Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo
A) – Con il ricorso introduttivo e con i successivi motivi aggiunti, la S. (nella sua qualità di mandante dell’a.t.i. con S.S.I. s.p.a. – capogruppo designata – e D. s.p.a.) impugnava avanti al TAR Puglia, Sezione staccata di Lecce, i provvedimenti con cui l’Ufficio unico P.I.T. 6 di Taranto aveva aggiudicato al r.t.i. S. s.p.a. – T. s.p.a. – C.I. s.p.a., l’appalto relativo alla realizzazione ed implementazione del progetto di informatizzazione denominato "e.I.S.LOG" (comprensivo sia della fornitura di hardware, sia della fornitura di un software finalizzato alla gestione informatizzata della logistica delle aziende operanti nel territorio dei comuni aderenti al P.I.T. 6, sia dell’assistenza tecnica e delle altre prestazioni connesse).
All’esito della gara, alla quale erano state ammessi tre raggruppamenti temporanei di imprese, l’a.t.i. S. si era collocata al secondo posto, con punti 92,963, di fronte ai 94 punti conseguiti dal r.t.i. aggiudicatario (al terzo posto si era classificata l’a.t.i. capeggiata da H.P.I. s.p.a.).
Più in dettaglio erano impugnati: il verbale di consegna lavori del 30.05.2008; la determinazione del dirigente l’Ufficio unico P.I.T. 6 n. 71 del 7.5.2008, con cui si era provveduto, previa approvazione dei verbali di gara, all’aggiudicazione in via definitiva al r.t.i. S. s.p.a., C. Italia s.p.a. e T. Italia s.p.a., dell’appalto; i verbali di gara dei giorni 30 luglio 2007; 10, 12, 13, 14, 19, 20 settembre 2007; 5, 6, 8, 13, 15, 19, 20, 25 febbraio 2008; la determinazione del dirigente l’Ufficio unico P.I.T. 6 n. 69 del 26.7.2007, con cui era stata costituita la commissione di gara; la "segnalazione" a cura del preside della II Facoltà di ingegneria di Taranto, dalla data e dal numero di protocollo sconosciuti, come riferita nel provvedimento di cui sopra;
Queste le doglianze rivolte dalla S. avverso il complessivo operato della stazione appaltante:
– violazione, sotto più profili, dell’art. 84, comma 8, let. b), del d.lgs. n. 163/2006, quanto alla composizione della commissione di gara;
– erroneità dei punteggi riferiti alla voce "Qualità e competenze del gruppo di lavoro proposto" (per la quale entrambe le a.t.i. avevano ottenuto il punteggio massimo assegnabile, ossia 3 punti, nonostante il gruppo di lavoro proposto dall’a.t.i. S. fosse numericamente e qualitativamente più qualificato rispetto a quello dell’a.t.i. S.) e, in generale, superficialità delle valutazioni, portate a termine in un arco temporale troppo esiguo in relazione alla complessità dei progetti da esaminare;
– violazione dell’art. 12 del disciplinare di gara, in relazione alle modalità di costituzione del deposito cauzionale provvisorio da parte dell’aggiudicataria (la doglianza, peraltro, seppure non oggetto di formale rinuncia in corso di causa, si era rivelata infondata a seguito del deposito in giudizio della polizza fideiussoria presentata dall’a.t.i. S., la quale è risultata essere conforme alla lex specialis – vedasi produzione documentale del 22.7.2008 di S.);
– violazione dell’art. 3, lett. a), n. 9, c.s.a. (il servizio gestione documenti proposto dall’a.t.i. aggiudicataria non prevedeva la funzionalità E.D.I. – Electronic Data Exchange);
– violazione dell’art. 3, lett. a), n. 8, c.s.a. (il progetto dell’a.t.i. S. non prevedeva due dei servizi richiesti per la voce "Marketing territoriale e attuazione degli investimenti");
– violazione dell’art. 10, lett. a), c.s.a., criterio sub 16 "Elementi aggiuntivi di maggior pregio del progetto" (l’a.t.i. S. non aveva proposto elementi aggiuntivi, ma aveva ottenuto ugualmente il punteggio incrementale previsto all’uopo dal bando);
– violazione degli artt. 14 e 10, lett. a), c.s.a., criterio sub 20 "Qualità e completezza della tempistica prodotta in funzione del termine previsto per l’appalto"(l’aggiudicataria aveva previsto di completare l’esecuzione dell’appalto in dieci mesi, a decorrere dalla consegna dei lavori, mentre il c.s.a. prevedeva un termine massimo di otto mesi);
– violazione dell’art. 10, criterio sub 14, c.s.a., e dell’art. 15, disciplinare di gara (il piano finanziario redatto dall’a.t.i. S. non seguiva alcuna delle metodologie elaborate dalla più recente letteratura economicofinanziaria, per cui appariva inattendibile nel suo complesso);
– violazione dell’art. 10, c.s.a., criterio sub 12 (il progetto dell’a.t.i. S. non aveva alla base un’analisi c.d. SWOT, finalizzata ad analizzare i punti di forza e di debolezza dei progetti d’impresa);
– violazione dell’art. 10, c.s.a., criteri sub 8, 13 e 19, relativi, rispettivamente, alla qualità dei sistemi di monitoraggio e dell’approccio organizzativo proposto, nonché qualità e completezza del piano di lavoro.
