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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. Viene in decisione l’appello proposto dalla signora R.C. per ottenere la riforma della sentenza del T.a.r Campania, Napoli, sez. II, n. 4259/2009.

2. Giova ricostruire brevemente i tratti essenziali della vicenda nella quale si innesta il presente giudizio.

La ricorrente ha partecipato al corso – concorso per titoli ed esami a n° 7 posti di funzionario amministrativo VIII^ qualifica funzionale, bandito dall’Università degli Studi di Napoli "L’Orientale"e riservato al personale di ruolo.

All’esito della svolta procedura selettiva, è stata graduata all’VIII° posto, quale prima degli idonei non vincitori.

2.1. Con sentenza n. 15029/2003, il T.a.r. Campania, sede di Napoli, ha accolto il ricorso proposto dalla signora C. e, per l’effetto, ha annullato la graduatoria di concorso ed il relativo decreto di approvazione, gli atti della procedura ed i verbali relativi alla posizione della ricorrente.

Segnatamente, il Tribunale ha censurato l’omessa valutazione, da parte della commissione esaminatrice, di alcuni titoli (quelli afferenti al capo 5 dell’allegato C6 del bando di concorso) allegati dalla ricorrente a corredo della domanda di partecipazione.

2.2. A seguito della suddetta pronuncia, con decreto n. 1297 del 5.7.2004, l’Amministrazione ricostituiva l’originaria commissione, cui demandava una nuova valutazione della posizione della ricorrente.

A tanto il predetto organo collegiale provvedeva nella seduta del 9.9.2004, nella quale giudicava i titoli dichiarati dalla C. non valutabili, in quanto reputava inidonea la dichiarazione di autocertificazione all’uopo presentata.

In ragione delle richiamate risultanze istruttorie, con decreto n. 1676 del 30.9.2004, l’Università degli Studi di Napoli "L’Orientale" approvava la nuova graduatoria di merito, riconfermando i punteggi già assegnati in prima istanza.

2.3. A seguito delle descritte sopravvenienze, la ricorrente proponeva ricorso per ottemperanza (n. 12887/2004), che veniva respinto dal T.a.r. Napoli con decisione n. 19565/2005

Secondo la pronuncia da ultimo citata, i provvedimenti impugnati, pur inserendosi nella sequenza attivata dalla richiamata decisione giurisdizionale, costituivano esercizio di un autonomo potere discrezionale, sicché non vi era spazio per la proposizione di una censura incentrata sulla pretesa violazione del giudicato.

2.4. La ricorrente impugnava, altresì, in sede di legittimità le nuove determinazioni assunte dall’Ateneo napoletano.

Il T.a.r. Napoli, con sentenza n. 19564/2005, accoglieva, in parte, la nuova domanda impugnatoria: in particolare, riteneva fondata la mancata valutazione della partecipazione alle Conferenze Nazionali dei Segretari di Rettorato e Presidenza delle Università Italiane per nuovi impulsi professionali, svoltesi nel mese di ottobre del 1993 a Perugia e nel mese di aprile del 1994 a Siena. In riferimento a siffatti eventi, veniva affermata l’attitudine dimostrativa della dichiarazione autocertificativa presentata dalla parte ricorrente.

2.5. A seguito della richiamata pronuncia giurisdizionale, l’Università intimata rinnovava il giudizio, previa ricostituzione della commissione nella sua originaria composizione, e, con decreto n. 770 del 16.5.2006 prot. 11316, nuovamente giungeva a negare il riconoscimento del punteggio per i titoli in questione, confermando la precedente graduatoria di merito ed i vincitori del concorso.

2.6. Anche tali provvedimenti venivano censurati con un nuovo ricorso, accolto dal T.a.r. Napoli con sentenza n. 2598/2007.

Il Tribunale rilevava l’insufficienza della valutazione svolta dalla commissione esaminatrice, che non aveva esposto adeguatamente le ragioni logicogiuridiche poste a base della omessa valutazione dei titoli allegati dalla ricorrente.

A sostegno della propria conclusione, il Tribunale così concludeva: "Gli atti impugnati vanno pertanto annullati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione; in particolare, nella rinnovata attività di valutazione dei titoli da porre in essere a seguito dell’annullamento giurisdizionale del presente atto, va rilevato che l’amministrazione, oltre ad esplicitare le ragioni del riconoscimento ovvero del mancato riconoscimento dei titoli tra quelli valutabili ai sensi della più volte citata disposizione del bando, dovrà- ai fini di una ostensione e concreta applicazione del principio di trasparenzadare conto anche dei titoli a tale voce riferibili riconosciuti e valutati in favore dei vincitori del concorso, con indicazione della natura giuridica dell’ente, tipologia corsuale e punteggio attribuito per ciascuno di essi."

