4. 8 E’ dunque incorsa in errore di diritto la CTR lombarda ipotizzando la equiparazione di vicende normative profondamente diverse, ed omettendo di considerare che il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione, con riferimento al momento in cui la pretesa di recupero può essere fatta valere, va individuato in relazione alla data della notifica della decisione della Commissione allo Stato membro destinatario, atteso che solo all’esito del procedimento di verifica, che è di competenza esclusiva della Commissione, l’aiuto di Stato fino allora erogato a favore dei beneficiari può essere qualificato illegale (non jure).
Deve escludersi una diversa soluzione che faccia coincidere la decorrenza del termine prescrizionale con la effettiva erogazione/fruizione dell’aiuto di Stato (analogamente a quanto previsto per l’espletamento del procedimento di verifica della compatibilità dell’aiuto di Stato dall’art. 15 reg. CE, n. 659/99) non essendo equiparabile, nel caso di specie, l’azione di recupero dell’aiuto illegale (che come si è visto si risolve nell’assoggettamento ad imposta dei redditi prodotti dalle società negli anni in cui hanno goduto della esenzione fiscale) a quella di ripetizione dell’indebito oggettivo (art. 2033 c.c.) che presuppone la esecuzione di una prestazione di "facere" – pagamento – non verificatasi con la concessione della misura fiscale agevolativa, non avendo lo Stato erogato alcuna somma alle imprese beneficiarie dell’aiuto.
5. La questione sottoposta all’esame della Corte può dunque essere definita alla stregua del seguente principio di diritto: "nel caso di aiuti di Stato dichiarati illegali ex art. 93 (ora art. 88) del Trattato CE, a seguito del procedimento definito – ai sensi del regolamento CE n. 659/99 del 22.3.1999 applicabile "ratione temporis" – con decisione della Commissione europea, il termine a garanzia della certezza del diritto per l’adozione delle misure volte a recuperare presso i singoli beneficiari i vantaggi patrimoniali dagli stessi goduti (nella specie i vantaggi costituiti dalla esenzione triennale dal versamento delle imposte sui redditi disposta dal D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14, conv. in L. n. 427 del 1993) deve essere individuato, non in quello stabilito dall’art. 15 comma 1 del predetto regolamento comunitario, in quanto applicabile esclusivamente all’esercizio dei poteri riservati in via esclusiva alla Commissione europea dall’art. 93 Trattato CE e dal medesimo regolamento, ma in quello stabilito dall’art. 2946 c.c. (termine ordinario di prescrizione dei diritti), in quanto non incompatibile con il principio di effettività del diritto comunitario (dovendosi comunque assicurare il ripristino dello "status qua unte" alla alterazione della concorrenza arrecata dall’aiuto di Stato illegale).
Il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione, deve essere individuato con riferimento al momento in cui la pretesa di recupero può essere fatta valere, e dunque con riferimento al la data della notifica della decisione della Commissione allo Stato membro destinatario, ai sensi dell’art. 25 reg. CE n. 659/99, atteso che solo all’esito del procedimento di verifica, definito con decisione negativa della Commissione, l’aiuto di Stato fino allora erogato a favore dei beneficiari può essere qualificato illegale (non jure), con la conseguenza che solo da tale momento il diritto al recupero può essere esercitato e può quindi iniziare a decorrere la prescrizione ex art. 2935 c.c., non essendo ravvisabile, in pendenza del procedimento comunitario di verifica della compatibilità dell’aiuto di Stato, un impedimento di mero fatto all’esercizio del diritto di recupero, attesa la ontologica diversità degli effetti prodotti nell’ordinamento giuridico nazionale dalla "non applicazione" della norma statale (attributiva dell’aiuto) dichiarata incompatibile con l’ordinamento comunitario (che conserva la natura di alto-fonte) ed invece dalla eliminazione "ab origine" della norma statale (nel vigore della quale rimaneva impedito l’azionamento del diritto) ritenuta affetta da vizio di legittimità costituzionale".
5.1 Alla stregua dell’enunciato principio di diritto deve, in conseguenza, essere ritenuta tempestiva l’azione di recupero dell’aiuto di Stato illegittimo, fruito nell’anno 1998, promossa dall’Agenzia delle Entrate nei confronti di SECAM s.p.a., tenuto conto che la notifica dell’avviso di accertamento è avvenuta in data 17.3.2009, e che la decisione della Commissione era stata notificata allo Stato italiano in data 7 giugno 2002 – come risulta anche dalla sentenza Corte giustizia 1.6.2006 in causa C-207/05 cit.-, termine dal quale soltanto poteva iniziare a decorrere, ai sensi dell’art. 2935 c.c. la prescrizione ordinaria decennale ex art. 2946 c.c..
Non essendosi attenuto il Giudice di merito al principio di diritto enunciato la sentenza impugnata deve essere cassata.
6. In conclusine, all’accoglimento del ricorso principale, segue la cassazione della sentenza impugnata e, non occorrendo procedere ad ulteriori accertamenti in fatto, la causa può essere decisa nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, con il rigetto del ricorso introduttivo proposto in primo grado e la condanna della società resistente alla rifusione delle spese di lite dell’intero giudizio come liquidate in dispositivo.