Si erano costituiti in giudizio l’Ufficio unico Pit 6, la II Facoltà di ingegneria del Politecnico di Bari (avente sede in Taranto) e la controinteressata S., la quale aveva altresì proposto ricorso incidentale, contestando l’ammissione alla gara dell’a.t.i. di cui faceva parte la S..
Dopo che il presidente della Sezione aveva accolto la domanda di concessione di misure cautelari, inaudita altera parte (decreto n. 565/2008), alla camera di consiglio del 23 luglio 2008, fissata per la trattazione collegiale della domanda cautelare, il T.a.r., ritenuto prima facie fondato il ricorso introduttivo e ritenute al contrario insussistenti le ragioni di estrema gravità ed urgenza, aveva fissato, ex art. 23bis, legge n. 1034/1971, introdotto dalla legge n. 205/2000, l’udienza pubblica di trattazione della controversia, poi tenutasi il 10 dicembre 2008 (poiché nelle more erano stati proposti motivi aggiunti).
B) – Il ricorso principale ed i motivi aggiunti venivano respinti, con la connessa declaratoria d’inammissibilità del ricorso incidentale per difetto di interesse in capo alla S., il che consentiva al collegio di prescindere dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità del ricorso principale, formulata dall’Ufficio unico Pit 6, sul presupposto che l’azione era stata esperita solo da una delle mandanti dell’a.t.i. di cui faceva parte la S.: peraltro – rilevava il T.a.r. – la giurisprudenza, a seguito della sentenza della Corte di Giustizia CE 4.10.2007, in causa C492/06, si era prevalentemente orientata nel senso di riconoscere la legitimatio ad causam anche alle singole imprese partecipanti ad una gara in raggruppamento temporaneo (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 490/2008), per cui il T.a.r. aveva seguito tale orientamento, in presenza di censure miranti al travolgimento dell’intera procedura, sussistendo in tal caso l’indubbio interesse dell’impresa ricorrente a partecipare alla nuova gara.
C).La sentenza del T.a.r. era appellata dalla S. per errore di giudizio, perplessità e violazione dell’art. 84 n. 8, lett.b), codice dei contratti, e dell’art. 12, preleggi, c.c., nonché dei principi in materia di commissioni di gara; errata parificazione (come esperti, alla stregua del geom. P.) di professori universitari di ruolo e ricercatori nella composizione della commissione giudicante; difetto istruttorio, illogicità manifesta, erronei presupposti in fatto e diritto, vizio di motivazione, violazione del giusto procedimento e contraddittorietà, cattivo esercizio della discrezionalità amministrativa ed infrapetizione, violazione dell’art. 3, lett. A, n. 8 (marketing territoriale), n. 9 ("gestione documenti") e n. 10, lett. A, criteri sub 14 (fattibilità finanziaria), n. 12 (gestione modello di business) e 16 (elementi progettuali aggiuntivi di maggior pregio), capitolato tecnico (S. non avrebbe avuto il requisito EDI nel proprio servizio gestione documenti), nonché dell’art. 15, disciplinare di gara; violazione dell’art. 10, criteri sub 8 (monitoraggio e reporting), 13 (approccio organizzativo) e 19 (piano di lavoro).
L’Ufficio unico Pit 6 si costituiva in giudizio con controricorso ed eccepiva il corretto operato della p.a. e la rigorosa analisi condotta dal T.a.r. e, con appello incidentale, poneva in luce l’acquiescenza prestata dalla S. alle nomine di alcuni dei componenti la commissione giudicante, non tempestivamente impugnate.
Altrettanto faceva la S. con proprio controricorso, accompagnato da appello incidentale.
All’esito della pubblica udienza di discussione, rinviata al merito l’istanza cautelare, la vertenza passava in decisione, dopo il deposito di una memoria riassuntiva da parte dell’appellante principale S., che poneva in luce come l’appello incidentale (comunque inammissibile) dell’Ufficio unico Pit 6 non le fosse mai stato notificato al suo domicilio eletto, ma solo presso la sede dell’Avvocatura generale dello Stato (con conseguente inesistenza, più che nullità della notificazione stessa); come fosse ininfluente l’avvenuta trasformazione della S. da società consortile a r.l. a s.r.l., con l’inevitabile conservazione di tutti i pregressi rapporti attivi e passivi (v. art. 2498, c.c.), con perdurante validità dell’ottenuta certificazione di qualità; come, per poter fatturare – il giorno dopo la stipula contrattuale – il 32% dei servizi, l’a.t.i. S. dovesse aver lavorato sul progetto, con l’implicito consenso della stazione appaltante, malgrado i provvedimenti cautelari del T.a.r. e con molti servizi fondamentali spostati a dopo il collaudo.
