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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
E’ impugnata la sentenza del T.A.R. Abruzzo, sezione staccata di xxx, n. 3 del 12 gennaio 2010, che ha respinto il ricorso n. 335/08 proposto dagli odierni appellanti per l’annullamento dell’ordinanza n 115 del 21 maggio 2008 con cui il Dirigente dell’Urbanistica del Comune di xxx ha ordina ai ricorrenti la rimozione della recinzione installata sulla strada comunale, nonché del permesso a costruire n. 278 del 15 maggio 2006 e della concessione dell’uso di area pubblica per l’utilizzo del passo carrabile n. 7868 dell’11 novembre 2007 rilasciati ai controinteressati.
I ricorrenti, odierni appellanti, sono tutti proprietari di una serie di fabbricati adiacenti ad una strada senza uscita; sul lato opposto si colloca la proprietà dei controinteressati, separata dalla strada da una rete metallica. La strada è stata sempre utilizzata dai ricorrenti come corte comune.
Sennonché il Comune con delibera n 202 del 1970 incluse la strada tra quelle pubbliche, peraltro per una larghezza di m 4.
I ricorrenti hanno poi provveduto a sostituire la rete metallica ormai fatiscente, anche per ragioni di sicurezza, stante il dislivello esistente sul terreno, notiziandone il Comune.
I vicini instauravano dianzi al Tribunale di xxx una causa di reintegrazione e manutenzione del possesso, risoltasi in modo favorevole agli odierni ricorrenti, con ordinanza n. 437/08.
Ciò premesso in via di fatto, i ricorrenti illustravano i seguenti motivi di ricorso:
1. Motivazione carente ed illogica, errore nei presupposti di fatto e diritto. La strada non è mai stata acquisita al patrimonio comunale, come emerge dalle risultanze catastali. Lo stesso elenco delle strade comunali comprende solo la larghezza di metri 4, per cui la parte rimanente è di proprietà privata. I vicini poi godono di un accesso alle loro proprietà da altre strade.
2. Violazione dell’art. 35 del dPR 380 del 2001 e dell’art 7 della legge 241 del 1990. E’ mancata una previa diffida.
3. Contraddittorietà e perplessità della motivazione.
4. Violazione degli articoli 3, 6, 22 e 37 del dPR 380 del 2001, contraddittorietà e mancanza di motivazione. Si tratta di un intervento suscettibile di DIA per cui la recinzione non deve essere demolita. La struttura è comunque precaria.
Resisteva il Comune che eccepiva l’inammissibilità dell’impugnazione del permesso a costruire n. 278 del 15 maggio 2006 e della concessione dell’uso di area pubblica per l’utilizzo del passo carrabile n. 7868 dell’11 novembre 2007 rilasciati ai controinteressati, per tardività, quantomeno dal 29 gennaio 2008, data della chiamata in causa nel giudizio dinanzi al Tribunale civile di xxx; il Comune contestava anche nel merito il ricorso concludendo per il rigetto.
Resistevano in giudizio anche i controinteressati.
Il Tribunale adìto, con la sentenza impugnata, in via preliminare, dichiarava l’inammissibilità dell’impugnazione del permesso a costruire n. 278 del 15 maggio 2006 e della concessione dell’uso di area pubblica per l’utilizzo del passo carrabile n. 7868 dell’11 novembre 2007, rilasciati ai controinteressati, in quanto i ricorrenti erano a conoscenza del contenuto dei due provvedimenti citati almeno a far tempo dalla loro chiamata in causa dianzi al Tribunale civile di xxx, cioè dal 29 gennaio 2008 e in quanto nel ricorso non venivano sollevate censure direttamente contro tali due provvedimenti, per cui l’inammissibilità è derivata anche da tale circostanza.
Il Tribunale, poi, affermava che l’ordinanza n. 6 del 2008 con cui si ordinava agli ignoti autori di rimuovere la recinzione sita in via xxx, risulta revocata il 21 gennaio 2008 a seguito della segnalazione con cui gli odierni ricorrenti comunicavano al Comune di essere loro gli autori di detta recinzione, per cui, essendo la revoca motivata unicamente con la circostanza che gli autori erano stati ormai identificati, essa non implica alcuna adesione alla tesi dei ricorrenti sulla natura privata della strada e, inoltre, che nessuna argomentazione circa la natura privata o pubblica della strada può desumersi dalla decisione del Tribunale ordinario di xxx del 5 maggio 2008, adito dai controinteressati per l’emissione di un provvedimento di reintegra o manutenzione del possesso della strada de qua, in quanto esso si è limitato a rigettare l’istanza, evidenziando la mancata prova del potere di fatto sulla cosa, ma non ha certo statuito sulla proprietà privata o pubblica del bene in oggetto, argomento del resto estraneo al giudizio.
Ciò premesso, e passando ad affrontare la questione della proprietà della strada denominata via xxx, su cui si incentra la prima articolata censura, il giudice di prime cure rilevava che, anche se dal catasto la strada risulta privata, definita come corte comune, essa è stata inserita con la delibera del Consiglio comunale n. 202 del 14 dicembre 1970 nell’elenco delle strade pubbliche e che accanto a tale dato formale risulta anche di fatto l’uso pubblico della stessa in collegamento con via Donizetti. In altri termini, nel caso risulterebbero soddisfatti entrambi i criteri previsti dalla giurisprudenza per considerare pubblica una strada, il dato formale, nel caso indiscutibile e risalente al 1970, e il dato fattuale, l’uso pubblico della strada, anche questo dimostrato in causa anche per la ragione che i ricorrenti stessi affermano di utilizzare abitualmente la strada, sia pure ad altro titolo.
Il T.A.R., poi, esaminando un altro aspetto evidenziato dai ricorrenti, secondo i quali, comunque la strada, nell’elenco allegato alla delibera del Consiglio comunale n. 202 del 1970, viene indicata con una larghezza di metri 4, per cui per la larghezza eccedente tale misura la strada sarebbe privata, cioè di loro proprietà, con conseguente legittimità della recinzione che insisterebbe su tale spicchio di proprietà privata, affermava di non condividere tale argomentazione di parte ricorrente, innanzi tutto perchè dalla cartografia esistente emerge come al suo inizio la strada è effettivamente larga solo 4 metri, e ciò proprio in corrispondenza della proprietà C. e, inoltre, perchè dalla delibera n. 202 del 1970 emerge come la larghezza delle strade classificate comunali non intendeva precisare l’esatta misura della larghezza di tutta la strada, ma solo un’indicazione di massima, non trattandosi quindi di un’indicazione atta a limitare la classificazione della strada ai metri ivi indicati, ma di un’identificazione di massima della strada stessa.
Inoltre i ricorrenti presuppongono che i quattro metri vadano misurati a partire dal loro lato della strada, mentre alla stessa stregua essi si potrebbero misurare a partire dal lato opposto di via xxx.
Infine, in ordine alla seconda e terza censura, il Tribunale affermava che il motivo posto alla base dell’impugnata ordinanza di demolizione della recinzione risiede sia nell’impedimento all’uso pubblico della strada sia nel fatto che essa impedisce l’uso del passo carraio afferente alla proprietà dei controinteressati, trattandosi, quindi, di una motivazione che non consente alcuna possibilità di sanatoria edilizia, trattandosi appunto di una questione di rispetto della proprietà pubblica e di una concessione già rilasciata e non contestabile. Più che una sanzione edilizia, dunque, si tratterebbe di un’ordinanza a tutela della demanialità della strada e del suo uso pubblico, di cui l’accesso concesso ai controinteressati risulta solo un aspetto accessorio che rientrava comunque nella facoltà autorizzatoria comunale.