Alla soccombenza della resistente consegue l’esonero del Collegio dalla pronuncia sul ricorso incidentale proposto dalla società che ha per oggetto la impugnazione della sentenza di appello esclusivamente sul capo relativo alla compensazione delle spese di lite: la soccombenza, ai fini della liquidazione delle spese, deve essere, infatti, stabilita in base ad un criterio unitario e globale, ed il principio di cui all’art. 91 c.p.c., secondo cui la parte interamente vittoriosa non può essere condannata, nemmeno per una minima quota, al pagamento delle spese processuali, non può essere frazionato secondo l’esito delle varie fasi del giudizio, ma va riferito unitariamente all’esito finale della lite, non rilevando che in qualche grado o fase del giudizio la parte poi soccombente abbia conseguito un esito a lei favorevole (cfr. Corte Cass. 3^ sez. 11.6.2008 n. 15483; id. 3^ sez. 19.2.2009 n. 4052; id. sez. lav.
26.12.2009 n. 26985; id. sez. lav. 30.8.2010 n. 18837).
P.Q.M.
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE – accoglie il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo proposto in primo grado dalla società resistete che condanna alla rifusione delle spese di lite dell’intero giudizio liquidate rispettivamente, quanto al primo grado, in Euro 2.000,00 per onorari ed Euro 600,00 per diritti, relativamente al primo grado; in Euro 2.500,00 per onorari ed Euro 700,00 per diritti, per il secondo grado; ed in Euro 10.000,00 per onorati oltre le spese prenotate a debito, per il giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
A) – Con istanza 7 novembre 2008 la R. s.p.a. (con sede a Milano) chiedeva all’xxx di aver copia dell’istanza presentata dalla società M. (gruppo A.) diretta ad ottenere l’autorizzazione alla immissione in commercio (a.i.c.) di un medicinale generico a base di xxx, nonché di eventuali ulteriori domande per analoga autorizzazione presentate da altre aziende farmaceutiche concorrenti.
La R. precisava di aver interesse ad ottenere copia dei documenti, onde tutelare (ai sensi dell’art. 61, d.lgs. n. 30/2005) i propri interessi giuridici, connessi alla titolarità dei diritti derivanti dal possesso del certificato complementare di protezione della specialità medicinale xxx (a base di xxx), avente efficacia fino al 21 gennaio 2010.
L’xxx, però, con nota 16.12.2008 n.129370P aveva negato l’accesso agli atti, precisando peraltro che risultavano presentate 12 "procedure decentrate a base del principio attivo xxx e che le domande sarebbero state regolarmente presentate, poiché l’art. 61, d.lgs. n. 30/2005 (richiamata dalla R. nell’istanza di accesso) non si applicherebbe alle procedure di mutuo riconoscimento e decentrate.
Avverso tale diniego proponeva ricorso, ai sensi dell’art. 25, legge n. 241/1990, la R. chiedendo, previo annullamento delle note xxx 16 dicembre 2008 n. 129370P e 23 marzo 2009 n. 28871 (recanti il rigetto dell’istanza di accesso presentata dall’originaria ricorrente il 7 novembre 2008, al fine di farsi esibire le richieste di a.i.c. di alcune aziende farmaceutiche per produrre un farmaco generico a base di xxx), l’accertamento del proprio diritto a prendere visione dei documenti richiesti nonché la condanna dell’xxx ad esibirli, per violazione di legge e regolamento nonché eccesso di potere.
Nel marzo 2009 si costituivano in giudizio l’xxx e la E. s.p.a. (unica controinteressata intimata), che preliminarmente eccepivano la necessità che il contraddittorio fosse esteso (mediante integrazione) alle altre aziende farmaceutiche, indicate nella nota di diniego di accesso gravata dall’xxx, e nel merito chiedevano il rigetto del ricorso poiché la R. non avrebbe provato di avere interesse concreto ed attuale, atteso che, da un lato, nessuna a.i.c. sarebbe stata rilasciata e, dall’altro, l’invocato art. 61, d.lgs. n. 30/2005, non sarebbe stato applicabile alle procedure decentrate.
Nelle more del giudizio, peraltro, con nota 23.3.2009 n. 28871, l’xxx, richiamata la precedente risposta, reiterava il diniego con diversa motivazione.
Pertanto, la R., acquisiti gli indirizzi delle ulteriori controinteressate (di cui 8 straniere), nell’aprile 2009 integrava il contraddittorio e notificava anche atto di motivi aggiunti (in data 20 aprile 2009) avverso il nuovo diniego di accesso, chiedendone l’annullamento, con unico articolato motivo, per i violazione della legge n. 241/1990, artt. 32224 e 25; del d.P.R. n. 184/2006, art. 9; del d.lgs. n. 30/2005, art. 66; infine, dell’art. 2584, c.c. e dei principi di pubblicità, trasparenza ed imparzialità della azione amministrativa, nonché per eccesso di potere per travisamento, carenti presupposti, vizio di motivazione, illogicità grave e difetto istruttorio.
Con memoria difensiva del maggio 2009 la E. chiedeva il rigetto dei motivi aggiunti, mentre si costituiva in giudizio la B. e G. s.r.l. che, preliminarmente eccepita la persistente necessità di integrare il contraddittorio e l’impossibilità di ampliare con altri documenti l’iniziale istanza di accesso presentata all’xxx, nel merito chiedevano il rigetto del ricorso.
B) – Il T.a.r. disponeva l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle società controinteressate, indicate nella nota dell’xxx e non evocate in giudizio.
Nel settembre 2009 la R. s.p.a. provvedeva alla disposta integrazione, depositando gli atti nell’ottobre e dicembre 2009.
