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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al n. 5880 del 2009, il Ministero della giustizia proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione seconda, n. 934 del 20 aprile 2009 con la quale era stato accolto il ricorso proposto da D.S. per l’annullamento del giudizio d’idoneità a seguito del mancato superamento della prova scritta degli esami di Avvocato per l’anno 2007 sostenuti presso la Corte d’Appello di Bari dal ricorrente ed indicato nel verbale di revisione delle prove scritte del 14.02.2008 della IX Sottocommissione per gli esami di abilitazione alla professione di avvocato presso la Corte d’Appello di Milano; nonché di tutti gli atti a quello suindicato comunque connessi e coordinati, anteriori e conseguenti, compresi quelli di ammissione alle prove orali dei candidati all’esame pubblicato per affissione in data 11.06.2008 presso la Corte d’Appello di Bari, nella parte in cui non contiene il nominativo del ricorrente, escludendolo dalla prova orale; ed inoltre di ogni atto presupposto o connesso, ed in particolare, ove occorra, della nota allegata al verbale del 20.12.2007 con la quale la Commissione Centrale istituita presso il Ministero della Giustizia ha comunicato i criteri generali di valutazione e del verbale del 16.01.2008 della riunione dei Presidenti titolari e supplenti delle sottocommissioni nominate per gli esami di avvocato della sessione 2007 della Corte d’Appello di Milano, con il quale sono stati recepiti i criteri generali di valutazione dettati dalla Commissione Centrale.

Agiva altresì per l’annullamento, con successivo ricorso per motivi aggiunti, del verbale del 16.01.2008 riguardante la riunione dei Presidenti e Vice Presidenti delle 13 Sottocommissioni Esame Avvocato della Corte di Appello di Milano, la costituzione e composizione dei componenti delle Sottocommissioni, l’illustrazione dei criteri di valutazione per la correzione degli elaborati e le operazioni; nei limiti dell’interesse della ricorrente, del verbale del 14.02.2008 della IX Sottocommissione, nella parte in cui sono stati attribuiti al ricorrente nelle tre prove scritte i seguenti punteggi: voto ventotto (28) per la prova riguardante il parere in materia di diritto civile, voto ventidue (22) per la prova di diritto penale e voto trenta (30) per quella relativa all’atto giudiziario; della valutazione negativa di non ammissione del ricorrente alla prova orale (punteggio complessivo di 80) da parte della IX Sottocommissione Esame Avvocato della Corte di Appello di Milano – Sessione 2007; della valutazione negativa di non ammissione del ricorrente alla prova orale (punteggio complessivo di 80) da parte della I Sottocommissione Esame Avvocato della Corte di Appello di Milano – Sessione 2007; della valutazione negativa di non ammissione del ricorrente alla prova orale (punteggio complessivo di 80) da parte della I Sottocommissione Esame Avvocato della Corte di Appello di Bari – Sessione 2007; della valutazione negativa e della graduatoria finale negativa della I Sottocommissione Esame Avvocato della Corte di Appello di Bari, pubblicata l’11.06.2008, che non ha ammesso il ricorrente a sostenere le prove orali, perché non ha conseguito il punteggio complessivo di 90.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso di aver partecipato, compiuto il periodo di praticantato, alla sessione 2007 degli esami avvocato sostenendo le prove scritte presso la Corte d’Appello di Bari.

Il ricorrente – i cui elaborati sono stati corretti dalla sottocommissione insediata presso la Corte d’Appello di Milano – avendo ottenuto nella I^ prova 28, nella II^ 22 e nella III^ 30, per un punteggio complessivo di 80, non ha conseguito l’ammissione alla prova orale e pertanto, con il ricorso davanti al primo giudice, impugna i provvedimenti relativi al mancato superamento della prova scritta nella procedura volta conseguimento dell’abilitazione professionale di avvocato.

Costituiti in giudizio il Ministero della Giustizia, la Commissione per gli esami di avvocato, sessione 2007, istituita presso il Ministero della Giustizia; la Sottocommissione per gli esami di avvocato, sessione 2007, istituita presso la Corte d’Appello di Bari, nonché la Sottocommissione per gli esami di avvocato, sessione 2007, istituita presso la Corte d’Appello di Milano, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, il T.A.R. pugliese, con ordinanza n. 528/2008 del 19.9.2008, accoglieva l’istanza cautelare, accogliemento che veniva annullato da questa Sezione, con ordinanza n. 5723/08 del 28.10.2008.

Depositati i motivi aggiunti in data 27.2.09, all’udienza del 19 marzo 2009, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze, sulla base di una ricostruzione del meccanismo procedimentale in due fasi distinte e in relazione alla violazione dei criteri imposti dalla stessa commissione.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava l’erroneità del giudizio, fondato su una non condivisibile ricostruzione della vicenda e delle attribuzioni delle commissioni di concorso.

Sospesa interinalmente l’efficacia della sentenza con decreto presidenziale inaudita altera parte del 13 luglio 2009, all’udienza del 29 luglio 2009, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 3912/2009.

Alla pubblica udienza del giorno 11 maggio 2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Motivi della decisione

1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. – La sentenza gravata fonda la sua decisione su due elementi: in primo luogo, ricostruisce il procedimento della correzione per gli elaborati nell’ambito dell’esame per avvocato in due diverse fasi, facendo derivare da questo profilo strutturale un’omissione dell’obbligo di verbalizzazione; in secondo luogo, evidenzia la violazione del vincolo autoimpostosi dalla commissione esaminatrice, nella predisposizione dei criteri di correzione, per l’assenza di segni o indicazioni grafiche e per il mancato rispetto dei citati criteri.

Entrambe le ragioni non hanno fondamento, e devono essere censurate.

3. – Sotto il primo profilo, afferma il giudice di prime cure, facendo riferimento ad un proprio orientamento (T.A.R. Puglia Bari Sez. II n. 2398/08 del 28.10.08) che non risulta aver avuto seguito in nessun altro ufficio giudiziario ed è stato peraltro ritenuto non condivisibile da parte di questa Sezione, che l’art. 23 comma 3 del R.D. 37/1934 "con specifico e puntuale riferimento all’esame di avvocato, prevede una articolazione del procedimento in due fasi: una prima fase di lettura e correzione ed una seconda e distinta fase di giudizio e valutazione. Tali fasi, logicamente distinte, devono necessariamente trovare riscontro nell’ambito dell’attività di verbalizzazione da parte della commissione esaminatrice. Proprio nella verbalizzazione risiede l’unica possibile prova del rispetto delle fasi del procedimento così come delineato dal citato art. 23 co. 3 R.D. n. 37/1934".