L’Ateneo napoletano, con i provvedimenti oggetto di gravame, rinnovava la propria valutazione, confermando l’esclusione della ricorrente dal concorso in argomento: rilevava, invero, l’inidoneità della struttura che aveva organizzato gli incontri in questione ed, inoltre, che i corsi in argomento non avevano attinenza con quelli valorizzati, come titoli professionali, dal bando.

2.7. La ricorrente ha nuovamente impugnato il decreto direttoriale n. 433 del 19.3.2008, il verbale della commissione d’esami del 29.2.2008, il decreto direttoriale n. 326 del 21.2.2008 e la nota 8596 del 27.3.2008.

Ella ha contestato il giudizio relativo alla non valutabilità dei titoli allegati (due corsi di qualificazione organizzati dalla conferenza nazionale permanente dei segretari di rettorato e presidenza di facoltà, svolti nell’ottobre del 1993 presso l’Università di Perugia e nell’aprile del 1994 presso l’Università di Siena).

Con la sentenza oggi appellata, il T.a.r. ha respinto il ricorso ritenendo le motivazioni addotte dall’Università coerenti con la disciplina concorsuale.

3. Avverso tale decisione la signora C. ha proposto appello, chiedendone la riforma.

4. L’appello merita accoglimento.

4.1. Risulta, in particolare, fondato il motivo con cui si deduce la disparità di trattamento riservata all’appellante rispetto ad altri candidati.

I titoli presentati non valutati a favore della concorrente erano infatti del tutto analoghi a quelli presentati e valutati positivamente a favore di altri concorrenti.

In particolare, risulta dagli atti che il candidato D’Alessio ha ottenuto 1 punto per aver partecipato al "seminario" di studio sul tema "Nuove prospettive dei bilanci universitari. Problemi ed esperienze" ed alla "riunione" tra dirigenti del 2.6.97.

Al candidato Iannucci sono stati riconosciuti punti 1,5 per la partecipazione a tre corsi del tutto analoghi a quelli frequentati dalla ricorrente; alla contro interessata Giovannone è stato riconosciuta valida la partecipazione al seminario su "programmi di mobilità della CE’.

A tutti i candidati, in definitiva, sono stati riconosciuti punteggi per titoli analoghi per contenuto, natura giuridica e tipologia a quelli presentati dalla ricorrente.

4.2. Giova ancora evidenziare che la formulazione del bando di concorso in merito ai titoli valutabili era particolarmente ampia ("frequenza a corsi di qualificazione professionali organizzati da amministrazioni o enti privati relativi a gestione delle risorse umane, delle risorse finanziarie, organizzazione del lavoro nonché attività di docenza rela5tive alla materia del pubblico impiego o amministrazione attiva di Istituzioni universitarie o altri enti pubblici"). Tale formulazione, evidentemente finalizzata a consentire la più ampia valutazione dei titoli di formulazione, non giustifica l’interpretazione restrittiva che ha poi condotto alla mancata valutazione dei titoli prodotti dall’appellante. Interpretazione, peraltro, che risulta disattesa, come già si è evidenziato, quanto l’Amministrazione si è trovata a valutare situazioni analoghe riferite a diversi candidati.

Nella fattispecie, i corsi di cui si discute si sono svolti presso strutture universitarie (le Università di Perugia e Siena) e la partecipazione della ricorrente è avvenuta su espressa autorizzazione dell’Università resistente (che ha anche riconosciuto i giorni di trasferta e il rimborso delle spese sostenute), il che rappresenta comunque un sintomo, come correttamente deduce la ricorrente, della presa d’atto da parte dell’Università Orientale della utilità e qualità dell’attività svolta.

5. Il ricorso in definitiva deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, devono essere annullati i provvedimenti gravati in primo grado.