Con memorie difensive dell’ottobre e novembre 2009 la Doc. xxx (con sede a Milano), la T.P., la K.P.C. e la R.G. (tutte e tre con sede in Germania), con argomentazioni simili, dopo aver rilevato che la ricorrente nella sua istanza di accesso aveva chiesto di prendere visione solo della domanda di registrazione (e non degli allegati documenti), concludevano per il rigetto integrale del ricorso.
Nel dicembre 2009 si costituivano in giudizio le aziende farmaceutiche A.G. PTC (con sede in Islanda), M. D.A. (con sede in Danimarca), nonché M. Ltd e G.G. (entrambe con sede in Inghilterra), le quali, con unica memoria comune, preliminarmente eccepivano l’inammissibilità del ricorso per carenza d’interesse, trattandosi di procedure ancora in corso, nonché, in subordine, l’improcedibilità dello stesso poiché il brevetto, nel frattempo, sarebbe venuto a scadere il 21 gennaio 2010, senza avere le contro interessate ottenuto un’a.i.c. per specialità medicinali contenenti il principio attivo in questione.
Inoltre, le medesime avrebbero già consegnato alla R. tutte le informazioni necessarie, mentre quest’ultima non avrebbe potuto fondare il suo interesse all’accesso sull’esigenza di tutelare il suo brevetto, risultando esclusa nel caso di specie l’applicabilità dell’invocato art. 61, comma 5, codice della proprietà industriale, che, lungi dall’essere una disposizione di carattere generale, si riferirebbe esclusivamente ai certificati nazionali (c.c.p.); qualora, invece, detta disposizione fosse risultata applicabile non solo ai brevetti nazionali, le controinteressate sopraindicate, in via gradata, ne eccepivano l’illegittimità costituzionale, in riferimento all’art. 76, Cost..
Nel merito, peraltro, il ricorso avrebbe dovuto ritenersi infondato per la xxxtà della domanda di accesso, limitata all’esibizione delle sole richieste di a.i.c., mentre, sotto altro profilo, l’accesso ai registri delle discusse società sarebbe stato limitato ai soli studi ed esperimenti di biodiversità, data la prevalente esigenza di tutelare la riservatezza, con riguardo ai metodi di produzione ed al know how di realizzazione del prodotto farmaceutico, considerato pure che i diritti brevettati sarebbero stati comunque tutelabili presso le competenti sezioni del Tribunale civile.
Anche la controinteressata T.I. s.r.l. (con sede a Milano) insisteva nel rigetto del ricorso, eccependo preliminarmente che la ricorrente non avrebbe avuto interesse concreto ed attuale all’accesso all’istanza di a.i.c., sia perché la tutela prevista dall’art. 61, comma 5, d.lgs. n. 30/2005, non sarebbe stata applicabile al caso specifico sia perché la tutela del brevetto sulle forme cristalline del principio attivo in questione non avrebbe potuto realizzarsi mediante l’accesso alla sola istanza di a.i.c. presentata dalle contro interessate, fermo restando che, comunque, non sarebbe stato consentito l’accesso ai registri contenenti informazioni confidenziali relative al know how ed ai vari metodi di produzione.
Infine, la R. ricorrente, dopo aver puntualmente replicato alle avversarie osservazioni, insisteva per l’accoglimento delle proprie conclusioni, con specifico riguardo al richiesto accesso agli studi sulla bioequivalenza oppure agli esperimenti alternativi finalizzati.
C) – In diritto la controversia concerneva il diniego di accesso opposto dall’xxx alla R. che, dichiarando di essere titolare di un brevetto italiano del 1990 per la specialità medicinale Zamepid, a base di xxx, e del connesso certificato complementare di protezione del 1998, con scadenza il 21 gennaio 2010, con istanza 16 novembre 2007 aveva chiesto copia delle domande presentate dalla M. (gruppo A.) e da altre (non note) aziende concorrenti, per ottenere l’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale generico a base di xxx.
Il Tribunale adìto, preso atto della circostanza che il ricorrente aveva provveduto ad integrare il contraddittorio nei confronti delle controinteressate aziende farmaceutiche, indicate nell’elenco all’uopo fornitole dall’Avvocatura Generale dello Stato, dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo, poiché l’xxx, dopo l’instaurazione del giudizio, aveva reiterato il diniego d’accesso con la successiva nota del 23 marzo 2009 che, peraltro, richiamava espressamente anche la precedente pronuncia del 16 dicembre 2008.
Invece, i primi giudici disattendevano i plurimi profili d’inammissibilitàdel ricorso eccepiti dalle aziende controinteressate, tra cui la carenza di un interesse concreto ed attuale a conoscere le domande presentate per produrre un farmaco generico a base del principio attivo sopraindicato, risultando la descrizione del preparato contenuta nella scheda tecnica del relativo registro: ai sensi del d.lgs. n. 219/2006, artt. 8 e 10, l’azienda che presenta una simile istanza deve corredarla di un allegato tecnico contenente la descrizione del metodo di fabbricazione, nonché, tra l’altro, la formula della struttura e la formula molecolare, per cui la richiesta di accesso alle domande presentate all’xxx sarebbe stata idonea a far acquisire alla R. le informazioni necessarie e sufficienti per tutelare il proprio assetto di interessi.