Si afferma cioè che, sussistendo un’articolazione logica del giudizio in due momenti distinti, ne consegue ("necessariamente") un obbligo di verbalizzazione parimenti articolato e aderente a tale struttura bifasica.

La Sezione ritiene che il metodo usato, prima ancora i risultati conseguiti, sia del tutto inapplicabile e foriero di errori. Infatti, in disparte la possibilità stessa di utilizzare meccanismi di logica formale in un contesto non strutturato come quello giuridico, non è dato capire come mai dalla possibile frammentazione dell’attività della commissione in più fasi (che teoricamente potrebbero essere anche più delle due indicate dal T.A.R.) sorga un obbligo di verbalizzazione separata. Il testo normativo afferma, infatti, che: "All’esito delle operazioni di correzione degli elaborati, il presidente della Corte di appello individuata ai sensi dell’articolo 15, commi quarto e quinto, riceve dai presidenti delle sottocommissioni di cui all’articolo 22, comma 4, del regio decretolegge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e successive modificazioni, le buste contenenti gli elaborati, i relativi verbali attestanti le operazioni di correzione e i giudizi espressi, e ne dispone il trasferimento alla Corte di appello di appartenenza dei candidati, presso la quale ha luogo la prova orale. Il trasferimento è effettuato con le modalità indicate nei commi precedenti".

Come si nota, mentre la detta norma non prende posizione in merito agli obblighi di verbalizzazione, dall’intero contesto normativo emergono indicazioni contrastanti con la ricostruzione operata dal giudice di prime cure, proprio perché i dati ermeneuticamente rilevanti vanno colti all’interno dello stesso regio decreto 22 gennaio 1934, n. 37. In effetti, poiché l’attività di verbalizzazione ha una sua autonoma valenza, attribuendo valore fidefaciente al contenuto espresso, non è possibile immaginare che questa debba essere segmentata a seconda delle possibili ricostruzioni del procedimento. Ecco quindi che il legislatore prevede una verbalizzazione per fasi nelle circostanze esplicitamente indicate, come nell’art. 22 comma 6, nell’art. 24 comma 2 o nell’art. 26 comma 2. Mentre introduce una norma di chiusura, di cui all’art. 30, che impone un’unica verbalizzazione delle "operazioni attinenti allo svolgimento degli esami".

Come si vede, l’argomento logico utilizzato dal T.A.R. prova troppo (e le conseguenze erronee di tale modus operandi si vedranno in relazione alla seconda ragione della sentenza, dove si assiste invece all’operazione inversa), sovrapponendo ad una ricostruzione delle scansioni procedimentale un obbligo di documentazione che non ha riscontro nella volontà del legislatore. Non vi è quindi alcuna specularità tra momenti del procedimento, comunque ricostruiti, e oneri di documentazione, atteso che questi ultimi ricevono una espressa disciplina all’interno della norma in esame.

La ricostruzione operata dal T.A.R. va quindi decisamente respinta.

4. – Nel secondo caposaldo della decisione, il giudice di primo grado ha dapprima ricostruito i fatti a monte delle operazioni di correzione e poi, nuovamente, dedotto l’esistenza di un vizio di illegittimità.

Ha, infatti, notato come la Commissione per l’esame di avvocato sessione 2007, con verbale n. 2 del 20.12.2007, avesse approvato all’unanimità i criteri direttivi per la correzione degli elaborati scritti ai sensi della legge 180/2003. Dall’esame del predetto verbale, trasmesso a tutti i presidenti delle sottocommissioni, per la loro qualità di coordinatori delle stesse e di garanti della legalità del loro operato, ha enucleato alcuni aspetti, ed in particolare ha sottolineato come: "la stessa Commissione, tra l’altro,… invita ad indicare sull’elaborato il punto o i punti che eventualmente si ritengano non conformi alla direttive sopraindicate… sollecita le sottocommissioni ad attenersi ai predetti criteri", prevedendo inoltre come ciascuna sottocommissione trasmetta "alla commissione centrale… copia del verbale della riunione nella quale saranno esaminati e recepiti i criteri valutativi sopra riportati ed assunti come riferimento per l’assegnazione del punteggio".

Riscontrato quindi che tali direttive non erano state rispettate, ha ritenuto che nella specie fosse presente "non già vizio di motivazione, bensì quello di eccesso di potere per contraddittorietà rispetto a precedenti atti e provvedimenti della stessa Commissione, di carattere vincolante, atteso che gli elaborati scritti in atti evidenziano la pressoché totale assenza di segni e indicazioni grafiche e il mancato rispetto di tutti i criteri di correzione, difetto corroborato dalla totale assenza di specifica verbalizzazione così come già sopra evidenziato".

Anche la suddetta argomentazione non convince.

L’articolo 22 del regio decretolegge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, e come modificato dall’art. 1 bis del decreto legge 21 maggio 2003 n.112 (convertito, con modificazioni, in legge 18 luglio 2003, n. 180) prevede che: "La commissione istituita presso il Ministero della giustizia definisce i criteri per la valutazione degli elaborati scritti e delle prove orali e il presidente ne dà comunicazione alle sottocommissioni".

Orbene, l’illegittimità a cui fa riferimento il T.A.R., ossia la mancata annotazione a margine degli elaborati di "segni e indicazioni grafiche" nonché la mancata "specifica verbalizzazione" del rispetto di tutti i criteri di correzione non è elemento che attiene all’ambito normativo sopra indicato. Infatti (ed è singolare che in questo caso l’acume analitico del giudice di prime cure non sia stato all’altezza della disamina effettuata in precedenza) gli aspetti di cui si critica la mancanza non sono relativi ai criteri di correzione, ma ancora una volta alla loro verbalizzazione ed esternazione. Ossia, si verte in un ambito in cui la commissione valutatrice non ha alcuna attribuzione, visto che ha solo il dovere di definire il metro di giudizio, mentre l’ambito in cui ricade la mancanza notata dal T.A.R. è diverso, ed è il complesso delle disposizioni in tema di documentazione delle attività di correzione, già sopra esaminato, in cui valgono solo le previsioni normative prima richiamate.