6. Sussistono i presupposti, anche in considerazione della peculiarità della vicenda processuale, per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Rosanna De Nictolis, Presidente FF

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

E’ impugnata con ricorso per revocazione la decisione del Consiglio di Stato n. 8706 del 2009 con la quale, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza n. 4393/2009 del Tar del Lazio, è stato accolto il ricorso di primo grado proposto da F.S. Spa, A.C. Srl e D.D.P.O. Srl, in proprio e n.q. di imprese facenti parte di RTI, avverso gli atti della gara indetta dall’Inail per l’affidamento del servizio di monitoraggio del contratto di manutenzione software strumentale e istituzionale ed avverso i provvedimenti e le circolari del Cnipa, relativi all’applicazione dell’art. 13 del D. Lgs. n. 39/1993.

Le ricorrenti in revocazione (S.S.T.E.S. srl, già aggiudicatarie della gara) assumono che nel deliberare la impugnata decisione di riforma, il Consiglio di Stato sarebbe incorso in errore di fatto legittimante l’esperimento del rimedio revocatorio ai sensi dell’art. 395, n.4, cpc.In particolare, detto errore di fatto, nella prospettazione delle odierne ricorrenti, si sarebbe manifestato sotto due distinti profili: a) nell’includere nell’ambito della nozione di forniture ICT alcuni servizi di telecomunicazione (Broadband, Voip, Web hosting), che invece sarebbero dovuti restare a rigore esclusi, pervenendo per tal via a ritenere illegittima la partecipazione alla gara delle odierne imprese ricorrenti, in quanto STS è partecipata (oltre i limiti percentuali consentiti dalla circolare Aipa/Cr/41) da T. spa (società operante in misura significativa nel mercato ICT); b) nel far erroneo riferimento, ai fini della verifica del fatturato di tale ultima società, al fatturato del gruppo societario T., e non invece al solo fatturato di T. spa (che, quale holding del gruppo non avente compiti operativi, non esprime dati di fatturato rilevanti in relazione a forniture di servizi ICT). Di qui i motivi di revocazione della impugnata sentenza, asseritamente viziata nel suo percorso motivazionale dall’errore di fatto suindicato (nei distinti profili richiamati)

Si sono costituite in giudizio F.S. Spa, A.C. Srl e D.D.P.O. Srl, in proprio e n.q. di imprese facenti parte di RTI, per resistere al ricorso e per chiederne, prima ancora della reiezione, la declaratoria della sua inammissibilità per difetto dei presupposti di legge.

Si è altresì costituita DigitPa, già Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione, per aderire al ricorso per revocazione ed insistendo per il suo accoglimento.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.

Giova premettere che l’art. 13 del D. Lgs. n. 39/1993 prevede che la stipulazione da parte delle Amministrazioni di contratti per la progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e conduzione operativa di sistemi informativi automatizzati è preceduta dall’esecuzione di studi di fattibilità volti alla definizione degli obiettivi organizzativi e funzionali dell’Amministrazione interessata e che l’esecuzione dei contratti è oggetto di periodico monitoraggio, secondo criteri e modalità stabiliti dall’Autorità (Digit Pa, già Cnipa, ex Aipa).

Con la stessa disposizione è aggiunto che l’esecuzione del monitoraggio può essere affidata a società specializzata inclusa in un elenco predisposto dall’Autorità e che non risulti collegata, ai sensi dell’art. 7 della legge 10 ottobre 1990 n. 287, con le imprese parti dei contratti.

Con circolare AIPA/CR/41 dell’11 marzo 2003, l’Autorità di settore specificava – all’art. 3 -le cause di incompatibilità per i c.d. monitori esterni, indicando in particolare tra le cause di incompatibilità:

– "la vendita non marginale di forniture ICT: la società aspirante alla qualificazione è una società ICT, ovvero vende, o ha venduto, in uno qualsiasi degli ultimi tre anni, forniture ICT, per un valore complessivo superiore al 30% di quello del proprio fatturato annuo corrispondente, valori entrambi calcolati al netto di IVA";

– "il legame di dipendenza non marginale con società ICT, che ricorre nei seguenti casi: a) la società aspirante alla qualificazione partecipa ad una società ICT in misura superiore al 20% del capitale sociale di questa; b) la società aspirante alla qualificazione è partecipata da una società ICT in misura superiore al 20% del proprio capitale sociale; c) la società aspirante alla qualificazione è partecipata, in misura superiore al 20% del proprio capitale sociale, da una società terza, che a sua volta partecipa ad una società ICT, in misura superiore al 20% del capitale sociale di quest’ultima".