Neppure il ricorso sarebbe stato improcedibile sia perché, nel frattempo, in data 21 gennaio 2010, era venuto a scadenza il certificato complementare di protezione rilasciato alla R. nel 1998, sia perché (con specifico riguardo alle società del gruppo A.) le esigenze della ricorrente sarebbero già state soddisfatte, in quanto le medesime stavano già procedendo a fornire campioni di prodotto e documentazione necessaria a comprovare la non contraffazione dei diritti brevettati in questione: da un lato, la R. era titolare anche di altro brevetto (a protezione delle forme cristalline I e II) del principio attivo xxx (concesso nel 2005), con scadenza il 6.8.2021, mentre, dall’altro, la stessa aveva titolo ad acquisire l’istanza di a.i.c., completa degli allegati documenti, onde valutarne l’incidenza sui propri interessi, senza essere vincolata da parallele iniziative collaborative dell’impresa controinteressata che, seppur utili, avrebbero potuto risultare non esaustive delle esigenze conoscitive della titolare del brevetto.
Inoltre, risultava irrilevante la circostanza che (all’epoca della domanda di accesso) l’xxx non avesse rilasciato alcuna a.i.c., per tale farmaco generico, potendo il titolare del diritto di brevetto tutelarlo nei confronti di qualsiasi iniziativa altrui comunque riconducibile ad un progetto di utilizzazione (pur non immediata) del prodotto simile a quello brevettato (cfr. C.S., dec. n. 984/2000, secondo cui l’esigenza di tutelare posizioni giuridicamente rilevanti sorge, in capo al titolare del brevetto di una specialità medicinale, fin dall’avvio del procedimento amministrativo finalizzato al rilascio dell’a.i.c.).
D) – Dunque, la configurabilità di un interesse attuale e concreto all’accesso in capo all’originaria ricorrente (come da motivi aggiunti) non risultava esclusa neanche dall’inapplicabilità nel caso di specie del d.lgs n. 30/2005, art. 61, comma 5, trattandosi di una procedura di mutuo riconoscimento decentrato (non di una procedura nazionale), prescindendo il diritto di accesso da ogni valutazione circa la legittimità dell’operato della p.a., in quanto collegato alla situazione giuridica sussistente in capo all’interessato.
Appariva quindi irrilevante, ai fini del decidere, l’esame dell’eccezione d’incostituzionalità dell’art. 61, comma 5, d.lgs. 30/2005 (in riferimento all’art. 26, Cost.) sollevata dal gruppo A., per l’eventualmente ritenuta applicabilità della suddetta disposizione anche ai brevetti connessi ai sensi del regolamento 1768/92/C.e.e. (invece di un’applicazione limitata ai certificati complementari concessi ai sensi della legge nazionale n. 349/1991).
Né poteva ritenersi che la R., tramite l’accesso, mirasse ad ottenere dati riservati, la cui conoscenza esulasse dall’ambito della tutela accordata al proprio diritto di brevetto e fosse azionabile innanzi alle competenti sezioni del Tribunale ordinario (ex art. 128, d.lgs n. 30/2005): a parte ogni altro rilievo circa il diverso campo di applicazione delle norme sull’accesso e di quelle sulla tutela del brevetto, proprio azionando il diritto d’accesso alle domande in questione, essa avrebbe potuto acquisire gli elementi conoscitivi utili per valutare la sussistenza dei presupposti di diritto (nonché l’economia di mezzi) necessari per avvalersi della tutela del proprio brevetto in sede giurisdizionale, ove conveniente per i propri interessi imprenditoriali.
La citata sentenza veniva poi impugnata dall’xxx che, tramite la difesa erariale, prospettava errori di giudizio precipuamente concernenti un’asserita carenza di presupposti legittimanti una domanda di accesso, mentre la R. appellata si costituiva in giudizio e, con apposita memoria, difendeva l’operato dei primi giudici, deducendo come la proponibilità di una richiesta di accesso potesse prescindere da ogni valutazione circa la legittimità dell’azione amministrativa; come fosse irrilevante l’assenza di a.i.c. rilasciate all’epoca della discussa istanza di esibizione docunebtale; infine, come dovesse escludersi ogni ipotizzabile tentativo di un non ammissibile controllo generalizzato sull’attività della p.a..
All’esito dell’udienza di discussione in camera di consiglio la vertenza passava in decisione, dopo che nel 2011 si erano costituite in giudizio anche la R. e la E., che chiedevano accogliersi l’appello xxx, in assenza di un interesse diretto, attuale e concreto della R. al discusso accesso documentale, in mancanza di intervenuti rilasci di a.i.c. per il farmaco in questione ed in presenza di un legittimo operato dell’xxx, conforme alla disciplina comunitaria ed alla consolidata giurisprudenza formatasi sulla materia.
Motivi della decisione
I) – Nella normativa comunitaria, non è disciplinato un obbligo dell’Autorità che rilascia l’autorizzazione di valutare se questa sia chiesta per un prodotto protetto da brevetto o da certificato complementare di protezione.
Tutte le direttive, a partire dalla 65/65, fino alla 2001/83, e lo stesso regolamento comunitario n. 2309/93 del 22 luglio 1993, in materia di autorizzazioni in commercio rilasciate a livello comunitario, sono strettamente incentrate sulle caratteristiche dei medicinali, delle modalità della loro fabbricazione, conservazione, controllo e valutazione e non si preoccupano di stabilire un collegamento tra autorizzazione ed esistenza di un brevetto.
