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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al n. 2136 del 2010, C.R.C. proponeva giudizio per l’ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 3513 del 14 luglio 2008.

Con la decisione ottemperanda, questa Sezione aveva esaminato gli appelli proposti avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione prima, n. 2313/2008, con cui erano stati respinti i ricorsi (iscritti rispettivamente ai nn. 9595/2007, 9877/2007 e 791/2008) proposti dai dott.ri C.R.C., Vitaliano Esposito ed A.S. contro la deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura (C.S.M.) in data 18 ottobre 2007, concernente la nomina del dott. G.P. a Procuratore Generale Aggiunto della Corte di Cassazione, nonché, anche con successivi motivi aggiunti, avverso il conseguente d.P.R. in data 30 ottobre 2007, che ha recepito tale deliberazione.

A seguito del giudizio, questa Sezione, esaminati i distinti appelli, le costituzioni sia del Ministero della Giustizia che del C.S.M., come pure gli appelli incidentali proposti, decideva nel senso di respingere l’appello incidentale proposto dal privato controinteressato; accogliere gli appelli principali e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accogliere i corrispondenti ricorsi di primo grado, dichiarando improcedibile ogni altra censura degli stessi non espressamente esaminata; dichiarare improcedibile l’appello incidentale proposto dal dott. Esposito nei ricorsi R.G. n. 3487/08 e n. 3521/08.

Nei limiti indicati dalla decisione, gli appelli principali venivano ritenuti fondati poiché la disamina del procedimento di selezione svoltosi dinanzi al C.S.M. aveva evidenziato l’esistenza di una pluralità di vizi logici e valutativi, che si erano tramutati in un ingiustificato giudizio di prevalenza nei confronti del controinteressato. Pertanto, con la sentenza ottemperanda, questa Sezione riteneva illegittima, annullandola, la fase istruttoria di valutazione del profilo comparativo del dott. Palombarini sfociata nella proposta poi approvata dal Plenum, sottolineando anche come tale esito comportasse "la regressione del procedimento a tale fase, con conseguente travolgimento dei pure impugnati atti susseguenti (deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura in data 18 ottobre 2007, concernente la nomina del dott. G.P. a Procuratore Generale Aggiunto della Corte di Cassazione, nonché il conseguente d.P.R. in data 30 ottobre 2007, che ha recepito tale deliberazione)".

Al fine di conseguire l’ottemperanza a quanto statuito, il dott. C.R.C. ed il dott. A.S., già appellanti vittoriosi, proponevano distinti ricorsi dinanzi alla Sezione, ricorsi che venivano riuniti e giudicati con la decisione n. 2069 del 31 dicembre 2009. Valutando il nuovo operato del C.S.M. la Sezione evidenziava come la riedizione dell’attività amministrativa, culminata con la delibera del plenum del C.S.M. del 5 febbraio 2009, che disponeva nuovamente il conferimento al dott. G.P. del posto vacante di Procuratore Generale Aggiunto presso la Corte di Cassazione, fosse di fatto afflitta dagli stessi vizi della delibera precedente, in quanto si trattava di un provvedimento in larga misura riproduttivo della precedente delibera annullata, di cui riprendeva nella sostanza e spesso anche nella forma i passaggi motivazionali già in precedenza posti a base della ritenuta prevalenza del dott. Palombarini.

Per tali motivi, la delibera del 5 febbraio 2009 veniva considerata come non correttamente attuativa del giudicato riveniente dalla decisione nr. 3513 del 2008, e veniva imposto alle amministrazioni intimate "di porre in essere tutti gli atti necessari per la corretta ottemperanza al giudicato in questione, attraverso una ulteriore rinnovazione della valutazione comparativa".

Con il ricorso ora in scrutinio, il dott. C. sottoponeva alla Sezione l’ulteriore profilo di mancata ottemperanza, determinato dal fatto che il C.S.M., nella seduta del plenum del 11 febbraio 2010, recependo la proposta della Commissione V del 4 febbraio 2010 e senza acquisire l’ulteriore concerto del Ministero della giustizia, provvedeva nuovamente ad affidare l’incarico in contestazione al dott. Palombarini.

Costituitisi il Ministero della giustizia, il Consiglio superiore della magistratura, nonché il dott. G.P. ed il dott. A.S., il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010.

Motivi della decisione

1. – Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. – In via preliminare, occorre prendere in esame l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposta dalla difesa del dott. Palombarini e fondato sulla circostanza che, in occasione della delibera del plenum del C.S.M. del giorno 11 febbraio 2010, sulla quale si appuntano le censure del ricorrente principale e dell’interveniente dott. Siniscalchi, la commissione V non abbia ritenuto di formulare alcuna proposta favorevole in favore del dott. C.. Tale circostanza sarebbe quindi idonea a rendere non tutelabile la posizione del ricorrente in quanto non destinatario di alcuna valutazione favorevole nemmeno in sede di commissione e quindi impossibilitato in ogni caso a conseguire l’affidamento dell’incarico direttivo su cui si discute.

2.1. – L’eccezione non ha pregio.

La posizione oggetto di tutela nell’ambito del procedimento per il conferimento degli incarichi direttivi ai magistrati attiene alla correttezza dell’intero procedimento di selezione, comprensiva quindi non solo delle determinazioni finali contenute nella delibera conclusiva ad opera del plenum del C.S.M., ma anche delle fasi pregresse, concernenti le valutazioni preliminari operate in sede di commissione. Una lettura disarticolata del modo di valutazione, come sostenuta dalla detta difesa, metterebbe in ombra i momenti antecedenti alla decisione finale che, nell’ottica procedimentale, sono invece elementi essenziali per l’acquisizione dei fatti al procedimento e per la loro ponderazione.

L’interesse del ricorrente è pertanto non solo quello di vedere correttamente valutata la propria posizione in sede decisoria, ma anche quella ad un esatto svolgimento delle fasi preliminari all’emissione del provvedimento finale che, come in ogni vicenda procedimentale, è esito e frutto delle fasi che lo precedono.

Tale considerazione del tutto generale, già sufficiente a ritenere infondata l’eccezione proposta, va poi calata nel concreto dell’iter seguito, dove emerge come una proposta di minoranza in favore del dott. C. ci fosse stata in concreto, ad opera del consigliere Ferri, sebbene dichiarata inammissibile (verbale del giorno 11 febbraio 2010).

Pertanto, il ricorso proposto dal dott. C. deve considerarsi del tutto ammissibile, avendo ad oggetto la tutela della pretesa ad una corretta valutazione della propria posizione all’interno della procedura per il conferimento dell’incarico direttivo superiore di Procuratore Generale Aggiunto presso la Corte di Cassazione.

3. – Venendo ai motivi di diritto, appare rilevante il primo di questi, con cui il ricorrente si duole di violazione della legge n. 1034 del 1971, del R.D. n. 1024 del 1954 nonché dei principi generali in tema di giudizio amministrativo; violazione dell’art. 11, comma 3, della legge n. 195 del 1958; nullità ex art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 per elusione o mancata esecuzione della decisione del Consiglio di Stato n. 3513 del 2008.

Il motivo si fonda sulla circostanza che, nel provvedere in merito alla scelta del magistrato a cui affidare per il conferimento l’incarico direttivo superiore di Procuratore Generale Aggiunto presso la Corte di Cassazione, il C.S.M. si sia avvalso del concerto espresso dal Ministro della giustizia in data 6 luglio 2007, ossia del concerto dato in occasione della prima valutazione operata dall’organo di autogoverno, poi annullata da questa Sezione con la sentenza ottemperanda.

Secondo la difesa del ricorrente, tale atto sarebbe stato espunto dall’ordinamento in conseguenza della decisione di questa Sezione n. 3513 del 2008 e pertanto il C.S.M. avrebbe errato, omettendo di acquisire nuovamente il concerto ministeriale in occasione della nuova valutazione.

A tale ricostruzione si oppongono le memorie della difesa erariale e del dott. Palombarini, che sottolineano la correttezza di tale modalità e la carenza di interesse in merito da parte del ricorrente.

3.1. – La doglianza è fondata e va accolta.