Non può pertanto ritenersi, come ha fatto il T.A.R., che la violazione di un obbligo ulteriore ed aggiuntivo di verbalizzazione, previsto ultra vires dalla commissione, ossia da un organo straordinario dell’amministrazione, e quanto meno praeter legem, possa tramutarsi in una violazione dei criteri di correzione, atteso lo iato concettuale che passa tra l’attività di giudizio e la sua rappresentazione. È invece vero che gli obblighi di legge in materia, ossia gli obblighi di verbalizzazione più sopra ricordati, sono stati espressamente rispettati anche in assenza di un’annotazione ai margini degli esiti del giudizio e senza un’espressa indicazione del rispetto dei criteri di correzione. In sintesi, l’operato dell’amministrazione è stato conforme a legge, facendo così venire meno la violazione della normativa sulla quale è stata fondata la censurata presenza di un vizio di eccesso di potere.

5. – L’appello va quindi accolto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla singolarità della questione come sottoposta a questa Sezione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 5880 del 2009 e per l’effetto in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione seconda, n. 934 del 20 aprile 2009, respinge il ricorso di primo grado;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al n. 2552 del 2008, T.P.M. proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. 4390 del 15 maggio 2007 con la quale era stato respinto il ricorso proposto contro il Ministero della giustizia ed il Consiglio superiore della Magistratura per l’annullamento del giudizio di non idoneità riportato dalla ricorrente nelle prove scritte del concorso a 350 posti da uditore giudiziario indetto con d.m. 12.3.2002.

Il ricorso, dapprima ritualmente instaurato innanzi al T.a.r. Calabria e poi pervenuto al T.a.r. del Lazio a seguito dell’eccezione di incompetenza formulata dalla difesa erariale, veniva fondato su censure riguardanti la motivazione del giudizio e sulla violazione del requisito dell’anonimato.

Costituitosi il Ministero della giustizia ed il Consiglio superiore della Magistratura, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le doglianze sulla base della giurisprudenza consolidata in tema di motivazione dell’atto amministrativo e sulle pregresse valutazioni già operate in tema dello specifico concorso.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava l’erroneità della sentenza, riproponendo le stesse ragioni di diritto già proposte in primo grado.

Nel giudizio di appello, si costituiva l’Avvocatura dello Stato per il Ministero della giustizia ed il Consiglio superiore della Magistratura, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Alla pubblica udienza del giorno 11 maggio 2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Motivi della decisione

1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. – Con un unico motivo di diritto, articolato in trentuno punti, l’appellante deduce illegittimità della sentenza per violazione dell’art. 13 del R.D. n. 1860 del 1925 e del d.P.R. n. 487 del 1994; erronea, contraddittoria ed insufficiente motivazione.

L’appellante, fondamentalmente, si duole di una serie di illegittimià che ruotano intorno all’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo, sottolineando analiticamente i comportamenti della commissione valutatrice che integrerebbero violazioni di tale obbligo.

2.1. – La doglianza è infondata e va respinta.

Il tema della motivazione dell’atto amministrativo è oramai improntato, a livello giurisprudenziale e dottrinale, ad una valutazione funzionale degli obblighi spettanti alla pubblica amministrazione. Superando le impostazioni delle teorie formali, la giurisprudenza afferma che la motivazione del provvedimento amministrativo è finalizzata a consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico e giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad adottare un dato provvedimento, controllando, quindi, il corretto esercizio del potere ad esso conferito dalla legge e facendo valere, eventualmente nelle opportune sedi, le proprie ragioni. Pertanto, la garanzia di adeguata tutela delle ragioni del privato non viene meno per il fatto che nel provvedimento amministrativo finale non risultino chiaramente e compiutamente rese comprensibili le ragioni sottese alla scelta fatta dalla pubblica amministrazione, allorché le stesse possano essere agevolmente colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento, e ciò in omaggio ad una visione non meramente formale dell’obbligo di motivazione, ma coerente con i principi di trasparenza e di lealtà desumibili dall’art. 97 cost. (da ultimo Consiglio di Stato IV, 30 maggio 2005, n. 2770; conformemente id., 14 febbraio 2005, n. 435; id. V, 20 ottobre 2004, n. 6814).

Ove quindi la decisione amministrativa risulti motivata, nel senso giuridico e nella decisione tecnica, dalla lettura non del solo provvedimento, ma degli atti del procedimento comunque noti o conoscibili dal privato, le doglianze sul difetto di motivazione dell’atto conclusivo non possono essere accolte.

La valutazione della sopravvenuta importanza dell’intero iter procedimentale rispetto alla motivazione come fatto interno dell’atto appare quindi del tutto consona con le più aggiornate letture dell’agire amministrativo, dove il reale momento decisionale non sempre coincide con il provvedimento finale, quando questo si limita unicamente ad esternare l’esito della decisione. Le norme sul procedimento in concreto, imponendo l’acquisizione di determinati fatti o di interesse, le modalità di ponderazione degli interessi, i criteri di giudizio, ecc., svolgono quindi una funzione che non è di mera regolazione del modus operandi, ma incidono nel contenuto stesso del provvedimento finale, che è connotato e denotato dalle scelte operate nelle fasi precedenti.

Pertanto, la motivazione è obbligo che viene rispettato non solo quando è l’atto finale ad essere compiutamente giustificato ma, soprattutto nei casi in cui la normativa non impone modi di esternazione delle ragioni particolarmente analitici o quando si viene a collidere con la discrezionalità tecnica dell’amministrazione, quando le regole procedimentali vengano accuratamente seguite, in modo tale che si possa ragionevolmente ritenere che gli organi pubblici abbiano agito sotto un velo di ignoranza sull’esito finale del loro operato, così escludendo parzialità ed inefficienze.

2.2. – Così ricostruito il contenuto dell’obbligo motivazionale ed il suo rapporto con le regole procedimentali, la Sezione non può che rilevare come il ricorso in questione si limiti a riproporre una serie di questioni sul tema della correzione degli elaborati in sede concorsuale, già abbondantemente vagliate e ritenute inidonee ad incidere sulla legittimità dell’atto.