Con l’art. 2 della stessa circolare sono state definite "Società ICT": "le società, o raggruppamenti di società, operanti all’interno del settore dell’Information and Communication Technology (ICT) che vendano, o abbiano venduto, in uno qualsiasi degli ultimi 3 anni, forniture ICT, per un valore complessivo superiore al 30% di quello dei corrispondenti fatturati annui, valori entrambi calcolati al netto di IVA".

E’ stato anche precisato il concetto di "Forniture ICT", come "l’insieme delle seguenti tipologie di attività e servizi afferenti all’Information and Communication Technology (ICT), potenzialmente soggette all’azione di monitoraggio:

– sviluppo di sistemi informativi e software applicativo: tutte le attività incentrate sull’utilizzo di metodologie, tecnologie e prodotti informatici, destinate alla produzione di beni materiali o immateriali, che vengono svolte per risolvere le esigenze di un committente relativamente alla progettazione e realizzazione di sistemi informativi automatizzati;

– servizi ICT: i servizi di Information and Communication Technology, basati su tecnologie informatiche, non destinati alla produzione di beni materiali o immateriali, che vengono forniti per risolvere le esigenze di un committente relativamente alla progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e conduzione operativa di sistemi informativi automatizzati;

– prodotti ICT: il risultato di attività inerenti la progettazione, realizzazione, vendita, consegna, installazione, configurazione, di infrastrutture informatiche sotto forma di beni materiali (hardware) o immateriali (software di base e d’ambiente)".

Come anticipato, il raggruppamento composto dalle imprese odierne appellanti, già aggiudicatario all’esito dell’esperimento della menzionata gara bandita dall’Inail, contesta la gravata decisione della Sezione assumendo che la conclusione cui la stessa è pervenuta in ordine alla posizione di incompatibilità della società STS (alla luce di quanto disposto dall’art. 13 cit.) in relazione al servizio di monitoraggio oggetto di gara sarebbe viziata da errore di fatto revocatorio nella misura in cui: 1) sarebbe stata adottata sulla scorta di un’erronea nozione relativa alla fornitura di servizi ICT (non a ragione inclusiva di servizi di telecomunicazione, estranei "ai servizi di Information and Communication Technology, basati su tecnologie informatiche non destinati alla produzione di beni materiali ed immateriali, che vengono forniti per risolvere le esigenze di un committente relativamente alla progettazione, realizzazione, manutenzione, gestione e conduzione operativa di sistemi informativi automatizzati"); 2) avrebbe erroneamente preso a base il fatturato complessivo dell’intero gruppo T. (quale società partecipante al capitale di STS in misura percentuale superiore al 20%), laddove invece il fatturato rilevante ai fini della individuazione del parametro relativo al collegamento tra imprese ostativo alla partecipazione alla gara per il servizio di monitoraggio doveva essere il solo fatturato di T. spa, società che tuttavia non sviluppa fatturato in relazione a forniture ICT, trattandosi di società di gestione di partecipazioni azionarie, come tale non svolgente direttamente attività di fornitura di prodotti o servizi ICT).

Osserva il Collegio che la questione preliminare da risolvere, anche alla luce dei rilievi delle società intimate, attiene alla stessa ammissibilità del rimedio revocatorio, sotto il profilo della mancata ricorrenza nel caso di specie della dedotta ipotesi legale dell’errore di fatto revocatorio.

Per giurisprudenza consolidata (tra le tante, Consiglio di Stato, VI, n. 6496 del 22 ottobre 2009) l’errore che legittima ai sensi dell’art. 395, n.4, cpc, la proposizione del ricorso per revocazione di una precedente decisione del Consiglio di Stato deve consistere nella falsa rappresentazione della realtà, cioè nella supposizione dell’esistenza o dell’inesistenza di un fatto la cui verità è stata rispettivamente esclusa o ammessa senza contestazione nel primo giudizio (ed è poi risultata in concreto erronea). Ancora, l’errore di fatto idoneo ad integrare il vizio revocatorio previsto dall’art. 395, n. 4, c.p.c., deve consistere in una errata percezione del fatto, in una svista di carattere materiale, oggettivamente e immediatamente rilevabile e tale da aver indotto il giudice a supporre l’esistenza di un fatto la cui verità era esclusa in modo incontrovertibile, oppure a considerare inesistente un fatto accertato in modo parimenti indiscutibile(Consiglio Stato, sez. VI, 09 febbraio 2009, n. 708).