La Sezione ritiene di poter fondare la propria decisione sulle osservazioni svolte dalla Corte costituzionale in tema di ricostruzione dei rapporti tra l’organo di autogoverno della magistratura ed il Ministero della giustizia proprio in ordine alle modalità di raccordo ed alla funzione del concerto assegnato all’esponente governativo. Con la sentenza 27 luglio 1992, n. 379, la Corte, nell’ambito di un conflitto di attribuzione e partendo dalla disamina dell’art. 17 della legge 24 marzo 1958, n. 195 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio superiore della magistratura) che dispone che "tutti i provvedimenti riguardanti i magistrati sono adottati, in conformità delle deliberazioni del Consiglio superiore, con decreto del Presidente della Repubblica controfirmato dal Ministro ovvero, nei casi stabiliti dalla legge, con decreto del Ministro per la grazia e giustizia", si è soffermata sull’istituto del concerto.

Premesso che "il concerto previsto dall’art. 11, terzo comma, della legge n. 195 del 1958 non costituisce soltanto un elemento essenziale del procedimento, legislativamente determinato, circa il conferimento degli uffici direttivi, ma rappresenta anche una congrua soluzione procedimentale prescelta dal legislatore in attuazione della funzione assegnata dall’art.110 della Costituzione al Ministro della giustizia relativa all’organizzazione e al funzionamento dei servizi giudiziari", la Corte ha potuto soffermarsi sulla natura di tale atto. Per cui, escluso che "l’art. 11, terzo comma, possa essere interpretato nel senso di riferirsi semplicemente a un parere non vincolante che il Ministro della giustizia deve esprimere nei confronti della proposta formulata dalla commissione per il conferimento degli incarichi direttivi" o che, per altro verso, possa identificarsi con la nozione di accordo, ha ritenuto che il concerto, in questo caso specifico, consista in "un’attività di concertazione finalizzata alla formulazione di una proposta comune".

Per cui, all’esito di un esame delle modalità procedimentali, la Corte giunge ad affermare "il modulo procedimentale del concerto, previsto dal citato art. 11, comporta che la relativa attività debba essere svolta nel pieno rispetto del principio costituzionale di leale cooperazione", per cui "il concerto del Ministro della giustizia sulla proposta della commissione per gli incarichi direttivi, disciplinato dall’art. 11, terzo comma, della legge n. 195 del 1958, implica un vincolo di metodo, non già di risultato. Ciò significa, innanzitutto, che, anche se al termine della loro attività di concertazione non perverranno in concreto a una proposta unitaria, la commissione e il Ministro sono tenuti a porre in essere una discussione e un confronto realmente orientati al superiore interesse pubblico di operarea seguito di un esame effettivo ed obiettivo, dialetticamente svolto, di tutti gli elementi ai fini della copertura di quel determinato incarico direttivo -la scelta più idonea".

La puntualizzazione operata dal giudice delle leggi evidenzia, quindi, come il concerto del Ministro della giustizia non si collochi in una posizione di mera valutazione dell’idoneità del magistrato prescelto a ricoprire l’incarico, ma si inserisca nella dinamica selettiva, proprio al fine dell’individuazione della scelta più idonea. Un tale modus procedendi, che la Corte valuta corretto dal punto di vista costituzionale, appare anche del tutto ragionevole se si pone mente al fatto che, qualora il concerto si limitasse alle considerazioni sulla mera capacità del magistrato proposto, non potrebbe che tramutarsi in una mera ratifica dell’operato, in quanto le selezioni sono sempre effettuate tra magistrati di altissima qualità, elevatissima professionalità ed indiscussa competenza. Invece il concerto assume una sua autonoma valenza solo quando proiettato, come evidenzia la citata sentenza n. 379 del 1992, all’interno del procedimento, in un’ottica collaborativa tesa alla selezione del pretendente migliore.

Non appare pertanto condivisibile la memoria del C.S.M., fondata sull’analisi dell’ufficio studi, quando afferma che "non vi è alcun limite temporale di validità del concerto espresso dal Ministro", in quanto la questione non riguarda l’efficacia dell’atto ministeriale, ma la base di giudizio su cui lo stesso viene emesso, ossia sulla differente fase procedimentale che la precede. In questo senso, ogni concerto è atto a sé, in quanto si fonda su fatti e su valutazioni diverse, nelle quali confluiscono fattori molteplici, tra cui, nel caso in specie, anche il decisum di annullamento di questa Sezione.

Conclusivamente, deve ritenersi la delibera del C.S.M. del giorno 11 febbraio 2010, qui in scrutinio, è invalida, essendo stata adottata in assenza di un valido concerto da parte del Ministro della giustizia.

Peraltro, non può non notarsi come il detto profilo di non ulteriore rilevanza del detto concerto fosse stato espressamente considerato nella sentenza ottemperanda che, chiarendo i contenuti del proprio annullamento, estendeva l’operatività della pronuncia a tutti gli atti successivi alla fase istruttoria del procedimento, determinando la regressione dell’azione amministrativa in quella fase, con necessaria caducazione degli atti successivi.

Quindi, anche dal punto di vista strettamente formale, la Sezione aveva già evidenziato la non ulteriore validità dei successivi atti procedimentali, escludendo da subito la possibilità di una loro ulteriore utilizzazione.

4. – L’accoglimento del primo motivo di diritto permette alla Sezione di evitare l’analisi in dettaglio delle altre censure proposte avverso il contenuto decisorio dell’attività del C.S.M. (senza peraltro esimersi dal notare come anche negli atti sfociati nella delibera del giorno 11 febbraio 2010 si rinvengano, in larga parte, le stesse erronee valutazioni già precedentemente censurate con le decisioni di questa Sezione n. 3513 del 2008 e n. 9296 del 2009), soffermandosi invece sulle conseguenze della declaratoria di invalidità. Ciò in quanto l’ordinamento registra la recente introduzione, ad opera dell’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990 n. 241, del vizio di nullità nel contesto dell’invalidità del provvedimento amministrativo, vizio la cui rilevanza è stata espressamente circoscritta ad alcune fattispecie tipiche, tra cui proprio quella della adozione del provvedimento "in violazione o elusione del giudicato".

Si tratta di un’evenienza frequente nell’ambito del giudizio di ottemperanza, dove il giudice amministrativo si trova spesso nella condizione di esaminare quanto di nuovo ha fatto la pubblica amministrazione, a seguito del pregresso annullamento, dovendo giudicare se il vizio dedotto dal ricorrente sia di elusione o violazione del giudicato, e quindi censurabile nella detta sede, o se invece si tratta di una riedizione del potere amministrativo che, corretta dal punto di vista dell’esecuzione, può eventualmente contenere nuovi vizi di illegittimità, da censurarsi con altro e separato giudizio impugnatorio.

Sulla qualificazione della tipologia di invalidità, è noto che esiste un orientamento di questo Consiglio per cui il vizio di violazione o elusione del giudicato, come disciplinato dall’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, nr. 241, si rinviene solo laddove dal giudicato siano ricavabili statuizioni analitiche e puntuali, tali da escludere o ridurre significativamente la discrezionalità dell’Amministrazione nella rinnovazione della propria attività (da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2626; Consiglio di Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5188). A detta impostazione, si oppone una lettura, sostenuta peraltro proprio nella decisione n. 9296 del 2009 più volte evocata, per cui l’elusione vada ritenuta anche in quei casi in cui "l’Amministrazione, pur disponendo di un ampio margine di discrezionalità in sede di esecuzione del giudicato, ne faccia uso in modo da riprodurre invariati i medesimi vizi di legittimità già definitivamente accertati nel pregresso giudizio".

Nella fattispecie de qua, si assiste peraltro ad una situazione ancora diversa. Infatti, se da un lato viene in rilievo una riedizione dell’attività connotata da ampia discrezionalità che, di fatto, perviene alla ripetizione delle stesse scelte già censurate in sede di giudizio di cognizione da questa Sezione, dall’altro ha luogo ad una riedizione dell’attività amministrativa così intensamente viziata dal punto di vista procedimentale da non poter in concreto dar vita ad una fattispecie provvedimentale, per carenza di un elemento essenziale alla stessa legittimità dell’atto.

La mancata corretta attuazione del decisum giurisdizionale, non nel senso del contenuto delle concrete determinazioni, ma dal punto di vista dell’effettivo svolgimento dell’attività procedimentale necessaria, quanto meno dal punto della regolarità formale, impone allora di considerare la fase esecutiva spettante all’amministrazione come tamquam non esset, e quindi, usando il linguaggio normativo dell’art. 21 septies, come nulla.