Il collegio riteneva di dover sospendere ogni pronuncia, dopo aver verificato, nel fascicolo d’ufficio, la presenza dell’appello incidentale dell’Ufficio unico Pit 6, con certificazione attestante la mancata disponibilità dell’atto originale presso l’ufficio notifiche ("Si attesta che l’atto sopra indicato risulta in lavorazione e pertanto non è ancora disponibile"), e riscontrato la relazione di notificazione (presso l’Avvocatura generale dello Stato), recante la dicitura "a mani di Margherita Boccuzzi…… impiegata incaricata……oggi 3 aprile 2009…… 437…… CIANTI Lorenzo…… ufficiale giudiziario B3……… Corte d’appello di Roma": su di che le parti hanno discusso in udienza.
Occorreva, dunque, una rinnovazione della notificazione in questione, da effettuarsi entro il 30 novembre 2009, con rinvio dell’udienza di discussione a nuovo ruolo e liquidazione delle spese processuali al definitivo: al che si provvedeva con apposita ordinanza collegiale n. 6880/2009 di questa stessa sezione, dopo l’accoglimento dell’istanza cautelare con propria ordinanza n. 1411/2009, ai soli fini della fissazione dell’udienza di trattazione del merito, ex art. 23bis, commi 3 ed 8, legge n. 1034/1971, introdotto dalla legge n. 205/2000.
La notificazione veniva rinnovata.
Si costituiva anche il Politecnico di Bari, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato limitatamente agli appelli incidentali ritualmente notificati ed eccependo la nullità della notifica dell’appello principale effettuata presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce e non presso l’Avvocatura generale dello Stato
La vertenza passava nuovamente in decisione, all’esito della rinnovata udienza pubblica di discussione.
Motivi della decisione
I. L’appello principale è infondato e va respinto per le ragioni che seguono, espresse dai primi giudici e condivise da questo collegio.
Le doglianze formulate dalla S. attengono, in parte, ai profili procedimentali della gara ed in parte al merito delle valutazioni espresse dalla commissione nell’esame dei progetti presentati dalle a.t.i. concorrenti.
La prima doglianza si articola in tre distinti profili, attinenti alla composizione della commissione di gara:
a) la violazione dell’art. 84, comma 8, lett. b), d.lgs. n. 163/2006 (in relazione al fatto che due dei membri non erano professori universitari di ruolo, bensì ricercatori);
b) la violazione del citato art. 84, comma 8, lett. a) e b), codice degli appalti pubblici (sia in relazione al fatto che il dirigente dell’Ufficio unico Pit 6 aveva chiesto al preside della Facoltà di ingegneria di Taranto la segnalazione di due esperti del settore – semmai da rivolgersi agli Ordini professionali – sia in rapporto alle irregolarità procedurali emergenti dall’esame dei documenti relativi a tale fase procedimentale);
c) la competenza tecnica di alcuni dei membri della commissione (in particolare, dei professori M. e S. e del geometra P.).
Vengono in rilievo le seguenti disposizioni dell’art.84 citato (nel testo originario, vigente pro tempore, vale a dire alla data di nomina della commissione, il 26 luglio 2007, testo poi modificato dal d.lgs 31 luglio 2007 n. 113):
2. La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.
3. La commissione è presieduta da un dirigente della stazione appaltante, nominato dall’organo competente.
8. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari delle stazioni appaltanti. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.
Quanto alla nomina dei due ricercatori (profilo sub a), il T.a.r., premessa un’ampia genesi della disposizione e pur dando atto che dal punto di vista formale la nomina ex art. 84, comma 8, doveva riguardare due professori universitari di ruolo, ha tra l’altro osservato che:
– non è pensabile che la qualifica di esperto del settore possa essere riconosciuta solo ai professori universitari di ruolo e non anche a tutte le altre figure che, in ambito universitario, svolgono la funzione docente (ed i ricercatori, ai sensi dell’art. 32 del d.P.R. n. 382/1980, svolgono anche la funzione docente).
– è vero che il professore di ruolo, per il solo fatto di essere risultato vincitore di un concorso a cattedra, è da ritenere ope legis esperto delle materie ricomprese negli insegnamenti della cattedra, ma ciò non vuol dire che solo i professori universitari di ruolo siano esperti di quella materia.
