Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

A) – La sentenza di primo grado aveva rigettato il ricorso della Casa di cura C.R. s.p.a., proposto per ottenere, ex art. 35, d.lgs. 31.3.1998, n. 80, e s.m.i., il risarcimento del danno asseritamente derivante dalla delib. n. 278 adottata dalla ex U.s.l. 37 (ora A.s.l. Napoli 1) della Campania in data 28.4.1993, la quale aveva dichiarato risolto il rapporto di convenzionamento in essere tra la Casa di cura e il S.s.n., ai sensi dell’art. 44, legge n. 833/1978, ma era poi stata dichiarata illegittima ed annullata, in via definitiva, con decisione di questo Consiglio di Stato, sezione V, n. 2755/2005, resa il 30.5.2005 ed assunta dall’appellante come presupposto dell’azione risarcitoria.

Tale pronuncia aveva accertato l’illegittimità del provvedimento, rilevando la sussistenza della responsabilità delle appellate nei confronti della Casa di cura ed evidenziando come l’illegittimità della nota di risoluzione del rapporto da parte dell’U.s.l. andasse valutata "sulla base dei principi di correttezza e buona fede che sovrintendono a qualunque rapporto convenzionale e che devono permeare il comportamento dei contraenti… la circostanza che il rapporto intercorrente tra l’Istituto Clinico e il S.s.n. vada inquadrato nell’ambito delle concessioni di pubblico servizio, con la conseguenza che in forza di un tale atto la p.a. viene a trovarsi in una posizione particolare e privilegiata rispetto all’altra parte in quanto dispone, oltre che dei diritti e della facoltà che nascono comunemente dal contratto accessivo al provvedimento concessorio, dei pubblici poteri che derivano direttamente dalla necessità di assicurare il pubblico interesse in quel particolare settore cui inerisce la concessione, non può inficiare il richiamo al principio di correttezza di cui all’art. 1175, c.c., al quale devono essere improntati i rapporti tra le parti, e non introduce elementi di natura tipicamente privatistica, ove si consideri che anche l’azione della pubblica amministrazione dev’essere svolta nel rispetto delle regole di correttezza e trasparenza (cfr. C.S., sez. IV, dec. 13 luglio 2000 n. 3910)…La causa risolutiva da parte dell’amministrazione non può essere individuata in una dichiarazione di rinuncia del privato che, subito precisata nella portata, era, in realtà, dettata e condizionata espressamente da una necessità imposta da sopravvenienze normative che avevano indotto poi il concessionario, alla luce delle successive interpretazioni giurisprudenziali, a considerarla, prima della deliberazione dell’amministrazione, priva di qualunque effetto, con la conseguente affermazione della piena volontà di proseguire nel rapporto".

La decisione citata aveva concluso che "Il comportamento dell’U.s.l., che si è determinata a considerare risolto il rapporto con l’Istituto clinico appellante motivando in base alla comunicazione di rinuncia della Casa di cura del 28 gennaio, contrasta, per quanto considerato, con i sopra ricordati obblighi di correttezza e buona fede".

Risultava in atti come la Clinica avesse richiesto all’A.s.l. di ripristinare il rapporto di convenzionamento, già all’esito dell’ordinanza n. 1565 del T.a.r. Campania di sospensione del provvedimento di risoluzione del convenzionamento, e che, con istanza del 6.2.1995, assunta al protocollo generale dell’A.s.l. Napoli 1 al n. 379 del 20.2.1995, l’appellante aveva chiesto l’accreditamento provvisorio previsto dalla legge n. 724/1994 (sostituente il previo regime di convenzionamento), dichiarando di accettare il sistema di remunerazione a prestazione in base a tariffe predeterminate.

L’accreditamento era stato riconosciuto dalla p.a. soltanto nell’ottobre 2006, dopo la declaratoria d’illegittimità della risoluzione del convenzionamento di cui alla citata pronuncia di questa sezione V n. 2755/2005.

B) – La sentenza gravata aveva rigettato tutte le richieste risarcitorie della Clinica sulla base delle seguenti due argomentazioni:

a) la deliberazione di risoluzione della convenzione n. 278 del 28.4.1993 era stata sospesa dal T.a.r. Campania, Napoli, con ordinanza n. 1565 del 6.7.1993, in accoglimento dell’istanza cautelare proposta dalla Clinica, con la conseguenza che essa sarebbe stata "deprivata fin dall’origine sul piano giuridico dell’attitudine a produrre alcun effetto nei confronti della società ricorrente" e che il rapporto di convenzionamento doveva intendersi ripristinato; il pregiudizio subìto dalla R. s.p.a. sarebbe derivato esclusivamente dalla scelta di non avvalersi della tutela cautelare chiesta ed ottenuta, così escludendosi qualsivoglia responsabilità in capo all’A.s.l. ed alla regione;

b) avendo la società chiesto il risarcimento dei danni derivanti dalla deliberazione di risoluzione del convenzionamento, il giudizio non avrebbe potuto "essere esteso alla legittimità e liceità delle circostanze e delle ragioni che hanno successivamente determinato il mancato o il negato riconoscimento dell’accreditamento provvisorio".

C) – La Clinica interponeva appello per:

a – "errore sul fatto – errore di giudizio – difetto di motivazione – illogicità (sulla pretesa reintegrazione del rapporto convenzionale ad opera dell’ordinanza del T.a.r. Campania, Napoli, n. 1565/1993, e sulla supposta scelta dell’appellante di non avvalersi della tutela cautelare ottenuta)" sotto un duplice profilo, perché i primi giudici non avrebbero tenuto conto della circostanza che la R. si era attivata per ottenere prima la reintegrazione nel rapporto convenzionale e poi il riconoscimento dell’accreditamento provvisorio, una volta entrato in vigore il nuovo sistema a tariffe, previsto dal d.lgs. n. 502/1992 e dalla legge n. 724/1994, mentre, indipendentemente dalle iniziative intraprese, non avrebbe potuto prescindersi da un facere della p.a., con il suo connotato di discrezionalità, sia per ripristinare il convenzionamento che per attribuire l’accreditamento;

b – "errore di giudizio – difetto di motivazione – illogicità (sulla pretesa impossibilità di riconoscere i danni derivanti dall’operato della p.a. successivo alla delib. n. 278 del 28.4.1993)", perché la richiesta avrebbe riguardato tutti i danni subìti dalla Clinica e derivanti dal comportamento della p.a., dall’adozione della deliberazione di risoluzione al momento in cui sarebbe intervenuto l’accreditamento provvisorio;

c – "errore di giudizio – difetto di motivazione (sulla responsabilità dell’amministrazione e sul danno)", risultando sussistenti tutti i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria, data la responsabilità della p.a., accertata anche con sentenza passata in giudicato.

Si costituivano in giudizio l’A.s.l. Napoli 1, la Gestione liquidatoria ex U.s.l. 37) e la regione Campania, chiedendo il rigetto dell’appello, in quanto inammissibile ed infondato, contestando la sussistenza di alcun diritto della Casa di cura appellante ad ottenere il richiesto ristoro dei (presunti) danni subìti: con istanza 7 maggio 2009 l’A.s.l. aveva chiesto un rinvio per esame, deducendo che la Casa di cura appellante avrebbe provveduto a depositare la documentazione (costituita da una consulenza tecnica di parte e da una relazione di parte di stima di perdita di avviamento) in data 20 aprile 2009 e, quindi, oltre il termine di trenta giorni liberi prima dell’udienza di discussione, fissata per il 19 maggio 2009.

D) – Rilevava preliminarmente il giudice d’appello che il termine per il deposito di documenti, di venti giorni liberi anteriori al giorno fissato per l’udienza (art. 23, comma 4, legge n. 1034/1971; cfr. C.S., sezione VI, dec. n. 1560/2007), nella specie risultava rispettato dall’appellante e che le parti appellate avevanno comunque potuto usufruire di un congruo spazio temporale a difesa (nella specie, ventotto giorni liberi prima dell’udienza), per cui la richiesta di rinvio veniva disattesa.

L’illegittima condotta della p.a., come la sua colpevolezza, erano state accertate con la decisione di questa sezione V n. 2755/2005 cit., sia per aver adottato il precedente atto di risoluzione del convenzionamento, sia per aver colpevolmente ritardato il riconoscimento dell’accreditamento provvisorio, così configurandosi un’ipotesi di c.d. "danno da disturbo" e di c.d. "danno da ritardo".