Quanto al mancato rispetto dell’articolo 7 della legge 241 del 1990, evidenziato nella seconda doglianza, per mancato avviso di avvio del procedimento, il T.A.R. osservava da un lato come in presenza dei cennati presupposti si tratta di un atto dovuto, per cui opera l’esimente di cui all’art. 21 octies della ripetuta legge 241 del 1990, e dall’altro come vi fosse urgenza a provvedere stante la concessione già rilasciata ai controinteressati e la necessità di utilizzare l’accesso su via xxx anche ai fini del cantiere e, infine, che gli interessati avevano partecipato al procedimento sfociato nella prima ordinanza n. 6/08 del 3 gennaio 2008, tra l’altro facendo presente di essere stati loro a collocare sulla strada la recinzione.
La sentenza è impugnata, in quanto ritenuta erronea ed ingiusta, sotto cinque articolati motivi di gravame.
Resistono sia il Comune di xxx che i controinteressati, che chiedono il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 15 ottobre 2010.
Motivi della decisione
L’appello è infondato.
I motivi di appello nn. 1, 2 e 4, ed anzi, più esattamente, il secondo ed il quarto, concretizzandosi il primo, come emerge dalla sua stessa epigrafe ("sintesi della sentenza impugnata"), in una illustrazione del contenuto della sentenza, possono essere trattati congiuntamente.
Cominciando dal secondo motivo (intitolato "essenziali precisazioni sul fatto e sull’interesse degli appellanti"), in esso si afferma esplicitamente che l’interesse che ha mosso gli odierni appellanti a promuovere l’azione non riguarda affatto la questione della recinzione metallica ("la vicenda assume rilievo per gli appellanti non per la recinzione metallica in sé": pag. 9 dell’atto di appello), bensì quella della realizzazione sul fondo dei frontisti di un fabbricato (regolarmente assentito dall’Amministrazione nel 2006). Gli appellanti ammettono, così, la strumentalità dell’azione posta in essere, concretizzatasi nell’impugnazione dell’ordine di rimozione della recinzione n. 115/2008, rispetto a quello volto a censurare il permesso di costruire sotteso alla realizzazione del fabbricato di cui si è detto.
Da qui un evidente profilo di inammissibilità dell’appello, avendo gli appellanti dichiarato di non avere interesse all’annullamento della predetta ordinanza n. 115/2008 (interesse che del resto dovrebbe comunque considerarsi venuto meno, essendo stato detto ordine di rimozione eseguito).
L’oggetto del contendere non verte, dunque, intorno alla "modesta recinzione" (pag. 10 dell’appello), ma intorno al diritto dei frontisti di far uso della relativa area di sedime.
Secondo la tesi degli appellanti, infatti, detta recinzione, ed anzi più esattamente il solo passo carrabile (essendo oggi detta recinzione non più esistente), insisterebbe illegittimamente su un’area privata, e ciò in quanto la strada (via G. xxx) sarebbe di loro esclusiva proprietà.
A tale aspetto, invero rilevante rispetto alla materia del contendere, gli appellanti dedicano il quarto motivo di appello, che dunque può essere trattato congiuntamente ai motivi 1 e 2 esaminati sopra.
A tale riguardo, premesso che l’accertamento avente valore costitutivo circa la natura pubblica o privata della strada fuoriesce dai limiti della giurisdizione amministrativa (cfr. Cons. St., Sez. IV, 7.9.2006, n. 5209), nella specie appaiono sussistere i requisiti perché la strada in questione (via G. xxx) possa essere considerata pubblica, vale a dire: 1) il passaggio esercitato iuris servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale, 2) la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via (nella specie via xxx e 3) il titolo valido (nella specie, delibera consiliare n. 202 del 14.12.1970, che la include tra le vie pubbliche) a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico (v. Cons. St., Sez. V, 4.2.2004, n. 373).
Tali presupposti prescindono, a ben vedere, dalle risultanze catastali, che peraltro hanno valore meramente dichiarativo
Né appare condivisibile quanto affermato dagli appellanti in subordine (a pag 22 dell’atto di appello), laddove hanno sostenuto la tesi secondo la quale (almeno) una porzione di via xxx non potrebbe essere ritenuta riconducibile alle strade di cui alla delibera comunale n. 2020 del 1970, avendo detto provvedimento indicato una larghezza delle dette strade di metri 4,00, cosicché, a detta degli appellanti, la parte eccedente tale misura – e corrispondente a quella ove era stata realizzata la recinzione – sarebbe di proprietà privata.
Ciò in quanto, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure nella sentenza impugnata, la larghezza delle strade classificate comunali non intendeva precisare l’esatta misura della larghezza di tutte le strade, ma si trattava di un’indicazione di massima e non di un’indicazione atta a limitare la classificazione della strada ai metri ivi indicati.
Infine, nella parte finale del quarto motivo (pag. 24), gli appellanti censurano la sentenza laddove ha ritenuto che la recinzione si appaleserebbe illegittima anche perché si porrebbe in contrasto con il permesso di costruire e con il passo carrabile, in quali presuppongono entrambi l’accesso sulla via xxx, fatto che, invece, non sarebbe decisivo, in quanto prevarrebbe la (asserita) natura privata della strada.
La censura è priva di fondamento poiché essa si fonda sulla natura privata della strada, che, invece, per quanto si è detto sopra, è da escludere; in ogni caso, come giustamente sottolineato dal Tribunale, "la concessione edilizia, con la previsione di un garage la cui entrata è dalla via xxx, e il corrispondente permesso di passo carraio rilasciati ai controinteressati risultano tali per cui, in ogni caso, la recinzione, ancorché collocata in ipotesi su proprietà privata, impedirebbe comunque l’accesso dalla strada pubblica al passo carraio e si porrebbe quindi in contrasto sia con la concessione edilizia sia con l’autorizzazione al passo carraio".
Con il terzo motivo di appello si contesta il capo della sentenza che ha dichiarato l’inammissibilità dell’impugnazione del permesso di costruire n. 278 del 15 maggio 2006 e della concessione dell’uso dell’area pubblica per l’utilizzo del passo carrabile n. 7868 dell’11 novembre 2007, rilasciati ai controinteressati sigg.ri C..
In relazione a tale profilo il giudice di prime cure, condividendo quanto eccepito dalla difesa dell’Amministrazione, ha dichiarato l’inammissibilità dell’impugnativa sia in quanto i ricorrenti erano a conoscenza del contenuto dei due provvedimenti citati almeno a far tempo dalla loro chiamata in causa dianzi al Tribunale civile di xxx, cioè dal 29 gennaio 2008 e sia in quanto nel ricorso non venivano sollevate censure direttamente contro tali due provvedimenti, per cui l’inammissibilità è derivata anche da tale circostanza.
A tale proposito nell’appello (pag. 11) i sigg.ri T. ammettono che " non hanno mosso alcuna contestazione contro i detti atti amministrativi, per quanto riguarda il manufatto autorizzato, poiché il loro interesse si appunta solo sul rispetto del diritto di proprietà della strada", e che "in effetti, l’interesse dei ricorrenti si soddisfa se viene riconosciuta legittima l’apposizione della rete di recinzione a protezione della loro proprietà, non coltivando altro interesse allo stato e, quindi, ciò spiega la ragione per la quale non hanno addotto alcun motivo di illegittimità contro la costruzione, in sé, del manufatto edilizio".