Ed in particolare:

a) in ordine alle censure che, riguardo alle modalità di formulazione del giudizio finale, si rivolgono contro l’insufficienza della mera motivazione numerica, la parte ricorrente si duole dell’impossibilità di un riscontro sull’iter decisionale seguito dalla commissione, attesa la pochezza del solo dato sintetico contenuto nella mera cifra aritmetica. L’insufficienza del dato numerico influisce allora anche sul profilo generale della carenza o non idoneità della motivazione in senso pieno, determinando l’illegittimità dell’operato della commissione.

Tuttavia, va rimarcato che, a seguito di una considerevole elaborazione, la giurisprudenza è oramai ferma nel considerare, in assenza di una normazione ad hoc, del tutto sufficiente la motivazione contenuta in un punteggio numerico. In tal caso, si tratta di motivazione sintetica, ma comunque significativa ed idonea a rendere palese la valutazione compiuta dalla commissione, con la conseguenza che, se per un verso, non occorre integrare il punteggio numerico con un’apposita motivazione, un obbligo di motivazione integrativa si pone solo nel caso in cui vi sia un contrasto talmente rilevante fra i punteggi attribuiti dai componenti della commissione da configurare un’eventuale contraddittorietà intrinseca del giudizio complessivo (da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2127, anche in tema di concorso notarile; nonché id. sez. VI, 26 maggio 2006 n. 3147; id., 14 gennaio 2005, n. 110; id., IV 5 agosto 2005, n. 4165);

b) in merito alla mancata presenza di annotazioni ai margini del testo corretto, va ricordato come il punteggio numerico sia considerato di per sé idoneo a sorreggere l’obbligo di motivazione richiesto dall’art. 3 l. 7 agosto 1990 n. 241 anche qualora non siano rinvenibili sull’elaborato segni grafici o glosse di commento a margine dell’elaborato (da ultimo T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 24 dicembre 2004, n. 1933);

c) sulle censure che riguardano le modalità di funzionamento della commissione di gara e la mancata o insufficiente predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove o comunque la loro irragionevolezza in quanto non suscettibili di controllo, va ricordato che, secondo l’argomentazione oramai accolta, la predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove è connotata da un’ampia discrezionalità, per cui i criteri adottati sfuggono al sindacato giurisdizionale, salvi i casi di manifesta illogicità e irrazionalità (Consiglio di Stato sez. IV, 6 maggio 2004, n. 2798; id. IV, 8 febbraio 2000 n. 679). Pertanto, in assenza di un rilevante scostamento dai detti canoni di coerenza, le scelte operate dalla commissione appaiono del tutto immuni dalle censure operate;

d) per quanto riguarda le censure che si rivolgono la stringatezza dei tempi di correzione, va rimarcato come, in tema di valutazioni dei tempi medi di correzione, la giurisprudenza ha sostenuto, da un lato, l’infondatezza della censura in quanto si tratta di vicenda normalmente sottratta al controllo di legittimità (Consiglio di Stato VI, 27 maggio 1998 n. 829); dall’altro, e con affermazioni ancora più radicali, la inammissibilità della censura stessa, in quanto prospettata non in relazione ad un dato assoluto (tempo effettivamente occorso), ma ad un dato relativo (tempi medi di correzione), facendo risaltare l’assenza di alcuna prova o indizio dell’asserita incongruità del tempo occorso alla correzione delle prove della parte ricorrente, risultando dai verbali solo l’indicazione del tempo occorso alla correzione degli elaborati svolti da un certo numero di candidati (Consiglio di Stato, sez. IV, 5 agosto 2005, n. 4165);

e) per quanto riguarda le censure sulle modalità di verbalizzazione delle sedute, anche in riferimento alla mancata sottoscrizione o vidimazione dei singoli aspetti della correzione, va ricordato che non è prescritta la verbalizzazione della votazione assegnata da ciascun commissario come elemento di legittimità della valutazione delle prove in un pubblico concorso, salvo che risulti il dissenso da parte di taluno dei commissari, ai quali solo spetta di invalidare per tale motivo la verbalizzazione della seduta (Consiglio di Stato, sez. VI, 20 luglio 1995 n. 764), in quanto, in un’ottica di maggiore rilievo e salve diverse disposizioni del bando o dei criteri fissati dalla commissione esaminatrice, l’onere di verbalizzazione delle operazioni di concorso (di cui all’art. 14 d.p.r. 9 maggio 1994 n. 487) è sufficientemente garantito dall’indicazione del giudizio finale della commissione (TAR Calabria, 3 aprile 1998, n. 252);

f) in merito alla normativa in tema di motivazione di cui al D.Lvo 24 aprile 2006, n.166 "Norme in materia di concorso notarile, pratica e tirocinio professionale, nonché in materia di coadiutori notarili in attuazione dell’articolo 7, comma 1, della legge 28 novembre 2005, n. 246", va ancora rilevato come la stessa non appare espressiva di un principio generale in materia di professioni, e comunque non appare estensibile, per tipologia di impiego e per struttura del concorso, al concorso qui in rilievo.

Conclusivamente, l’appello non contiene elementi di novità rispetto ad una serie di questioni già conosciute e ritenute non invalidanti il procedimento concorsuale.

3. – L’appello va quindi respinto. Sussistono peraltro giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dal progressivo e successivo consolidamento delle valutazioni giurisprudenziali sulla questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 2552 del 2008;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1. Il col. P.L.M., appartenente al Corpo della Guardia di finanza, in servizio presso l’Ambasciata italiana a Washington quale "esperto", ai sensi dell’art. 4 comma 2 D.L.vo 19 marzo 2001 n. 68 e dell’art. 168 del D.P.R. 5 gennaio 1967 n. 18, presentava istanza intesa ad ottenere la retrodatazione, ai fini economici, del decreto interministeriale 10 marzo 2005, con il quale, con effetto ex nunc, era stato soppresso il posto da lui ricoperto, equiparato a quello di Primo segretario, per istituirne un altro, equiparato a quello di Consigliere.

Con ulteriore decreto interministeriale 30 giugno 1995 il col. M. era stato preposto al nuovo ufficio con decorrenza, ai fini economici, dal 10 marzo 2005.