Per incarico conferito dalla Casa di cura, con perizia tecnica del prof. Pizzo, era stato quantificato il credito complessivo da essa vantato e pari ad euro 70.588.820,00, più interessi legali per ulteriori euro 176.472,00, con successivo atto di diffida e messa in mora delle amministrazioni tenute al pagamento, intenzionate a versare una somma di gran lunga inferiore a quella rilevata come spettante (euro 382.182,75 più 31,41 giornalieri per interessi maturandi fino al soddisfacimento).

L’A.s.l. Napoli n. 1 si costituiva in giudizio, depositando documentazione istruttoria da cui scaturivano i motivi aggiunti attinenti all’elusione del giudicato del Consiglio di Stato, in rapporto all’originario ricorso per l’esatta quantificazione ed il pieno adempimento dell’obbligo di pagare la somma dovuta.

Seguiva una domanda di rinvio, da parte della regione Campania, che il collegio non riteneva accoglibile, per cui, dopo l’udienza di trattazione in camera di consiglio, la vertenza passava in decisione.

Motivi della decisione

I) – Il ricorso va accolto, risultando palese l’inadempimento sopra meglio descritto, tanto più in rapporto all’esigua somma di contro offerta alla Casa di cura creditrice.

Questo Consiglio di Stato (cfr. sezione VI, dec. 12 marzo 2004 n. 1261) ha precisato che mentre il danno c.d. da ritardo è normalmente individuato nella lesione di un interesse legittimo pretensivo, cagionata dall’indugio con cui la p.a. abbia emesso il provvedimento finale inteso ad ampliare la sfera giuridica del privato, il danno c.d. da disturbo è caratterizzato dalla lesione di un interesse legittimo oppositivo e consiste nel ristoro del pregiudizio asseritamene subìto in conseguenza dell’illegittima compressione di facoltà di cui il privato cittadino fosse già titolare.

Il danno da ritardo era ravvisabile nella lesione dell’interesse legittimo pretensivo della Clinica, cagionata dal ritardo con cui la p.a. aveva emesso il provvedimento finale di accreditamento provvisorio; il danno da disturbo era pure evidente, posto che la Clinica agiva per ottenere il ristoro del pregiudizio patito in conseguenza dell’illegittima compressione delle facoltà di cui era già titolare (nella specie, in quanto convenzionata con il S.s.n. per molte branche specialistiche già dal 1979).

Quanto ai presupposti e condizioni necessari per ammetterne la risarcibilità, in riferimento al danno da disturbo, nel caso di procedimenti amministrativi coinvolgenti interessi di tipo oppositivo, la lesione dell’interesse implica automaticamente la lesione del bene della vita preesistente al provvedimento affetto da vizi di illegittimità, per cui l’accertamento della circostanza che la p.a. abbia agito non secondo diritto di per se stesso implica il consolidamento di un danno ingiusto nella sfera giuridica del privato.

La riscontrata illegittimità dell’atto (posta in luce in via definitiva con la cit. dec. n. 2755/2005) rappresenta, nella normalità dei casi, l’indice della colpa della p.a., tanto più grave, preciso e concordante quanto più intensa e non spiegata sia l’illegittimità in cui essa sia incorsa.

In tali casi spetta alla p.a. provare l’assenza di colpa: il connotato della colpa, necessario ai fini del risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, sussiste ogni volta che, in assenza di cause di giustificazione legalmente tipicizzate, il provvedimento annullato sia stato emanato in violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante.

La richiesta di accertamento del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento legittimo e favorevole (l’accreditamento), dopo l’annullamento di un precedente atto illegittimo sfavorevole (la risoluzione della convenzione), se da un lato dev’essere ricondotta al danno da lesione d’interessi legittimi pretesivi per l’ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall’altro (per il principio dell’atipicità dell’illecito civile) costituisce una fattispecie di natura del tutto specifica e peculiare, riconducibile all’art. 2043, c.c., per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità.

Pertanto, l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono presumersi iuris tantum in relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697, c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda: l’appellante aveva dimostrato la sussistenza di tutti i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria, sussistendo l’elemento soggettivo, ovvero la colpa della p.a., accertata con la pronuncia n. 2755/2005 ed espressamente ricollegata alla violazione degli obblighi di correttezza e buona fede; l’evento dannoso, come anche la qualificazione del danno come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l’ordinamento e meritevole di protezione giuridica; infine, il nesso di causalità con l’illegittimità degli atti adottati o comunque con la condotta, sia commissiva (illegittima risoluzione del rapporto di convenzionamento) che omissiva (grave e notevole ritardo nel portare a compimento il procedimento di accreditamento) dell’amministrazione.

II) – Nella fattispecie emergeva pure una responsabilità contrattuale di quest.ultima, per non aver ripristinato la convenzione, non consentendo alla Clinica di erogare le relative prestazioni sanitarie, nonostante fosse intervenuta l’ordinanza del T.a.r. Campania di sospensione della risoluzione del convenzionamento e nonostante l’odierna appellante avesse comunicato di accettare il nuovo sistema di remunerazione a tariffa già dal 1995, risultando che la Clinica si era attivata per ottenere prima la reintegrazione nel rapporto convenzionale e poi il riconoscimento dell’accreditamento provvisorio una volta entrato in vigore il nuovo sistema di remunerazione a tariffa.

Inoltre, l’attività dell’amministrazione, con il suo connotato discrezionale, era comunque imprescindibile sia per ripristinare il convenzionamento che per poter attribuire l’accreditamento, che concretizza, allo stesso tempo, sia un atto di accertamento tecnicodiscrezionale, per la parte verificante il possesso, in capo alla struttura che ne faccia richiesta, dei requisiti ulteriori di qualificazione, sia una valutazione connotata da elementi di discrezionalità amministrativa, per la parte ponderante la funzionalità della struttura rispetto alle scelte della programmazione sanitaria regionale, nell’ambito della programmazione nazionale.

L’accreditamento attribuisce la qualifica "istituzionale" di gestore del servizio pubblico, ma non consente all’accreditato di erogare prestazioni "a carico" del S.s.n. se non previa pattuizione di appositi accordi, che definiscono vari programmi di attività, con l’indicazione dei volumi e delle tipologie di prestazioni erogabili: l’attività espletabile nell’ambito e per conto del S.s.r., con conseguente diritto al rimborso, postula, per il suo legittimo esercizio, una specifica ed autonoma valutazione amministrativa relativa al fabbisogno assistenziale, al volume dell’attività erogabile, alla programmazione di settore, al possesso dei requisiti da parte delle strutture private ed agli oneri finanziari sostenibili, non surrogabile o superabile (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 2156/2000).

Dunque, l’erogazione di prestazioni sanitarie in regime di accreditamento va preceduta dalla valutazione di tutti gli elementi sopra menzionati e dal conseguimento del relativo titolo amministrativo (accreditamento) e convenzionale (accordo contrattuale), per cui la p.a. avrebbe dovuto ripristinare la convenzione già nel 1993, a seguito del provvedimento cautelare e avrebbe dovuto avviare il procedimento per il riconoscimento dell’accreditamento dopo la formale richiesta inoltrata dall’appellante in data 6.2.1995.

III) – A parte la considerazione che, se l’amministrazione non avesse illegittimamente risolto il rapporto convenzionale, o quanto meno l’avesse ripristinato a seguito dell’adozione dell’ordinanza del T.a.r. 6.7.1993, la Clinica avrebbe avuto il titolo per poter continuare a svolgere, senza interruzioni, le proprie prestazioni a favore del S.s.n., in applicazione della disciplina del passaggio dal vecchio sistema del convenzionamento al nuovo sistema dell’accreditamento sulla base di tariffe predeterminate, resta il fatto che la stessa decisione di questa sezione V n. 2755/2005, nell’accertare l’illegittimità della deliberazione di risoluzione del convenzionamento, costituiva sicuramente un valido presupposto su cui l’appellante poteva fondare la propria richiesta risarcitoria.