L’unica disposizione, che si riferisca alla tutela della proprietà industriale e commerciale, è contenuta nell’articolo 4 della direttiva 65/65 e nell’articolo 10 della direttiva 2001/93: "salva la normativa relativa alla tutela della proprietà industriale" il richiedente l’autorizzazione non è tenuto a fornire una parte dell’usuale documentazione se dimostri che la specialità medicinale è simile ad un medicinale autorizzato nello Stato cui si riferisce la domanda; che il componente o i componenti siano di impiego medico ben conosciuto; che il medicinale sia essenzialmente analogo ad altro già autorizzato secondo le disposizioni comunitarie in vigore da almeno sei anni nella Comunità.
Tale indicazione sembra assolvere ad una funzione completamente diversa da quella ritenuta dall’appellante, vale a dire ad esentare le autorità concedenti l’autorizzazione da qualsiasi indagine circa l’esistenza di una protezione brevettuale, azionabile nelle sedi e con gli strumenti per essa previsti, onde garantire che l’autorizzazione all’immissione in commercio non pregiudichi in nessun caso i diritti sulla proprietà industriale e commerciale, disciplinati da diverse fonti normative.
Le fonti comunitarie non impongono, pertanto, all’Autorità rilasciante l’autorizzazione all’immissione in commercio di valutare l’esistenza o l’efficacia di una protezione brevettuale del prodotto, per cui, nella procedura di mutuo riconoscimento la p.a. italiana deve applicare solo la normativa comunitaria.
Ci si potrebbe chiedere se non esista una disposizione, nell’ordinamento interno italiano, derogante alle disposizioni comunitarie, integrandole e ponendo ulteriori obblighi a carico della p.a. procedente.
L’art. 3, comma 130, legge n. 549/1995, esclude che possa essere autorizzata l’immissione in commercio di xxx farmaci protetti da brevetto o dal certificato protettivo complementare di cui alla legge n. 349/1991, ma tale disposizione non esplica effetti rispetto alla procedura del mutuo riconoscimento di cui all’articolo 9bis, d.lgs. n. 178/1991, entrato in vigore successivamente (nel 1997) alla legge n. 549/1995 e derogatorio rispetto ad essa, sia in quanto successiva sia in quanto iscritto all’interno di uno speciale procedimento di mutuo riconoscimento comunitario, inteso a semplificare la circolazione dei farmaci in ambito comunitario, attribuendo valore alla prima autorizzazione concessa da un Paese europeo (la normativa europea non si preoccupa affatto della tutela della proprietà, se non per ricordare che esistono differenti disposizioni che la tutelano e l’interpretazione proposta della vigente normativa interna e comunitaria non contrasta con le disposizioni in materia di tutela della proprietà intellettuale e commerciale, ma ha solo l’effetto di spostare le questioni relative nello Stato ove la prima autorizzazione sia stata accordata ovvero dinanzi alla competente autorità giudiziaria: cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 3993/2004).
II) – Neppure l’istanza di accesso avrebbe potuto permettere un controllo generalizzato sulla attività dell’xxx, in quanto l’originaria ricorrente aveva interesse a verificare, l’effettiva equivalenza tra le proprie specialità medicinali e quelle generiche per le quali fosse stata richiesta l’a.i.c. dalle controinteressate; sul punto, l’istanza di accesso era stata esplicita (ultimo capoverso), mentre la stessa xxx, nella sua prima nota negativa 16.12.2008, aveva correttamente indicato le case farmaceutiche che avevano presentato "le procedure decentrate a base del principio attivo xxx"; dimostrando in tal guisa di aver circoscritto l’oggetto della domanda, senza alcuna attività di tipo valutativo, esulante dall’ambito del dovere della p.a. di porre a disposizione degli interessati la documentazione collegata ad una loro situazione giuridicamente tutelata.
Venivano, quindi, respinte tutte le eccezioni d’inammissibilità ed improcedibilità, riconoscendosi alla R. la sussistenza di un suo interesse attuale e concreto ad accedere alle discusse domande di a.i.c., escludendosi pure che la domanda di accesso potesse risultare inammissibile, in quanto implicante non solo un’attività di ostensione documentale ma anche una vera e propria valutazione di un elevato numero di pratiche, operazione estranea all’ambito del diritto di accesso come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa.
Infine, il collegio di primo grado condivisibilmente riteneva che la tutela del diritto alla riservatezza delle aziende farmaceutiche (riguardo ai metodi di produzione ed al knowhow di fabbricazione del principio attivo sopradetto) non potesse costituire un sufficiente motivo (invocando il divieto di accesso contemplato dal d.m. Sanità 31.7.1997 n. 353, art. 3, lett. o)) per negare l’esibizione di una qualunque documentazione: il diritto di accesso prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo ogni volta che detto accesso sia necessario per la difesa di interessi del richiedente giuridicamente rilevanti, come in presenza di un interesse a verificare l’effettiva equivalenza tra le proprie specialità medicinali brevettate e quelle generiche fatte oggetto di richiesta di a.i.c..
Conseguentemente, la R. aveva diritto ad accedere alle domande delle imprese contro interessate, corredate dagli studi sulla bioequivalenza o dalle prove alternative finalizzate comprovanti l’identità della composizione qualitativa e quantitativa delle sostanze attive, inserite nel medicinale equivalente, rispetto a quelle del medicinale del cui brevetto era titolare la ricorrente, escludendosi, invece, dall’accesso le descrizioni sommarie del processo di produzione dei preparati equivalenti, sussistendo in capo alle società controinteressate l’interesse prevalente alla riservatezza sui metodi di produzione e realizzazione dei prodotti.