Sulla base di tale considerazione, la Sezione ritiene di dover ordinare al C.S.M. di provvedere nuovamente a dare attuazione alla decisione, indicando già da subito un commissario ad acta per l’esecuzione della decisione n. 3513 del 2008, qualora si dovesse riscontrare ancora un omesso adempimento da parte dello stesso C.S.M..

La delicatezza delle funzioni spettanti all’organo di autogoverno della magistratura, il particolare status costituzionale, la necessità di un bilanciamento tra gli aspetti più schiettamente amministrativi e quelli di tutela dell’indipendenza dell’ordine giudiziario, impongono che il detto incarico debba essere affidato alla persona del vicepresidente dello stesso C.S.M., secondo una prassi oramai consolidata in fattispecie analoghe (e ritenuta costituzionalmente corretta, Corte costituzionale, 15 settembre 1995, n. 435). Ciò ovviamente nella considerazione che il principio di leale collaborazione istituzionale sia elemento sufficiente ad impedire un’ulteriore elusione del giudicato, che potrebbe addirittura condurre ad un terzo ricorso dinanzi a questa Sezione.

5. – Il ricorso va quindi accolto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie il ricorso n. 2136 del 2010 e per l’effetto dichiara nulla la delibera del Consiglio superiore della magistratura del giorno 11 febbraio 2010, relativa al conferimento dell’ufficio direttivo requirente di legittimità di Procuratore Generale Aggiunto della Corte di Cassazione e dispone che il Consiglio superiore della magistratura dia integrale esecuzione alla decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 3513 del 14 luglio 2008, adottando gli atti necessari nel termine di giorni trenta dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notifica della presente sentenza;

2. Dispone che, in caso di ulteriore inadempimento, a tale valutazione provveda il commissario ad acta, qui nominato nella persona del Vice presidente del Consiglio superiore della magistratura;

3. Pone a carico del Consiglio superiore della magistratura il compenso al commissario ad acta, da liquidarsi con successivo provvedimento;

4. Condanna il Consiglio superiore della magistratura a rifondere a C.R.C. le spese del presente giudizio, che liquida in Euro. 5.000,00 (euro cinquemila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge;

5. Compensa integralmente tra le altre parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. – Con autonomi e distinti ricorsi al TAR del Lazio, seguiti anche da motivi aggiunti, la M. s.p.a. (di seguito: M.) e la C.- Consorzio Stabile Edilstrade Salento S.c. a r.l.- (di seguito: C.) impugnavano l’aggiudicazione disposta da A. s.p.a. (di seguito: A.), in favore della I.A. s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. con I.C. S.r.l., L. S.r.l. e Consorzio Ravennate delle Cooperative di Produzione e Lavoro, (di seguito: I.), dell’appalto per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di ammodernamento della strada statale n. 16, tronco MaglieOtranto (per un importo complessivo di euro 55.759.082,04, oltre euro 2.516.708,82 per oneri relativi ai piani di sicurezza, ed euro 559.268,63 per oneri relativi alla progettazione esecutiva), ritenendo entrambe dette imprese di essere state illegittimamente graduate, rispettivamente, al secondo e terzo posto, in ragione dell’erronea valutazione, sia dell’offerta dell’aggiudicataria, sia delle loro offerte.

Resisteva la I. che proponeva anche ricorsi incidentali in entrambi i giudizi, così come proponevano ricorsi incidentali anche la C. e la M..

2. – Con sentenza n. 45 del 5 gennaio 2010 il Giudice di primo grado, previa riunione per connessione dei citati ricorsi, ha statuito quanto segue:

– con riferimento al primo (n. 2743 del 2009 proposto dalla M.), ha accolto il ricorso incidentale proposto da C. (in particolare ritenendo fondato il primo motivo ed assorbendo i restanti) in quanto l’errore compiuto dalla M. per la voce di elenco n. 129.c ("…minore quantità pari a mt. 3.329,16, in luogo della quantità effettiva emersa dal computo metrico di raffronto e dal sommario del computo metrico revisionato di mt. 30.329,16…"), essendosi concretizzato nell’omissione dell’indicazione dell’importo (ulteriore) di euro 1.170.324,40, ha alterato illegittimamente il quantum effettivo del prezzo offerto per tale voce che, corretto nei modi indicati, comporta una diversa offerta economica complessiva in conseguenza della quale la M. va retrocessa dal 3° al 5° posto; conseguentemente, ha dichiarato il ricorso principale di detta ultima impresa, in parte (c/ C.) improcedibile ed in parte (c/ I.) inammissibile per difetto di interesse susseguente all’intervenuta retrocessione in graduatoria della M., nonché ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di C. per effetto della pronunzia resa sul ricorso principale;

– con riferimento al secondo ricorso (n. 6344 del 2009 proposto da C.), ha rigettato l’impugnazione incidentale proposta dall’aggiudicataria I. perché ha ritenuto sussistente direttamente in capo alla C. il requisito della capacità di progettazione, per effetto della SOA posseduta, e comprovata l’esibizione della documentazione antimafia, invece ritenuta carente, con assorbimento sostanziale di ogni pronunzia sui restanti motivi, attinenti al merito dell’offerta, avendo ritenuto pregiudiziale l’esame del ricorso principale di C. che ha accolto perché I., progettista indicato da I., non può ritenersi dotata dei richiesti requisiti risultando, in maniera preponderante, "non attendibili" le certificazioni esibite concernenti i lavori svolti.

3. – Con il primo degli appelli in epigrafe (n. 642 del 2010) la M. ha impugnato detta sentenza deducendo, con il primo motivo, che sarebbe errata la motivazione di accoglimento (capo 2.1 della sentenza appellata) del ricorso incidentale di C. poiché si tratterebbe di un mero errore materiale di trascrizione di uno degli addendi dell’offerta, come agevolmente ricavabile dal confronto con il computo metrico allegato alla stessa offerta; in ogni caso, riguardando l’errore commesso la parte "a corpo" dell’appalto, esso, ex art. 90, comma 5, del d.P.R. n. 554 del 1999, non inciderebbe sull’offerta complessiva formulata perché sarebbe, comunque, vincolante il prezzo complessivo indicato, come tale non modificabile dal seggio di gara, che comporterebbe un danno soltanto alla M., ma non anche alla stazione appaltante, che anzi se ne "…avvantaggia…" in quanto l’impresa sarebbe comunque tenuta "ad eseguire la lavorazione de qua ad un prezzo che è circa la decima parte di quello che sarebbe risultato, ove l’errore non si fisse verificato…".

Dunque, in riforma delle sentenza impugnata, l’appello incidentale C. andrebbe rigettato ed andrebbero, invece, accolti tutti i motivi dedotti con il ricorso di primo grado, nonché i motivi aggiunti, che sono stati riproposti in questa sede e che così possono essere riassunti:

1)- l’aggiudicataria I. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in applicazione del punto III.2.3 della lettera di invito, per carenza dei requisiti richiesti (lavori di progettazione già effettuati) in capo al prestatore dei servizi (I.) appositamente indicato (cfr. motivo rubricato sub II);

2)- le concorrenti I. e C. non avrebbero motivato le variazioni apportate al punto E1.2 dell’offerta tecnica (voci e quantità) e non avrebbero allegato il computo metrico di raffronto, così come non avrebbero provveduto a firmare singolarmente ciascuna delle variazioni apportate (cfr. motivo rubricato sub III);

3)- le offerte delle due citate prime graduate avrebbero dovuto essere escluse dalla gara perché recanti proposte di varianti vietate dalla lex specialis, ovvero inammissibili e/o irrealizzabili in quanto non comprese nella tassativa elencazione di cui a pagina 17 delle lettera di invito; in quanto sarebbero sostanzialmente irrealizzabili, siccome localizzate su aree estranee al piano particellare di esproprio e, quindi, non contemplate nel progetto definitivo; in quanto comportanti inammissibili modifiche alla sagoma stradale; in quanto riducente al di sotto del minimo la larghezza della carreggiata dei cavalcavia (cfr. motivi rubricati sub IV e V);

4)- le varianti proposte in materia di pavimentazione stradale da I. e C. non troverebbero riscontro in alcun dato scientifico (cfr. motivo rubricato sub VI);

5)- sarebbe errata la valutazione compiuta dal seggio di gara sia sulla voce barriere di sicurezza, sia sulle proposte di varianti alle strutture in cemento armato (cfr. motivi rubricati sub VII e VIII);