Infatti, nell’annullare la deliberazione di risoluzione del 1993, essa evidenziava l’illegittimità dell’operato amministrativo posto in essere, in quanto contrario agli obblighi di correttezza, trasparenza e buona fede, ponendo in luce come "il principio di buona fede oggettiva è posto dall’ordinamento a fondamento non solo dell’attività dei soggetti privati ma anche, a maggior ragione, di quelli pubblici" (cfr. C.S., sezione IV, dec. n. 1111/2000), e che "il dovere di agire secondo correttezza e buona fede non è assolto solo con il compimento di atti previsti in specifiche disposizioni di legge, ma si deve realizzare anche con comportamenti non individuati dal legislatore e che in relazione alle singole situazioni di fatto siano necessari per evitare l’aggravamento della posizione dell’altro contraente".

IV) – Erano poi state esaminate pure le singole voci di danno risarcibile:

– minor utile realizzato a causa della risoluzione del rapporto convenzionale e del mancato accreditamento delle prestazioni sanitarie con la regione per il periodo 30.4.1993/30.11.2006 (= euro 39.756.791,00, secondo la perizia di parte in atti).

– perdita immediata e diretta, da parte della R. s.p.a., delle prestazioni espletate in regime di convenzione, ovvero, ricavi corrispondenti alle attività per le quali era originariamente convenzionata e che avrebbe potuto continuare a svolgere se le fosse stato riconosciuto tempestivamente l’accreditamento provvisorio, con remunerazione a tariffa: importo determinabile ex art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80/1998, stabilendo i criteri in base ai quali la p.a. dovrà proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine.

– mancati introiti, integranti una somma ragguagliata ai risultati conseguiti e documentati nel passato, nonché alla riduzione, avuta nel tempo, della durata media dei giorni di degenza.

Su detti complessivi importi andrà calcolata la rivalutazione monetaria (trattandosi di debito di valore), insieme agli interessi, dal 1993 (momento dell’adozione del provvedimento di risoluzione della convenzione) al riconoscimento dell’accreditamento (2006), oltre agli interessi legali determinati dalla pubblicazione della sentenza al saldo effettivo.

Ulteriori voci di danno (da perdita d’immagine professionale, alienazione di beni immobili e riduzione di personale dipendente) non venivano riconosciute all’appellante, trattandosi di voci di costo ordinariamente ricomprese nella gestione di attività sanitarie convenzionate o rimaste prive di apprezzabile supporto probatorio.

V) – Conclusivamente, il ricorso in ottemperanza va accolto, nominandosi un commissario ad acta, in veste anche di perito d’ufficio, con l’incarico di determinare con precisione la somma in questione e di provvedere al suo versamento alla Casa di cura interessata: a tanto provvederà il dirigente l’Ufficio di ragioneria della Prefettura di Roma, con facoltà di subdelega ad altro dirigente del medesimo Ufficio, che provvederà ai sensi dell’art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80 del 1998, formulando una proposta da sottoporre all’avente titolo entro il termine di giorni sessanta decorrenti dalla notificazione o comunicazione della presente decisione, con spese ed onorari processuali, nonché compenso spettante al commissarioperito, liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, accoglie il ricorso in ottemperanza, nomina il commissarioperito con le modalità di cui in motivazione e condanna, in solido, le amministrazioni soccombenti a rifondere alla Casa di cura R. le spese e gli onorari processuali, liquidati in complessivi euro tremila/00, oltre ai dovuti accessori di legge, come pure a corrispondere al commissarioperito il compenso spettantegli, da liquidarsi con separato provvedimento, dietro presentazione di una sua apposita relazione illustrativa.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2010, con l’intervento dei giudici:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

I due appelli, proposti contro la stessa sentenza, devono essere riuniti.

La sentenza appellata, in accoglimento del ricorso proposto dalla Signora R.L., concorrente classificatosi al quinto posto della graduatoria di merito, ha annullato gli atti adottati dall’Ente provinciale per il turismo (EPT) di Benevento, concernenti la selezione interna per titoli e colloquio per la copertura di quattro posti di cat. D 1 – Funzionario (delibere 5 maggio 2005, n. 151, e 9 novembre 2005, n. 294, dell’Amministratore EPT di Benevento).

La decisione di primo grado, inoltre, ha annullato il regolamento per la disciplina delle progressioni verticali del personale dell’EPT di Benevento, nella parte in cui prevede la sola prova del colloquio, per la progressione dalla categoria C) alla categoria D), e nella parte in cui attribuisce il punteggio massimo disponibile di 20 punti per la valutazione dei titoli in ordine alla predetta progressione.

I due appelli, proposti separatamente da due dei soggetti controinteressati in primo grado (C.C. e M.R.S.), deducono il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e contestano, nel merito, l’accoglimento del ricorso.

L’appellata resiste al gravame, mentre l’amministrazione, costituitasi nei due giudizi di appello, ha articolato impugnazioni incidentali, di contenuto sostanzialmente analogo agli appelli principali. La Signora Scarinzi, a sua volta, ha riproposto la propria impugnazione anche nelle forme incidentali, nell’ambito del ricorso in appello formulato dalla Signora C..

Gli appellanti principali e incidentali, che possono essere esaminati congiuntamente, in ragione della loro sostanziale omogeneità, deducono, anzitutto, il difetto di giurisdizione amministrativa.

La censura è destituita di fondamento.

La pronuncia appellata ha richiamato il consolidato indirizzo espresso dalla Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sent. 15 ottobre 2003, n. 15403), secondo cui "considerato che mediante gli accordi collettivi stipulati nel comparto del pubblico impiego è stato previsto un sistema di inquadramento del personale articolato in aree o fasce, all’interno delle quali sono contemplati diversi profili professionali, si deve ritenere che le procedure che consentono il passaggio da un’area inferiore a quella superiore integrino un vero e proprio concorso, tali essendo anche le procedure che vengono denominate "selettive", qualunque sia l’oggetto delle prove che i candidati sono chiamati a sostenere" (in tal senso, Cass. Sez. Un., 18 maggio 2007, n. 11559; Cons. Stato, sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5184).

A dire del TAR, "nel caso di specie, si tratta appunto di una selezione volta ad attuare la "progressione verticale nel sistema di classificazione del personale dipendente, ai sensi dell’art. 4 del CCNL 31 marzo 1999", volta alla copertura di posti della cat. D e riservato ai dipendenti appartenenti alla cat. C, con anzianità di almeno 36 mesi nella predetta categoria.

Deve dunque affermarsi, alla luce dei principi richiamati, la giurisdizione del giudice amministrativo."

Le argomentazioni esposte dagli appellanti non sono persuasive, poiché, in linea di fatto, non emergono dubbi in ordine alla struttura concorsuale della procedura in contestazione.

La pacifica giurisprudenza delle Sezioni Unite, richiamata dalla sentenza appellata, riguarda proprio procedure di "progressioni verticali" analoghe, o identiche, a quella oggetto della presente controversia.

Non è quindi condivisibile l’affermazione degli appellanti, secondo la quale la giurisdizione amministrativa sussisterebbe solo per i concorsi interni che determinano il "passaggio" dall’area "non dirigenziale" a quella "dirigenziale".

D’altra parte, nella giurisprudenza citata, il riferimento alla progressione da un’"area" ad altra superiore non va inteso in senso letterale, ma va letto nel suo significato sostanziale, comprensivo di tutti i passaggi da una "fascia" di inquadramento ad altra, non limitata agli aspetti meramente economici dei diversi livelli in cui si articola, eventualmente, ogni profilo professionale e ogni "area".

L’aspetto novativo della vicenda, ripetutamente sottolineato dalla Cassazione, non è attenuato dalla circostanza che la progressione verticale sia disciplinata tenendo conto della pregressa appartenenza del dipendente alla stessa amministrazione. Questo dato potrebbe spiegare, fra l’altro, la previsione della contrattazione collettiva, secondo cui non è richiesto il superamento di un periodo di prova per la definitiva assunzione del personale selezionato attraverso il concorso interno. Del resto, la disciplina della prova non è decisiva per individuare la natura concorsuale della procedura selettiva. Né può trascurarsi che la nozione generale di novazione oggettiva del rapporto, utilizzata per qualificare la natura giuridica della "progressione verticale" da un’area ad altra superiore, pone in evidenza anche la possibile sussistenza di alcuni – a volte non trascurabili – collegamenti con il rapporto originario.

Pertanto, il motivo di impugnazione concernente l’asserito difetto di giurisdizione amministrativa, deve essere dichiarato infondato.

Gli appellanti sostengono, sempre in via preliminare, l’inammissibilità delle censure proposte contro il bando e contro il regolamento, non immediatamente impugnati.