Ora, da tale chiara ed espressa ammissione deriva, come conseguenza, la correttezza della statuizione del primo giudice in ordine al profilo di inammissibilità sul punto del ricorso, che in questa sede non può che trovare conferma.
Anche il quinto motivo, nelle sue articolazioni, è privo di pregio.
L’Amministrazione comunale ha concesso – nel rispetto della normativa urbanistica esistente – un permesso di costruire (peraltro non contestato) ed un passo carrabile su pubblica via, correlato all’assentito intervento edilizio al legittimo proprietario del fondo che a detta via accede, irrilevante essendo la circostanza se in astratto in altro sito si poteva immaginare un accesso al lotto, rientrando la migliore localizzazione di un passo carrabile nella discrezionalità del proprietario del lotto in sede di domanda e del Comune in sede di assentibilità della stessa.
Considerata la natura pubblica del suolo, la individuazione tramite atto confessorio dei responsabili dell’abuso, la circostanza che questo fosse stato dichiarato con nota del 18 gennaio 2008 e l’urgenza di eliminare un’interferenza all’uso pubblico della strada giustificavano, dunque, un provvedimento come quello emesso (ordine di rimozione).
Per le suesposte considerazioni l’appello in esame, dunque, deve essere respinto in quanto infondato nel merito.
Las peculiarità della vicenda giustifica la compensazione integrale fra le parti delle spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Nicola Russo, Consigliere, Estensore
Eugenio Mele, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
Con ordinanza del 22.8.2012 la Corte di appello di Milano rigettava la l’istanza, proposta a norma dell’art. 175 c.p.p., da C. P., per la restituzione nel termine per proporre appello avverso la sentenza contumaciale emessa il 1.2.2011 dal Tribunale di Monza, che lo condannava alla pena di anni 1 e mesi 4 di reclusione.
Avverso l’ordinanza il difensore propone ricorso per cassazione per i seguenti motivi: il condannato non ha avuto conoscenza della sentenza per caso fortuito o forza maggiore avendo dovuto forzatamente abbandonare il proprio domicilio per un sopravvenuto arresto; la sentenza contumaciale, anche se notificata con i crismi di legge è nulla per non aver potuto l’interessato partecipare scientemente al processo in ragione della nullità della notifica del decreto di citazione a giudizio, a sanare la quale non vale la regolarità formale della notifica dell’estratto contumaciale.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.
1.Secondo quanto riferito nello stesso provvedimento impugnato, l’estratto della sentenza contumaciale di condanna, a seguito di irreperibilità del condannato presso il domicilio dichiarato, è stata notificata a norma dell’art. 161 c.p.p., comma 4, presso il difensore che, dalla relata di notifica del 20.2.2012, si individua in un difensore nominato d’ufficio.
L’art. 175 c.p.p., comma 2, configura, in favore dell’imputato contumace, una presunzione relativa di non conoscenza del procedimento ovvero del provvedimento rappresentato dalla sentenza contumaciale di condanna. Ne consegue che, per superare la presunzione di non conoscenza stabilita dall’art. 175 c.p.p., comma 2, è necessario che siano acquisiti elementi idonei a dimostrare che il condannato in contumacia ha avuto la concorrente conoscenza sia del procedimento instaurato a suo carico, sia del conclusivo provvedimento contumaciale di condanna. In altri termini la mancanza di elementi sintomatici della conoscenza della sentenza contumaciale, con conseguente volontarietà della rinuncia all’impugnazione, legittima la restituzione nel termine per impugnare anche nel caso in cui l’imputato abbia avuto conoscenza del relativo procedimento.
Nel caso in esame la Corte di appello ha allegato una circostanza (comunicazione del 7.9.2009 da parte dell’originario difensore di fiducia di rinuncia al mandato per "divergenze di linea difensiva da tenere") certamente indicativa della conoscenza del procedimento penale; tuttavia ha considerato elemento dimostrativo della conoscenza della sentenza contumaciale l’avvenuta notificazione della stessa mediante consegna al difensore di ufficio.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte in tema di restituzione nel termine, la notifica della sentenza contumaciale al difensore d’ufficio, eseguita ai sensi dell’art. 159 c.p.p., ovvero ai sensi dell’art. 161 c.p.p., comma 4, non è idonea a dimostrarne la certa ed effettiva conoscenza da parte dell’imputato, qualora la stessa non sia desumibile "aliunde", ovvero non si dimostri che il difensore di ufficio è riuscito a rintracciare il proprio assistito e ad instaurare con lo stesso un effettivo rapporto professionale, analogo a quello discendente dalla nomina fiduciaria (in tal senso Sez. 6, n. 36465 del 16/07/2008, xxx, Rv. 241259; Sez. 1, n. 3746 del 16/01/2009, xxx, Rv. 242535).
Il provvedimento impugnato deve pertanto essere annullato con rinvio al giudice dell’esecuzione perchè proceda a nuovo esame applicando la regola di diritto sopra indicata in ordine alla inidoneità della sola notifica dell’estratto della sentenza al difensore di ufficio a dimostrare la effettiva conoscenza del provvedimento da parte dell’imputato contumace ai sensi dell’art. 175 c.p.p., comma 2.
P.Q.M.
Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 16 dicembre 2013
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
Con sentenza 4.2.2010 n. 3 la CTR delle Marche ha accolto l’appello proposto dall’Ufficio di Macerata della Agenzia delle Entrate proposto avverso la sentenza del primo Giudice che aveva ritenuto insussistenti i presupposti (distorsione della concorrenza negli scambi intracomunitari) posti a fondamento della pretesa della amministrazione finanziaria di recupero dell’aiuto di Stato consistente nel regime di esenzione fiscale previsto dal D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 66, comma 14 conv. in L. 29 ottobre 1993, n. 427 a favore delle società a prevalente partecipazione pubblica costitute ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22 (e successivamente ai sensi del TU degli enti locali n. 267/2000) per la gestione dei servizi pubblici locali (avente durata triennale dalla data di acquisto della personalità giuridica e comunque applicabile non oltre al 31.12.1999 come specificato dalla L. 28 dicembre 1995, n. 549, art. 3, comma 70), fruito per l’anno 1998 da xxx xxx per l’Ecologia e l’Ambiente s.p.a. e dichiarato con decisione della Commissione n. 2003/193/CE in data 5.6.2002 aiuto di Stato istituito in violazione dell’art. 88 paragr. 3 del Trattato.
I Giudici di appello rigettavano la eccezione di decadenza dal potere di accertamento D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43 ritenendo che la materia doveva intendersi compiutamente disciplinata dal D.L. n. 10 del 2007, art. 1 conv. in L. n. 46 del 2007 (norma dichiarata esente da vizi di costituzionalità: Corte Cost. ord. 6.2.209 n. 36) che prevedeva quale unico termine che l’Amministrazione finanziaria era tenuta ad osservare quello di gg. 90 dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto legge per notificare apposita comunicazione contenente la ingiunzione di pagamento.