Il Ministero degli affari esteri riscontrava negativamente l’istanza dell’ufficiale, che proponeva ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, deducendo la violazione dei principi costituzionali del diritto di difesa e dell’adeguatezza del trattamento economico alle funzioni espletate; la violazione dell’art. 4 comma 2 D.L.vo n. 68 del 2001 e dell’art. 168 del D.P.R. n. 18 del 1967; l’eccesso di potere, in quanto l’Amministrazione lo avrebbe utilizzato per undici mesi in una posizione(esperto equiparato a Primo segretario) che sarebbe stata riconosciuta dalla stessa Amministrazione non consona al grado di colonnello, conseguito sin dal 1 gennaio 2004.

Richiedeva, pertanto, l’aggiornamento degli emolumenti relativi al periodo 19 aprile 2004- 9 marzo 2005, con accessori di legge.

2. Il T.A.R. del Lazio rigettava il ricorso nella considerazione che l’istituzione del posto è avvenuta in forza dell’art. 168 comma 3 del D.P.R. n. 18/67 che prevede che l’esperto occupa un posto espressamente istituito, sentito il Consiglio di amministrazione, nell’organico dell’ufficio stesso, in corrispondenza, anche ai fini del trattamento economico, a quello di primo segretario o di consigliere o di primo consigliere. Secondo il Tribunale, è solo dopo la espressa istituzione del posto che può intervenire il formale conferimento di incarico, operazione separatamente contemplata nel successivo comma 5 del medesimo art. 168 del DPR n. 18 cit.

Il decreto interministeriale del 10 marzo 2005 ha, secondo il TAR, effetti principali e prioritari sull’assetto degli uffici dell’Amministrazione degli esteri, così come si deduce dall’art. 32 del DPR citato e, pertanto, non può che valere per il futuro. Ne consegue che il trattamento retributivo va parametrato alla posizione vantata dal soggetto nella struttura in cui il medesimo è applicato, che ne connota lo status.

3. Appella il col. M., deducendo avverso l’impugnata sentenza un unico articolato motivo di ricorso:

Violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto del D.L.vo n.68/01 e del DPR n. 18/67. Apoditticità ed insufficienza della motivazione, nonché eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti fattuali e giuridici, travisamento dei fatti e delle risultanze documentali. Illogicità.

Il TAR, nella sua decisione, non avrebbe tenuto conto che il posto istituito e le conseguenti funzioni assolte dal col. M. sarebbero sempre le stesse, cioè quelle di esperto della Guardia di finanza presso l’Ambasciata d’Italia in tutto l’arco temporale 19 aprile 2004- 18 aprile 2006, attribuitegli in base ad una precisa normativa(il D. L.vo n. 68/01) e sulla base di una designazione del Corpo di appartenenza. Se per il Corpo di appartenenza per l’incarico in questione doveva essere designato un ufficiale con il grado di colonnello, ne consegue che l’ufficiale doveva essere inquadrato in un profilo corrispondente a quello di tal grado e cioè di quello di Consigliere.

L’Amministrazione avrebbe, quindi, illegittimamente utilizzato il col. M. in posizione non consona al suo grado, con violazione dei principi di buona amministrazione e di adeguatezza e proporzionalità della retribuzione.

Non sarebbero, inoltre, fondate le ragioni di carenza di stanziamenti di bilancio addotti dall’amministrazione, come pure il riferimento a rilievi della Corte dei conti in altra fattispecie.

4. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione degli affari esteri, per contrastare l’appello proposto in quanto, ai sensi dell’art. 32 del DPR n. 18/67, il posto occupato in un ufficio estero da un esperto è espressamente istituito per quell’esperto una volta che il Consiglio di Amministrazione ne ha approvato la nomina. E, d’altra parte, le funzioni dell’esperto non mutano con l’intervento di una promozione, essendo gli esperti tutti notificati, ai fini formali esterni, esclusivamente come "addetti" della Rappresentanza diplomatica, indipendentemente dal grado rivestito presso l’Amministrazione di appartenenza. Pertanto, nel caso degli esperti, la retrodatazione degli effetti economici corrisponderebbe al mero interesse dei singoli e nona parità di funzioni svolteal superiore interesse pubblico.

Nel caso di specie, peraltro, l’Amministrazione ha ritenuto di far decorrere gli effetti economici dall’adeguamento del posto ricoperto dal col. M. dalla data di istituzione del posto di Consigliere(10 marzo 2005), anziché dalla data di successiva attribuzione del posto stesso(30 giugno 2005), con evidente vantaggio per l’appellante.

5. All’udienza di discussione del 23 febbraio 2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1. L’appello è diretto avverso la sentenza n. 3043 del 2007 del TAR del Lazio, Sez. I, con la quale è stato rigettato il ricorso proposto dal col. P.L.M. diretto all’ adeguamento del trattamento economico di esperto presso l’Ambasciata d’Italia a Washington.

2. L’appello è infondato e va respinto. Invero, l’art. 168 del DPR n. 18 del 1967 prevede che l’Amministrazione degli affari esteri possa utilizzare nelle Rappresentanze diplomatiche e negli Uffici consolari per l’espletamento di specifici incarichi che richiedano particolare competenza tecnica e ai quali non si possa sopperire con funzionari diplomatici, esperti tratti dal personale dello Stato o da Enti pubblici.

Il terzo comma dell’articolo citato prevede che l’esperto inviato in servizio presso un Ufficio all’estero occupa un posto espressamente istituito, sentito il Consiglio di Amministrazione, in corrispondenza, anche ai fini del trattamento economico, a quello di Primo segretario, Consigliere o Primo Consigliere ovvero di Console aggiunto o Console generale aggiunto.

Il successivo quarto comma prevede che detti incarichi sono conferiti con decreto del Ministro degli affari esteri, sentito il Consiglio di amministrazione del Ministero, di concerto col Ministero del Tesoro e dell’Amministrazione di appartenenza dell’interessato.

L’art. 32 del medesimo D.P.R.(cui l’art. 168 fa rinvio per l’istituzione dei posti di esperto all’estero)prevede, poi, espressamente che l’istituzione e la soppressione dei posti in organico in ciascuna Rappresentanza o Ufficio consolare sono disposte, in relazione alle esigenze di servizio, con decreto del Ministero degli affari esteri di concerto col Ministro del tesoro.