Anche tale motivo è privo di pregio.

Al riguardo, è sufficiente richiamare i consolidati indirizzi interpretativi, secondo i quali l’onere di immediata impugnazione del bando di gara o di concorso sussiste solo nei casi in cui si intendano censurare clausole incidenti sulla partecipazione di determinati soggetti, o vi sia un interesse qualificato a contrastare la decisione dell’amministrazione di avviare una determinata procedura.

Nella vicenda in esame non sussistono le tassative rigorose condizioni individuate dalla giurisprudenza: il ricorso è pertanto ammissibile, ancorché le censure riferite al bando e al regolamento siano state proposte solo congiuntamente alla contestazione dell’esito della procedura selettiva.

Del resto, prima della conclusione del concorso, era impossibile prevedere se la disciplina del regolamento e del bando avrebbero effettivamente impedito alla ricorrente di primo grado di ottenere una posizione utile in graduatoria.

In questo senso, allora, non sono pertinenti le affermazioni delle parti appellanti, secondo cui la ricorrente di primo grado, partecipando al concorso, avrebbe fatto acquiescenza alle disposizioni generali che lo regolano: la successiva impugnazione del bando e del regolamento, insieme all’esito della procedura, rappresenterebbe una condotta di "mala fede", consistente nella tardiva messa in discussione di "regole del gioco" previamente accettate.

Né è esatto affermare, come sostenuto dagli appelli, che la ricorrente di primo grado non abbia rivolto alcuna specifica censura contro il bando e contro il regolamento.

Al contrario, dal complesso dell’atto introduttivo del ricorso di primo grado, si evince con certezza che l’oggetto della contestazione fosse proprio la disciplina generale della procedura concorsuale, definita dal regolamento e dal bando.

Ciò emerge dalla intestazione del ricorso e dalla sua narrativa. Proprio il fatto che il ricorrente affermi la "conformità" degli atti della procedura alle prescrizioni regolamentari evidenzia come le illegittimità denunciate si concentrassero puntualmente sugli atti generali presupposti.

In ogni caso, tutte le censure proposte muovono dalla contestazione delle scelte compiute dall’amministrazione in ordine alle modalità di svolgimento delle prove concorsuali, con riguardo all’elevato peso del punteggio previsto per il colloquio orale e alla mancanza di una prova scritta.

Sotto altro aspetto, ancora, gli appellanti deducono l’inammissibilità del ricorso di primo grado, per asserita contraddittorietà delle censure proposte.

La tesi è priva di pregio.

Il ricorso ha evidenziato l’illogicità del peso attribuito alla prova orale, sotto due distinti aspetti, niente affatto contraddittori. Da un lato, si è sostenuto che risulta sottovalutato il peso dei titoli; dall’altro, si è affermato che manca una prova scritta. Entrambi gli argomenti indicano l’irragionevole sopravalutazione della prova orale.

Non vi è alcun contrasto logico tra i motivi: secondo la prospettazione di parte ricorrente, il punteggio della prova orale deve essere più proporzionato a quello dei titoli e, inoltre, l’eccessivo peso della prova orale deriva anche dall’assenza di una prova scritta.

Nel merito, il Tar ha giudicato fondato il ricorso in relazione al dedotto vizio di eccesso di potere per irragionevolezza, attraverso un’attenta ricostruzione dei principi, anche di rango costituzionale, che devono governare le procedure concorsuali.

"Occorre, innanzi tutto, osservare che il bando di selezione interna prevede che la prova di esame consiste in un colloquio, cui è attribuito un massimo di punti 30 (art. 4); al punteggio della prova deve poi essere aggiunto il punteggio attribuito ai titoli, per un massimo di 20 punti, che il bando stesso (art. 5) provvede a ripartire.

La previsione del bando risulta conforme a quanto previsto dal regolamento per la disciplina delle progressioni verticali del personale (del. amm. n. 128/2005).

Orbene, appare evidente che una previsione del tipo ora descritto non assicura la piena attuazione dei principi di imparzialità e di buon andamento, sanciti dall’art. 97 Cost., e che devono naturalmente presiedere anche alle procedure di concorso, sia che queste ultime siano volte alla individuazione dei soggetti con i quali instaurare un rapporto di lavoro, sia in quanto volte alla instaurazione di un nuovo rapporto con chi è già dipendente, ma appartenente ad un’area (o simili) inferiore a quella alla quale, per effetto del concorso o selezione, accede.

Ed infatti, per un verso, né il regolamento né il bando prevedono una prova scritta, dove la sussistenza dell’anonimato del concorrente costituisce prima e fondamentale garanzia di imparzialità della Pubblica Amministrazione (e per essa, della Commissione esaminatrice).

Per altro verso, ed in presenza di una sola prova di selezione (il colloquio), il punteggio attribuibile ai titoli (che, in quanto predeterminato, quanto ai titoli valutabili ed ai criteri di valutazione, costituisce garanzia di imparzialità) risulta tale da potere incidere in misura limitata sull’esito del colloquio.

D’altra parte, se è" vero che, nell’ambito di un concorso, il punteggio attribuibile ai titoli non può essere superiore a 10/30 o equivalente (art. 8 DPR n. 487/1994), è altrettanto vero che tale proporzione presuppone una articolazione delle prove comprendente la prova scritta, quella orale e, se del caso, la prova pratica o teoricopratica.

In definitiva, una previsione di bando (e di regolamento) che attribuisce al colloquio una incidenza pari al 60% del punteggio attribuibile si pone in contrasto con i principi di imparzialità e buon andamento (principi che, come si è detto, in attuazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost., devono trovare applicazione quale che sia la tipologia di procedura competitiva), ed è quindi viziata da eccesso di potere per irragionevolezza, posto che non è idonea a salvaguardare la par condicio dei candidati, né consente la selezione dei soggetti più idonei secondo procedure obiettive.

Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento: a) del regolamento per la disciplina delle progressioni verticali del personale dell’EPT di Benevento, nella parte in cui prevede la sola prova del colloquio, per la progressione dalla categoria C) alla categoria D), e nella parte in cui attribuisce il punteggio massimo disponibile di 20 punti per la valutazione dei titoli in ordine alla predetta progressione; b) della delibera 5 maggio 2005, n. 151, e 9 novembre 2005, n. 294, dell’Amministratore EPT di Benevento".

Le censure prospettate al riguardo dagli appellanti non sono meritevoli di accoglimento.

Infatti, se è vero che, in base alla previsione dell’articolo 89 del testo unico degli enti locali, sussiste un notevole margine di discrezionalità delle amministrazioni nella definizione delle procedure di concorso, e, per certi aspetti, nelle opzioni relative alla distribuzione dei punteggi fra le diverse prove, devono essere comunque rispettati criteri ragionevoli e coerenti.

Altrettanto indiscutibile è l’affermazione di principio secondo la quale la normativa generale in materia concorsuale non stabilisce affatto una regola espressa che imponga, in modo assoluto e inderogabile, lo svolgimento di una prova scritta. Tuttavia, l’assenza di un puntuale obbligo per le amministrazioni pubbliche non significa nemmeno che esista uno spazio così ampio e aperto di opzioni applicative. L’imparzialità e il buon andamento rappresentano, in ogni caso, i canoni interpretativi da seguire nella definizione delle specifiche regole concorsuali in seno a ciascuna amministrazione.

Nel caso in esame, la sproporzione del punteggio attribuito alla prova orale è evidente, anche tenendo conto degli oggettivi rischi di violazione del principio di imparzialità, che potrebbero derivare dalla mancanza di anonimato nello svolgimento e nella valutazione dell’esame.

L’eventuale semplificazione della procedura selettiva, del resto, potrebbe essere spiegata e giustificata solo in relazione a quei profili professionali caratterizzati da requisiti particolarmente semplici, rispetto ai quali non emerga alcuna esigenza di verifica della capacità di elaborazione scritta, o per i quali siano scarsamente rilevanti i titoli di servizio e culturali precedentemente acquisiti dai candidati.

Nel caso di specie, la procedura selettiva in contestazione riguarda la progressione verticale verso un’elevatissima posizione della struttura dell’amministrazione, per la quale è certamente indispensabile una valutazione seria e approfondita di tutti gli aspetti della preparazione culturale e pratica degli aspiranti. Il solo colloquio orale non risulta idoneo ad assumere, nel contesto della procedura selettiva, un ruolo così decisivo ed assorbente.