Nel merito i Giudici territoriali, rilevata la incontestabilità in sede di recupero dell’aiuto, e nel successivo giudizio avente ad oggetto la opposizione avverso la ingiunzione di pagamento, delle valutazioni di merito compiute dalla Commissione in ordine alla incompatibilità con il Trattato CE del regime di esenzione fiscale in quanto aiuto di Stato illegale ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 Trattato, hanno ritenuto che, incontestati i requisiti soggettivi della impresa e la concreta fruizione da parte della stessa della esenzione dalle imposte sui redditi per l’anno 1998, il rapporto controverso doveva essere regolato esclusivamente dalla normativa statale dettata dal D.L. n. 10 del 2007 conv. in L. n. 46 del 2007 in attuazione della predetta decisione comunitaria che imponeva il recupero degli aiuti individuali concessi alle singole imprese, con la conseguenza che, non venendo in questione la applicazione della regola "de minimis" posta come limite al recupero dalla predetta disciplina normativa e dalla decisione comunitaria (non avendo la società fatto valere tale condizione), l’ordinanza-ingiunzione emessa dall’Ufficio finanziario doveva ritenersi legittima.
Avverso la sentenza della CTR marchigiana ha proposto ricorso per cassazione la società deducendo vizio di motivazione e violazione di norme di diritto.
Ha resistito la Agenzia delle Entrate con controricorso.
La società ricorrente ha depositato anche memoria illustrativa ai sensi dell’art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
p. 1. La società ricorrente censura la sentenza di appello per i seguenti motivi:
1. Vizio di motivazione sul punto decisivo e controverso relativo alla sussistenza di "ragioni attinenti a caso specifico" tali da escludere che le esenzioni fiscali fruite alla xxx rientrino nell’ambito di applicazione della decisione della Commissione.
2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 87 Trattato CE, della L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 26, comma 4 (recte 27, comma 4); del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1.
La ricorrente si duole della mancata esplicitazione delle ragioni che hanno portato i Giudici di appello a negare, con riferimento alla fattispecie concreta, la verifica della effettiva lesione della concorrenza, in tal modo andando incontro a violazione delle norme indicate in rubrica, atteso che tale accertamento il Giudice nazionale era chiamato a compiere alla stregua, tanto delle stesse disposizioni della decisione dichiarativa di illegittimità del regime di esenzione fiscale (paragr. 126), riprese dalla L. n. 62 del 2005, art. 27, comma 4 (Legge Comunitaria 2004), quanto dei principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di legittimità (Corte cass. 5 sez. 2428/2010).
La ricorrente, inoltre, deduce che tale accertamento avrebbe certamente dimostrato la infondatezza della pretesa di recupero dell’aiuto fatta valere dalla Agenzia delle Entrate, in quanto era pacifico in atti che la società era stata costituita, con prevalente partecipazione pubblica, per la gestione del servizio di raccolta e smaltimento rifiuti nel territorio del Comune di Macerata e che, pertanto, agendo in regime di privativa, non poteva arrecare alcuna lesione alle regole della concorrenza di mercato.
p. 2. La Agenzia resistente insta per il rigetto del ricorso rilevando che rimane precluso al Giudice dello Stato membro ogni ulteriore accertamento in ordine alla compatibilità dell’aiuto di Stato con le norme che regolano la concorrenza negli scambi tra i Paesi membri, e richiama in proposito la sentenza del Tribunale UE di prima istanza in data 11.6.2009 in causa T-222/04. Inoltre dalla disamina delle norme statali che hanno disciplinato le modalità di attuazione della predetta decisione della Commissione, emerge in modo inequivoco, secondo la resistente, che Punica eccezione opponibile dalla società consisteva nella dimostrazione che la entità del beneficio in concreto fruito era minima (tale cioè da rientrare nei limiti di soglia previsti dalla regola "de minimis"): non avendo la società neppure allegato tale condizione, legittimamente l’Ufficio aveva provveduto a liquidare e recuperare l’aiuto di Stato illegale, in misura corrispondente alle imposte sui redditi non versate nell’anno 1998.
p. 3. I motivi di ricorso, la cui trattazione congiunta si rende opportuna in considerazione della stretta connessione degli argomenti difensivi sviluppati, debbono ritenersi infondati.
3.1 La vicenda in cui si inserisce la presente controversia trae le origini dal riconoscimento di agevolazioni fiscali e finanziari previste a favore delle società per azioni a prevalente capitale pubblico istituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22 (a seguito della trasformazione di aziende speciali ed aziende municipalizzate), rispettivamente, del D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14 conv. in L. n. 427 del 1993 come ulteriormente integrato dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70 (esenzione triennale da IRPEG ed ILOR dalla data della acquisizione della personalità giuridica fin al termine ultimo d 31.12.1999), nonchè dal D.L. n. 318 del 1986, art. 9 bis conv. in L. n. 488 del 1986 (accesso a prestiti erogati dalla Cassa DD.PP. a lassi agevolati).
I regimi agevolati indicati sono stati ritenuti aiuti di Stato incompatibili, ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 del Trattato, con il principio della libera concorrenza sui mercati, con decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE in data 5.6.2002. notificata allo Stato italiano il 7.6.2002 e pubblicata in GUCE L 77/21 in data 24.3.2003.
Con la L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 27 (legge comunitaria 2004), come modificato dalla L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 132 veniva disciplinata la procedura di recupero degli aiuti dichiarati illegittimi cui veniva data esecuzione con provvedimento 1.6.2005 emesso dal Direttore della Agenzia delle Entrate e quindi con decreto 21.7.2006 del Ministero dell’Interno.
Pendenti i giudizi di impugnazione per l’annullamento della decisione della Commissione, promossi avanti il Giudice comunitario dalla Repubblica Italiana e da alcune società beneficiarie degli aiuti è intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia in data 1.6.2006 – adita con ricorso per inadempimento proposto dalla Commissione ex art. 88, n. 2, comma 2, Trattato – che ha accertato l’inadempimento dello Stato membro agli obblighi imposti dalla ripetuta decisione "non avendo adottato entro i termini prescritti i provvedimenti necessari per recuperare presso i beneficiari gli aiuti dichiarati illegittimi ed incompatibili con il mercato comune".
In conseguenza le modalità di attuazione del recupero degli aiuti illegittimi sono state interamente ridisciplinate con il D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1 conv. in L. 6 aprile 2007, n. 46, mantenendo ferme le disposizioni attuative di cui al citato provvedimento del Direttore della Agenzia delle Entrate. In particolare la norma, al comma 2, dispone che il recupero degli aiuti equivalenti alle imposte non corrisposte è effettuato dalla Agenzia delle Entrate che, sulla base delle dichiarazioni fiscali trasmesse dalle società relative ai periodi interessati dai benefici, liquida le somme dovute "notificando entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, apposita comunicazione, in relazione a ciascuna annualità interessata dai regime agevolativo, contenente la ingiunzione di pagamento…. In difetto del versamento nel termine di gg. 30 dell’importo dovuto si procede alla iscrizione a ruolo a titolo definitivo delle somme ed alla riscossione coattiva ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973. La comunicazione contenente la ingiunzione "costituisce atto impugnabile davanti alle Commissioni tributarie" (comma 2). Conformemente alla disciplina comunitaria applicabile ed alla decisione della Commissione "costituiscono deroghe al divieto previsto dall’art. 87 paragr. 1, Trattato, e non sono pertanto oggetto di iscrizione a molo…gli aiuti…rientranti nell’ambito di applicabilità della regola de minimis…" (comma 4), tali dovendo ritenersi, in base alla comunicazione della Commissione in data 2.5.2002, gli aiuti che "non eccedono l’importo complessivo di… 100.000 ECU….in un periodo di tre anni decorrente dal primo aiuto" (comma 5). "Ai fini della applicazione della regola de minimis nei confronti delle società beneficiarie è condizione necessaria che il risparmio d’imposta goduto, risultate dalla sommatoria dell’esenzione fiscale fruita per ogni periodo di imposta, sia inferiore a detto massimale" (comma 6), rimanendo esclusi dal cumulo gli aiuti autorizzati dalla Commissione europea e quelli rientranti in un regolamento di esenzione per categoria (comma 8). L’onere della prova della sussistenza delle condizioni derogatorie del recupero dell’aiuto grava sulle società beneficiane che possono assolverlo mediante presentazione di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ex art. 45 TU n. 445/2000 (comma 9).