In conclusione, l’atto di motivi aggiunti veniva correttamente accolto e, per l’effetto, la nota xxx di diniego dell’accesso 23.3.2008 n.28871 veniva annullata, dichiarandosi il diritto dell’originaria ricorrente ad ottenere l’accesso (con relativo ordine di esibizione) alle domande presentate all’xxx, unitamente agli studi di bioequivalenza oppure di prove alternative, escluso dall’accesso qualsiasi documento attinente ai metodi di produzione ed al c.d. know how di fabbricazione, nel rispetto dei principi di diritto sopra esposti: il che impone di respingere l’appello, con salvezza dell’impugnata sentenza, mentre le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado seguono il principio della soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello e condanna l’appellante xxx a rifondere alla R., alla E. – L.E. ed alla R., in ragione di un terzo per ciascuna, le spese e gli onorari del giudizio di secondo grado, liquidati in complessivi euro tremila/00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011, con l’intervento dei giudici:
Calogero Piscitello, Presidente
Marzio Branca, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

1. Con decreto del 3.7.2012, il Presidente del Tribunale di Sorveglianza di Ancona, dichiarava l’inammissibilità dell’istanza avanzata da C.M. (condannato alla pena di anni tre di reclusione ed Euro 300 di multa, per il reato di furto), diretta ad ottenere l’affidamento in prova al servizio sociale, in ragione del fatto che il prevenuto, non ristretto in carcere, aveva omesso di fare la dichiarazione formale di elezione di domicilio come previsto dall’art. 677 c.p.p. e che non era stata allegata documentazione atta a dimostrare l’adeguatezza del programma ai fini del suo recupero.

2. Avverso tale decisione, interponeva ricorso per cassazione la difesa del prevenuto per dedurre inosservanza ed erronea applicazione di norme penali, mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione: rileva la difesa che al momento dell’emissione del decreto di inammissibilità non aveva presentato alcuna istanza di ammissione a misura alternativa alla detenzione, nè meno che meno istanza di affidamento terapeutico, ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 94. Il medesimo aveva infatti ricevuto la notifica dell’ordine di esecuzione il 6.7.2012, con il che avrebbe avuto facoltà fino al 6.8.2012 per presentare istanza di misura alternativa; era stata invece presentata molto tempo prima e cioè nel febbraio 2012, una memoria con cui la difesa aveva segnalato alla Procura che il C. era tossicodipendente, a mezzo della quale veniva richiesta semplicemente la sospensione della esecuzione della pena detentiva cui si ha riguardo.

3. Il Procuratore Generale ha chiesto di annullare senza rinvio il decreto impugnato.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

Come rilevato dal Procuratore Generale, non risulta che il ricorrente abbia mai interposto istanza al Tribunale di Sorveglianza per la concessione di misura alternativa alla detenzione, avendo la difesa soltanto depositato una memoria all’ufficio del Pm presso il tribunale di Ascoli Piceno, affinchè disponesse la sospensione ai sensi dell’art. 656 c.p.p., comma 5, in ragione delle condizioni di tossicodipendenza del condannato, senza che venisse formulata alcuna istanza di misura alternativa: prova ne sia che la decisione del Tribunale cadde il 3.7.2012, ben prima della notifica dell’ordine di esecuzione e del relativo decreto di sospensione, che intervenne il 6.7.2012 e che quindi dava all’interessato un periodo di trenta giorni utili per formulare istanza di misure alternative alla detenzione, termine che scadeva il 6.8.2012. Dunque l’intervento del Tribunale di Sorveglianza è stato del tutto intempestivo, con il che il provvedimento impugnato deve essere annullato senza rinvio.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato.

Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 16 dicembre 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con sentenza 10.7.2010 n. 92 la 29A sez. Milano della Commissione tributaria della regione Lombardia ha rigettato l’appello proposto dall’ufficio di Sondrio della Agenzia delle Entrate e confermato la sentenza di prime cure dichiarando estinto per prescrizione il diritto fatto valere dall’Ufficio finanziario con ingiunzione di pagamento emessa ai sensi del D.L. n. 10 del 2007 conv. in L. n. 46 del 2007, avente ad oggetto il recupero di IRPEG ed IRAP per l’anno 1996, notificata in data 22.3.2007 alla Società per l’xxx s.p.a., beneficiarla (in qualità di società a prevalente partecipazione pubblica costituti ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22 per la gestione di servizio pubblico locale di raccolta e smaltimento dei rifiuti) del regime di esenzione fiscale previsto dal D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 66, comma 14 conv. in L. 29 ottobre 1993, n. 427 – avente durata triennale dalla data di acquisto della personalità giuridica e comunque applicabile non oltre al 31.12.1999 come specificato dalla L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, comma 70 dichiarato con decisione della Commissione n. 2003/193/CE in data 5.6.2002 aiuto di Stato istituito in violazione dell’art. 88 paragr.
3 del Trattato.
I Giudici di appello rigettavano il motivo di gravame concernente la inammissibilità della eccezione di prescrizione (recte di decadenza D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 43) formulata nella memoria illustrativa, ritenendo ritualmente proposta la eccezione con i motivi aggiunti D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 24; disattendevano la tesi difensiva dell’Ufficio che, da un lato, individuava nella presentazione della dichiarazione dei redditi da parte della società un atto interattivo della prescrizione, e, dall’altro, intendeva ricondurre alla data della decisione della Commissione il "dies a quo" di decorrenza della prescrizione del credito di recupero dell’aiuto; dichiaravano estinto il credito di recupero per maturazione del termine ordinario di prescrizione da applicarsi dalla effettiva erogazione dell’aiuto, in considerazione della analogia della fattispecie oggetto di giudizio con la azione di ripetizione dell’indebito oggettivo conseguente a sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma in base alta quale era stato effettuato il pagamento.