6)- la variante proposta da I. in materia di sistemazioni idrauliche si porrebbe in contrasto con il decreto VIA, in quanto non realizzerebbe un "sistema chiuso" e, quindi, non ottempererebbe alla prescrizioni in proposito previste dalla lettera di invito (cfr. motivo rubricato sub IX);

7)- la variante proposta da I. in materia di illuminazione sarebbe inammissibile in quanto i pali di illuminazione non sarebbero collocati ad una distanza dalle barriere di sicurezza conforme alle vigenti norme tecniche (cfr. motivo rubricato sub X);

8)- la fasizzazione dei lavori sarebbe irrealizzabile (cfr. motivo rubricato sub XI);

9)- la variante proposta da I. di realizzazione della vasca di trattamento delle acque meteoriche dello svincolo di Otranto, all’interno della rotatoria Est, sarebbe inammissibile perché non si sarebbe tenuto conto della presenza dell’elettrodotto da 400 KV ItaliaGrecia, di proprietà di Terna s.p.a, che interferirebbe con la predetta vasca (cfr. motivo rubricato sub XII);

10)- i quattro motivi aggiunti proposti in primo grado sarebbero anch’essi fondati perché la documentazione in atti di gara e le dichiarazioni rese da T. relativamente ad I. avrebbero dovuto portare la stazione appaltante ad un esito diverso della verifica effettuata, ai fini dell’aggiudicazione definitiva della gara, con conseguente esclusione di I. (cfr. motivi rubricati sub XIII, XIV, XV e XVI).

Si sono costituite in appello A. e C. che con memorie hanno prodotto articolate difese con le quali hanno conclusivamente chiesto la reiezione dell’appello.

Si è costituita in giudizio I. che, oltre a contraddire le tesi di parte appellante, ha riproposto anche tutte le impugnative incidentali di primo grado.

C. ha, poi, proposto ricorso incidentale derivato, essendosi limitata a criticare la sentenza del Giudice di primo grado soltanto nella parte in cui non ha provveduto ad escludere dalla gara la M., invece di retrocederla al quinto posto.

Si è, infine, costituita in giudizio I. che, oltre a contraddire con memorie le avverse pretese, ha proposto appello incidentale autonomo articolando motivi che possono così sintetizzarsi:

1)- erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui (lettera D, pagg. 3436) il TAR ha ritenuto non potersi riconoscere ad I. i requisiti dalla stessa maturati nell’espletamento dei servizi di progettazione affidati a T., all’uopo ricorrendo, per l’accertamento di tale erroneità, anche ad apposita CTU che appuri "…gli esatti contenuti dell’incarico professionale affidato da T. ad I. e le correlate responsabilità sorte in capo a quest’ultima…";

2)- erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui (lettera C, pagg. 3334) lo stesso TAR ha ritenuto non riconducibili ad I. i requisiti che la stessa ha dichiarato di aver maturati nell’espletamento dei servizi di progettazione effettuati per conto di Tecnoproject;

3)- erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui (pag. 27) ha disatteso la censura incidentale proposta in prime cure da I. ed afferente alla mancata dichiarazione da parte di C. dei requisiti generali di cui all’ art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

4. – Con il secondo degli appelli in epigrafe (n. 769 del 2010) la I. ha impugnato la medesima sentenza n. 45 del 5 gennaio 2010 chiedendone la riforma per i seguenti motivi:

1)- il primo motivo del ricorso C. doveva essere respinto, anziché accolto, perché, in disparte la sussistenza o meno in capo ad I. dei requisiti di progettazione necessaria, comunque detti requisiti sarebbero posseduti da tutte le imprese in ATI con l’appellante per cui la stessa C. sarebbe, a ben vedere, carente di ogni giuridico interesse alla decisione del punto controverso, non conseguendo alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento del relativo motivo;

2)- avrebbe errato il primo Giudice a decidere il ricorso incidentale di C. perché detta impresa avrebbe partecipato alla gara documentando esclusivamente il possesso della certificazione SOA anche per le classi di progettazione richieste dal bando e non documentando, viceversa, di avere eseguito i relativi servizi di progettazione;

3)- infine, il primo motivo del ricorso C. sarebbe stato erroneamente ritenuto fondato possedendo la I., come dalle risultanze di gara, i requisiti richiesti dal bando come lo dimostrerebbero i servizi indicati dal n. 1 al n. 4 della tabella riepilogativa, nonché quelli relativi ai servizi di progettazione eseguiti in favore di T..

Ha riproposto, infine, i motivi del ricorso incidentale ritenuti assorbiti dal TAR per effetto dell’accoglimento del primo motivo del ricorso principale C..

Si sono costituiti in giudizio A., I., C. e M. resistendo all’appello con memorie nelle quali hanno svolto le rispettive difese.

Alla pubblica udienza dell’11 maggio 2010 entrambi gli appelli in epigrafe sono stati introitati per la decisione.

5. – Preliminarmente ritiene il Collegio di poter disporre la riunione degli appelli in epigrafe, ai fini dell’emanazione di un’unica decisione sugli stessi, richiedendosi con essi la riforma della medesima sentenza.

6. – Gli appelli principali proposti da M. ed I. e l’appello incidentale autonomo proposto da I. sono infondati.

6.1 – Quanto al primo di essi, osserva il Collegio che decisivo ed assorbente ogni altra pronunzia è l’esame del primo dei motivi dedotti con il quale M. sostiene che il TAR avrebbe errato ad accogliere il primo motivo del ricorso incidentale proposto da C. in quanto:

– non avrebbe colto che l’errore commesso nell’aver indicato ml 3.329,16 per la voce di offerta n. 129.c sarebbe, a ben vedere, una "difformità di trascrizione, comunque irrilevante sotto ogni profilo…" considerato che, avendo indicato correttamente nel computo metrico verificato la quantità prevista dagli elaborati progettuali (ml. 30.329,16) ed essendo vincolante il prezzo al riguardo indicato per tale lavorazione nell’offerta, siccome fisso ed invariabile, ai sensi del comma 5 dell’art. 90 del d.P.R. n. 554 del 1999, trattandosi di lavorazione rientrante nella parte a corpo dell’appalto, nessun danno deriverebbe alla stazione appaltante, restando comunque impegnata l’impresa ad effettuare anche le maggiori prestazioni, ancorché a prezzo di molto inferiore, quale quello conseguente all’errore commesso;

– avrebbe, inoltre, infondatamente affermato che la lettera di invito escluderebbe l’applicazione del comma 7 del già citato art. 90 e che fosse compito del seggio di gara provvedere ad emendare l’errore commesso, considerato che in proposito nessun potere è rimesso al predetto seggio, né dall’art. 90, comma 5, del DPR n. 554 del 1999, né dalla legge di gara.

Tali deduzioni non possono essere condivise per le seguenti considerazioni.

Non è controverso tra le parti che il progetto posto a base di gara preveda per la voce n. 129.c la misura di ml. 30.329,16 e che tale misura sia riportata nel computo metrico di raffronto M. e nel sommario del computo metrico revisionato sempre di M..

Emerge, altresì, dalla documentazione di causa che l’appellante, nella lista delle lavorazioni e forniture, o lista prezzi, ha provveduto, con le modalità indicate nella lettera di invito, a correggere la quantità indicata per la voce di lavorazione in questione, barrando la misura indicata di ml. 30.329,16 e sovrapponendovi la misura di ml. 3.329,16, nonché ad indicare il prezzo unitario offerto in cifre ed in lettere.

Orbene, le conclusioni raggiunte dal primo Giudice, avuti presenti tali dati, possono essere confermate, ma con diversa motivazione, in quanto, nel caso in esame, sono inconferenti le questioni dibattute circa l’applicabilità o meno delle norme di cui ai commi 5 e 7 dell’art. 90 del d.P.R. n. 554 del 1999, trattandosi, con tutta evidenza, di un mero errore materiale di calcolo, immediatamente percepibile ed ognora emendabile, sol che il seggio di gara avesse esercitato correttamente i poteri rimessigli dalla legge e dalla lettera di invito.

L’appellante, sul punto, in disparte la contraddizione in cui è caduto nella qualificazione del fatto commesso (cfr. pag. 11 dell’appello laddove, dapprima afferma che "…la M. ha apportato una correzione, senz’altro consentita, nella lista prezzi, modificando le quantità di cui al progetto a base di gara…" e, poi, subito dopo afferma, ancora, "…si è trattato, quindi, di una difformità di trascrizione che comunque è irrilevante sotto ogni profilo…"), erra nel ritenere che, in una tale situazione, non fosse possibile l’esercizio di alcuna verifica dell’effettivo contenuto dell’offerta economica realmente presentata dal concorrente e dei poteri di correzione del dato errato.

