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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1). Con ricorso proposto avanti al T.A.R. dell’ Emilia Romagna il dr. Domenico M. e la dr.ssa Valentina Cortese, che avevano partecipato alla procedura di valutazione comparativa indetta dall’Università degli studi di Bologna per il conferimento di un posto di ricercatore universitario nel settore scientifico disciplinare BIO/14 farmacologia proponevano impugnativa avverso:

– il decreto rettorale n. 1216 del 18.9.2008, nella parte in cui dispone il rinnovo dell’ prova orale, per tutti i candidati che avevano partecipato alla sessione svoltasi il 19.3.2008;

– gli atti della procedura concorsuale "de qua", nella parte relativa alla prova orale, sostenuta dalla candidata dr.ssa P. il giorno 19.3.2008;

– il provvedimento di differimento dell’accesso dei ricorrenti a tutti gli atti concorsuali della procedura di valutazione, comunicato con nota rettorale n.37652 del 1° agosto 2008.

Motivo centrale del gravame era costituito dall’ alterazione dell’ ordine di esame dei partecipanti alla prova orale inizialmente stabilito dalla commissione secondo graduazione alfabetica, con postergazione della dr.ssa E. P., e ciò per ovviare ad uno stato emotivo palesato dal candidato in sede di primo scrutinio.

Il T.A.R. adito – dichiarate improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse le deduzioni avverso l’atto di differimento dell’accesso ai verbali del concorso per l’avvenuta produzione in giudizio dei documenti – affermava l’autonoma rilevanza giuridica e l’immodificabilità dell’ ordine di esame dei candidati, riconoscendo in conseguenza che non si configura "legittima la ripetizione di una prova orale di pubblico concorso, asseritamente sostenuta in condizioni psicofisiche menomate, in quanto, ove ciò fosse possibile, si violerebbe la regola della continuità dell’esame e dell’immediatezza dell’attribuzione del voto alla prova orale, nonché la regola della "par condicio" dei concorrenti".

Dichiarava, tuttavia, l’illegittimità del decreto Rettorale n. 1216/2008 per aver esercitato il potere di autotutela "non per autoannullare la sola prova orale – quella della dott.ssa P. – svoltasi illegittimamente…bensì per annullare la prova orale di tutti i candidati e disporne la ripetizione per tutti" trattandosi di "motivazione inconferente, poiché la commissione aveva già compiutamente svolto detta valutazione comparativa, al punto da individuare e indicare espressamente il dott. M…. quale candidato che "nel complesso della presente valutazione comparativa si colloca in seconda posizione solo rispetto alla dott.ssa P."".

Il T.A.R., per l’effetto, disponeva l’annullamento del verbale della Commissione giudicatrice del 19.3.2008 e del decreto Rettorale n. 1216 del 18.9.2008, nella sola parte in cui:

"- rispettivamente, l’uno pospone la conclusione della prova orale della dott.ssa P. e la indica quale vincitrice della procedura comparativa "de qua"; e l’altro dispone la ripetizione della prova orale nei confronti di tutti i candidati, anziché procedere, entrambi, all’esclusione della sola dott.ssa P. dalla medesima procedura (per mancato superamento della prova orale) e alla conseguente indicazione, quale vincitore, del dott. M.".

Avverso detta sentenza ha proposto appello la dr.ssa P. e ha, in via preliminare, dedotto l’inammissibilità in diversi profili del ricorso proposto avanti al T.A.R. ed ha confutato nel merito le conclusioni del giudice territoriale insistendo per la reiezione dell’ appello.

Il dr. M., costituitosi in giudizio, ha contraddetto i motivi di impugnativa e, con ricorso incidentale, ha rinnovato il motivo dichiarato assorbito dal T.A.R. indirizzato avverso la statuizione del decreto rettorale n. 1216/2008, che rimette il rinnovo della fase di esame orale dei candidati alla commissione esaminatrice nella medesima composizione.

L’Università degli Studi di Bologna si è costituita in resistenza.

All’ udienza del 9 febbraio 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). Per ragioni di ordine logico e di economia del giudizio vanno preliminarmente esaminati i motivi che investono nel merito il "decisum" del T.A.R.