Avverso tale sentenza, con atto spedito a mezzo posta per la notifica in data 9.10.2010, ai sensi della L. n 53 del 1994 e della L. n. 69 del 2009, art. 55 ha proposto ricorso per cassazione la Agenzia delle Entrate deducendo cinque motivi.
Ha resistito la società con controricorso eccependo la inammissibilità del ricorso notificato otre il termine di decadenza D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 21.
Motivi della decisione
1. La società resistente ha eccepito la inammissibilità del ricorso per cassazione in quanto proposto oltre il termine di decadenza D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 21 non essendo stato introdotto il giudizio entro sessanta giorni dalla notifica della sentenza di appello che assume essere stata eseguita in data 30.10.2009 a mani del Direttore dell’Ufficio provinciale di Sondrio della Agenzia delle Entrate, fondando la eccezione sul principio enunciato da questa Corte secondo cui la notifica della sentenza di merito presso la sede dell’Ufficio periferico, costituitosi in grado di appello, anzichè presso la sede centrale dell’Agenzia delle Entrate non è affetta da vizio di nullità e determina la decorrenza del termine per impugnare, in quanto "la nuova realtà ordinamentale (ndr. introdotta dal D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300 istitutivo delle Agenzie fiscali) caratterizzata dal conferimento della capacità di stare in giudizio agli uffici periferici della Agenzia in via concorrente ed alternativa rispetto al direttore, consente di ritenere che la notifica della sentenza di merito … e quella del ricorso possano essere effettuate, alternativamente, preso la sede centrale della Agenzia o presso i suoi uffici periferici, in tal senso orientando la interpretazione sia il principio di effettività della tutela giurisdizionale, che impone di ridurre al massimo le ipotesi di inammissibilità, sia il carattere impugnatorio del processo tributario, che attribuisce la qualità di parte necessaria all’organo che ha emesso l’atto o il provvedimento impugnato" (cfr.
Corte cass. SU 14.2.2006 n. 3116 e n. 3118 e le altre successive).
La eccezione è infondata in quanto dall’esame del fascicolo di parte resistente e degli atti di giudizio non è dato rinvenire "la copia notificata della sentenza della Commissione Tributaria Regionale e la relativa nota di deposito D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 38" che la resistente ha dichiarato di produrre con il controricorso (cfr.
contr. pag. 7).
2. I motivi di ricorso.
La Agenzia delle Entrate ha formulato le seguenti censure:
a) nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c. e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 24, comma 2 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4).
I Giudici territoriali avrebbero ritenuto rituale la eccezione di prescrizione proposta, soltanto con memoria illustrativa, dalla società in primo grado – eccezione che era stata accolta dalla CTP – sull’erronea affermazione che non sarebbe comunque stato leso il diritto difesa dell’Ufficio, omettendo di considerare che la norma processuale tributaria consente la introduzione di "motivi aggiunti" soltanto in caso di produzione di nuovi documenti della controparte;
b) violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 24, comma 2 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).
Il motivo è proposto solo in via tuzioristica e subordinata all’esame del predente motivo – dedotto sub a) – nel caso in cui il parametro di legittimità non fosse stato correttamente individuato e dunque qualora dovesse ravvisarsi, anzichè un’"error in procedendo", un "error in judicando";
c) nullità sentenza per omessa pronuncia su motivo di gravame ex art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4).
La Agenzia rileva che i Giudici di appello hanno del tutto omesso di pronunciare sul motivo di gravame con il quale si contestava l’applicazione da parte del primo giudice del termine di prescrizione, quando la normativa che regolava il recupero degli aiuti di Stato illegittimi prevedeva quale unico termine, peraltro non stabilito a pena di decadenza, quello per la notifica della comunicazione-ingiunzione, indicato dal D.L. n. 10 del 2007, art. 1 mediante richiamo della L. n. 62 del 2005;
d) violazione del D.L. n. 10 del 2007, art. 1 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).
La ricorrente deduce che la notifica in data 22.3.2007 della comunicazione-ingiunzione era da ritenersi tempestiva rispetto all’unico termine stabilito dalla disciplina normativa dettata per il recupero degli aiuti di Stato, che aveva superato il sindacato di legittimità costituzionale (Corte cost. ord. n. 36/2009), e che in quanto normativa di natura speciale escludeva la applicazione di termini di prescrizione o decadenza non rinvenibili nello stesso D.L. n. 10 del 2007;
e) violazione dell’art. 2934 c.c., comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).
La ricorrente deduce che il recupero dell’aiuto d Stato illegale costituisce un obbligo che trova fonte nel diritto comunitario e che non può pertanto esser assimilato ad una qualsiasi pretesa patrimoniale, non potendo sottrarsi lo Stato membro all’adempimento impostogli dalla decisione della Commissione. Ne consegue che la sentenza della CTR, riconoscendo applicabile la prescrizione, avrebbe violato la norma che sottrae alla disciplina della prescrizione "i diritti indisponibili e gli altri diritti previsti dalla legge" tra cui devono ricondursi anche le misure volte a recuperare gli aiuti di Stato illegali.