Infatti, ritiene il Collegio che il generale e concreto poteredovere del seggio di gara di effettuare ogni controllo sul contenuto reale dell’offerta del concorrente (essendo specifico compito affidato dalla legge allo stesso seggio quello di curare che l’interesse generale della collettività, alla cui tutela è interamente improntato il procedimento di evidenza pubblica per la scelta del contraente, sia concretamente perseguito nell’espletamento delle varie fasi della gara e nell’adozione dei relativi atti) trovi nel caso in esame ancor più necessitata applicazione poiché, opinando nel modo indicato dall’appellante, per un verso, si consentirebbe un sostanziale, quanto non trasparente, ribasso dell’offerta economica complessivamente presentata dalla M., e, per altro verso, emergerebbero, ragionevolmente, evidenti rischi coinvolgenti la tenuta dell’offerta stessa, considerata l’entità rilevante dell’importo economico non calcolato e la possibilità che la conseguente eccessiva onerosità della specifica prestazione colpita dall’errore (perché remunerata, nella specie, soltanto per 1/10 della sua effettiva consistenza) incida negativamente anche sulle altre lavorazioni, potendosi presumere, altrettanto ragionevolmente, che le imprese non lavorino in perdita.

In breve, il seggio di gara, se avesse correttamente operato, avrebbe dovuto immediatamente accorgersi:

– da un lato, che nella lista prezzi della M. vi era un dato macroscopicamente in contraddizione con quello indicato, per la stessa voce, nel computo metrico presentato dalla medesima concorrente, dato quest’ultimo a sua volta corrispondente a quello indicato negli atti progettuali;

– dall’altro, che, quindi, si era in presenza di un mero errore di calcolo del prezzo complessivo effettivamente offerto dal concorrente M. per la voce in questione, essendosi errato soltanto nell’indicazione di uno dei fattori di detto calcolo, ma non anche nella misura dello stesso, tenuto conto che la quantità (di lavorazione) erroneamente "corretta" in diminuzione nella lista prezzi (da 30. 329,16 a 3.329,16) è un dato in realtà inesistente negli atti di gara presentati dalla Matarresse stessa perché non corrispondente a quello indicato da detta concorrente nel documento (computo metrico) contenente le quantità ritenute necessarie per la corretta realizzazione, secondo progetto, dell’opera in appalto e verificate come tali;

– dall’altro, ancora, che è principio giurisprudenziale pacifico, che l’errore materiale di calcolo, immediatamente riconoscibile, consente al seggio di gara di apportare correzioni ai prezzi indicati e che la relativa attività deve essere posta in essere non soltanto con riferimento all’offerta del primo graduato, ma anche di quelle di tutti i concorrenti alla gara.

In conclusione, bastava una semplice, ma attenta, lettura combinata degli atti presentati da M. a corredo della propria offerta -rispettando, ovviamente, la valenza probatoria di ciascuno di essiper conoscere quale fosse l’effettiva entità del prezzo indicato per la voce 129.c e, quindi, per poter disporre la correzione dell’evidente mero errore contabile commesso da detto concorrente nell’utilizzare i fattori del calcolo nella lista prezzi e nel computo complessivo del prezzo finale offerto per l’aggiudicazione dell’appalto, per cui può confermarsi che l’appello della M. è infondato e che, pertanto, merita conferma la statuizione emessa dal primo Giudice, sia sul ricorso di primo grado della stessa M., sia sul derivato ricorso incidentale di C..

6.2 – Consegue alle conclusioni raggiunte con il capo di motivazione che precede che l’appello incidentale proposto da C. è improcedibile, non avendo più detta impresa alcun interesse alla sua decisione, attesa la funzione derivata di tale specifico mezzo processuale, la cui sorte è condizionata, come è noto, da quella riservata all’appello principale cui accede.

6.3 – Il secondo degli appelli principali (n. 769 del 2010 proposto da I.) e l’appello incidentale autonomo proposto da I. nel relativo giudizio possono essere trattati congiuntamente essendo comune l’assorbente questione trattata con detti mezzi, relativa al possesso o meno in capo alla seconda di dette imprese dei requisiti di progettazione previsti dalla lex specialis di gara.

Ritiene il Collegio che anche detti appelli siano infondati per le seguenti ragioni.

Il TAR ha affermato nell’impugnata sentenza che il ricorso incidentale di I. è infondato perché la C. ha dimostrato di essere in possesso del requisito della capacità di progettazione richiesta dal bando per effetto della relativa certificazione SOA direttamente posseduta e perché vi è, altresì, prova in atti, diversamente da come affermato da I., che C. ha esibito la documentazione antimafia, invece ritenuta carente, assorbendo, poi, sostanzialmente ogni pronunzia sui restanti motivi, tutti attinenti al merito dell’offerta, avendo ritenuto pregiudiziale l’esame del ricorso principale di C..

Lo stesso TAR ha, poi, accolto quest’ultimo mezzo avendo ritenuto fondata la censura che I., progettista indicato da I., non è in possesso dei requisiti richiesti dal bando risultando, in maniera preponderante, "non attendibili" le certificazioni allo scopo esibite, concernenti i lavori svolti.

Sia l’appellante principale I., sia l’appellante incidentale I. sostengono che la decisione adottata sul punto dal TAR sarebbe errata perché la documentazione esibita (certificazioni delle progettazioni effettuate per T. e per Tecnoproject) dimostrerebbe il possesso del requisito richiesto dal bando; I., sostiene, altresì, che anche nell’ipotesi in cui non dovesse condividersi la tesi del possesso diretto in capo ad I. di detto requisito, comunque l’ATI di cui la stessa è mandataria si sarebbe dovuta considerare in regola con la legge di gara perché tutte le imprese associate in detta ATI sarebbero in possesso della necessaria certificazione SOA per la progettazione richiesta dal bando.

6.3.1 – Orbene, ritiene il Collegio che entrambe le impugnate statuizioni del primo Giudice possano trovare conferma in questa sede di appello per le seguenti considerazioni.

Quanto alla prima di esse, nessuna delle deduzioni svolte dall’appellante I. merita di essere condivisa poiché la verifica della documentazione di gara è stata correttamente operata da detto primo Giudice, trovando conferma negli atti di causa i due fondamentali rilievi effettuati dal TAR, e cioè, da un lato, che la concorrente C. fosse direttamente in possesso della certificazione SOA, di per sé autonomamente sufficiente a dimostrare il possesso dei requisiti di progettazione richiesti dalla lex specialis di gara, e, dall’altro, che la stessa concorrente avesse anche prodotto la necessaria certificazione antimafia ai fini regolati, in parte qua, dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

6.3.2 – Quanto alla seconda statuizione, dirimente è l’esame della nota inviata da T. ad A. il 15 giugno 2009, per rispondere a richiesta istruttoria formulata dalla predetta stazione appaltante (cfr.doc esibito sia dalla difesa di A., sia da C.), dalla quale emerge con evidenza che il ruolo di progettista nei rapporti con CAV TOMI e con TAV era esclusivamente di T., ma non anche di I., svolgendo quest’ultima, sostanzialmente e per effetto di un rapporto interno, un ruolo di ausilio alla stessa T. che consentisse a detta impresa di assolvere al ruolo ed alla responsabilità di progettista designato dal Consorzio CAV TOMI e con TAV.