In un primo momento, in sede di prima applicazione dell’art. 168 del DPR n. 18/67, venne operata l’equiparazione del posto di I Consigliere a quelli di Dirigente generale o Dirigente superiore con cinque anni di anzianità nel grado; del posto di Consigliere a quello di dirigente superiore ovvero Primo Dirigente con cinque anni di anzianità nel grado; del posto di Primo Segretario a quello di Primo dirigente e agli altri funzionari con qualifica direttiva.

A seguito del riordino delle qualifiche dirigenziali, operato dal D. Lgs. n. 29 del 1993, con riduzione delle stesse a due soli tipi(Dirigenti generali o di prima fascia e dirigenti o di seconda fascia)per quanto riguarda la nomina ad esperti è stato riservato il posto di Primo consigliere ai soli Dirigenti generali e quello di consigliere ai Dirigenti con cinque anni di anzianità nel grado.

A seguito della entrata in vigore del DPR n. 150/99, che ha istituito il ruolo unico dirigenziale, secondo i nuovi criteri adottati dall’Amministrazione il posto di Primo Consigliere è stato attribuito ai dirigenti di i fascia, quello di consigliere ai Dirigenti di seconda fascia e quello di Primo Segretario ai funzionari di area direttiva(VIII e IX q.f.).

In tale quadro si inserisce la vicenda del col. M., inviato in servizio quale esperto presso l’Ambasciata d’Italia a Washington col grado di tenente colonnello, con equiparazione a Primo segretario e successivamente promosso, a decorrere dal 1 gennaio 2004, al grado di colonnello.

La sua richiesta di vedersi corrispondere il trattamento economico da Consigliere dal momento della sua nomina al grado di colonnello è stata respinta dall’Amministrazione degli esteri, con argomentazioni che il Collegio condivide.

Invero, il posto di esperto in cui il M. era stato incardinato era un posto di funzione corrispondente a Primo segretario. L’utilizzazione di esperti per specifici incarichi ex art. 168 del DPR n. 18/67 corrisponde all’ambito di poteri discrezionali inerenti alla specifica organizzazione dell’Amministrazione, che deve valutare la necessità di istituire e mantenere in funzione il posto di esperto in un suo determinato ufficio e, poi, accertata la necessità della sussistenza di detta esigenza, procedere alla scelta del funzionario ritenuto maggiormente idoneo a ricoprire il relativo posto per il periodo previsto, senza che in ciò possa configurarsi alcuna posizione soggettiva tutelabile(nè di diritto soggettivo né di interesse legittimo)(Cons. Stato, VI sez., n. 221 del 26/1/2006).

Il comma 3 dell’articolo 168 del DPR citato prevede che l’esperto inviato in servizio presso un ufficio estero occupa un posto espressamente istituito, sentito il Consiglio di amministrazione, ai sensi dell’art. 32 dello stesso DPR, secondo cui l’istituzione e la soppressione dei posti di organico sono disposte in relazione alle esigenze di servizio con decreto del Ministro per gli affari esteri di concerto col Ministro del Tesoro.

Ne consegue che l’elevazione del posto di esperto ricoperto dal col. M. dal livello di Primo segretario a quello di consigliere richiedeva una pronuncia del Consiglio di amministrazione del Ministero degli affari esteri e l’emanazione di un decreto interministeriale per l’istituzione del posto di livello più elevato(ex art. 32 del DPR n. 18/67) e di un altro decreto interministeriale per la nomina del M. sul posto di nuova istituzione(art. 168 del DPR cit.).

A tali adempimenti l’Amministrazione ha provveduto, dapprima con il decreto interministeriale 10 marzo 2005 istitutivo, presso la menzionata ambasciata, di un posto di esperto corrispondente, ai fini economici, a quello di Consigliere, con decorrenza dalla data del decreto stesso e, poi, con il decreto interministeriale 30 giugno 2005, attributivo, a decorrere dalla data del 10 marzo 2005, del posto di esperto istituito con il decreto precedentemente indicato, con il previsto trattamento economico da Consigliere. In pari data l’ufficiale è cessato dal posto di esperto corrispondente a quello di Primo segretario, precedentemente ricoperto.

Ritiene il Collegio che, alla luce delle disposizioni normative in materia, l’attività procedimentale dell’Amministrazione non offra il fianco a critiche e che la richiesta di retrodatazione degli effetti economici della attribuzione del nuovo posto di esperto da parte del col. M. non trovi in esse alcun appiglio.

La retrodatazione degli effetti giuridici, invero, come è stato osservato dalla Corte dei conti nel rilievo, in atti, n. 38 del 9/3/2004, relativo a fattispecie analoga, non troverebbe logico fondamento in un interesse pubblico connesso allo svolgimento di funzioni di importanza e valenza più elevate, trattandosi di funzioni già esercitate, sia pure nella posizione di esperto corrispondente a Primo segretario, ma apparirebbe unicamente volta a realizzare l’interesse dell’esperto chiamato a ricoprire il posto di nuova istituzione ad una più elevata retribuzione non corrispondente alla sua collocazione funzionale fino alla data di adozione del decreto istitutivo del nuovo e più elevato posto di esperto.

Né può intervenire, a sostegno della tesi dell’appellante, il richiamo al diritto alla equa e proporzionale retribuzione sancito dalla Costituzione, dal momento che la scelta se istituire o meno il nuovo posto di funzione rientra nella valutazione discrezionale dell’amministrazione circa l’interesse pubblico a tale istituzione e, prima della espressione di volontà in tal senso dell’Amministrazione, da valere per il futuro e non con effetti retroattivi, in quanto non sarebbe legittimo attribuire un trattamento economico per funzioni di livello superiore non svolte, non è configurabile alcuna posizione soggettiva tutelabile del soggetto interessato.

3. Per le suesposte considerazioni, l’appello va rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 3000.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in appello indicato in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 3000,000.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Costantino Salvatore, Presidente

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere, Estensore

Bruno Mollica, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Il sig. R. ha realizzato in località Montebagnolo la propria abitazione in virtù della concessione edilizia n.733 del 5 giugno 1996, rilasciata dal Comune di Perugia.