Nel caso in esame il Collegio giudica che non ricorra un ipotesi di errore di fatto legittimante l’accesso al rimedio straordinario della revocazione.

Sia in ordine alla prospettata questione della perimetrazione della nozione di forniture ICT sia per quanto attiene al requisito del fatturato da prendere in esame ai fini dell’accertamento dei requisiti di rilevanza, il Collegio ritiene che ci si trovi al cospetto di questioni suscettibili di interpretazione giuridica più o meno stringente, in ordine alle quali – quale che sia la correttezza nel merito delle soluzioni adottabili – non vi è spazio per ravvisare delle ipotesi di errore "di fatto" revocatorio.

Nella decisione in questa sede gravata il Consiglio di Stato ha adottato sulle due questioni controverse una interpretazione lata delle richiamate disposizioni di garanzia che mirano ad escludere ogni collegamento con le società che forniscono servizi ICT rispetto a quelle chiamate a svolgere il servizio di monitoraggio su tali forniture. D’altra parte, come non ha mancato di rilevare questo giudice nella decisione oggetto di ricorso per revocazione, è innegabile che la ratio dell’incompatibilità sta nell’evitare la sola possibilità di legami tra le società che effettuano il monitoraggio (e che influiscono anche sulla predisposizione dei bandi delle Amministrazioni) rispetto alle società che possono partecipare alla gare e stipulare con le Amministrazioni. i contratti da monitorare.

In tale prospettiva di massima trasparenza nelle gare, non a torto il Consiglio di Stato ha qualificato T. s.p.a. (partecipante al capitale di STS in misura superiore al 20%) quale società operante nell’ambito dei servizi ICT, in ragione delle qualificate partecipazioni azionarie in società che forniscono detti servizi (in tale prospettiva il fatturato consolidato del gruppo cui ha fatto riferimento il Consiglio di Stato nella decisione oggetto di ricorso per revocazione, non è un dato erroneo o fuorviante se riguardato quale sommatoria dei fatturati delle singole societàsatellite, molte delle quali forniscono servizi ICT in via esclusiva o preminente).Inoltre, anche il capo di decisione relativo alla questione della inclusione nella soglia percentuale minima di fatturato (30%) dei servizi integrati di Broadband (banda larga), Voip (Voce tramite protocollo internet) e Web hosting (allocazione siti web su un server), non appare viziato da errore di fatto, nella misura in cui detti servizi sono stati ritenuti funzionali alla realizzazione e alla gestione di sistemi informativi automatizzati. In particolare, il Consiglio di Stato è pervenuto a tale conclusione rilevando, tra l’altro, come dallo stesso sito web di T., in cui vengono descritti i servizi per le aziende e le p.a. si ricava che tale piattaforma di servizi offerti da T. risulta " coerente con il sito del Cnipa inerente il sistema pubblico di connettività, in cui si dà risalto alla convergenza tra le tecnologie ICT ed, in particolare, al servizio Voip".Anche alla luce di tale rilievo è palese che nella decisione qui impugnata il Consiglio di Stato è pervenuto a rilevare la incompatibilità di STS con il ruolo di affidatario del servizio di monitoraggio sulla base di un percorso argomentativo non certo viziato da errore di fatto, ma piuttosto frutto di una consapevole adesione ad una lata (ma non per questo erronea, sul piano della percezione dei dati della realtà) nozione di servizi ICT.

Da ultimo, anche in relazione al dato inerente al fatturato, se è pur vero che nella gravata sentenza sussiste un erroneo collegamento tra il fatturato T. spa e quello dell’intero gruppo societario, nondimeno tale errore non infirma il ragionamento seguito dal giudice nella decisone oggetto di ricorso revocatorio: dal momento che, come si è anticipato, anche il fatturato consolidato del gruppo T. (risultante dalla sommatoria delle distinte società) è evocativo di una situazione di incompatibilità (sub specie di legame di dipendenza non marginale con società ICT) in cui all’epoca della gara versava STS, avuto riguardo alla ratio delle richiamate disposizioni di garanzia la cui corretta interpretazione deve portare ad escludere ogni collegamento societario tra soggetto monitore e soggetto fornitore di servizi ICT. Secondo il ragionamento del giudice a quo, in definitiva, la società STS versava effettivamente in condizioni di incompatibilità con riguardo all’affidamento oggetto di gara, in quanto società partecipata da altra società (T. spa), che (anche a ritenerla società terza e non ICT) trasferiva sicuramente a STS la propria causa di incompatibilità, in quanto a sua volta partecipante a società ICT (il dato è incontestato) che esibivano un fatturato dell’ultimo triennio imputabile in misura superiore al 30% a forniture di servizi ICT (in tal modo risultando integrata la causa di incompatibilità per i monitori esterni prevista dall’art. 3 della circolare Aipa 11 marzo 2003).