Tale convincimento, invero, trova riscontro in più parti di detto documento, e cioè laddove Tecnicmont:

– afferma che, "…nell’ambito delle attività del Consorzio CAV TOMI, a T. è stata affidato anche il ruolo di progettista designato nei confronti del committente TAV…";

– chiarisce, con specifico riferimento agli "…Elaborati redatti da T. e da I. s..r.l…", che "…il progettista, a termine di legge, come richiesto anche dal CAV TOMI e da TAV, é T. nella figura di alcuni suoi dirigenti…";

– precisa che "…la prestazione svolta da I. s.r.l. rappresenta una parte dell’attività di progettazione costruttiva, che ha origini dal progetto esecutivo…";

– precisa ancora, a conferma del ruolo di mero ausilio svolto da I., già emergente dalle indicate puntualizzazioni, che "…nel suo ruolo di progettista T., anche con riferimento ai rapporti con I. srl…", ha provveduto non solo alla "…impostazione generale del progetto esecutivo…", ma anche al "….controllo e verifica tecnica degli elaborati redatti da I. srl…", tenuto conto del suo ruolo di "Progettista designato" dal Consorzio CAV TOMI e da TAV, come ribadito nell’ultimo capoverso del punto 3. della nota in esame ("…Ricordiamo, infine, che sono a capo di T. tutte le responsabilità civili inerenti alla progettazione a qualsivoglia titolo e le responsabilità penali in carico ai progettisti, suoi dipendenti…") e nel conclusivo punto 4. della stessa nota, laddove, nell’escludere l’applicabilità dell’art. 91, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, e cioè che la progettazione fosse stata affidata ad I. in subappalto, ha nuovamente ribadito che, nell’ambito del rapporto insorto sin dal 1992 con il Consorzio CAV TOMI, T. è stata sempre identificata "…con il ruolo di Progettista designato…".

Né alcuna incidenza può avere nell’economia decisoria del mezzo in esame l’avviso espresso dal Consiglio dell’Ordine degli Ingegneri di Roma in quanto dallo stesso non è ricavabile alcuna affermazione certa che conforti la tesi dall’appellante I. e tenuto conto che detto avviso, comunque, si pone in contrasto con quanto diversamente ritenuto dall’omologo Ordine degli Ingegneri di Lecce.

Pertanto, l’appello incidentale autonomo di I. deve essere rigettato, con conferma in parte qua della motivazione rassegnata dal primo Giudice per ritenere prive di pregio le tesi svolte in primo grado sul punto esaminato.

Né è fondato il motivo di appello proposto da I., circa la supplenza praticabile dai componenti dell’ATI di cui essa è mandataria, ai fini della dimostrazione del possesso in capo all’ATI stessa del requisito del progettista, in quanto essa viola il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche.

Perspicua giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. sez. VI^, n. 842 del 16 febbraio 2010), nel porre a confronto gli orientamenti diversi espressi da alcune pronunzie di questo stesso Consiglio nell’interpretazione del citato principio (cfr. ad es. C.d.S. sez. V^, n. 1903 del 7 aprile 2006 e n. 5081 del 30 agosto 2006, per un’interpretazione più restrittiva che, al di fuori dei casi consentiti, desume dal principio stesso il divieto di modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione e le decisioni di questa Sezione n. 4101 del 23 luglio 2007, nonché della sesta sezione n. 2964 del 13 maggio 2009, che hanno rimesso in discussione detto orientamento restrittivo per ampliarlo attraverso il rilievo che il divieto legislativo di modificare la compagine in corso di gara riguarderebbe soltanto l’aggiunta o la sostituzione di componenti la compagine stessa, ma non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno della stessa compagine, quando sia già intervenuta la verifica dei requisiti di capacità e moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono più verificarsi) ha di recente affermato, con avviso che il Collegio condivide, che la tesi più ampia può essere seguita, purché ad essa si accompagni la puntualizzazione che la modifica in senso riduttivo della compagine soggettiva avvenga esclusivamente per soddisfare le esigenze organizzative proprie dell’ATI o del Consorzio, ma non anche per eludere, invece, la legge di gara e per evitare, in particolare, una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente (dell’ATI stessa) che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.

Orbene, facendo applicazione di tale avviso giurisprudenziale, è evidente che la invocata "supplenza" delle altre imprese componenti l’ATI I. si scontra con il divieto in questione poiché essa non è limitata ad un riassetto organizzativo della compagine, ma è volta a superare l’ostacolo costituito dall’accertata carenza in capo all’unico progettista designato dei requisiti essenziali richiesti dalla legge di gara e, quindi, ad eludere la conseguente esclusione dalla gara stessa dell’ATI.

7. – Infine, circa le spese del presente grado di giudizio, ritiene il Collegio che il relativo onere debba essere posto a carico delle appellanti M., I. e di I., nella misura indicata in dispositivo per ciascuna di esse, mentre può disporsene la compensazione integrale nei confronti di A..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, previa riunione dei ricorsi n. 642 del 2010 e n. 769 del 2010, respinge gli appelli principali proposti da M. spa e da I. srl, in proprio e nella qualità, nonché l’appello incidentale autonomo di I.; dichiara improcedibile l’appello incidentale di C..

Condanna la M. spa e la I. srl, in proprio e nella qualità, nonché la I. al pagamento delle spese del presente grado di giudizio che liquida, a carico di ciascuna di esse ed in favore della C., in euro 5000,00 (euro cinquemila/00), per un totale di euro 15.000,00 (quindicimila/00); compensa le spese stesse con riferimento ad A. spa.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

Guido Romano, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Propone impugnazione il sig. G.N. per ottenere la revocazione della sentenza in epigrafe ravvisandovi errore di fatto ex n.4 dell’ art.395 c.p.c., avendo il giudice della sentenza revocanda omesso di esaminare la nota inoltrata in data 18 aprile 2007 al Comune di Foggia, contenente atto di diffida a provvedere sull’istanza di rilascio del permesso di costruire un complesso turisticoricettivo, la cui presentazione è stata attribuita al sig. Raffaele Casalanguida, oggi defunto e del quale l’appellante si dichiara erede.

Resiste il Comune di Foggia che chiede il rigetto dell’impugnazione

La parte ricorrente ha depositato memoria.

All’udienza odierna il ricorso è stato trattenuto in decisione.

L’avverso ricorso è anzitutto inammissibile.

Questa Sezione, con le sentenze 25 marzo 2005, n. 1328 e 27 dicembre 2004, n. 8203, ha già fissato chiaramente i presupposti per l’ammissibilità della revocazione per errore di fatto "revocatorio", assenti, invero, nella fattispecie in esame.

L’errore di fatto "revocatorio", idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 81 n. 4 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 e dell’art. 395 n. 4 c.p.c., deve invero rispondere a tre distinti ma necessariamente compresenti requisiti, vale a dire:

"… a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso o inesistente un fatto documentalmente provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) infine, essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare".

Altimenti detto, l’errore di fatto "revocatorio" deve, oltre che consistere nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti invece in modo indiscutibile esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa, essere decisivo e non cadere su di un punto controverso sul quale il giudice si sia pronunciato, presentare i caratteri della evidenza e della obiettività".

In breve, della questione di fatto non deve essersi mai discusso, in giudizio e ciò deve aver influito sul suo esito.

A sua volta, nella sentenza oggetto di revocazione, deve risultare una verità giuridicamente rilevante contraria ad essa.

E, invero,come insegna la Cassazione civile nella propria giurisprudenza a cui le citate sentenza di questa Sezione sono ispirate: "L’errore di fatto previsto dall’art. 395, numero 4, cod. proc. civ., idoneo a costituire motivo di revocazione, consiste nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti invece in modo indiscutibile esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa; esso si configura quindi in una falsa percezione della realtà, in una svista obiettivamente e immediatamente rilevabile, la quale abbia portato ad affermare o supporre l’esistenza di un fatto decisivo incontestabilmente escluso dagli atti e documenti, ovvero l’inesistenza di un fatto decisivo che dagli atti o documenti stessi risulti positivamente accertato, e pertanto consiste in un errore meramente percettivo che in nessun modo coinvolga l’attività valutativa del giudice di situazioni processuali esattamente percepite nella loro oggettività; ne consegue che non è configurabile l’errore revocatorio per vizi della sentenza che investano direttamente la formulazione del giudizio sul piano logicogiuridico" (ed invero enunciando il principio di cui in massima, la S.C., confermando la sentenza impugnata, ha escluso che costituisse un errore di percezione, suscettibile di costituire motivo di revocazione, la valutazione compiuta dal giudice di merito circa l’inidoneità delle espressioni utilizzate dalla parte a configurare un valido disconoscimento della scrittura privata di fideiussione) (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 14267 del 19/06/2007).