3.2 Come bene evidenziato nella pronuncia resa dalla Corte di giustizia CE sez. 1 in data 1.6.2006 in causa C-207/05 (nel giudizio avente ad oggetto la azione proposta dalla Commissione per inadempimento dello Stato italiano agli obblighi di recupero dell’aiuto di Stato dichiarato illegittimo con decisione n. 2003/193/CE) nei giudizi concernenti la verifica della esatta esecuzione degli obblighi derivanti dalla decisione della Commissione adottata ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 Trattato e dunque concernenti l’accertamento della adeguatezza delle misure attuate dallo Stato membro destinatario della decisione per il recupero degli aiuti illegittimamente concessi, rimane preclusa ogni ulteriore discussione e contestazione relativa alla illegittimità/nullità (delle valutazioni di merito) della decisione con la quale la Commissione ha dichiarato la incompatibilità del regime di aiuti (ctr. punto 42 sentenza: "…Il sistema dei rimedi giudrisdizionali predisposto dai Trattato distingue i ricorsi di cui agli artt. 226 CE e 227 CE, che mirano a far accertare che uno Stato membro non ha adempiuto gli obblighi che gli incombono, dai ricorsi di cui agli artt. 230 e 232 CE, che mirano a far controllare la legittimità degli atti o delle omissioni delle istituzioni comunitarie. Onesti rimedi giurisdizionali perseguono scopi distinti e sono soggetti a modalità diverse. Uno Stato membro, quindi, in mancanza di una disposizione de Trattato che lo autorizzi espressamente, non può eccepire l’illegittimità di una decisione di cui sia destinatario come argomento difensivo nei confronti del ricorso per inadempimento basato sulla mancata esecuzione di tale decisione (v., segnatamente, sentenze Commissione/Portogallo, cit. punto 34; 22 marzo 2001, causa C-26199, Commissione/Francia, Racc. pag. 1-2537, punto 18, e 26 giugno 2003, causa C-404/00, Commissione/Spagna, Racc. pag, 1-6695, punto 40)…).
Tale preclusione alla contestazione del merito della decisione della Commissione, nella fase di attuazione – tanto in sede amministrativa che giurisdizionale – delle misure necessarie al recupero degli aiuti indebiti, costituisce naturale conseguenza del carattere "incondizionato" dell’obbligo di recupero dell’aiuto illegale imposto dalla decisione dalla Commissione, in quanto momento indispensabile per il ripristino della situazione di mercato compromessa dalla violazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza tra imprese.
3.3. Tanto premesso occorre rilevare che la decisione della Commissione n. 2003/193/CE in data 5.6.2002 (pubblicata in CUCE L 77 24.3.2003) non lascia alcun margine di discrezionalità (nè potrebbe, trattandosi di competenza riservata in via eselusiva alla Commissione UH dall’ordinamento comunitario) allo Stato membro in ordine all’accertamento, alla stregua degli artt. 87 ed 88 Trattato CE, della compatibilità dell’aiuto di Stato in questione con l’ordinamento comunitario.
La circostanza che l’analisi della Commissione abbia avuto ad oggetto il complessivo regime di aiuti, considerato sotto un aspetto generale, costituito dalle misure di esenzione fiscale e di agevolazione del credito (prestiti concessi ai sensi del D.L. n. 318 del 1986, art. 9 bis conv. in L. n. 488 del 1986 dalla Cassa DD.PP. a favore delle società costituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22), e non anche "le misure individuali di aiuto concesse alle singole imprese (non avendo lo Stato membro provveduto a notificare alcun caso individuale di aiuto e non avendo neppure fornito i dati necessari per conoscere il numero esatto e la identità dei beneficiari: cfr. decisione Comm. punti 42 – 44):
a) da un lato, non inficia il contenuto precettivo e vincolante del provvedimento comunitario in ordine al giudizio di illegittimità del "regime di aiuti" (estendendosi tali effetti vincolanti – e preclusivi di una nuova e diversa valutazione della compatibilità della misura fiscale – nei confronti non solo dello Stato membro, ma anche dei soggetti dell’ordinamento interno, ivi comprese le autorità nazionali, amministrative e giurisdizionali, traducendosi nell’obbligo di dare attuazione al diritto comunitario, se necessario attraverso la disapplicazione delle norme interne che siano in contrasto con esso: Corte cass. sez. 10.11.2006 n. 24065; id. 1 sez. 6.7.2010 n. 15980; id. 5 sez. 3.11.2010 n. 22318), mantenendo, quindi, la decisione della Commissione, le specifiche caratteristiche proprie dell’atto-fonte di produzione dell’ordinamento comunitario;
b) dall’altro è volta a precisare – con riferimento alla fase esecutiva della decisione e cioè dell’azione di recupero dell’aiuto – la stessa portata precettiva della decisione, fornendo allo Stato membro destinatario le necessaire coordinante per la corretta applicazione del recupero: come, infatti, puntualizzato dalla stessa Commissione, la decisione "non pregiudica la possibilità che aiuti individuali siano considerali, interamente o parzialmente compatibili con il mercato comune per ragioni attinenti al caso specifico", ipotesi questa tuttavia che deve essere verificata in sede di esecuzione del provvedimento comunitario e che può ravvisarsi esclusivamente nel caso in cui V aiuto individuale "rientri nelle regole del de minimis" (cfr. decisione Comm., punto 72 e 126), ovvero ricada "nel contesto di una futura decisione della Commissione" od ancora nell’ambito di applicazione di un "regolamento di esenzione" (cfr. decisione Comm.. punto 126).