3. Il primo motivo è fondato.
Non è oggetto di contestazione che la eccezione di decadenza (e non di prescrizione) D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 43 e la eccezione di prescrizione decennale ex art. 15 reg. CE n. 659/1999 (cfr. ricorso pag. 5) sono state irritualmente introdotte dalla società soltanto con "memoria illustrativa", depositata nel corso del giudizio di primo grado, in data 19.9.2007.
L’ampliamento del "thema decidendum" dedotto in giudizio, come fissato nell’atto impugnato (nella specie pretesa di recupero dell’aiuto fatta valere dalla Amministrazione statale) e dai vizi dell’atto ingiuntivo denunciati con i motivi indicati nel ricorso introduttivo, è consentito dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 24, comma 2 nel termine perentorio ivi previsto, soltanto nel caso in cui la "integrazione" sia "resa necessaria dal deposito di documenti non conosciuti ad opera delle altre parti o per ordine della commissione", ipotesi questa che non ricorre nei caso di specie, come emerge dalla lettura degli atti processuali ai quali la Corte può avere accesso diretto in considerazione dello specifico vizio di legittimità (error in procedendo) denunciato dalla ricorrente.
Palesemente erronea è, pertanto, la determinazione dei Giudici di appello che in assenza dei presupposti richiesti dalla indicata norma processuale hanno qualificato apoditticamente come "memoria integrativa" quella depositata nel giudizio di primo grado dalla società, anzichè dichiarare tardiva e quindi inammissibile le nuove eccezioni di decadenza e di prescrizione con essa proposte, ponendosi la pronuncia in palese contrasto con i principi di diritto affermati da questa Corte secondo cui nel processo tributano, caratterizzato dall’introduzione della domanda nella forma della impugnazione dell’atto tributano per vizi formali o sostanziali, l’indagine sul rapporto sostanziale non può che essere limitata ai motivi di contestazione dei presupposti di fatto e di diritto della pretesa dell’Amministrazione che il contribuente deve specificamente dedurre nel ricorso introduttivo di primo grado, con la conseguenza che, ove il contribuente deduca specifici vizi di invalidità dell’alto impugnato, il giudice deve attenersi all’esame di essi e non può, "ex officio", annullare il provvedimento impositivo per vizi diversi da quelli dedotti, anche se risultanti dagli stessi elementi acquisiti al giudizio, in quanto tali ulteriori profili di illegittimità debbono ritenersi estranei al "thema controversum", come definito dalle scelte del ricorrente. L’oggetto del giudizio, come circoscritto dai motivi di ricorso, può essere modificato solo nei limiti consentiti dalla disciplina processuale e, cioè, con la presentazione di motivi aggiunti, consentita però, del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, ex art. 24 nel solo caso di "deposito di documenti non conosciuti ad opera delle altre parti o per ordine della commissione" (cfr. Corte cass. Sez. 5, n. 19337 del 22/09/201) e comunque sempre che la memoria sia stata notificata entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla data in cui si è avuta notizia di tali documenti (cfr. Corte cass. Sez. 5, n. 24970 del 25/11/2005).
Del tutto irrilevante, attesa la esigenza di ordine pubblico sottesa alla norma che disciplina i casi tassativi che consentono l’ampliamento del "thema decidendum" – venendo ad incidere sulla ordinata e sollecita definizione del processo, è la condotta processale tenuta dalla controparte in quanto a fronte di una preclusione processuale, non può essere ricollegato alcun effetto sanante al comportamento dell’Amministrazione di accettazione del contraddicono nel merito (cfr. Corte cass. Sez. 5. n. 12442 del 08/06/2011).
Deve poi escludersi la rilevabilità "ex officio" non solo della eccezione di prescrizione (art. 2938 c.c.) ma anche di quella di decadenza introdotte con la memoria integrativa, atteso che il termine di decadenza stabilito, a carico dell’ufficio tributario ed in favore del contribuente, per l’esercizio del potere impositivo, ha natura sostanziale e non appartiene a materia sottratta alla disponibilità delle parti, in quanto tale decadenza non concerne diritti indisponibili dello Stato alla percezione di tributi, ma incide unicamente sul diritto del contribuente a non vedere esposto il proprio patrimonio, oltre un certo limite di tempo, alle pretese del fisco, sicchè è riservata alla valutazione del contribuente stesso la scelta di avvalersi o meno della relativa eccezione, da ritenersi, pertanto, eccezione in senso proprio, non rilevabile d’ufficio nè proponibile per la prima volta in grado d’appello (cfr.
Corte Cass. Sez. 5 n. 14028 del 27/06/2011).
4. L’accoglimento del primo motivo di ricorso esaurisce l’obbligo di pronuncia della Corte, rimanendo assorbiti gli altri motivi dedotti dalla Agenzia delle Entrate, in quanto concernenti questioni attinenti a "thema decidendum" devoluto con i motivi di gravame al Giudice di appello, e non esaminate dalla CTR lombarda in quanto assorbite nella pronuncia di conferma della decisione di prime cure e di accoglimento della eccezione preliminare di merito irritualmente proposta dalla società.
5. In conclusione accolto il ricorso principale, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio ad altra sezione della Commissione tributaria della regione Lombardia affinchè decida sulle altre questioni dedotte con gli ulteriori motivi di gravame, liquidando all’esito anche le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
LA CORTE – accoglie il ricorso principale, quanto al primo motivo, dichiara assorbiti gli altri motivi, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della Commissione tributaria della regione Lombardia affinchè decida sulle altre questioni dedotte con gli ulteriori motivi di gravame, liquidando all’esito anche le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.