In conclusione, "L’errore di fatto, previsto dall’art. 395, numero 4, cod. proc. civ., idoneo a determinare la revocabilità delle sentenze, comprese quelle della Corte di cassazione, deve risolversi esclusivamente in un vizio di assunzione del "fatto" che può consistere nel contenuto degli atti processuali oggetto di cognizione del giudice, quali la sentenza impugnata o gli atti di parte, e non in errori di criterio nella valutazione ed interpretazione del fatto, che attengano, cioè, alla valutazione degli atti sottoposti al controllo del giudice, i quali siano stati correttamente percepiti, configurandosi l’errore, in tali casi, in un vizio di ragionamento sui fatti assunti o in un inesatto apprezzamento delle risultanze processuali qualificabile come errore di giudizio, quando i fatti segnalati abbiano formato oggetto di esatta rappresentazione e poi di discussa valutazione" (Cass. Sez. 5. Sentenza n. 2478 del 06/02/2006).

Tanto premesso, è sufficiente porre mente al contenuto della decisione oggetto del ricorso per revocazione qui in esame, per concludere che l’aspetto posto a base di quest’ultimo non è stato affatto ignorato determinando un effetto decisivo sull’esito della decisione stessa.

Invero, dalla sentenza revocanda, sul punto posto in discussione dal ricorrente, non emerge che l’esito del giudizio sarebbe stato diverso se il giudice avesse tenuto conto degli errori rilevati dalla parte.

Tali ritenuti errori riguardano;

il primo, l’aver il giudice indicato nel "FATTO" della sentenza impugnata, come proponente della diffida notificata in data 18 aprile 2007 al Comune di Foggia, il sig Casalanguida e non il ricorrente sig N.;

– il secondo, l’aver il giudice ignorato l’esistenza di tale atto di diffida ai fini, sicuramente rilevanti, del rapporto conseguentemente instauratosi tra il sig. N. ed il Comune di Foggia.

Si sarebbe quindi verificato il subentro, come già sostenuto in primo grado, del sig. N. nel preesistente rapporto instauratosi tra l’ente ed il sig Casalanguida.

Deve tuttavia osservare la Sezione al riguardo che l’argomento in virtù del quale il gravame è stato rigettato s’appunta proprio sull’inesistenza di un rapporto tra il sig. N. ed il Comune di Foggia ex l.r. n.34 del 1994.

Quest’ultima legge regionale ha ad oggetto la disciplina degli accordi di programma finalizzati alla realizzazione di strutture turistico ricettive ed è stata successivamente abrogata integralmente dalla legge regionale n.3 del 2004, pubblicata sul B.U.R. n.30 del 15 marzo 2004.

In tal guisa, il giudice della sentenza impugnata si è orientato per l’inapplicabilità al N. della disciplina transitoria di cui agli art.1 e 2 (comma secondo) della medesima legge regionale abrogatrice n.3 del 2004, a tenore dei quali, i rapporti sorti, "ancorchè non definiti" nel periodo di vigenza delle abrogate disposizioni della l.r.n.34, rimanevano disciplinati da queste ultime.

In altri termini, il giudice della sentenza impugnata ha escluso che fosse intervenuto un rapporto tra il sig. N. ed il Comune di Foggia, prima che entrassero in vigore le nuove norme regionali abrogatrici della disciplina riguardante gli accordi di programma riguardanti interventi in zone agricole.

Cosicchè il ricorrente non è stato ritenuto nella condizione, in particolare ex l’art.2 comma secondo l.r. n.3/2004, per invocare l’ultrattività delle norme abrogate.

Quese ultime venivano richiamate dal Casalanguida per la realizzazione, mediante accordo di programma, di un complesso turistico -ricettivo, su area destinata dal vigente PRG a "verde agricolo", in ordine al quale il richiedente aveva già ottenuto l’assenso preventivo del Comune di Foggia per effetto della deliberazione n.139/2004..

In ragione di ciò l’Ente aveva a sua volta richiesto alla Regione la definizione di detto accordo di programma ai sensi dell’art.34 del d.lgs. n.267/2000.

In quest’ambito, il giudice della sentenza impugnata ha tuttavia precisato che neppure la nota del 23 luglio 2004, inviata al Comune di Foggia, poteva essere utilmente invocata dal sig. N. ai fini della citata disciplina transitoria, trattandosi di sollecito inviato dal Casalanguida al quale il primo era rimasto dunque del tutto estraneo.

Dunque, nel vigore della predetta legge regionale n.34 citata, il rapporto con il Comune di Foggia era intercorso soltanto con quest’ultimo.

Da quanto precede è quindi del tutto evidente che la nota del 18 aprile 2007 su cui si fonda l’impugnazione all’esame, è stata, sia pure implicitamente, valutata dal giudice della sentenza impugnata e considerata oggettivamente ininfluente in ordine alla documentazione comprovante il subentro del N., quale erede del Casalanguida, nella posizione procedimentale rivestita da quest’ultimo nei confronti del Comune di Foggia.

Ed invero, se l’antecedente nota del 23 luglio 2004 è stata riconosciuta ai fini in discorso inefficacie, tanto più deve considerarsi tale la nota del 18 aprile 2007, ancorchè inviata dal N. e non dal Casalanguida, posto che sotto tale data è del tutto irrilevante,alla luce delle leggi regionali citate, che un rapporto sia sorto tra il primo e il Comune di Foggia.

Nell’insussistenza dell’errore revocatorio invocato in base alle considerazioni che precedono, il ricorso in esame non supera la fase rescindente, con la conseguenza che ne va ribadita l’inammissibilità..

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione quarta giurisdizionale, respinge il ricorso per revocazione in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese della lite che si liquidano in complessivi euro 4.000,00.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Paolo Numerico, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al n. 5881 del 2009, il Ministero della giustizia proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione seconda, n. 1180 del 15 maggio 2009 con la quale era stato accolto il ricorso proposto da M.A.D. per l’annullamentodel verbale di adunanza del giorno 18.05.2008, della sottocommissione per gli esami di avvocato presso la Corte di Appello di Milano per la sessione 2007 nella parte in cui ha attribuito alle prove scritte del ricorrente il punteggio complessivo di 85, inferiore a quello di punti 90 necessario per l’ammissione alle prove orali; dell’atto di esclusione del ricorrente dalle prove orali dell’esame d’avvocato, non conosciuto e con espressa riserva di proporre motivi aggiunti; dell’atto di ammissione alle prove orali dei candidati, pubblicato per affissione in data 11.06.2008 presso la Corte di Appello di Bari, nella parte in cui non contiene il nominativo della ricorrente; della scheda afferente il giudizio sugli elaborati scritti della ricorrente; nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere l’attribuzione di maggior punteggio previo riesame di tutte le prove scritte, alla luce dei motivi di ricorso, così da ottenere un punteggio non inferiore a 90; del diritto della ricorrente ad essere ammessa, con riserva, alle prove orali dell’esame -sessione 2007- per l’iscrizione nell’Albo degli Avvocati.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso di aver partecipato, compiuto il periodo di praticantato, alla sessione 2007 degli esami avvocato sostenendo le prove scritte presso la Corte d’Appello di Bari.

La ricorrente, i cui elaborati sono stati corretti dalla sottocommissione insediata presso la Corte d’Appello di Milano, aveva avendo ottenuto nella I^ prova 27, nella II^ 28 e nella III^ 30, per un punteggio complessivo di 85, non conseguendo l’ammissione alla prova orale.

La ricorrente proponeva quindi ricorso davanti al T.A.R. pugliese che, con ordinanza n. 576/2008, accoglieva l’istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente. A seguito di appello, il Consiglio di Stato Sezione IV, con ordinanza n. 6368/08, accoglieva il gravame e respingeva definitivamente l’istanza cautelare di che trattasi.

All’udienza del 16 aprile 2009, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze, sulla base di una ricostruzione del meccanismo procedimentale in due fasi distinte e in relazione alla violazione dei criteri imposti dalla stessa commissione.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava l’erroneità del giudizio, fondato su una non condivisibile ricostruzione della vicenda e delle attribuzioni delle commissioni di concorso.

Sospesa interinalmente l’efficacia della sentenza con decreto presidenziale inaudita altera parte del 13 luglio 2009, all’udienza del 29 luglio 2009, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 3913/2009.

Alla pubblica udienza del giorno 11 maggio 2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Motivi della decisione

1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. – La sentenza gravata fonda la sua decisione su due elementi: in primo luogo, ricostruisce il procedimento della correzione per gli elaborati nell’ambito dell’esame per avvocato in due diverse fasi, facendo derivare da questo profilo strutturale un’omissione dell’obbligo di verbalizzazione; in secondo luogo, evidenzia la violazione del vincolo autoimpostosi dalla commissione esaminatrice, nella predisposizione dei criteri di correzione, per l’assenza di segni o indicazioni grafiche e per il mancato rispetto dei citati criteri.