Le parti appellanti osservano che, in concreto, la commissione esaminatrice ha attribuito ai candidati dei punteggi molto contenuti in relazione alle prove orali: le votazioni più alte si sono attestate sui valori di 25/30, mentre la ricorrente ha ottenuto il voto di 21/30. Pertanto, il reale peso del colloquio orale andrebbe determinato nel 50% del totale, a fronte del 60% indicato dalla sentenza appellata e dal ricorso di primo grado.

Neanche questo argomento risulta convincente. Infatti, l’illegittimità del regolamento deve essere valutata in funzione della irragionevolezza della disciplina prevista, anche prescindendo dagli effettivi esiti nella procedura selettiva. Oltretutto, non è possibile ipotizzare quale sarebbe stata la concreta distribuzione dei punteggi, qualora il regolamento avesse previsto anche lo svolgimento di una prova scritta. In ogni caso, poi, anche un’incidenza del colloquio orale pari al 50% rispetto al totale dei voti risulta inadeguata per garantire il rispetto dei principi di ragionevolezza e imparzialità. Nel caso in esame, poi, proprio il divario di punteggio tra i candidati, nell’ambito della prova orale, è risultato decisivo ai fini della formazione della graduatoria.

Senza dire, infine, che la prospettazione degli appellanti trascura di considerare come l’illogicità denunciata non riguardi solo il rapporto di proporzionalità tra i punteggi attribuiti alla prova orale e quelli concernenti i titoli professionali, ma concerna l’assenza di qualsiasi rilevanza di un’altra prova oggettiva, quale l’esame scritto.

È appena il caso di aggiungere che la circostanza, indicata dalla parte appellante, secondo cui tutti gli atti della procedura concorsuale "venivano concordati con le organizzazioni sindacali", valorizza senz’altro il rispetto di principi partecipativi nella formazione di regole incidenti sull’organizzazione del lavoro (peraltro, in un quadro normativo ora in via di superamento, per effetto delle tendenze verso una più rigorosa delimitazione delle materie in cui può svolgersi la contrattazione collettiva), ma non impedisce di riscontrare l’eventuale illegittimità degli atti impugnati in primo grado.

Per le stesse ragioni, poi, la affermata legittimità del regolamento dei concorsi non potrebbe derivare dalla sua asserita conformità alla previsione dell’articolo 4 del CCNL del 31 marzo 1999.

La conferma dei motivi accolti dal TAR rende irrilevante l’esame dell’ulteriore motivo articolato in primo grado dal ricorrente e dichiarato assorbito dalla sentenza impugnata, concernente la mancata attribuzione di 3 punti per titoli.

In definitiva, quindi, gli appelli principali e incidentali devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, definitivamente pronunziando sui ricorsi meglio indicati in epigrafe, riunisce gli appelli e li respinge entrambi;

Respinge gli appelli incidentali;

Condanna le parti appellanti e principali, in solido tra loro, a rimborsare all’appellante le spese del grado, liquidandole in complessivi euro quattromila;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stenio Riccio, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR Lombardia:

– ha riunito i due ricorsi proposti dal Consorzio cooperative costruzioni e relativa ATI avverso la disciplina di gara adottata dalla provincia di Milano per l’affidamento del servizio globale per la manutenzione ordinaria programmata del verde; la nomina del responsabile del procedimento e della commissione di gara, degli atti di gara e relative aggiudicazioni provvisoria e definitiva in favore dell’impresa S.;

– ha dichiarato improcedibile il primo per carenza sopravvenuta di interesse in quanto rivolto avverso l’aggiudicazione provvisoria ed ha accolto il secondo annullando l’aggiudicazione definitiva.

In particolare il TAR ha ritenuto di condividere il secondo motivo di ricorso, con assorbimento delle ulteriori censure, con il quale era stata dedotta la violazione dell’art. 10 comma 5 D. Lgs. n. 163/2006, in quanto le funzioni di responsabile unico del procedimento (RUP) erano state attribuite al Dott. Bendinelli, dirigente assunto con contratto di lavoro a tempo determinato, che non sarebbe pertanto un dipendente "di ruolo" della stazione appaltante, come invece richiesto dal citato art. 10 comma 5, per il quale solo in via derogatoria sarebbe ammessa l’attribuzione delle funzioni di r.u.p. ad un dipendente "in servizio," in caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate. Nel caso di che trattasi, il r.u.p. non sarebbe un dipendente "di ruolo", e non risulterebbe in alcun modo "accertata" la predetta carenza di altri dipendenti di ruolo, essendosi provveduto sic et simpliciter all’individuazione del r.u.p., nella persona del Dott. Bendinelli.

2. Avverso detta sentenza ha proposto appello la società S. (originaria aggiudicataria della gara), deducendo quanto segue:

il TAR, accogliendo la censura relativa alla nomina del RUP, non ha tenuto conto dell’art. 253, comma 6°, del Codice dei contratti pubblici, il quale prevede che in relazione all’art. 10, fino all’entrata in vigore del Regolamento (finora non emanato), restano ferme le norme vigenti in tema di soggetti responsabili per le fasi di progettazione, affidamento, esecuzione dei contratti pubblici, per cui continuano ad applicarsi le previsioni vigenti in tema di RUP di cui all’art- 107 TUEL, ove al dirigente, sia esso a tempo determinato o indeterminato, è attribuita la responsabilità delle procedure di appalto e di concorso;

– comunque il dirigente nominato RUP, ancorchè a tempo determinato, deve considerarsi dipendente di ruolo, in quanto il dott. Bendinelli ricopre una posizione prevista in pianta organica;

pur ammettendosi l’applicabilità dell’art. 10 del Codice dei contratti pubblici, nella specie la relativa disciplina non risulta violata, tanto più che non è necessaria una motivazione esplicita dovendosi considerare tutti gli atti del procedimento, dal momento che l’accertamento della carenza del personale di ruolo è intervenuto, in quanto il dott. Bendinelli è stato assunto sul presupposto che mancava il direttore del settore provveditorato e non vi erano dipendenti in grado di ricoprire tale incarico.

3.Si sono costituiti in giudizio il C.C.C. (ricorrente originario) e la provincia di Milano.

3.1.Il C.C.C. ha chiesto il rigetto dell’ appello ed ha espressamente richiamato i motivi assorbiti dal TAR, osservando quanto segue:

– la nomina della commissione di gara è illegittima in quanto effettuata dal solo Direttore del settore provveditorato (dott. Bendinelli), mentre doveva avvenire anche con la firma del Direttore centrale o per lo meno con il suo nulla osta, ai sensi del’art. 2 del Codice etico della Provincia, richiamato nella determinazione n. 1319/2008 di nomina della commissione;

la nomina della commissione di gara doveva essere effettuata, ai sensi dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, dall’organo della stazione appaltante competente a scegliere il soggetto affidatario del contratto e perciò, sulla base dell’art. 10 del Regolamento sulla disciplina dei contratti della provincia di Milano, a tale nomina doveva provvedere la G. P.;

la nomina dei membri della commissione di gara è altresì illegittima per violazione dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, che richiede che essi siano esperti nello specifico settore in cui si riferisce l’oggetto del contratto, in quanto non è stato specificato alcunchè nei confronti dei dipendenti interni della provincia (Malusardi e Brambati);

illegittimità del verbale unico con il quale sono state attestate le riunioni tenute in ben dieci giorni distinti, senza possibilità di comprendere secondo quali modalità e tempistiche si sono svolte le complesse attività valutative delle offerte tecniche e le modalità con cui esse sono state conservate;

detto verbale unico è stato redatto in modo generico, abbinandosi a ciascun criterio di valutazione indicato nella disciplina di gara un giudizio (ottimo, buono, discreto, sufficiente o insufficiente) con un punteggio numerico, senza motivare le proprie valutazioni e senza effettuare un giudizio comparativo tra le offerte;

illegittimità della valutazione dell’offerta economica in quanto non solo le veniva assegnato il punteggio di 30/100 rispetto ai 70/100 previsti per l’offerta tecnica ma poi in conseguenza dell’irragionevole metodo di valutazione che era riferito all’importo offerto, di fatto veniva effettuato uno schiacciamento dei punteggi ancorati all’importo complessivamente offerto dai concorrenti invece di tener conto del ribasso percentuale offerto; tanto è vero che l’aggiudicataria ha totalizzato punti 18,878 pur offrendo una un corrispettivo di euro 9.206.854 (corrispondente ad una riduzione sulla base d’asta del 4, 65%) mentre l’istante, che ha offerto euro 7.050.693 (con un ribasso del 26,98%) ha totalizzato solo punti 24,651 ed infine l’ATI Flora, che ha offerto euro 5.793.492 (con un ribasso del 40%), ha totalizzato il punteggio di 30/30; se invece fossero state valutate direttamente le percentuali di ribasso l’istante avrebbe ottenuto un punteggio di 20,23 (classificandosi, tenuto conto della valutazione tecnica, al primo posto della graduatoria) e l’aggiudicataria solo 3,48. Detta irragionevolezza della formula adottata è confermata dall’orientamento della Sezione V (n.5196/2005 e 3166/2009), che ha rilevato l’illegittimità di una formula che penalizzi, fino a renderlo insufficientemente significativo, l’elemento prezzo.