I limiti di applicazione degli effetti della decisione sopra indicati non determinano, pertanto, il venir meno dei requisiti di precisione, chiarezza ed incondizionatezza del "comando" impartito dalla Commissione UE allo Stato membro destinatario, atteso che, la verifica delle singoli posizioni in concreto assunte dai soggetti beneficiari dell’aiuto illegale (che deve essere compiuta nella fase esecutiva del recupero dell’aiuto, in sede amministrativa ovvero nella eventuale sede giurisdizionale adita in seguito alla opposizione del provvedimento di recupero da parte del soggetto beneficiario), non si estende affatto alla (rivalutazione della compatibilità o meno dell’aiuto di Stato con il sistema della concorrenza intracomunitaria, ma rimane relegata all’accertamento, nel caso concreto, dei presupposti di fatto e di diritto che integrano i fatti costitutivi della pretesa recuperatola, e dunque all’accertamento in concreto della esistenza dei requisiti legali di tipo soggettivo della impresa beneficiaria (nella specie: società per azioni a prevalente partecipazione pubblica istituita ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22 per la gestione di servizi di pubblico interesse) e dei presupposti oggettivi di insorgenza dell’obbligazione restitutoria (effettiva percezione dei vantaggi derivanti dalla misura di aiuto, non potendo, infatti, escludersi che la singola impresa, pur disponendo dei requisiti previsti dalla norma statale per beneficiare dell’aiuto illegittimo, tuttavia non ne abbia in concreto fruito), nonchè all’accertamento di quelle specifiche condizioni, espressamente prese in considerazione dall’ordinamento comunitario, che consentono di derogare ai vincoli obbligatori imposti dalla decisione della Commissione (cfr. reg. CE n. 69/2001 della Commissione del 12.1.2001 sostituito a decorrere dall’I. 1.2007 dal reg. CE n. 1998/2006 della Commissione del 5.12.2006 in tenia di applicazione della reuola "de minimis": art. 88 – già 93 – paragr. 2 del Trattato CE nella parte in cui prevede che il Consiglio, con regolamento, possa dichiarare compatibile con il mercato comune un aiuto di Stato esistente o da istituire: reg. CE n. 659/1999 del Consiglio in data 22.3.1999 in relazione alla ipolesi di un’eventuale successiva decisione positiva della Commissione assunta in ordine alla valutazione dell’"aiuto individuale" concesso ad una determinata impresa in base al "regime di auiti" dichiarato illegale).
Errata è, quindi, la tesi difensiva sostenuta dalla società ricorrente secondo cui la decisione in questione avrebbe riservato al Giudice dello Stato membro (ed altresì agli organi amministrativi dello Stato) una "piena discrezionalità" nell’accertamento di merito concernente la compatibilità dell’aiuto "individuale" (recte dell’aiuto riferito ad ogni singola determinata impresa) con i principi che regolano il mercato comune, consentendo al Giudice nazionale di "rivedere" la valutazione negativa dell’aiuto di Stato già espressa dalla Commissione con riferimento a quelle stesse circostanze di fatto già esaminate nella decisione comunitaria e ritenute incapaci di contrastare il giudizio di incompatibilità (cfr. decisione Comm. n. 2003/193/CE punto 64: qualificazione della esenzione fiscale come vantaggio di natura patrimoniale in termini di risorse finanziarie od utili: punto 66-67: irrilevanza dell’ambito territoriale di gestione del servizio sulla distorsione della concorrenza determinata dalla possibilità di praticare offerte più appetibili in sede di gara per l’accesso al servizio locale ovvero a servizi da svolgere anche in ambito extralocale. non essendo posti limiti in tal senso dalla normativa nazionale: punto 107-120: in relazione alla irrilevanza del titolo concessorio pubblico e del regime di privativa del servizio, non ricorrendo la ipotesi, prevista dall’art. 86 paragr. 2 Trattato CE, del "sistema di compensazione dei costi netti supplementari sopportati dalle imprese per la imposizione di obblighi specifici di interesse generale", non essendo rispettati i principi di non discriminazione, di definizione delle obbligazioni di pubblico servizio distinte dalla attività di impresa, di proporzionalità dell’aiuto in relazione alla compensazione dei soli costi supplementari determinati dai predetti obblighi), dovendo invece ritenersi circoscritto l’intervento dello Stato membro soltanto alla verifica, come già detto, di quelle tassative condizioni – indicate peraltro nella stessa decisione – che, secondo lo stesso diritto comunitario, consentono di escludere o limitare l’ambito applicativo degli effetti e degli obblighi scaturenti dalla decisione negativa adottata dalla Commissione ai sensi dell’art. 87 paragr. 1 Trattato CE (non contraddice a tale conclusione la pronuncia di questa Corte cass. 5 sez. 3.2.2010 n. 2428. citata dalla resistente, secondo cui la decisione della Commissione n. 2003/193/CE "non esclude che specifici aiuti individuali concessi alle imprese possano risultare in tutto od in parte compatibili con le regole del mercato comune", dovendo intendersi limitato tale accertamento alla sussistenza in concreto delle indicate condizioni che legittimano la deroga dall’obbligo del recupero dell’aiuto).
3.4 Tanto premesso, ritiene il Collegio che la sentenza del Giudice tributario regionale vada esente dalle critiche mosse dalla ricorrente in quanto conforme alle norme ed i principi di diritto che regolano la specifica materia.
La CTR marchigiana ha correttamente escluso ogni rilevanza alle questioni inerenti il pregiudizio – o la minaccia di pregiudizio alla concorrenza – già compiutamente e diffusamente esaminate dalla Commissione UE (cfr, decisione, capitolo 3 "valutazione delle misure" punti 42-81, ed inoltre punti 82-85), circostanze sulle quali invece (in particolare sulla gestione di impresa in regime di privativa) il Giudice di primo grado aveva fondato la propria pronuncia, venendo in tal modo a sovrapponi interamente alla decisione della Commissione, finendo per ribaltarne le conclusioni, e sostituendosi inammissibilmente ad essa.
La disamina della complessa vicenda normativa – caratterizzata da notevoli incertezze e difficoltà – che è seguita all’accertamento di incompatibilità del regime di aiuti con l’ordinamento comunitario, per dare esecuzione nello Stato membro destinatario alla decisione di recupero degli aiuti illegalmente erogati sotto forma di esenzione fiscale, viene, peraltro, a confermare le conclusioni sopra raggiunte in ordine alla intangibilità da parte degli organi dello Stato membro delle valutazioni di merito compiute dalla Commissione UE con la ripetuta decisione.
Ed infatti la originaria estensione – prevista dalla L. n. 266 del 2005 – dell’ambito di verifica – da parte degli organi amministrativi – dei casi di non applicazione delle norme di recupero, anche ad aspetti che inevitabilmente investivano il giudizio – di pertinenza esclusiva della Commissione – di compatibilità del regime di aiuti con il sistema degli scambi intracomunitari (secondo tale disciplina l’aiuto non andava recuperato qualora fossero state accertate "forme di restituzione degli aiuti giù attuale mediante reimmissione nel circuito pubblico delle minori imposte versale" ovvero fosse stata verificala la "estraneità al recupero delle agevolazioni fiscali relative ad attività non concorrenziali" : cfr. direttive per le linee guida dettate per il recupero degli aiuti introdotte con le modi fiche apportate dalla L. n. 266 del 2005 alla L. n. 62 del 2005, art. 27), ha incontrato la ferma censura della Corte di Lussemburgo che, in sede di procedura per inadempimento ex art. 88 paragr. 2, comma 2, ha ribadito il carattere incondizionato dell’ordine di recupero dell’aiuto illegale contenuto nella decisione della Commissione, non essendo legittimato lo Stato membro, nella fase di esecuzione della decisione comunitaria, a contestare ulteriormente la fondatezza dell’accertamento di incompatibilità dell’aiuto con il mercato comune compiuto dalla Commissione (cfr. Corte giustizia 1 sez. 1.6.2006 in causa C-207/05. punti 41 e 42; in relazione alla assoluta mancanza di discrezionalità dello Stato membro in ordine alla valutazione di merito compiuta dalla Commissione cfr. Corte giustizia 20.3.1997 in causa C-24/95. punto 34 "il compito delle autorità nazionali …consiste solo nel dare esecuzione alle decisioni della Commissione. Le dette autorità non dispongono pertanto di alcun potere discrezionale …Di conseguenza quando la Commissione ordina….il recupero di importi indebitamente versati, l’autorità nazionale non può legittimamente fare ulteriori accertamenti").