Entrambe le ragioni non hanno fondamento, e devono essere censurate.

3. – Sotto il primo profilo, afferma il giudice di prime cure, facendo riferimento ad un proprio orientamento (T.A.R. Puglia Bari Sez. II n. 2398/08 del 28.10.08) che non risulta aver avuto seguito in nessun altro ufficio giudiziario ed è stato peraltro ritenuto non condivisibile da parte di questa Sezione, che l’art. 23 comma 3 del R.D. 37/11180 "con specifico e puntuale riferimento all’esame di avvocato, prevede una articolazione del procedimento in due fasi: una prima fase di lettura e correzione ed una seconda e distinta fase di giudizio e valutazione. Tali fasi, logicamente distinte, devono necessariamente trovare riscontro nell’ambito dell’attività di verbalizzazione da parte della commissione esaminatrice. Proprio nella verbalizzazione risiede l’unica possibile prova del rispetto delle fasi del procedimento così come delineato dal citato art. 23 co. 3 R.D. n. 37/11180".

Si afferma cioè che, sussistendo un’articolazione logica del giudizio in due momenti distinti, ne consegue ("necessariamente") un obbligo di verbalizzazione parimenti articolato e aderente a tale struttura bifasica.

La Sezione ritiene che il metodo usato, prima ancora i risultati conseguiti, sia del tutto inapplicabile e foriero di errori. Infatti, in disparte la possibilità stessa di utilizzare meccanismi di logica formale in un contesto non strutturato come quello giuridico, non è dato capire come mai dalla possibile frammentazione dell’attività della commissione in più fasi (che teoricamente potrebbero essere anche più delle due indicate dal T.A.R.) sorga un obbligo di verbalizzazione separata. Il testo normativo afferma, infatti, che: "All’esito delle operazioni di correzione degli elaborati, il presidente della Corte di appello individuata ai sensi dell’articolo 15, commi quarto e quinto, riceve dai presidenti delle sottocommissioni di cui all’articolo 22, comma 4, del regio decretolegge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 11180, n. 36, e successive modificazioni, le buste contenenti gli elaborati, i relativi verbali attestanti le operazioni di correzione e i giudizi espressi, e ne dispone il trasferimento alla Corte di appello di appartenenza dei candidati, presso la quale ha luogo la prova orale. Il trasferimento è effettuato con le modalità indicate nei commi precedenti".

Come si nota, mentre la detta norma non prende posizione in merito agli obblighi di verbalizzazione, dall’intero contesto normativo emergono indicazioni contrastanti con la ricostruzione operata dal giudice di prime cure, proprio perché i dati ermeneuticamente rilevanti vanno colti all’interno dello stesso regio decreto 22 gennaio 11180, n. 37. In effetti, poiché l’attività di verbalizzazione ha una sua autonoma valenza, attribuendo valore fidefaciente al contenuto espresso, non è possibile immaginare che questa debba essere segmentata a seconda delle possibili ricostruzioni del procedimento. Ecco quindi che il legislatore prevede una verbalizzazione per fasi nelle circostanze esplicitamente indicate, come nell’art. 22 comma 6, nell’art. 24 comma 2 o nell’art. 26 comma 2. Mentre introduce una norma di chiusura, di cui all’art. 30, che impone un’unica verbalizzazione delle "operazioni attinenti allo svolgimento degli esami".

Come si vede, l’argomento logico utilizzato dal T.A.R. prova troppo (e le conseguenze erronee di tale modus operandi si vedranno in relazione alla seconda ragione della sentenza, dove si assiste invece all’operazione inversa), sovrapponendo ad una ricostruzione delle scansioni procedimentale un obbligo di documentazione che non ha riscontro nella volontà del legislatore. Non vi è quindi alcuna specularità tra momenti del procedimento, comunque ricostruiti, e oneri di documentazione, atteso che questi ultimi ricevono una espressa disciplina all’interno della norma in esame.

La ricostruzione operata dal T.A.R. va quindi decisamente respinta.

4. – Nel secondo caposaldo della decisione, il giudice di primo grado ha dapprima ricostruito i fatti a monte delle operazioni di correzione e poi, nuovamente, dedotto l’esistenza di un vizio di illegittimità.

Ha, infatti, notato come la Commissione per l’esame di avvocato sessione 2007, con verbale n. 2 del 20.12.2007, avesse approvato all’unanimità i criteri direttivi per la correzione degli elaborati scritti ai sensi della legge 180/2003. Dall’esame del predetto verbale, trasmesso a tutti i presidenti delle sottocommissioni, per la loro qualità di coordinatori delle stesse e di garanti della legalità del loro operato, ha enucleato alcuni aspetti, ed in particolare ha sottolineato come: "la stessa Commissione, tra l’altro,… invita ad indicare sull’elaborato il punto o i punti che eventualmente si ritengano non conformi alla direttive sopraindicate… sollecita le sottocommissioni ad attenersi ai predetti criteri", prevedendo inoltre come ciascuna sottocommissione trasmetta "alla commissione centrale… copia del verbale della riunione nella quale saranno esaminati e recepiti i criteri valutativi sopra riportati ed assunti come riferimento per l’assegnazione del punteggio".

Riscontrato quindi che tali direttive non erano state rispettate, ha ritenuto che nella specie fosse presente "non già vizio di motivazione, bensì quello di eccesso di potere per contraddittorietà rispetto a precedenti atti e provvedimenti della stessa Commissione, di carattere vincolante, atteso che gli elaborati scritti in atti evidenziano la pressoché totale assenza di segni e indicazioni grafiche e il mancato rispetto di tutti i criteri di correzione, difetto corroborato dalla totale assenza di specifica verbalizzazione così come già sopra evidenziato".

Anche la suddetta argomentazione non convince.

L’articolo 22 del regio decretolegge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 11180, n. 36, e come modificato dall’art. 1 bis del decreto legge 21 maggio 2003 n.112 (convertito, con modificazioni, in legge 18 luglio 2003, n. 180) prevede che: "La commissione istituita presso il Ministero della giustizia definisce i criteri per la valutazione degli elaborati scritti e delle prove orali e il presidente ne dà comunicazione alle sottocommissioni".

Orbene, l’illegittimità a cui fa riferimento il T.A.R., ossia la mancata annotazione a margine degli elaborati di "segni e indicazioni grafiche" nonché la mancata "specifica verbalizzazione" del rispetto di tutti i criteri di correzione non è elemento che attiene all’ambito normativo sopra indicato. Infatti (ed è singolare che in questo caso l’acume analitico del giudice di prime cure non sia stato all’altezza della disamina effettuata in precedenza) gli aspetti di cui si critica la mancanza non sono relativi ai criteri di correzione, ma ancora una volta alla loro verbalizzazione ed esternazione. Ossia, si verte in un ambito in cui la commissione valutatrice non ha alcuna attribuzione, visto che ha solo il dovere di definire il metro di giudizio, mentre l’ambito in cui ricade la mancanza notata dal T.A.R. è diverso, ed è il complesso delle disposizioni in tema di documentazione delle attività di correzione, già sopra esaminato, in cui valgono solo le previsioni normative prima richiamate.

Non può pertanto ritenersi, come ha fatto il T.A.R., che la violazione di un obbligo ulteriore ed aggiuntivo di verbalizzazione, previsto ultra vires dalla commissione, ossia da un organo straordinario dell’amministrazione, e quanto meno praeter legem, possa tramutarsi in una violazione dei criteri di correzione, atteso lo iato concettuale che passa tra l’attività di giudizio e la sua rappresentazione. È invece vero che gli obblighi di legge in materia, ossia gli obblighi di verbalizzazione più sopra ricordati, sono stati espressamente rispettati anche in assenza di un’annotazione ai margini degli esiti del giudizio e senza un’espressa indicazione del rispetto dei criteri di correzione. In sintesi, l’operato dell’amministrazione è stato conforme a legge, facendo così venire meno la violazione della normativa sulla quale è stata fondata la censurata presenza di un vizio di eccesso di potere.

5. – L’appello va quindi accolto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla singolarità della questione come sottoposta a questa Sezione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 5881 del 2009 e per l’effetto in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione seconda, n. 1180 del 15 maggio 2009, respinge il ricorso di primo grado;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

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