3.2.La Provincia di Milano ha aderito alle doglianze prospettate dall’appellante e con riferimento ai motivi assorbiti dal TAR ha osservato quanto segue:

la nomina della commissione di gara è stata concordata tra il Direttore del settore provveditorato ed il Direttore centrale e perciò in osservanza dell’art. 2 del Codice etico, richiamato nell’atto di nomina;

in ogni caso la nomina della commissione è stata effettuata dal competente dirigente ai sensi dell’art. 107 TUEL, che prevale sulla normativa interna;

non occorreva una specifica motivazione nella scelta dei componenti interni della commissione di gara ai sensi dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici e comunque le persone nominate erano idonee, in quanto avevano già partecipato a numerose gare pubbliche, a svolgere il relativo compito tenuto anche conto che era stato redatto da una società di ingegneria esterna il capitolato tecnico sulla cui base occorreva poi procedere alla valutazione delle offerte tecniche;

il verbale unico è regolare in quanto in esso è riportato l’elenco delle riunioni completo di date, luogo di svolgimento ed operazioni compiute;

le offerte tecniche presentate sono state specificamente analizzate dalla Commissione sulla base dei criteri previsti, esplicitando in apposite tabelle le valutazioni effettuate (doc. 17 del fascicolo di primo grado);

la conservazione dei plichi e delle offerte tecniche è avvenuta regolarmente in quanto riposti in apposito armadio dotato di chiusura di sicurezza, anche se talvolta ciò non è stato precisato nel relativo verbale;

non può considerarsi irragionevole il criterio di attribuzione del punteggio all’offerta economica, essendo prevalsa la scelta del’offerta economicamente più vantaggiosa anche se più costosa.

4.L’appellante con memoria del 13 novembre 2009 ha preso anche essa posizione sui motivi assorbiti dal TAR enunciando difese analoghe a quelle svolte dall’Amministrazione provinciale, soffermandosi in particolare sulla censura di illogicità del criterio di calcolo utilizzato per l’assegnazione dei punti all’offerta economica. Al riguardo fa presente che la formula utilizzata nel capitolato d’appalto (al prezzo minore viene attribuito il punteggio massimo disponibile; alle restanti offerte di maggiore importo viene assegnato proporzionalmente un punteggio inferiore sulla base della formula punteggio massimo attribuibile x prezzo minore: prezzo offerto) è piuttosto comune ed è indicata nel DPCM n. 117/1999 (art.4 che rinvia all’allegato A), relativo all’aggiudicazione degli appalti di servizi di pulizia degli edifici, che è richiamato nell’art. 83,comma 5, del Codice dei contratti pubblici. D’altra parte la correttezza della formula è confermata dalla correlazione dei punteggi ottenuti dai concorrenti per qualità e prezzo.

Con memoria conclusiva, l’appellante e la ricorrente originaria hanno ulteriormente illustrato la loro posizione.

All’udienza del 9 marzo 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5.L’Appello è fondato.

5.1.Al fine di contestare la statuizione del TAR di accoglimento del ricorso originario in riferimento alla ritenuta illegittimità della nomina del dott. Bendinelli quale responsabile unico del procedimento di gara per violazione dell’art. 10, comma 5°, del D. L.vo 12 aprrile 2006 n. 163 e successive modificazioni (Codice dei contratti pubblici), con assorbimento delle altre censure, l’appellante prospetta tre autonome doglianze, per cui è sufficiente la condivisione di una sola di esse per l’accoglimento dell’appello.

5.2.La prima, che si fonda sull’inapplicabilità della menzionata disposizione (art.10 comma 5°) per effetto della disciplina transitoria di cui all’art. 253, comma 6°, del Codice dei contratti pubblici non può essere condivisa.

E’ pur vero che l’art. 253, comma 6°, del Codice prevede che "in relazione all’art. 10, fino all’entrata in vigore del Regolamento restano ferme le norme vigenti in tema di soggetti responsabili per le fasi di progettazione, affidamento, esecuzione dei contratti pubblici" (Regolamento finora non emanato), ma nella specie il dott. Bendinelli non è stato nominato responsabile "per le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione, ma solo responsabile del procedimento di gara. Né d’altra parte la disposizione dell’art.10, comma 5°, del Codice nella parte in cui stabilisce che il responsabile del procedimento di affidamento della gara " per le amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo" abbisogna di norme di attuazione per la sua applicabilità.

5.3.Neppure è meritevole di adesione la doglianza con la quale si sostiene che nella specie il dott. Bendinelli, anche se assunto con contratto a tempo determinato ex art. 110 del D. L.vo 18 agosto 2000 n. 267 e successive modificazioni., viene a ricoprire un posto previsto nella pianta organica e perciò deve considerarsi dipendente di ruolo. Invero, il collocamento in ruolo di un soggetto costituisce la modalità attraverso la quale si realizza l’inserimento stabile dell’impiegato in un posto della pianta organica di una pubblica amministrazione (V. Corte cost. 6 luglio 2004 n.205); mentre nella specie il dott. Bendinelli non è stato inserito in modo stabile in un posto della pianta organica ma è stato incaricato solo a tempo determinato.

5.4.E’ invece da condividere il rilievo secondo cui, pur ammettendosi l’applicabilità dell’art. 10, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, nella specie la relativa disciplina non risulta violata.

Occorre al riguardo far presente che l’art. 10,comma 5° del Codice nella parte cui prevede che il responsabile del procedimento di affidamento della gara "per le amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo" è stato integrato con la disposizione secondo cui "In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio" per effetto dell’art. 2 del D.Lvo 26 gennaio 2007 n. 7 (entrato in vigore il 1° febbraio 2007).

Con la conseguenza che trattandosi di una disposizione normativa integrativa già in vigore al momento della gara in esame (indetta nel giugno 2008) bisogna tener conto anche di essa per stabilire la legittimità o meno della nomina del dott. Bendinelli a responsabile del procedimento di gara.

La disposizione suddetta subordina la nomina in qualità di responsabile del procedimento di gara "di personale in servizio" presso un’amministrazione aggiudicatrice (e quindi anche di personale con incarico a tempo determinato) in presenza dell’accertamento della carenza di personale di ruolo in possesso di professionalità adeguate, ma non prescrive che ciò debba essere enunciato nell’atto di nomina del responsabile del procedimento. Semmai spetta a colui che intende contestare la presenza del relativo presupposto (accertata carenza di personale di ruolo in possesso di professionalità adeguate) fornirne idonei elementi di prova sulla presenza in ruolo di personale con le caratteristiche richieste, ma nella specie tali elementi di prova non sono stati indicati. D’altra parte l’accertamento della carenza del personale di ruolo è comunque implicitamente intervenuto, in quanto il dott. Bendinelli è stato assunto sul presupposto che mancava in ruolo proprio il Direttore del settore provveditorato, che ha specifica competenza di assumere la responsabilità dei procedimenti più complessi (V. art. 16 del Regolamento provinciale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi).

6.Si può procedere all’esame delle ulteriori censure del ricorso di primo grado assorbite dal TAR ed espressamente riproposte in appello.

6.1.Contrariamente a quanto sostenuto dal Consorzio appellato, la nomina della commissione di gara è stata concordata tra il Direttore del settore provveditorato ed il Direttore centrale (V. email del 1° agosto 2008) e perciò in sostanziale osservanza dell’art. 2 del Codice etico, richiamato nell’atto di nomina.