– in effetti, soprattutto nei settori in cui abbiano un’incidenza rilevantissima le acquisizioni scientifiche e tecnologiche più recenti (come nella presente gara), ben può succedere che un ricercatore universitario approfondisca, in maniera particolare, un determinato argomento (partecipando a seminari e convegni od alla realizzazione di progetti specifici o con pubblicazioni), fino a divenire esperto, mentre il professore di ruolo – il quale conserva pur sempre un’elevata competenza – preso in genere dagli impegni ordinari, potrebbe non essere in possesso di conoscenze di estremo dettaglio su argomenti particolari; la natura stessa dell’attività di ricerca universitaria impone ai ricercatori di approfondire, sia pure sotto la supervisione dell’ordinario di cattedra, argomenti particolari, il che contribuisce all’accrescimento del livello di conoscenza scientifica complessivo del dipartimento e dell’intera facoltà (art. 32, d.P.R. n. 382/1980).
– occorre, quindi, fornire all’art. 84, comma 8, d.lgs. n. 163/2006, un’interpretazione costituzionalmente orientata (per il principio di buon andamento della p.a.) e tale da consentire alle stazioni appaltanti una certa flessibilità organizzativa, che eviti ritardi nell’espletamento delle procedure di gara.
Le argomentazioni del T.a.r. appaiono condivisibili, laddove nella sostanza prospettano, attraverso una riflessione sul dato logico, una interpretazione estensiva del riferimento letterale (ex art. 84 comma 8) ai professori universitari di ruolo, sino a ricomprendervi anche i ricercatori.
Al riguardo, il collegio osserva che entrambe le categorie sono riconducili a quella dei docenti universitari e che, ai fini qui rilevanti, viene soprattutto in rilievo
(cfr. art. 84, comma 2) la loro qualità di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, qualità che deve contraddistinguere tutti i componenti della commissione di gara.
Contrariamente a quanto afferma l’appellante, l’art. 84 non contrappone la categoria degli esperti a quella dei professori universitari: piuttosto, per quanto qui rileva, nell’ambito dei docenti universitari, esso consente di individuare categorie di esperti (professori universitari di ruolo nelle materie oggetto dell’appalto) rispetto ai quali la qualità può ritenersi implicita e categorie assimilabili, che richiedono se mai una verifica puntuale di esperienza nella materia (nella specie, come si dirà, confermata allo stato degli atti, quanto ai ricercatori universitari S. e M.).
Su quest’ultimo punto si innesta il secondo profilo di doglianza dell’appellante principale: b) la violazione del citato art. 84, comma 8, lett. a) e b), codice degli appalti pubblici (sia in relazione al fatto che il dirigente dell’Ufficio unico Pit 6 aveva chiesto al preside della Facoltà di ingegneria con sede in Taranto la segnalazione di due esperti del settore – richiesta semmai da rivolgere agli Ordini professionali – sia in rapporto alle irregolarità procedurali emergenti dall’esame dei documenti relativi a tale fase procedimentale, in particolare per avere limitato l’istanza al preside di detta facoltà).
In proposito, il T.a.r. ha rilevato che:
– l’art. 84, comma 8, non specifica quale sia l’ambito territoriale entro il quale le singole stazioni appaltanti debbano estendere la ricerca di professori universitari, se cioè possano limitarsi all’ambito comunale o provinciale o regionale o se, al contrario, possano giungere ad un ambito nazionale: ultima soluzione da scartare a priori, non essendo immaginabile che debbano essere interpellate tutte le facoltà italiane, con inevitabili lungaggini superiori alla normale tollerabilità;
– appare corretta, quindi, una limitazione della ricerca all’ambito territoriale in cui operi la stazione appaltante, il che nella specie milita nel senso della correttezza dell’operato dell’Ufficio unico, laddove la richiesta dei nomi di esperti della materia era stata rivolta alla locale Facoltà di ingegneria: dall’esame della documentazione inerente a questa parte del procedimento (prodotta in atti dall’Ufficio unico e dall’Avvocatura distrettuale dello Stato), emerge come la ricerca sia stata molto difficoltosa, per la reiterata indisponibilità manifestata da alcuni dei soggetti segnalati inizialmente dal preside di facoltà;
– le varie cancellature e sostituzioni, di cui alla corrispondenza intercorsa fra l’Ufficio unico Pit 6 e l’Università, provano solo che il dirigente del citato Ufficio ha dovuto aggiornare l’elenco dei nominativi (dopo avere contattato gli interessati), fino a giungere ad un esito positivo;
– in effetti, anche quando esista presso una certa Università un numero adeguato di professori esperti di una certa materia, non è detto che gli stessi (o per impegni accademici, o per motivi personali o per ragioni d’incompatibilità) siano sempre disponibili a svolgere l’incarico di membri di commissioni di gara, né si potrebbe pretendere che la stazione appaltante procrastini sine die lo svolgimento della procedura, in attesa che i professori individuati quali membri dell’organo di gara si rendano disponibili: donde la necessità di un’interpretazione basata sulla ragionevolezza, soprattutto nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto tutto quello che era in suo potere per dare applicazione alla norma;