A tal fine ha utilizzato le particelle 114, 3,110, distinte in catasto al foglio 153 situate in zona B2 di p.r.g., con una potenzialità edificatoria complessiva di mc.1.504.

L’edificio assentito con detta concessione edilizia s’avvale di una cubatura di mc. 949, cosicchè il Romiti intendendo utilizzare la cubatura ancora disponibile, in data 12 agosto 1998, ha presentato un progetto per il rilascio di una concessione edilizia per la costruzione di una villa unifamiliare di circa 550 mc interamente localizzata sulla particella 114, al pari di quella ove venne collocata la sua abitazione.

In data 7 gennaio 1999 il sig. R. ha sottoscritto con il sig. T., "futuro " coamministratore della S. srl, sul presupposto del descritto progetto presentato nel 1998, un contratto preliminare di compravendita avente ad oggetto "rata di terreno edificabile in Perugia.loc.Montebagnolo, della superficie di circa mq 1700, da distaccarsi dalla particella 114 del foglio 154, con frazionamento da predisporre a cura e spese della parte promissaria acquirente".

In data 11 febbraio 1999, è stata rilasciata dal Comune di Perugia la concessione edilizia n.235 per la costruzione dell’edificio unifamiliare di circa 550 mc richiesta dal sig Romiti;

In seguito a richiesta di variante venne rilasciata dal Comune di Perugia al sig. Romiti, in data 19 maggio 1999, la concessione edilizia n.815, relativa ad edificio bifamigliare, con volume da realizzare pari a 521,64 mc., inferiore al volume residuo di mc 556, e dunque avvalendosi della particelle 3110114.

In data 28 giugno 1999 venne stipulato l’atto definitivo di compravendita tra la S. srl ed il sig. Romiti avente ad oggetto unicamente "un appezzamento di terreno -edificabile (circa mc.300) sito in Perugia (PG) in loc. Montebagnolo, della superficie di circa mq.1.578 (millecinquecentosettantotto) a confine….".

In data 5 agosto 1999 il sig. Romiti e la S. hanno presentato in Comune una richiesta di voltura della concessione edilizia n.815/1999 dal primo alla seconda, unitamente ad un secondo progetto di variante della costruzione già assentita, per effetto del quale veniva eliminato il portico di collegamento tra le due parti della villa bifamiliare previsto nel progetto variato.

Con atto n.2060 del 16 dicembre 1999, dopo che la S. srl aveva iniziato i lavori e portato a compimento il primo nucleo della villa bifamiliare, il Comune di Perugia "vista la domanda…… del 5.8.1999 prodotta dal sig Romiti… e dalla Soc. S. srl’ a seguito della quale ha rilasciato una terza concessione per i lavori di (seconda) variante e per la voltura alla società della concessione n.815 del 1999, ha annullato parzialmente la concessione edilizia n.2060 del 16 dicembre 1999, in quanto illegittimamente rilasciata in violazione delle previsioni di P.R.G. per la realizzazione di una volumetria edilizia paria 535 mc. a fronte di una volumetria urbanistica afferente al terreno acquistato dalla detta società pari a 300 mc.

Di tale provvedimento di annullamento parziale la S. Srl ha chiesto l’annullamento deducendone l’illegittimità sotto plurimi profili di violazione di legge ed eccesso di potere e per l’effetto la condanna del Comune di Perugia al risarcimento del danno connesso all’aver, prima del contestato annullamento, alienato ad un terzo la parte di terreno su cui avrebbe dovuto essere localizzata la volumetria corrispondente al secondo nucleo della villa bifamiliare, se non fosse intervenuto tale annullamento.

Il giudice di primo ha respinto integralmente il ricorso.

La S. srl ha chiesto la riforma della sentenza impugnata ravvisandovi errata ed insufficiente ricostruzione dei fatti, nonché violazione delle norme urbanistiche ed edilizie in tema di asservimento delle aree edificabili.

Ha insistito inoltre nella richiesta di condanna del Comune di Perugia al risarcimento dei danni.

Il Comune intimato si è costituito in giudizio per chiedere il rigetto del gravame, anteponendo a tale richiesta l’illustrazione delle ragioni della (parziale) illegittimità del titolo edilizio annullato, avuto riguardo alla (maggiore) volumetria con esso assentita.

Ha inoltre accennato ad un profilo di improcedibilità del gravame in relazione ad ulteriore provvedimento di annullamento successivamente adottato per illegittimità della medesima concessione edilizia n.2060/1999.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

All’udienza odierna il ricorso è stato trattenuto dal Collegio che si è riservato di decidere.

Motivi della decisione

Il Comune di Perugia adombra un profilo d’improcedibilità del ricorso per carenza sopravvenuta d’interesse in relazione all’adozione, successivamente al deposito della sentenza qui impugnata (12 luglio 2004), del provvedimento n.158332 del 15 settembre 2004, ove l’annullamento parziale della concessione edilizia 2060/1999 viene ribadito adducendo ulteriori motivi d’illegittimità.

Poiché tale ultimo provvedimento è stato contestato dalla S. srl dinanzi al T.A.R. UMBRIA, appare indubbio l’interesse di quest’ultima alla coltivazione del presente giudizio, dovendosi avere riguardo alla sua legittima aspettativa di ottenere anche l’annullamento giurisdizionale del secondo provvedimento di annullamento parziale del quale in precedenza s’è detto.

E ciò non senza aggiungere, che i motivi di annullamento che assistono i due provvedimenti di annullamento in parola sono del tutto autonomi tra di loro.

Non sussiste quindi l’improcedibilità dedotta dal Comune di Perugia, con la conseguenza che si può procedere all’esame del gravame proposto dalla S. srl per ottenere la riforma della sentenza di primo grado qui impugnata.

L’argomento alla luce del quale, secondo la Società appellante, la sentenza impugnata meriterebbe la riforma, si fonda nell’aver il primo giudice ignorato l’asservimento delle particelle 110 e 3 del foglio catastale n.153 che caratterizzava il progetto presentato al Comune di Perugia dal sig. Romiti in base al quale il primo ha rilasciato, prima, la concessione edilizia n.235 del dell’11 febbraio 1999 e successivamente, la concessione edilizia in variante della prima n.815 del 19 maggio 1999.