In definitiva, per i rilievi svolti, il ricorso per revocazione va dichiarato inammissibile per carenza dell’invocato presupposto legittimante (errore di fatto revocatorio, ex art. 395, n. 4, cpc), non ravvisandosi nel caso di specie un caso di errore di fatto che abbia avuto incidenza causale determinante sulla impugnata decisione.

Le spese di lite devono essere compensate, in considerazione della particolarità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione di cui in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

l’odierno appellante, dipendente del Ministero dell’Interno, Corpo nazionale dei vigili del fuoco, in servizio presso il Comando Provinciale di Prato, impugna la circolare n. 8727 in data 20/12/2005 con la quale l’Amministrazione nell’attuare la mobilità del personale del ruolo degli ispettori e sostituti direttori ha respinto la sua domanda di trasferimento a Salerno contestualmente accogliendo la domanda di trasferimento di altro funzionario a Pisa;

Considerato che l’appellante contesta, in buona sostanza, la scorretta applicazione del criterio, dettato dalla stessa Amministrazione, del prioritario accoglimento delle domande presentate dai funzionari in possesso di maggiore anzianità di servizio in quanto la sua domanda è stata respinta mentre è stata accolta la domanda di altro funzionario, in possesso di minore anzianità;

Ritenuta condivisibile l’impostazione dell’Amministrazione, secondo la quale il criterio dell’anzianità vale per la valutazione di più domande concorrenti per la stessa sede;

Rilevato, infatti, che nelle procedure di trasferimento devono essere coordinati l’interesse dell’Amministrazione alla più funzionale utilizzazione del proprio personale e quello dei dipendenti a prestare servizio nella sede più confacente alle proprie esigenze;

Ritenuto che esclusi i casi, eccezionali, riguardanti l’assistenza ai disabili, le esigenze dei dipendenti possono essere prese in considerazione solo se opportunamente coordinate con quelle relative allo svolgimento del servizio;

Rilevato che l’appellante chiede il trasferimento a sede nella quale non risultano vacanze d’organico, mentre il controinteressato è stato trasferito a sede nella quale risultano posti disponibili; di conseguenza, il trasferimento del controinteressato coincide con l’interesse dell’Amministrazione a coprire un posto vacante, mentre tale coincidenza non può essere riscontrata in relazione alla domanda dell’appellante;

Ritenuto che, in tale situazione di fatto, le due domande non possano essere poste a raffronto, per cui è irrilevante il fatto che l’appellante abbia un’anzianità superiore a quella del controinteressato;

Ritenuto che, in conclusione, l’appello debba essere respinto;

Ritenuto che le spese del presente grado del giudizio debbano seguire, come di regola, la soccombenza

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore dell’Amministrazione appellata, di spese ed onorari del giudizio, che liquida in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con provvedimento 15 aprile 2009 n. 20 il Comune di Somma Vesuviana ha autorizzato il signor A.P. a realizzare un deposito agricolo di circa 47 mq., con una altezza di tre metri su un lotto di mq. 1.428, ai sensi del d.lgs. n. 42/2004.

La competente Soprintendenza, con decreto del 28 maggio 2009 ha annullato il nulla osta paesaggistico ritenendolo viziato da eccesso di potere e violazione di legge, in base alle seguenti considerazioni:

a) l’area è soggetta a vincolo paesaggistico ai sensi del d.m. 26 ottobre 1961;

b) con precedente nota 11 marzo 2003 n. 2542 la Soprintendenza aveva segnalato all’Amministrazione comunale la necessità di individuare un lotto minimo per mantenere integra la valenza paesaggistica dell’agro vesuviano;

c) ad avviso della Soprintendenza "considerata l’esiguità del fondo e vista la nota dell’11.3.2003 prot. n. 2542, con la quale si segnalava…la necessità di individuare un lotto minimo per mantenere integra la valenza paesaggistica dell’agro vesuviano…preso atto della consistenza edilizia, le opere contribuirebbero alla perdita dei valori tipici del paesaggio agrario…"

Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso ritenendo che la Sovrintendenza avesse esorbitato dai suoi poteri sostituendo una propria valutazione di merito a quella della Amministrazione comunale.