2.1). Vanno dichiarate inammissibili le deduzioni con le quali l’appellante dr.ssa P. afferma che la modifica dell’ordine di esame dei candidati nella prova orale non poteva in alcun modo esplicare effetti vizianti della procedura concorsuale, tali da giustificare l’adozione del provvedimento di annullamento del Rettore; ciò sul rilievo che si versa a fronte di una mera irregolarità ed, in ogni caso, di un scelta rimessa alla discrezionalità della commissione in ordine alle modalità di svolgimento delle prove, del tutto inidonea ad influenzare e/o a inficiare l’esito dell’ esame.

Siffatte doglianze dovevano, invero, essere articolate con autonomo ricorso avverso il decreto rettorale che ha disposto l’integrale rinnovazione della prova orale nei confronti di tutti i candidati che avevano partecipato alla sessione di esami del 19.03.2008. A detto provvedimento la dr.ssa P. ha, invece, prestato acquiescenza

La statuizione di autotutela del Rettore versa per tale aspetto in condizione di inoppugnabilità e non può essere messa in discussione in sede di appello della sentenza del T.A.R., che ha disposto il parziale l’annullamento del decreto rettorale del 18.09.2008, limitandone gli effetti all’ esclusione della dr.ssa P., con salvezza delle restanti operazioni concorsuali e, segnatamente, il titolo del dr. M. a conseguire la nomina.

2.2.). Vanno, invece, condivise le contestazioni mosse avverso la sentenza del T.A.R. che ha dichiarato l’illegittimità dell’ annullamento "in toto" della fase orale del concorso disposto dal Rettore. Nelle conclusioni del T.A.R. la potestà di autotutela doveva essere esercitata limitatamente alla sola prova orale della dr.ssa P. – perché effettuata con alterazione dell’ ordine di chiamata e con sostanziale duplicazione del tempo di svolgimento – con salvezza del diritto del dott. M. a conseguire, in relazione alla graduazione di merito quale emerge dai verbali della commissione, il giudizio di idoneità a ricoprire il posto di ricercatore messo a concorso.

2.3). Osserva il Collegio che ai sensi dell’ art. 4, comma 13, del d.P.R. n. 117/2000 il giudizio selettivo del candidato idoneo a ricoprire il posto di ricercatore deve scaturire dalla contestuale e finale valutazione comparativa di tutti i concorrenti al termine delle prove. La procedura si conclude, quindi, con la scelta del vincitore sulla base di giudizi complessivi di comparazione di ciascun candidato che investono: la pregressa attività didattica, la produzione scientifica, il merito palesato nelle prove scritte e orali. Conforme a tale "modus operandi" è il verbale n. 7 del 19.03.2008, che dà atto delle operazioni compiute dalla commissione nominata per il concorso di cui è causa in conformità al dettato del richiamato art. 4, comma 13, del d.P.R. n. 117/2000.

Al termine della procedura valutativa non è redatta graduatoria di merito dei partecipanti al concorso.

A fronte di siffatto quadro regolamentare – che come innanzi detto implica la contestualità del giudizio valutativo di comparazione del merito di tutti i candidati partecipanti al concorso – il vizio riscontrato dal Rettore afferente all’ ordine di esame orale dei candidati, con frazionamento per uno di essi (dr.ssa P.) del momento temporale di svolgimento della prova, non esplica effetto invalidante della sola prova del concorrente esaminato in violazione dell’ ordine prestabilito, con salvezza delle prove sostenute dagli altri candidati e obbligo di individuare il vincitore nel concorrente successivamente graduato.

Sotto un primo profilo va posto in rilievo che l’esame della dr.ssa P., con modalità riconosciute dal Rettore non garanti della "par condicio" fra i concorrenti, discende da una scelta della commissione esaminatrice e non da una condotta del candidato rivolta alla violazione delle regole della procedura selettiva, cui possa ricondursi in via di comminatoria l’esclusione del concorso. Né trova riscontro nei verbali di esame l’assunto del T.A.R. secondo il quale la dr.ssa P. doveva essere "esclusa dal concorso perché non aveva superato la prova orale", ove si consideri che nel giudizio complessivo comparativo si legge che, pur in presenza di talune incertezze il predetto candidato "ha comunque dimostrato di potere discutere aspetti più specifici degli argomenti proposti", mentre il giudizio individuale sulla prova orale conclude nel senso che il candidato "risponde in modo sufficiente portando esempi idonei a descrivere l’argomento".