In ogni caso è sufficiente che la nomina della commissione sia stata effettuata dal competente Dirigente ai sensi dell’art. 107 TUEL del 18 agosto 2000 n.267, che in quanto decreto legislativo prevale sulla normativa interna regolamentare.

6.2. Inoltre non occorreva una specifica motivazione nella scelta dei componenti interni della commissione di gara ai sensi dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici, il quale richiede solo che si tratti di "esperti dello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto", ma l’idoneità dei soggetti nominati non è stata in alcun modo contestata. In ogni caso, come precisato dall’Amministrazione appaltante, le nominate avevano già partecipato a numerose gare pubbliche ed inoltre nel caso in esame, essendo stato redatto il capitolato tecnico della gara da una società di ingegneria esterna, il relativo compito della commissione nella valutazione delle offerte tecniche era piuttosto semplificato.

6.3.Priva di pregio è poi la dedotta irregolarità del verbale unico, atteso che in esso è stato riportato l’elenco delle riunioni completo di date, luogo di svolgimento ed operazioni compiute, con sufficiente ricostruzione dell’andamento dei lavori della Commissione di gara (V. la decisione della Sezione n. 2748/2009). Tanto più che nelle specie le offerte tecniche presentate sono state specificamente analizzate dalla Commissione sulla base dei criteri previsti, esplicitando in apposite tabelle le valutazioni effettuate (doc. 17 del fascicolo di primo grado), che non sono state oggetto di contestazione.

6.4.La conservazione dei plichi e delle offerte tecniche è avvenuta regolarmente in quanto riposti in apposito armadio dotato di chiusura di sicurezza, anche se talvolta ciò non è stato precisato nel relativo verbale. Né nella specie è stato indicato qualche elemento concreto di irregolarità (V. la decisione della Sezione n.6002/2009).

6.5 Con l’ultima censura di primo grado, riproposta in appello, il Consorzio sostiene, in relazione alla formula matematica prescelta per la l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, che di fatto sarebbe stato effettuato uno schiacciamento dei punteggi in quanto ancorati all’importo complessivamente offerto dai concorrenti invece di tener conto del ribasso percentuale offerto. A riprova fa presente che l’aggiudicataria ha totalizzato punti 18,878 pur offrendo un corrispettivo di euro 9.206.854 (corrispondente ad una riduzione sulla base d’asta del 4, 65%), mentre l’istante, che ha offerto euro 7.050.693 (con un ribasso del 26,98%) ha totalizzato solo punti 24,651ed infine l’ATI Flora, che ha offerto euro 5.793.492 (con un ribasso del 40%), ha totalizzato il punteggio di 30/30. Se invece fossero state valutate direttamente le percentuali di ribasso l’istante avrebbe ottenuto un punteggio di 20,23 (classificandosi, tenuto conto della valutazione tecnica, al primo posto della graduatoria) e l’aggiudicataria solo 3,48. Detta irragionevolezza della formula adottata sarebbe confermata dall’orientamento della Sezione (n.5196/2005 e 3166/2009), che ha rilevato l’illegittimità di una formula che penalizzi, fino a renderlo insufficientemente significativo l’elemento prezzo.

Detta censura, anche se enuncia alcuni aspetti interessanti, non può essere condivisa nella fattispecie.

E’ pacifico che nel caso di aggiudicazione della gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa compete all’Amministrazione la scelta del criterio valutativo da applicare per l’assegnazione del punteggio all’offerta economica, e il relativo criterio è sindacabile dal Giudice amministrativo solo in caso di manifesta illogicità o travisamento (V. Sez. V n.5196/2005 e Sez. VI n.3404/2009). E’ stato al riguardo precisato che si può graduare il punteggio secondo criteri di proporzionalità o progressività, premiare il prezzo più basso di più per taluni elementi e di meno per altri (nel caso di suddivisione dell’offerta economica in vari subelementi), ma non si può scegliere un criterio che pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un’offerta economica più elevata di altre (V. Sez. VI n. 3404/2009); che è illegittimo per contraddittorietà il criterio che riduca l’effettivo divario di punteggio assegnabile all’offerta economica da 40 punti a non più di 10 punti, fino a rendere scarsamente significativa l’offerta economica ai fini dell’individuazione del vincitore della gara (V. Sez. V n.5196/2005).

Nella specie la formula matematica utilizzata consiste nell’attribuire al prezzo minore il punteggio massimo disponibile (30 punti), mentre alle restanti offerte di maggiore importo viene assegnato un punteggio inferiore sulla base della formula punteggio massimo attribuibile moltiplicato per il prezzo minore e quindi l’importo ottenuto è diviso per il prezzo offerto. Essa comporta innanzitutto l’attribuzione del massimo punteggio di 30 punti al prezzo più basso, mentre ai prezzi più alti viene assegnato un punteggio decrescente.

Per cui da un parte tale formula non esclude la rilevanza del prezzo (avendo ricevuto l’offerta più bassa 30 punti, l’offerta media 24,65 punti e l’offerta più alta 18,87) e comunque assicura un punteggio maggiore per le offerte più basse, per cui non appare manifestamente illogica.

Inoltre, trattasi di formula piuttosto comune ed è espressamente indicata nel DPCM n. 117/1999 (art.4 che rinvia all’allegato A), relativo all’aggiudicazione degli appalti di servi di pulizia degli edifici, che è richiamato nell’art. 83,comma 5°, del Codice dei contratti pubblici.

7.In conclusione, l’appello va accolto e va riformata la sentenza del TAR con integrale rigetto del ricorso originario.

Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti in considerazione della complessità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quinta,accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, respinge il ricorso originario.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Il ricorrente, avv. L.N., dipendente a tempo indeterminato presso l’Amministrazione Provinciale di Perugia dal 29 dicembre 2002, con la qualifica di agente di vigilanza, Cat. C, posizione economica C1, ha impugnato dinanzi al T.A.R. dell’Umbria le selezioni interne per progressione verticale per la copertura di cinque posti di tenente (categoria D1) e cinque di capitano (categoria D3) indette dalla Provincia di Perugia (Determinazione Dirigenziale n. 1747 in data 2 marzo 2004), in quanto non è stato ammesso alle selezioni stesse giacché privo degli inerenti requisiti d’accesso, e, cioè, alla prima selezione in quanto non in possesso della anzianità di servizio di anni 3 nella categoria C e del grado di "maresciallo" e alla seconda selezione in quanto non in possesso dell’anzianità di servizio di anni 3 nella categoria D e del grado di "tenente", sostenendo che l’Amministrazione, diversamente da quanto accaduto, avrebbe dovuto:

a) garantire un adeguato accesso dall’esterno alle selezioni stesse;

b) richiedere, per l’accesso al posto di tenente (D1), il diploma di laurea in giurisprudenza ed un’anzianità di servizio quinquennale anziché triennale;;

c) prevedere una prova scritta atta a dimostrare il possesso di adeguate conoscenze culturali e professionali;

d) prevedere la valutazione di titoli culturali;

e) disciplinare preventivamente le modalità di accesso ai posti in questione, apprestando, in particolare, due diverse tipologie di selezione: una pubblica ed una interna;

f) adottare, prima di procedere alle selezioni, un provvedimento di programmazione triennale dei fabbisogni;

g) valorizzare sia il titolo di studio prescritto per i posti a concorso, sia ulteriori elementi di valutazione meritocratici;

h) attribuire valore non preponderante all’anzianità di servizio.

Tutto ciò nel presupposto (dichiarato ma non dimostrato) che se fossero stati banditi concorsi "esterni" (ossia pubblici) il ricorrente avrebbe avuto titoli sufficienti per prendervi parte, laddove le selezioni di progressione interna esigono un’anzianità di servizio che egli non possiede.

L’Amministrazione si è costituita in primo grado controdeducendo articolatamente ed eccependo l’inammissibilità del ricorso per la sua mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati.

Il T.A.R. dell’Umbria con sentenza n. 61 del 2 marzo 2009, disattesa l’eccezione di inammissibilità, ha respinto il ricorso proposto sia con riguardo all’asserito obbligo di procedere ad assunzioni dall’esterno, sia con riferimento all’anzianità di servizio ed al titolo di studi richiesti, sia con riferimento alla asserita mancanza del piano triennale e dei criteri di accesso ai posti in questione.