– quanto poi al fatto che, nella pertinente nota del dirigente l’Ufficio unico, si parli di esperti della materia e non di professori di ruolo, si tratta di una questione formale assolutamente irrilevante, non potendosi certo far discendere la gravissima conseguenza dell’annullamento di una procedura di gara da una mera svista, tanto più che nell’art. 84 la dizione "esperti" è utilizzata unicamente nel comma 2 (ed al solo fine di ribadire il principio affermato a suo tempo dalla Corte costituzionale, nella sentenza n. 453/1990) e non anche nel comma 8; pertanto, si deve ritenere che il dirigente abbia voluto solo evidenziare al preside della locale Facoltà di ingegneria l’esigenza che i soggetti prescelti fossero esperti nel settore cui si riferiva la discussa gara (concernente la realizzazione e l’implementazione di un sistema informatico applicato alla logistica, ossia una materia relativamente nuova ed ancora in parte sconosciuta alle amministrazioni italiane, come comprovato anche dal fatto che lo stesso preside della Facoltà d’ingegneria inizialmente non aveva ben individuato l’oggetto preciso dell’appalto: cfr. nota del preside datata 3.7.2007);
– il fatto poi che i componenti di una commissione di gara esterni all’amministrazione aggiudicatrice siano scelti fra i professori universitari, piuttosto che fra i professionisti segnalati dai rispettivi Ordini, non è di per sé motivo di illegittimità, non stabilendo l’art. 84, comma 8, alcuna gerarchia al riguardo.
– quanto poi alla presunta violazione delle regole procedurali fissate dai commi 8 e 9 dell’art. 84, la stessa non sussiste, in quanto la formazione e l’aggiornamento degli elenchi degli esperti presuppone la compresenza di due condizioni, qui entrambe insussistenti:
a) – la disponibilità di un numero adeguato di soggetti idonei;
b) – la ripetitività del tipo di appalto (la norma è nata nel settore dei lavori pubblici, dove è normale che una stessa amministrazione bandisca nel corso del tempo numerose gare per l’affidamento di lavori pubblici ed abbia, quindi, bisogno di poter contare sulla disponibilità di un certo numero di tecnici esterni da inserire, se necessario, nelle commissioni di gara; essa non trova invece proficua applicazione nel caso di appalti riguardanti servizi e forniture da eseguire occasionalmente, come nella specie).
Avverso tale argomentazione l’appellante principale deduce in particolare che, contrariamente a quanto dedotto dal giudice di prime cure:
– non esiste una limitazione territoriale quanto alla individuazione dei componenti universitari;
– in ogni caso; la stazione appaltante ben poteva relazionarsi, quanto meno, con altre facoltà pugliesi, esistenti anche a Taranto.
Senonché, come esattamente ritenuto dal T.a.r., l’amministrazione non era necessariamente tenuta ad assumere ulteriori iniziative, oltre a quelle indirizzate al preside della facoltà di Ingegneria con sede a Taranto, scelta che ha consentito di individuare due esperti universitari nella materia. E ciò non senza difficoltà, a causa di numerose rinunzie dei docenti interpellati sulle terne indicate dal rettore, difficoltà che un interpello esteso ad altre sedi e facoltà non avrebbe mancato di provocare, con ulteriori lungaggini incompatibili rispetto ad un sollecito espletamento della gara.
Decisivo è, comunque, il rilievo che i ricercatori universitari legittimamente potevano essere nominati commissari e che, al riguardo, è stata sufficiente la richiesta rivolta al preside della locale Facoltà di ingegneria.
Con il profilo di doglianza sub c) si contestava la competenza tecnica di alcuni dei membri della commissione (in particolare, dei ricercatori M. e S. e del geometra P., quest’ultimo individuato e nominato con determinazione dirigenziale della stazione appaltante).
In proposito il T.a.r., tra l’altro, ha
– ribadito il consolidato orientamento secondo cui, salvo il caso in cui della commissione facciano parte soggetti palesemente incompetenti nella materia a cui si riferisca l’appalto, in tutti gli altri casi non è ammissibile, di regola, chiedere al giudice di sindacare la competenza tecnica dei commissari;
– preso atto della circostanza che, dai dati emersi in prime cure, e riportanti in sintesi i curricula personali dei professori M. e S., emerge come gli stessi fossero sicuramente esperti nella materia;
– ritenuto, per quanto concerneva, poi, l’asserita incompetenza del geometra P., trattarsi di una censura formulata in termini generici e dubitativi, in ogni caso, essendo il geometra P. titolare di un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa con la stazione appaltante, proprio perché esperto di procedure ad evidenza pubblica (v. determinazioni dirigenziali versate in atti, relative al conferimento del predetto incarico);
– considerato, analogamente, neppure rilevante il fatto che, eventualmente, fra i dipendenti dei comuni aderenti al Pit 6, vi fossero soggetti più idonei del P. a ricoprire l’incarico di commissario di gara, perché, anche se l’affermazione fosse veritiera, ciò non avrebbe reso di per sé illegittima la designazione del predetto funzionario (comunque dotato di una competenza tecnicogiuridica adeguata all’incarico).