L’alterazione dell’ ordine di esame dei candidati dà, quindi, luogo ad un’invalidità non scindibile dallo intero svolgimento dell’ intera fase procedimentale di esame orale dei candidati, con possibile salvezza delle restanti singole prove di esame, poiché l’irregolare svolgimento di una di esse si riflette sulla fase di valutazione comparativa che implica il contestuale raffronto del merito palesato da tutti i concorrenti in base al "curriculum", alle pubblicazioni, all’ esito delle prove scritte ed orali, ecc. Tantomeno – anche ad accedere all’ opposta tesi di un effetto invalidante solo parziale – si rinviene una graduatoria dalla quale, in base a scorrimento, possa individuarsi il candidato in posizione immediatamente utile a conseguire la nomina, trattandosi di atto finale che non è peculiare alla procedura selettiva di cui è controversia.

L’alterazione dell’ ordine di esame dei candidati ha, quindi, arrecato "vulnus" all’ intera fase afferente all’esame orale dei candidati, incidendo sulla possibilità di formulare i successivi giudizi di complessiva comparazione in presenza di un "iter" procedimentale indenne da ogni denunciato vizio di legittimità.

Non può, quindi, invocarsi la regola di conservazione dei valori giuridici in una procedura che, per dettato normativo, implica necessariamente la contestuale comparazione finale del merito palesato da tutti i candidati ed in presenza un di vizio che – come prima esposto – non determina l’esclusione di uno di essi dal concorso.

Correttamente con il decreto del 18.09.2008 la potestà di autotutela ha investito l’intera fase procedimentale di esame orale dei concorrenti, con effetto ripristinatorio garante della corretta comparazione di tutti i partecipanti al concorso come prescritto art. 4, comma 13, del d.P.R. n. 117/2000.

2.4) La fondatezza nel merito dell’ esaminato motivo esime il Collegio dalla disanima delle plurime eccezioni di inammissibilità del ricorso di prime cure rinnovate dalla dr.ssa P. in sede di appello.

2.5). Con ricorso incidentale il dr. M. ripropone il motivo, assorbito dal T.A.R., indirizzato avverso l’art. 3 del decreto rettorale, che demanda il nuovo esame dei candidati alla commissione nella medesima originaria composizione.

Il motivo non va condiviso.

Osserva il Collegio che l’annullamento d" ufficio o in sede giurisdizionali di atti espressione della potestà valutativa dell’organo collegiale non determina effetti privativi della sfera di attribuzioni dell’ organo stesso, nell’originaria composizione, nel caso debba procedersi alla riedizione dell’ atto con emenda dei vizi che ne avevano causato l’annullamento.

L’eventuale preclusione a dar luogo alla rinnovazione dell’atto può sussistere solo in presenza di una statuizione di annullamento che segua al riscontro di uno sviamento di potere nell’ esercizio della potestà valutativa o di un conclamato vizio di eccesso di potere per manifesta ingiustizia, o ancora di dolosa violazione delle regole garanti della "par condicio" dei concorrenti.

Nella specie la procedura concorsuale non si configura affetta da siffatti profili di invalidità, versandosi a fronte di violazione di regole procedimentali sull’ osservanza dell’ ordine di esame dei candidati e sul contesto temporale di svolgimento delle prove.

Va aggiunto che, in prosieguo, sono intervenute le dimissioni del presidente della commissione e ciò rende recessivo sul piano dell’attualità l’interesse all’ annullamento in parte "de qua" del decreto rettorale.

Per le considerazioni che precedono va accolto il ricorso principale e va respinta l’impugnazione incidentale.

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari di entrambi i gradi del giudizio vanno compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione VI in sede giurisdizionale:

– accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado;

– respinge il ricorso incidentale;

– compensa fra le parti spese ed onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. Vengono in decisione gli appelli proposti autonomamente dal Ministero delle comunicazioni e da R.B.M. s.r.l. avverso la sentenza del T.a.r. Veneto, sez. III, n. 808/2008.

Occorre ricostruire brevemente i tratti salienti della vicenda di fatto sulla quale si innesta il presenta contenzioso.