In particolare, il gravame è stato ritenuto ammissibile, in quanto si tratta dell’impugnazione di concorsi interni non ancora conclusi per cui non esiste alcuna graduatoria dalla quale risultino soggetti controinteressati.

Sempre sul piano preliminare, il Tribunale ha osservato, invece, come non siano ammissibili le censure mosse dal ricorrente, nella parte in cui possano interpretarsi come rivolte contro la decisione, considerata in sé e per sé, di mettere a concorso i posti di cui trattasi, in quanto si tratta di una determinazione discrezionale, impugnabile solo per macroscopica illogicità, non prospettata né dimostrata, ed ha parimenti ritenuto inammissibile per difetto di interesse anche la censura (b) con la quale si è lamentato che per l’accesso al posto di Tenente sia stata richiesta un’anzianità triennale, anziché quinquennale, giacché è pacifico che il ricorrente non possiede nemmeno l’anzianità triennale.

Quanto al merito, il T.A.R. dell’Umbria ha ravvisato l’infondatezza di tutte le censure (segnatamente sub a) con le quali si è prospettata la violazione degli obblighi di procedere a selezioni esterne, in quanto, come affermato dall’Amministrazione resistente, non contestata sul punto, sarebbero inibite dall’art. 3, commi 53 e 60 della legge 24 dicembre 2003 n. 350, e dall’art. 34, comma 4, legge 27 dicembre 2002, n. 289, temporalmente rilevanti ed osservando come, diversamente opinando, si sarebbe paralizzata l’azione di adeguamento dell’assetto organizzativo della Polizia Provinciale, ritenuta necessaria dall’Amministrazione, con la menzionata valutazione discrezionale, e ritenendo, dunque, legittimo l’utilizzo di selezioni interne per la copertura di posti caratterizzati da funzioni che comportano un’approfondita conoscenza dell’organizzazione interna.

Con ricorso in appello notificato il 2 luglio 2009 L.N. ha impugnato la sentenza di primo grado, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone la riforma, sulla base di un unico articolato motivo di gravame, rubricato "Manifesta irragionevolezza e violazione dei principi costituzionali – eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifesta – violazione del principio di trasparenza amministrativa in materia concorsuale – eccesso di potere per violazione di legge".

Si è costituita l’Amministrazione provinciale, rilevando l’infondatezza del ricorso in appello e chiedendone il rigetto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Con ordinanza n. 4618/2009 del 15 settembre 2009 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata proposta dall’appellante.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie illustrative, insistendo per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate nei rispettivi scritti difensivi.

Alla pubblica udienza del 9 marzo 2010 la causa è stata assunta in decisione.

Motivi della decisione

L’appello è infondato.

Come, infatti, correttamente rilevato dal giudice di prime cure, deve ritenersi legittimo l’utilizzo di selezioni interne per la copertura di posti caratterizzati da funzioni che comportano un’approfondita conoscenza dell’organizzazione interna (cfr. Cons. St., Sez. V, 18 dicembre 2003, n. 8344).

Questo è proprio quanto accade nel caso di specie dove si tratta di attribuire posizioni di coordinamento nell’ambito della Polizia Provinciale, le quali per loro natura postulano detta conoscenza (basti pensare allo sviluppo di carriera nelle Forze Armate e negli altri Corpi Armati dello Stato).

Come si è detto, questa Sezione (dec. n. 8344/2003) occupandosi di un caso disciplinato dall’art. 6, comma 12, legge n. 127/1997, disposizione confermata dal c.c.n.l. 31.3.1999 (vigente all’epoca del concorso) e dall’art. 91 D.Lgs. 18.8.2000, n. 267, ha ribadito la possibilità per gli enti locali non deficitari di esperire concorsi interni in relazione a particolari profili.

E’ stato così escluso che le dette disposizioni legislative, che consentono nei limiti indicati il concorso interno riservato (per particolari profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’amministrazione) possono ritenersi in contrasto con il principio costituzionale del pubblico concorso di cui all’art. 97 Cost.

Al riguardo si è più volte pronunciata la Corte Costituzionale, precisando che può ritenersi senz’altro conforme all’interesse pubblico il fatto che precedenti esperienze non vadano perdute (sentenza n. 141/1999) e che non può escludersi in via preventiva che l’accesso ad un concorso pubblico possa essere condizionato al possesso di una precedente esperienza nell’amministrazione ove ragionevolmente configurabile quale requisito professionale (sentenza n. 373/2002) e che la ragionevolezza della deroga alla regola del pubblico concorso non può dirsi radicalmente esclusa nel caso che si tratti di concorso riservato interamente al personale con una determinata esperienza protratta nel tempo (ordinanza n. 517/2002).

Del resto, l’art. 52 del D.Lgs. n. 165/2001, relativo alla disciplina delle mansioni, fa espresso riferimento all’accesso alla qualifica superiore a seguito di sviluppo professionale e procedure concorsuali o selettive, mentre l’art. 70, comma 3, del predetto decreto rinvia ai contratti collettivi e al D.Lgs. n. 267/2000 in tema di rapporto di lavoro dei dipendenti degli enti locali il quale ultimo all’art. 91, comma 3, attribuisce gli enti locali la facoltà di ricorrere a concorsi interamente riservati al personale dipendente, solo in relazione a particolari profili e figure professionali caratterizzati da una professionalità acquisita esclusivamente all’interno dell’ente.

La legge regionale umbra 30.4.1990, n. 34 (norme in materia di polizia municipale e locale) stabilisce una precisa conformazione della carriera, che vede lo svolgersi della successione: agente, agente scelto, appuntato, maresciallo ordinario, maresciallo capo, maresciallo maggiore, tenente, capitano, tenente colonnello e colonnello, confermando la necessità dell’acquisizione di una precisa preparazione professionale, strettamente connessa alla attività esercitata, anche da maturare attraverso "appositi corsi formazione professionale" (art. 7) e a "corsi periodici d’aggiornamento professionale" (art. 8).

E’ poi evidente che, oltre al bagaglio di conoscenze tecniche specifiche relative alla attività esercitata, l’ufficiale deve maturare una indiscussa capacità di comando e direzione del personale sottoposto, responsabilità di risultati relativi ai diversi procedimenti amministrativi, capacità di organizzazione interna e rapporti con altri uffici della amministrazione, relazioni esterne con altre istituzioni anche con rappresentanza istituzionale e rapporti con i cittadini anche in sede di riesame dell’operato dei sottoposti.

Il maturarsi di una simile esperienza non può che avvenire attraverso un periodo di tempo pluriennale, che è poi quello minimo richiesto dalla amministrazione (3 anni).

Il ricorrente, invece, come correttamente eccepito dalla difesa dell’Amministrazione appellata, al tempo del ricorso di primo grado, aveva lavorato prima per tre mesi come agente semplice per poi chiedere di essere adibito ad altre mansioni e ritornare alle mansioni di agente semplice che svolgeva da nove mesi, ma con rapporto di lavoro parttime per tre giorni alla settimana.

E’, dunque, evidente l’insufficienza della esperienza maturata dal ricorrente per concorrere alla selezione per il conseguimento del grado di "tenente" e, ancor più, di quello di "capitano" mentre, al contrario, risulta altrettanto evidente l’opportunità del requisito preteso dall’Amministrazione, tenendo conto del fatto che l’ufficiale è chiamato a svolgere attività che comporta non soltanto la conoscenza delle norme ma anche un complesso di relazioni interorganiche e interpersonali che si acquisiscono con l’esperienza e "sul campo".

E’, quindi, evidente che, in un sistema che consente di esperire concorsi interni riservati al personale dipendente in relazione a particolari figure professionali, queste ultime ben potevano essere individuate in quelle degli ufficiali della polizia provinciale anche in considerazione del fatto che queste posizioni venivano, per la prima volta, ad essere incrementate in maniera rilevante così che risultava logico e conforme ai principi di buon andamento che venissero prescelte professionalità interne.

In conclusione, di fronte alla impossibilità di bandire concorsi per l’assunzione di personale dall’esterno e trattandosi di personale del tutto particolare (ufficiali della polizia provinciale), la Provincia di Perugia ha legittimamente provveduto ad esperire la procedura di progressione verticale (concorso interno) consentita dalle norme di fonte legale e contrattuale.

L’appello, dunque, deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese e degli onorari del grado di giudizio, in considerazione della complessità della materia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.