Il collegio condivide tali argomentazioni, ritenendo insussistenti illogicità, tanto meno eclatanti, nella valutazione dei curricula dei tre commissari, ed impingendo, per il resto, la valutazione nel merito dell’azione amministrativa (sottratto al sindacato giurisdizionale di legittimità).
II. La seconda censura in appello, relativa al tempo – asseritamente esiguo – che la commissione avrebbe impiegato per valutare i progetti delle tre a.t.i. ammesse alla gara (circa tre ore e mezza): l’attività di valutazione delle offerte tecniche si era protratta per più sedute (v. verbali relativi alle sedute del 10, 12, 13, 14, 19 e 20 settembre 2007 e del 6, 8 e 13 febbraio 2008 – dedicate alla lettura dei progetti – ed a quelle del 15, 19 e 20 febbraio 2008 – dedicate all’attribuzione dei punteggi), per un totale di oltre 20 ore.
L’appellante principale contestava le conclusioni del T.a.r., ribadendo che nella sola seduta del 20 febbraio 2008 (durata 3 ore e 45 minuti), sarebbe stata effettuata una approfondita analisi delle offerte tecniche, con l’attribuzione dei punteggi.
Peraltro, come ammette la stessa appellante, nel settembre del 2007 la commissione aveva effettuato una valutazione preliminare di massima dei progetti, il che ovviamente aveva consentito ai commissari di acquisire conoscenze e di assumere orientamenti utili ad accelerare le operazioni svoltesi poi nel febbraio 2008, a nulla rilevando il tempo trascorso (cinque mesi) per le definitive determinazioni.
III. Vanno a questo punto esaminate le residue censure, riproposte dall’appellante principale ed attinenti alle valutazioni delle offerte tecniche operate dalla commissione, sulla premessa della sindacabilità, dinanzi al giudice amministrativo, delle valutazioni stesse (attinenti alla discrezionalità tecnica dellàamministrazione e non al merito amministrativo)
Sul punto. il T.a.r. ha osservato che:
– nelle controversie aventi ad oggetto procedure lato sensu selettive (concorsi pubblici e gare d’appalto) – che non siano ovviamente basate sulla sola valutazione dei titoli – le valutazioni di merito espresse dalla commissione esaminatrice,….in genere, non sono sindacabili, salvo il c.d. controllo debole (ossia, limitato alla verifica della corretta applicazione dei criteri previsti dal bando e/o teso a sindacare la manifesta illogicità dei punteggi e/o la disparità di trattamento);
– in riferimento alla più ampia categoria della discrezionalità tecnica, ambito nel quale la p.a. dispone di notevoli margini di valutazione, ambito nel quale, per converso, il giudice non può entrare………;
– la giurisprudenza è, poi, arrivata a distinguere fra la c.d. discrezionalità tecnica (ipotizzabile quando la decisione dell’amministrazione – vincolata o discrezionale quanto al contenuto dispositivo – dev’essere preceduta da accertamenti di natura tecnica, come nel caso del procedimento finalizzato al riconoscimento dell’equo indennizzo in favore del dipendente pubblico) e la discrezionalità pura (intesa come libera scelta fra più fini o mezzi da perseguire per raggiungere un certo scopo);
– le valutazioni di una commissione di gara o di concorso rientrano descrittivamente nella prima delle due categorie summenzionate, visto che da un lato le commissioni di gara devono quasi sempre esprimere giudizi di natura tecnica, dall’altro esse non possono discrezionalmente orientare l’esito di una gara (dovendo aggiudicare l’appalto all’impresa che abbia ottenuto il maggior punteggio, in applicazione dei criteri di valutazione previsti dal bando);
peraltro, il problema che sorge nelle procedure concorsuali attiene non tanto all’insindacabilità in assoluto delle valutazioni espresse dalla commissione…. quanto alla soggettività ed alla irripetibilità dei giudizi (fermo restando che, in caso di errores in procedendo – errata applicazione dei criteri previsti dal bando – o di manifesta ingiustizia delle valutazioni, il giudice deve inesorabilmente annullare l’aggiudicazione o, al limite, correggere i punteggi);
– spesso il problema sta nel fatto che la parte interessata, non riuscendo a provare un’aperta violazione dei criteri di valutazione e/o un’ingiustizia manifesta e/o una lettura errata delle offerte, chiede al giudice di sostituire le proprie valutazioni a quelle della stazione appaltante, il che è inammissibile….:
in primo luogo, perché il principio di separazione fra i poteri dello Stato consente al potere giudiziario di invadere il campo d’azione del potere esecutivo solo per rimediare a violazioni di legge o di principi generali dell’azione amministrativa(ex artt. 24 e 113, Cost.);