In seguito alla predetta sentenza del Giudice comunitario è stata, pertanto, compiutamente riveduta la disciplina normativa statale che regola le modalità ed i criteri di recupero degli aiuti, che ha avuto definitiva stabilizzazione con il D.L. 15 febbraio 2007, n. 10 conv. in L. 6 aprile 2007, n. 46. e quindi con il D.L. 29 novembre 2008, n. 185 conv. in L. 29 gennaio 2009, n. 2 (come modificato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, art. 19 conv. in L. 20 novembre 2009, n. 166. ed interpretato autenticamente dal D.L. 10 febbraio 2009, n. 5, art. 19 conv. in L. 9 aprile 2009, n. 33).
Dalle richiamate norme statali, emanate in ottemperanza alla sentenza della Corte di Giustizia del 2006, emerge chiaramente ed in modo inequivoco che la pretesa avente ad oggetto il recupero dell’aiuto illegale può essere paralizzata esclusivamente nel caso in cui:
a) vengano accertate – in base alle prove offerte dal beneficiario dell’aiuto – le condizioni alle quali è subordinata la applicazione della regola "de minimis" come individuate, fino al 31.12.2006, da regolamento CE n. 69/2001 della Commissione del 17.1.2001 e successivamente dal regolamento CE n. 1998/2006 della Commissione nata 1.12.2006 (cfr. D.L. n. 10 del 2007, art. 1, commi da 4 a 10, conv. in L. n. 46 del 2007. Con lo stesso decreto legge, all’art. 1, comma 11, è stata disposta la abrogazione della precedente disciplina contenuta nella L. n. 62 del 2005, art. 27, commi da 2 a 6 – Legge comunitaria 2004 , venendo definitivamente escluse altre ipotesi di non applicazione delle norme di recupero);
b) oppure nel caso in cui il oggetto destinatario della comunicazione- ingiunzione contesti i fatti costitutivi della pretesa, allegando la insussistenza dei presupposti soggettivi (società per azione costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990; prevalente partecipazione pubblica; affidamento in gestione di un sevizio pubblico locale) o la inesistenza dei presupposti oggettivi (effettiva percezione/fruizione dell’aiuto) della obbligazione restitutoria in ogni caso dovendo ritenersi preclusi nuovi accertamenti in ordine agli effetti distorsivi della concorrenza determinati dall’aiuto (vale, in proposito, osservare come, in ordine alla verifica di incompatibilità del regime di aiuti compiuta dalla Commissione, non sia richiesta dall’art. 87 paragr. 1 Trattato la dimostrazione di un concreto pregiudizio, essendo sufficiente la minaccia di falsare la concorrenza, come chiaramente ribadito nella sentenza del Tribunale di prima istanza CE sez. 8 in data 11.6.2009 in causa T-222/04 – che ha rigettato la impugnazione per annullamento della decisione n. 2003/193/CE proposta dallo Stato italiano: cfr punto 39 "…Si deve rammentare preliminarmente che, ai sensi dell’art. 87, n. 1 CE, per qualificare un provvedimento come aiuto è necessario che tutti i presupposti previsti da tale disposizione siano soddisfatti. In primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve poter incidere sugli scambi tra Stati membri. In terzo luogo, deve concedere un vantaggio selettivo. In quarto luogo, deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza (v. sentenze della Corte 24 luglio 2003, causa C-280/00, Allmark Trans e Regierungsprasidium Magdehurg. Racc. pag. 1-7747, in prosieguo: la sentenza Altmark, punti 74 e 75, e giurisprudenza ivi citata e 3 marzo 2005, causa C-172/03, Heiser, Racc. pag. 1-162, punto 27)……….41. Per quanto concerne il secondo e il quarto presupposto di cui al precedente punto 39, per giurisprudenza consolidala la Commissione, in sede di valutazione di tali due presupposti, non è temila a dimostrare un "incidenza effettiva degli aiuti sugli scambi tra Stati membri e un’effettiva distorsione della concorrenza, ma deve solamente esaminare se i detti aiuti siano idonei a incidere su tali scambi e a falsare la concorrenza (v.
sentenza della Varie 15 dicembre 2005. causa C-148,04, Unicredito Italiano, Racc. pag. 1-11137, punto 54, e giurisprudenza ivi citata)…..").
3.5 La questione sottoposta all’esame della Corte può dunque essere risolta alla stregua de principio di diritto secondo cui "ai sensi del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1 convertito nella L. 6 aprile 2007, n. 46, l’Agenzia delle Entrate ha l’obbligo di procedere mediante ingiunzione al recupero delle somme corrispondenti alle agevolazioni usufruite dalle società per azioni a prevalente capitale pubblico istituite ai sensi della L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 22 per la gestione dei servizi pubblici locali e ritenute incompatibili con il diritto comunitario come aiuti di Stato dalla decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE. Il recupero è escluso solo nell’ipotesi che si tratti di aiuti, comunque determinati nella comunicazione di ingiunzione notificata al soggetto beneficiario, rientranti nell’ambito di applicabilità della regola "de minimis", esclusi i settori disciplinati da norme comunitarie speciali in materia di aiuti di Stato emanate sulla base dal Trattato che istituisce la Comunità economica europea o del Trattato che istituisce la Comunità europea del carbone e dell’acciaio, vigenti nel periodo di riferimento. Spetta alla società destinatario dell’ingiunzione eccepire, e provare, che l’aiuto ricevuto appartenga all’ambito di applicabilità della regola "de minimis", mentre all’amministrazione incombe l’onere di provare che detta società sia una società per azioni costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990 e che abbia effettivamente usufruito dell’agevolazione dichiarata incompatibile con il diritto comunitario. Tali elementi, unitamente all’invito ad avvalersi del la eccezione relativa all’appartenenza dell’aiuto all’ambito di applicabilità della regola "de minimis" esauriscono la motivazione necessaria dell’ingiunzione", (cfr. Corte cass. 5 sez. 19.11.2010 n. 23414).
Orbene essendo pacifico in causa che la società ricorrente non ha provato nè dedotto alcuna delle condizioni tassative in presenza delle quali viene meno l’obbligo di recupero dell’aiuto illegale, le censure formulate alla sentenza impugnate risultano infondate ed il ricorso non può che essere rigettato, con conseguente condanna della società al rifusione delle spese del presente giudizio liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte Suprema di cassazione:
– rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 3.000,00 per onorari oltre le spese prenotate a debito.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
La ricorrente Cooperativa a r.l. xxxespone che la sentenza n. 5537/2009 in data 17 settembre 2009 della Quinta Sezione aveva accolto l’appello avverso la sentenza n. 9128, del 9 gennaio 2008 con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sede di Napoli, aveva rigettato i ricorsi riuniti nei confronti del provvedimento del Commissario Straordinario, n. 379 del 21 aprile 2006 e dell’ordinanza del Dirigente del Settore Manutenzione, Mobilità e Traffico del Comune di xxx, n. 70 del 28 aprile 2006 con i quali rispettivamente sono state assegnate alla Cooperativa C.P., nuove aree di sosta nel territorio comunale ed è stata revocata l’attribuzione del parcheggio a pagamento di piazza Matteotti alla Cooperativa, in applicazione dei precedenti atti e provvedimenti di affidamento dei lavori di riqualificazione urbana di piazza Matteotti al Consorzio xxx e di approvazione del progetto esecutivo di riqualificazione urbana di Piazza Matteotti;
La sentenza n. 5573/09 è stata trasmessa al Comune di xxx il 17 settembre 2009 senza alcun riscontro;
In data 15 gennaio 2010 la Cooperativa a r.l. xxxaveva invitato e diffidato il Comune di xxx a dare concreta esecuzione alla sentenza n. 5573/09 a dare nel termine di trenta giorni dalla notifica, con l’avvertenza che in caso di mancata esecuzione sarebbero state esperite le azioni consentite dalla legge;
Alla diffida non è seguita alcuna attività da parte del Comune e la Cooperativa ha adito la Sezione in sede di ottemperanza al giudicato per l’esecuzione della Sentenza n. 5573/09, per la condanna del Comune al pagamento delle somme spettanti, anche attraverso la nomina di un Commissario ad acta.