2. La sentenza di primo grado, accogliendo il ricorso proposto da R.W. s.r.l., ha annullato il provvedimento in data 14.2.2006, n. 01015/ITV/1798/RZ, con il qualèIspettorato territoriale veneto del Ministero delle Comunicazioni ha revocato l’ordine di eliminazione delle interferenze in data 28.10.2005, n. 07443/ITV/1798, precedentemente emesso nei confronti di R.B.E.M..

Il T.a.r. ha annullato, inoltre, per quanto di ragione, le "Linee guida per la soluzione di problematiche interferenziali nel settore della radiodiffusione sonora", adottate in data 24.6.2005 dal Direttore Generale dei servizi di comunicazione elettronica e radiodiffusione e dal Direttore generale pianificazione e gestione spettro radioelettrico dello stesso Ministero, in applicazione delle quali è stata decisa l’archiviazione delle pratiche inferenziali.

3. In base alle citate Linee Guida, in presenza di una situazione interferenziale che coinvolga gli impianti del gestore del servizio pubblico RAI, gli Ispettorati territoriali competenti devono accertare, prime di adottare l’ordine di cessazione, se le emissioni degli impianti RAI interferiti siano le uniche ricevibili nelle aree interessate, in tal modo condizionando le azioni a tutela del concessionario pubblico al fatto che il "servizio" sia o meno assicurato con altro impianto dello stesso gestore che irradi la medesima programmazione nella stessa area.

In altri termini, il Ministero, con le citate Linee Guida prescrive agli organi periferici di applicare alle problematiche interferenziali il concetto di "tutela del servizio", in luogo di quello di "tutela del singolo impianto".

Il T.a.r. ha accolto il ricorso rilevando che le citate Linee Guida (e il provvedimento che ne ha fatto applicazione) violano gli art. 12 l. n. 112/2004 e 42 d.lgs. n. 177/2005, nonché la convenzione tra il Ministero delle Comunicazioni e la RAI, che assicura al concessionario del servizio pubblico di radiotelefonia la tutela delle interferenze, ove siano accertate con regolare procedimento in contraddittorio.

4. Avverso tale decisione hanno proposto autonomi appelli, chiedendone la riforma, sia il Ministero delle comunicazioni, sia Radio Monella s.r.l.

Occorre anzitutto disporre la riunione degli appelli, considerata l’evidente connessione oggettiva e soggettiva, trattandosi di appelli avverso la medesima decisione.

5. Gli appelli non meritano accoglimento.

5.1. L’art. 42 del testo unico della radiotelevisione, approvato con il d.lgs. n. 177/2005, afferma chiaramente il principio secondo cui ciascun concessionario, pubblico o privato sia tenuto ad "assicurare che le proprie emissioni non provocchino interferenze con altre emissione lecite di radio frequenze".

La norma tutela l’emissione lecita di radio frequenze proveniente dal singolo impianto, come si ricava agevolmente dall’art. 16 della l. n. 223/1990 che, al primo comma, subordina l’ottenimento della concessione per l’esercizio della radiodiffusione da parte di soggetti diversi dalla concessionaria pubblica all’ottenimento della concessione "anche per l’installazione dei relativi impianti", e, al secondo comma, stabilisce che nell’atto di concessione sono determinate le frequenze sulle quali gli impianti sono abilitati a trasmettere, la potenza e l’ubicazione e l’area da servire da parte dei suddetti impianti.

5.2. In base a tale normativa deve certamente escludersi che un concessionario possa appropriarsi di aree di servizio assegnate ad altri soggetti, in particolare alla concessionaria pubblica, mediante emissioni interferenti sugli impianti in esercizio a questi ultimi, occupandone le frequenze e peggiorandone la ricezione fino al livello di qualità minimo accettabile. Occorre, al contrario, che alla concessionaria pubblica l’Amministrazione assicuri sempre, anche in base agli obblighi assunti con il contratto di servizio, la piena disponibilità delle frequenze occorrenti all’espletamento del servizio ed alla copertura del territorio.