– in secondo luogo, perché il giudizio della commissione è in qualche misura irripetibile, essendo condizionato, oltre che dai convincimenti individuali dei commissari (i quali non possono essere coartati da nessuno, fermi restando sempre i limiti di cui si è detto in precedenza), dal confronto fra i vari concorrenti e dal livello complessivo delle offerte;
– nelle procedure selettive…il giudizio è sempre relativo, dipendendo esso, oltre che dal valore assoluto delle singole offerte, anche dall’inevitabile paragone che deve essere fatto fra esse: se, ad esempio, il livello qualitativo delle offerte è nel complesso molto alto, un’offerta che si discosti anche di poco dall’optimum rischia di essere penalizzata nel punteggio, il che però fa parte delle regole del gioco e non è di per sé contrario ad alcuna norma o principio;
pertanto, in assenza di specifiche violazioni del bando e/o dei principi generali dell’azione amministrativa, pretendere di rivedere a posteriori le valutazioni della commissione – e, peraltro, solo nella parte oggetto di contestazione – significa in pratica dare vita ad una nuova gara, basata su regole diverse, il che non è l’obiettivo del giudizio amministrativo;
– inoltre,…. mentre la commissione di gara è tenuta a leggere per intero l’offerta tecnica (il che consente di valutarne il livello complessivo) e i singoli commissari possono anche utilizzare, al riguardo, le proprie conoscenze personali della materia (la c.d. scienza privata), in sede giudiziaria dell’offerta aggiudicataria vengono "selezionati" e portati all’esame del giudice solo i passaggi recanti elementi a sostegno della tesi del ricorrente, in tal modo spezzando… l’unitarietà dell’offerta;… al giudice, poi, è precluso il ricorso alla c.d. scienza privata, potendo la decisione fondarsi solo su quanto regolarmente acquisito agli atti.
Il collegio condivide nelle sue linee generali l’impostazione del T.a.r., rilevando che possono distinguersi, anche in sede di esame delle offerte tecniche, le fattispecie dell’inosservanza dei contenuti richiesti dagli atti regolatori della gara a pena di esclusione (attività di carattere vincolato) e dell’incongruità delle valutazioni (attività caratterizzata da discrezionalità tecnica).
L’orientamento consolidato del giudice amministrativo in materia di clausole ad excludendum, contenute nel regolamento di gara, è nel senso che, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle della p.a., dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, atteso che può essere utilizzato solo nel caso in cui un determinato adempimento non sia previsto espressamente a pena di esclusione.
Quanto alle valutazioni discrezionali, la distribuzione del punteggio tra i vari elementi costituisce espressione della discrezionalità della stazione appaltante, sindacabile in sede giurisdizionale solamente per manifesta irrazionalità, ravvisabile allorché tale distribuzione non sia equilibrata od alteri la funzione tipica dei diversi elementi di valutazione rispetto all’oggetto ed ai fini dell’appalto (cfr. C.S., sez. V, dec. 14 giugno 2004 n. 3822).
Ciò premesso, il collegio ritiene che le censure attinenti alle valutazioni della commissione debbano essere disattese,come esattamente osservato dal T.a.r..
III.1. Nella parte censurante il punteggio relativo a qualità e competenza del gruppo di lavoro (per il quale entrambe le parti avevano conseguito il punteggio massimo assegnabile), la S. vanterebbe un punteggio maggiore solo per il fatto che il gruppo di lavoro, da essa previsto, era numericamente superiore a quello dell’a.t.i. S. e non anche in ragione di una superiore competenza specifica dei soggetti facenti parte del proprio gruppo di lavoro rispetto a quello indicato dall’a.t.i. concorrente (criterio determinante, visto che il numero dei componenti un determinato team non indicherebbe di per sé solo che il medesimo sia più competente di un altro gruppo di lavoro, numericamente più ridotto ma, in ipotesi, composto da soggetti mediamente più competenti); tale censura avrebbe avuto chances di accoglimento solo se la ricorrente avesse provato che l’a.t.i. S. non aveva previsto nel gruppo di lavoro alcune delle figure chiave indispensabili per l’avvio del sistema oggetto dell’appalto e/o se avesse dimostrato, basandosi sull’analitico esame dei curricula dei soggetti facenti parte dei due gruppi di lavoro, che quelli da essa indicati erano indiscutibilmente più preparati rispetto ai soggetti indicati dall’a.t.i. S. (curricula, invece, neanche depositati in giudizio).