Appella l’Amministrazione statale; resiste la parte privata, riproponendo anche i motivi assorbiti con la sentenza impugnata.

Motivi della decisione

1. L’appello può essere deciso con sentenza in forma semplificata, atteso che il contraddittorio è integro, sono stati rispettati i termini a difesa della fase cautelare e l’istruttoria è completa.

2. Il Tar ha ritenuto fondata e assorbente la censura con cui si lamentava lo sconfinamento da parte dell’Amministrazione statale in un non consentito sindacato di merito, attesa l’assenza di norme che prescrivono un’estensione minima del lotto al fine dell’edificazione.

2.1. Parte appellante sostiene che non vi sarebbe stato sconfinamento nel merito, avendo la Soprintendenza ricordato al Comune l’esistenza di una propria precedente prescrizione in ordine alla necessità di definire un lotto minimo, per conservare il paesaggio integro in un’area a forte tasso di urbanizzazione.

2.2. La censura è fondata.

Pur considerato che nell’area oggetto dell’intervento per cui è processo non sono vigenti norme urbanistico – edilizie o di piano paesaggistico che prescrivano un lotto minimo come condizione dell’edificazione, che nessuna norma richiede un lotto minimo di 5.000 metri quadrati, e che la nota n. 2542/2003 richiamata nel provvedimento di annullamento, si limitava a invitare il Comune a individuare un lotto minimo, ma non poteva avere portata vincolante in assenza di puntuale base normativa, il Collegio giudica che il provvedimento di annullamento è sostanzialmente fondato sulla mancata considerazione da parte del provvedimento comunale di un aspetto, che non poteva essere trascurato nella valutazione di compatibilità paesaggistica in quella particolare zona e per la specifica area in questione.

L’aspetto, la cui mancata considerazione, secondo questo giudice, ha determinato l’illegittimità del provvedimento controllato e quindi la doverosità dell’annullamento è quello concernente l’estensione del lotto edificando e il rapporto fra tale estensione e la cubatura realizzanda in relazione al vincolo. Nel caso in esame l’indice di fabbricabilità (0,10mc/mq) sarebbe stato rispettato, in quanto i 141 mc realizzandi rappresentavano circa la massima cubatura consentita dalle norme urbanistiche, ma ciò non era sufficiente, in quanto, secondo questo giudice, il vincolo paesaggistico richiedeva una valutazione ulteriore circa la compatibilità dell’estensione del lotto con l’edificazione; diversamente si potrebbe ritenere che su ogni 100 mq inedificati in quella zona, soggetta a vincolo paesaggistico, si potrebbero sempre edificare 10 mc.

Pertanto, secondo il Collegio, la Soprintendenza con l’atto di annullamento impugnato non ha effettuato uno sconfinamento in valutazioni di merito non consentite, ma ha svolto in modo appropriato il controllo di legittimità ad essa attribuito dalla norma di cui all’art. 159, comma 3, d.lgs. n. 42/2004.

3. Le censure non esaminate dal primo giudice e riproposte dalla parte appellata sono infondate.

Infatti la comunicazione di cui al comma 2 del menzionato art. 159 tiene luogo dell’avviso di avvio del procedimento di cui all’art. 7, l. n. 241/1990.

4. Con altra censura si sostiene che il Sovrintendente avrebbe omesso di comunicare alla parte il "preavviso" di provvedimento negativo (in applicazione dell’art. 10bis, l. n. 241/1990). Il Collegio non ritiene applicabile tale disposizione al procedimento di controllo in questione, per la natura del procedimento stesso (controllo di legittimità su atto di altra autorità), la cui conclusione è un provvedimento vincolato da adottarsi entro un termine di decadenza. La disposizione di cui all’art. 10bis richiamata è applicabile, invece, a procedimenti ad istanza di parte in cui l’esercizio del potere non è sottoposto a termini di decadenza.

5. Consegue l’accoglimento dell’appello e il rigetto dell’originario ricorso.

Ricorrono i presupposti di legge per la compensazione delle spese per entrambi i gradi di giudizio

P.Q.M.

IL Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto innanzi al TAR.

Spese compensate

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente, Estensore

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

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