Come già rilevato dal T.a.r. Lazio con la sentenza n. 3429/2008, il passaggio dell’approccio della tutela dal singolo impianto al servizio globale, cui tendono le lineeguida, in tanto può esser legittimamente posto in essere dagli Ispettorati, in quanto le interferenze non pregiudichino il servizio pubblico, in sé prevalente rispetto all’ attività degli altri concessionari ex art. 24 del Dlg 177/2005. Da ciò discende che i di fenomeni interferenziali, in sé illeciti, possono essere tollerati non già ogni qualvolta l’operatore interferito abbia una pluralità di impianti utilizzabili per coprire l’area interferita, solo quando la pluralità di impianti serva alla ridondanza (meramente ripetiva) del segnale.

5.3. Alla luce delle considerazioni che precedono gli appelli vanno pertanto respinti.

La novità di alcune questioni e la complessità tecnica della disciplina giustificano la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce gli appelli in epigrafe e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Rosanna De Nictolis, Presidente FF

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

La società Costruzioni Generali e Appalti C.[amp ].A. chiede la riforma della sentenza con la quale il TAR della Campania ha accolto il ricorso proposto dalla società CGT Costruzione e Gestione del Territorio per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto di cui infra alla costituenda Ati CO.G. – L. srl.

La medesima sentenza ha respinto il ricorso nella parte relativa alla richiesta di risarcimento del danno proposta dalla società CGT, la quale ha quindi proposto appello incidentale avverso tale parte della decisione.

Un secondo appello incidentale è stato proposto dalla costituenda Ati Itageco – M., per il caso di accoglimento dell’appello principale.

La vicenda riguarda la procedura concorsuale indetta con bando del 26 gennaio 2007 dal consorzio Cimitero OttavianoSan Giuseppe Vesuviano per l’affidamento della concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione funzionale ed economica dell’ampliamento del cimitero consortile.

Alla procedura hanno chiesto di partecipare, tra le altre, le costituende Ati CGT – M. – S., C.[amp ].A. – L. e I. – M..

Nella seduta del 1° aprile 2008, indetta per dare inizio alle operazioni, la commissione, accertato che dagli uffici dell’amministrazione erano scomparsi i plichi contenenti le offerte di alcune concorrenti, rinviava le operazioni a data da destinarsi. Il responsabile del procedimento, con provvedimento del 5 giugno 2008, decideva di convalidare il procedimento svolto fino a quel momento e di riaprire per le sole imprese partecipanti fino al 30 giugno 2008 il termine per la presentazione di nuove offerte o per confermare quelle già inviate; per quanto qui rileva, entro la scadenza Ati CGT e Ati Itageco confermavano la propria offerta, mentre Ati C.[amp ].A. presentava una nuova offerta.. Le operazioni di gara, nella quale l’attuale appellante si è classificata al primo posto, l’appellata al quinto e l’Ati I. al secondo, si concludevano con l’approvazione dei relativi verbali in data 20 ottobre 2008 e la conseguente aggiudicazione provvisoria in favore dell’Ati C.[amp ].A., dichiarata aggiudicataria definitiva con determinazione dirigenziale n. 5 del 19 dicembre 2008.

Tutti gli atti ed operazioni di gara sono stati impugnati da CGT spa, che ha chiesto anche il risarcimento dei danni patiti per colpa dell’amministrazione; I. scarl ha proposto ricorso con l’obiettivo di far cadere la sola aggiudicazione a favore della prima classificata. Quest’ultima, con ricorso incidentale, ha sostenuto l’inammissibilità del gravame proposto da CGT, dolendosi della mancata esclusione della ricorrente.

Il Tar della Campania, con la sentenza impugnata, riuniti i ricorsi, ha ritenuto preliminare l’esame del ricorso principale rispetto a quello incidentale proposto da C.&.A.; ha accolto la domanda di annullamento degli atti di gara, ritenuti viziati per la negligenza con la quale il Consorzio aveva provveduto alla custodia del plichi contenenti le offerte, tale da compromettere la par condicio tra i concorrenti e la trasparenza del procedimento; ha respinto la domanda risarcitoria; ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale svolto dalla resistente; ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto da Itageco, in quanto volto ad ottenere un’aggiudicazione in ogni caso non più perseguibile.

Avverso tale sentenza hanno svolto appello, principale o incidentale, tutte le società presenti nel primo giudizio; non si è invece costituita l’amministrazione appellata.

All’odierna pubblica udienza le parti hanno ribadito le proprie difese.

Motivi della decisione

L’appello principale in esame è stato proposto dalla società C.[amp ].A. per contestare la sentenza con la quale il Tar della Campania ha accolto il ricorso della società CGT avverso gli atti della gara in narrativa specificata.