III.2. Quanto alla censura secondo cui doveva essere esclusa l’offerta dell’a.t.i. S. per violazione dell’art. 3, lett. a), n. 9, c.s.a., in tale clausola era stabilito che il sistema informatico da realizzare avrebbe dovuto prevedere servizi per il document management, lo scambio dei documenti e l’E.D.I., mentre l’offerta dell’a.t.i. S. sarebbe stata carente di quest’ultimo requisito, ma dalla lettura dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria emergono riferimenti allo standard E.D.I. e che essi erano stati valutati positivamente dalla commissione; per il resto si trattava di valutazione rientrante nel merito amministrativo.
III.3. Quanto, poi, alla voce Marketing territoriale, la censura scaturiva da una lettura parziale del progetto dell’a.t.i. S., ed in particolare dal passaggio in cui l’aggiudicataria aveva precisato che il sistema da essa progettato consentiva l’interfacciamento con i S.U.A.P. eventualmente esistenti presso i vari comuni appartenenti al Pit 6: il che non denota di per sé un vizio dell’offerta tecnica dell’a.t.i. S. (visto che l’aggiudicataria metteva, comunque, a disposizione della stazione appaltante una delle funzionalità richieste dal capitolato, non essendo poi ad essa imputabile il fatto che non tutti i vari enti locali interessati avessero istituito i S.U.A.P.), mentre l’aggiudicataria aveva descritto l’argomento in questione in vari altri punti dell’offerta ed, in particolare, alle pagine 3234 e 4849, riportanti anche le altre funzionalità (e precisamente, i servizi per la promozione del territorio e la gestione delle pratiche), per cui, anche per questa parte, il progetto prescelto dalla commissione rispettava il capitolato d’appalto; in appello si sottolineano carenze progettuali che non comportano comune l’esclusione dell’aggiudicataria e che, semmai, incidono in una valutazione di merito della commissione giudicante.
III.4. La censura di violazione del subcriterio "elementi aggiuntivi di maggior pregio del progetto" era inammissibile per genericità, in quanto l’aggiudicataria aveva indicato in maniera chiara e dettagliata gli elementi aggiuntivi e migliorativi proposti da essa (v. pagg. 16 e 17 dei motivi aggiunti in primo grado) mentre, in relazione all’offerta dell’a.t.i. S., asseriva la S., in maniera apodittica, che l’aggiudicataria non avrebbe previsto alcun elemento migliorativo, ma solo valori aggiunti al progettobase (per cui gli stessi elementi sarebbero stati valutati dalla commissione due volte, come elementibase e come proposte migliorative), così esigendo che il giudice adìto, previa lettura integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, individuasse le asserite carenze progettuali, il che era chiaramente inammissibile.
Il raffronto valutativo tra le offerte della S. e della S. è d’altra parte espressione di discrezionalità tecnica, esente da vizi di manifesta illogicità.
III.5. Il quinto motivo, riproposto in appello, riguarda l’asserita carenza, nell’offerta dell’a.t.i. S., di adeguati riferimenti alla qualità metodologica del piano di fattibilità finanziaria: tale elemento era tuttavia desumibile dalla lettura del paragrafo 6.2 dell’offerta tecnica, mentre la valutazione della congruità metodologica e l’attribuzione del relativo punteggio erano poi riconducibili alla discrezionalità tecnica espressa in modo non manifestamente illogico.
III.67. Infine vanno disattese le doglianze relative ai seguenti subcriteri:
– n. 8 (qualità dei sistemi di monitoraggio);
– n. 13 (qualità e completezza dell’approccio organizzativo proposto);
– n. 19 (qualità e completezza del piano di lavoro proposto).
Come esattamente ritenuto dal T.a.r., in generale, le predette censure investono il merito delle valutazioni operate dalla commissione, risultando per il resto che l’offerta tecnica dell’a.t.i. era al riguardo completa.
IV. L’appello principale va, conclusivamente, respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza, risultando quindi improcedibili, per difetto di interesse, i due appelli incidentali e l’eccezione (comunque sanata dalla sua costituzione in giudizio) dell’Avvocatura generale dello Stato attinente alla irritualità della notificazione nei suoi confronti.
Le spese del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti in causa, tenuto anche conto del loro reciproco impegno difensivo e della natura della controversia (il tutto, data la materia trattata, con immediata pubblicazione del dispositivo, rivelatosi necessitante – per mero refuso di battitura – di una semplice rettificazione materiale, cui si provvede in questa sede, trattandosi di due appelli incidentali risultati improcedibili e non di uno solo).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello principale, dichiara improcedibili quelli incidentali e compensa le spese del giudizio di secondo grado tra le parti ivi costituite (ricorso n. 1428/2009).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2010, con l’intervento dei signori giudici:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Cesare Lamberti, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere, Estensore
Aniello Cerreto, Consigliere
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