Motivi della decisione
Va precisato che la Sezione, con la sentenza n. 5537/2009 in data 17 settembre 2009, ha riformato, in accoglimento dell’appello proposto dalla Cooperativa a r.l. C.P., la sentenza n. 9128, in data 9 gennaio 2008 del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sede di Napoli, limitatamente al secondo e al terzo motivo dell’appello con i quali è stata riproposta la censura, disattesa nel precedente grado, dell’illegittimità della delibera del Commissario Straordinario, n. 379 del 21 aprile 2006 e dell’ordinanza n. 70 del 28 aprile 2006, del Dirigente del Settore Traffico per omesso avviso di avvio del procedimento in violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
Con la delibera n. 379 del 21 aprile 2006, il Commissario Straordinario, in aggiunta alla revoca della concessione stipulata con la Cooperativa xxxaveva individuato le nuove aree da assegnare a compensazione di quelle sottratte per essere destinate a parcheggio a pagamento, di cui alcune nella stessa piazza Matteotti ed altre in alcune zone della periferia cittadina, qualificate non redditizie e in alcune delle quali non erano stati attivati i parcheggi a pagamento.
Con l’ordinanza n. 70 del 28 aprile 2006, il Dirigente del Settore Mobilità e Traffico del Comune aveva riassegnato nelle altre zone cittadine i posti in precedenza gestiti dalla Cooperativa ricorrente, previa la revoca dell’autorizzazione al parcheggio di piazza Matteotti.
Ad avviso della Sezione, la Cooperativa xxxnon poteva essere considerata in piena conoscenza in capo di siffatti provvedimenti né al momento di proposizione del primo ricorso n. 6494/2003, né al momento di proposizione del secondo ricorso n. 1633/2005, appuntati l’uno nei confronti della convenzione del 2 aprile 2003 e della delibera di giunta comunale n. 523 del 25 luglio 2001 ivi riportata e l’altro nei confronti della delibera della giunta comunale n. 44 del 19 gennaio 2005 e della determinazione n. 113 del 18 febbraio 2005.
In relazione al ricorso n. 3642/2006, col quale erano state impugnate dalla Cooperativa C.P., in aggiunta ai citati provvedimenti, le deliberazioni n. 234/2003 e n. 633/2005, di approvazione della progettazione ed esecuzione delle opere e di approvazione del progetto definitivo della riqualificazione urbana di Piazza Matteotti, la Sezione ha affermato che "rappresentava oggetto sostanziale di domanda non già la semplice demolizione dei precedenti provvedimenti per avere inserito nel novero delle opere anche il parcheggio coperto, oltre a quello di superficie, ma l’evidente danno della Cooperativa per avere acquisito un equivalente in posti auto di valore molto inferiore a quello devoluto dal Comune al Consorzio xxx".
Rispetto a questo diverso petitum la Sezione ha ritenuto che "la violazione dell’art. 7, L. 241/1990 non abbia carattere meramente formale, trattandosi di una modalità dell’agire amministrativo, sempre più rivolto a garantire la partecipazione dei soggetti interessati al provvedimento, ancora più necessaria quando l’amministrazione, sia pur nell’ambito della sua discrezionalità, incida su situazione di legittima aspettativa degli interessati imponendo loro sacrifici e pregiudizi in relazione al perseguimento dei suoi fini, cui essi non possono sottrarsi in relazione ad oneri di solidarietà che incombono su tutti i soggetti dell’ordinamento".
Sia pure riconoscendo fondata la censura, la Sezione ha rilevato che dal suo accoglimento non discende "l’annullamento dei provvedimenti impugnati. Ai sensi dell’art. 21octies della legge 241/1990, non è, infatti, annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Sempre ad avviso della Sezione "è però, innegabile il riflesso sul piano risarcitorio dell’illegittimità, alla luce dei criteri generali che governano l’azione amministrativa ed individuano i tratti essenziali del rapporto tra esercizio del pubblico potere e tutela della posizione del privato, nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità".
La sentenza ha pertanto riconosciuto che "il carattere meramente procedimentale della censura accolta e la sua inerenza ai rapporti fra il comune e la cooperativa per quanto attiene alla sostituzione, per effetto della clausola convenzionale, della zona destinata alla riqualificazione con altre zone cittadine destinate a parcheggio a pagamento, non vale ad attribuire all’appellante il diritto al risarcimento in forma specifica ma senz’altro quello al risarcimento per equivalente, tenuto conto del coacervo delle circostanze in cui sono stati adottati gli impugnati provvedimenti e del comportamento del Comune e della Cooperativa".
Il ricorso deve essere conclusivamente accolto in relazione a quest’ultima domanda e va dichiarato l’obbligo del Comune di xxx di provvedere determinando in via equitativa l’importo da corrispondere alla Cooperativa ricorrente a titolo di risarcimento del danno rappresentato dal differenziale fra il coacervo degli importi percepiti nell’ultimo triennio per il parcheggio a pagamento di piazza Matteotti gestito dalla Cooperativa e quelli assegnati alla Cooperativa stessa, attivati e non in relazione alle nuove aree di sosta nel territorio comunale nelle quali sono situati i parcheggi medesimi.
A tal fine devono essere assegnati al Comune 90 (novanta) giorni per procedere alla determinazione, in contraddittorio con la Cooperativa alla determinazione del risarcimento secondo i criteri appena delineati, al decorso dei quali vi procederà un Commissario ad acta designato dalla Provincia di xxx nei successivi 60 (sessanta) giorni.
Delle relative operazioni e dei criteri seguiti della determinazione dell’ammontare del risarcimento dovrà essere redatto processo verbale che sarà comunicato alla Segreteria della Quinta Sezione del Consiglio di Stato a cura del funzionario del Comune cui compete la funzione di responsabile del procedimento o del Commissario ad acta.
Allo scadere del centocinquantesimo giorno dalla notifica o comunicazione in via amministrativa della presente decisione, la presente causa sarà riassunta a cura della parte più diligente anche ai fini di determinare il compenso spettante all’eventuale Commissario ad acta.
Le spese della presente fase di giudizio possono compensarsi salvo restando l’eventuale compenso spettante al Commissario ad acta.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza in epigrafe, lo accoglie per quanto di ragione e, per l’effetto, assegna all’Amministrazione resistente il termine di 90 giorni, decorrenti dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, per dare ottemperanza alla decisione di cui in epigrafe, secondo i criteri di cui in premessa, e, nell’eventualità dell’inerzia dell’Amministrazione, nomina un Commissario ad acta, come specificato in motivazione, perché provveda in via sostitutiva.
Spese della presente fase compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:
Calogero Piscitello, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Cesare Lamberti, Consigliere, Estensore
Aniello Cerreto, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere

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