I) La società appellante deduce innanzitutto l’erroneità della sentenza impugnata per il mancato accoglimento del ricorso incidentale, proposto, come si è detto, in ragione della mancata esclusione dalla gara della Ati ricorrente.

La censura è infondata.

Per risolvere il problema della precedenza logicogiuridica delle questioni poste con i ricorsi principale e incidentale occorre in generale, come ha puntualizzato la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 2008, porre mente agli interessi dedotti in causa dalle parti ricorrenti.

In particolare, quel che rileva al fine di una tale indagine è la veste nella quale le parti pongono la domanda in giudizio, e il senso della pronuncia richiesta, poiché tali aspetti sono entrambi funzionali all’interesse sostanziale per il quale si agisce.

Nel caso di specie, la società CGT ha proposto ricorso davanti al Tar quale partecipante alla gara, per ottenere la caducazione dell’intera procedura, della quale assume l’illegittimità globale e generalizzata: l’interesse (strumentale) del quale si è fatta portatrice è relativo alla corretta esplicazione della gara, e si situa quindi a monte della stessa aggiudicazione finale, che non rivendica per sè.

La società C.[amp ].A., nel proporre ricorso incidentale, ha invece chiesto, in sostanza, l’esclusione della ricorrente principale, esclusione che trova una precisa collocazione nella sequenza procedimentale: essa agisce, invece, a tutela della posizione di aggiudicataria, raggiunta al termine di tale sequenza.

Deriva da tali considerazioni che correttamente la sentenza impugnata ha considerato il ricorso principale con precedenza su quello incidentale proposto da CO.G: le questioni relative all’esame delle domande di partecipazione delle imprese offerenti, e alle connesse esclusioni (poste, come si è detto, dal ricorso incidentale), sono logicamente successive a quella sollevata dalla ricorrente principale, che concerne la legittimità dell’intera procedura: ed infatti anche la legittimità dell'(eventuale) esclusione sconterebbe la legittimità dell’intera fase procedimentale ad essa prodromica. In altre parole, anche ove accolto, il ricorso incidentale non potrebbe determinare il venir meno dell’interesse della ricorrente principale che, seppur in ipotesi esclusa, sarebbe pur sempre (ed in tal caso, per così dire, anche a maggior ragione) legittimata a ricorrere avverso una procedura della quale assume l’intrinseca e totale illegittimità.

L’interesse (sostanziale e processuale) di CGT si situa, quindi, in un momento anteriore a quello presidiato con il ricorso di CO.G: l’esame del gravame principale deve, quindi, precedere quello del ricorso incidentale, ed in tal senso emerge la correttezza della sentenza impugnata.

II) Nel merito, il Tar ha rilevato che, per effetto della mancata custodia delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti alla gara, conservate per lungo tempo in un armadio chiuso solo con nastro adesivo e quindi facilmente accessibili, e della asportazione di due plichi, l’intera procedura fosse viziata in radice e andasse annullata.

Anche su tale punto la sentenza merita conferma, poichè non è dubbio, contrariamente a quanto pretende l’appellante principale, che, venuta meno l’unicità e la continuità del procedimento, siano state irrimediabilmente compromesse le formalità poste a presidio della correttezza della procedura compartiva e a garanzia della legittimità della conseguente scelta.

Basta, a questo proposito, rilevare come nel corso della procedura ripresa dopo la scoperta della manomissione si sia rilevata la presenza nell’offerta della aggiudicataria (che, pur non avendo subito il furto, aveva provveduto a sostituire il plico) di un documento prima non riscontrato; e come, in ogni caso, la conoscibilità di elementi ricavabili dal contenuto dei plichi sottratti sia stata tale da snaturare la segretezza necessaria a garantire la trasparenza della scelta e la par condicio tra i partecipanti alla gara.

Il rimedio posto in atto dall’amministrazione procedente, che ha scelto di proseguire la gara chiedendo ai soggetti partecipanti di presentare nuove offerte o di confermare quelle già inviate, non vale a sanare le violazioni dei principi generali, sopra ricordati, che si traducono in precetti non disponibili da parte della stazione appaltante e non contrattabili con i partecipanti: nessun rilievo può, quindi, assumere l’assenso di tutte le imprese in gara che, secondo quanto pretende la società appellante, avrebbe determinato la sostanziale convalida del procedimento.

III) La sentenza impugnata merita, invece, la riforma chiesta dalla società CGT con l’appello incidentale, volto a riproporre la domanda di risarcimento del danno.

Il Tar ha respinto la richiesta, rilevando che, per effetto dell’accoglimento del ricorso, l’interesse dedotto in causa troverebbe ristoro in forma specifica.

Tale conclusione è errata, alla luce dell’individuazione dell’interesse che ha sostenuto il ricorso di primo grado, secondo quanto sopra precisato.

Si è infatti ricordato che la società CGT ha proposto ricorso al Tar per chiedere l’annullamento di una procedura alla quale ha partecipato, a tutela dell’interesse del quale è portatrice nella qualità di concorrente: rispetto a tale interesse, riflesso nella legittimazione ad impugnare gli atti della procedura, l’annullamento della stessa non è che il momento pregiudiziale per ottenere il risarcimento dei danni patiti per la negligenza dell’amministrazione, che ha determinato l’illegittimità riscontrata in sentenza. I danni dei quali la ricorrente incidentale ha chiesto il ristoro non sono quelli ai quali il Tar ha posto rimedio con l’annullamento degli atti del procedimento e il conseguente obbligo dell’amministrazione a riprovvedere in merito, ma quelli, direttamente connessi alle spese e agli oneri sopportati per partecipare alla gara, ingiustamente vanificati per la colpa dell’amministrazione, colpa riconosciuta dalla stessa sentenza come causa della illegittimità della procedura e del conseguente annullamento.

La domanda di risarcimento deve, quindi, essere valutata ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.: il fatto generatore dell’obbligazione risarcitoria, così come dell’interesse dedotto nel ricorso, rileva non ai fini della aggiudicazione del contratto (che la ricorrente non ha rivendicato), ma quale indice della non corretta esplicazione dei poteri dell’amministrazione, e quindi della sua colpa e dell’ingiustizia del danno subito. L’impresa ricorrente, che ha azionato la pregiudiziale azione di annullamento degli atti di gara, e che ha dimostrato la lesione causata dalla colpa della stazione appaltante, riconosciuta in giudizio, ha quindi il diritto di essere risarcita dei danni emergenti direttamente connessi alla inutile partecipazione alla procedura, giacchè ciò che viene qui in evidenza non attiene all’alea insita nella partecipazione a qualsiasi gara pubblica, ma al dovere di ogni soggetto, anche pubblico, di non determinare colposamente un danno ingiusto.

In parziale riforma della sentenza impugnata deve quindi essere disposta la condanna dell’amministrazione al risarcimento di tali danni, nella misura di 30.000 (trentamila) euro, nella quale il Collegio ritiene equo ridurre la quantificazione indicata dalla appellante.

IV) In conseguenza della reiezione dell’appello principale, diviene improcedibile l’appello incidentale che l’ATI I. – M. ha proposto espressamente condizionandolo all’accoglimento del primo.

V) In conclusione, la sentenza impugnata merita conferma per la parte demolitoria, mentre deve essere riformata sul punto del risarcimento del danno chiesto con l’appello incidentale.

Le spese del grado seguono, come di regola, la soccombenza e si liquidano in dispositivo a carico della società appellante principale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sesta sezione, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, respinge l’appello principale, confermando la sentenza impugnata nella parte corrispondente, accoglie l’appello incidentale proposto dalla società appellata e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, condanna il Consorzio Cimitero OttavianoSan Giuseppe Vesuviano a risarcire alla società appellata il danno subito, nella misura di euro 30.000 (trentamila).

Dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da ATI I. scarl – M. srl.

Condanna la società appellante a rifondere alla società appellata le spese di lite, nella misura di euro 5.000 (cinquemila), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

che, ciò stante, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile;

Ritenuto che le spese debbano essere compensate per metà e per metà poste a carico dell’Amministrazione, nella misura liquidata in dispositivo

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso per l’ottemperanza in epigrafe, lo dichiara imporcedibile.

Per metà compensa integralmente e per metà pone a carico dell’Amministrazione resistente le spese del presente giudizio, condannandola al pagamento di complessivi Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

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