Quest’ultima, come visto, a sua volta volturata in favore della S. Srl, nonché sottoposta a variante, dando luogo alla concessione n.2060 del 16 dicembre 1999; quest’ultima oggetto dell’annullamento parziale in questione.

Per effetto di tale asservimento determinato dal Romiti a carico delle particelle di sua proprietà n.110 e n.3 ed in favore della contigua particella 114 (parte), sulla quale egli sin dall’inizio ha localizzato il progetto per la realizzazione di una villa unifamiliare, la volumetria di circa 550 mc, assentita era senz’altro legittima.

Sostiene ora l’appellante S. srl che anche la concessione edilizia n.2060/1999, assentita per la stessa volumetria, ed in relazione a progetto sostanzialmente analogo a quello a suo tempo presentato dal Romiti, era del tutto legittima, venendo supportata da idonea superficie in relazione all’indice di edificabilità di 0,20 previsto per gli interventi nella zona B2 di p.r.g.

L’argomento sopra esposto è stato già utilizzato in primo grado dalla Società odierna appellante, ed è stato respinto dal giudice di prime cure alla luce del contenuto del rogito notarile di compravendita intervenuto, prima del rilascio della concessione edilizia n.2060/1999, tra il sig. R. e la Società appellante, del cui contenuto si dirà in seguito.

Ora è utile osservare in termini generali che l’asservimento di particelle contigue a quella sulla quale viene posizionato il progetto per la realizzazione di un intervento edilizio in zona residenziale nasce da una pratica assai diffusa, che ha da sempre avuto l’avallo della dottrina e della giurisprudenza(v. Corte Cass, Sez.II^ n.9081 del 12 settembre 1998) che via hanno ravvisato uno strumento legittimo per consentire lo sfruttamento di tutta la potenzialità edificatoria delle aree a disposizione di chi intende realizzare tale intervento, con il quale, di solito, si pone rimedio all’infelice esposizione ovvero alla ridotta dimensione, dell’area di progetto.

Con l’asservimento le aree asservite perdono, in tutto o in parte, ma definitivamente, la loro attitudine edificatoria in favore della particella di progetto, e a tale effetto è richiesto, normalmente, che il proprietario del compendio interessato, debba sottoscrivere un atto d’obbligo ovvero una dichiarazione formale, con il quale, nei riguardi del Comune, s’impegna per sé e per i propri aventi causa a non utilizzare, in seguito, a fini edificatori, le particelle asservite di cui ha, insieme alla particella di progetto, la proprietà o comunque la disponibilità giuridica.

Ciò all’evidente fine di impedire che le norme urbanistiche riguardanti l’indice di edificabilità dei suoli situati in zona di completamento o di espansione residenziale, non vengano facilmente aggirate con notevole pregiudizio per l’armonico uso a fini edilizi del territorio e con notevole danno per la collettività su di esso insediata.

Nella fattispecie in esame, il sig. Romiti in occasione della richiesta di rilascio della concessione edilizia n.235/1999, come della sua variante n.816/1999, non ha sottoscritto alcun atto d’obbligo o impegno scritto verso il Comune riguardante l’asservimento delle particelle 110 e 3 del foglio catastale n.153.

E’ però vero,sulla base degli atti di causa, che il progetto di villa unifamiliare, prima, e bifamiliare,poi, posto a fondamento di dette richieste, postulava la realizzazione di una cubatura pari a mc 550 circa, calcolata utilizzando non soltanto la parte della superficie della particella n114 non occupata dalla sua abitazione, ma anche quella delle due particelle anzidette inserite nello stesso foglio catastale.

Che la descritta modalità di calcolo della volumetria da assentire a favore del sig Romiti possa essere stata considerata dal Comune di Perugia come una forma di asservimento consentita può non essere contestato, essendosi alla presenza di modalità che ha avuto l’avallo della giurisprudenza in relazione alla decisiva circostanza che le particelle interessate costituiscono un compendio appartenente allo stesso soggetto che ne dispone ai fini anzidetti. (C.d.S. Ad Plen 23 aprile 2009 n.3)

Com’è noto, però, dall’asservimento scaturiscono effetti obbligatori, la cui intrasmissibilità fa si che il terzo subentrante con titolo a realizzare l’intervento edilizio già assentito, deve pur sempre, seppure senza utilizzare forme sacramentali, manifestare verso il Comune il proprio assenso, ammesso che si trovi nelle condizioni di farlo.

Rispetto a quelle già svolte e riguardanti il Romiti, un diverso ordine di considerazioni s’impone allora per quanto riguarda la Società S. srl in ralazione al tema in argomento.

S’è detto che nelle concessioni edilizie rilasciate in base al progetto presentato dal Romiti non veniva esplicitato alcun asservimento, tuttavia il rilascio dei detti titoli edilizi è avvenuto essendo il richiedente, quale proprietario, nella disponibilità delle suddette particelle aventi una superficie complessiva che, in base all’indice di edificabilità della zona, giustificava la volumetria assentita di circa 550 mc

E’ allora evidente che la S. srl nel richiede la voltura della concessione edilizia n.815/1999 dovesse trovarsi nella medesima condizione di poter vantare la stessa disponibilità giuridica delle particelle in questione per avvalersene nei confronti del Comune di Perugia ai fini dell’asservimento necessario a supportare l’anzidetta medesima volumetria di 550 mc. da indicare nella concessione edilizia volturata in suo favore.

Cosicchè si rivela assolutamente priva di pregio la tesi principale dell’appellante S. srl quando asserisce, costruendo peraltro un figura sul piano giuridico del tutto innominata, che attraverso la voltura in proprio favore si sarebbe verificato il subentro nel progetto assentito in favore del Romiti, con la conseguenza che non vi sarebbe stata necessità alcuna di esplicitare la disponibilità di particelle da asservire per supportare la volumetria di 550 mc.

Una sorta di vincolo propter rem di cui però nella fattispecie mancano totalmente le condizioni.

Vero è, invero, in disparte dall’irrilevanza ex sé del contratto preliminare del gennaio 1999, in cui comunque non v’è alcun riferimento all’asservimento in questione, che nell’ atto notarile di compravendita del giugno seguente, non solo non si è menzionato alcuna ipotesi di asservimento ma da esso si ricava la sua sicura insussistenza, avendo il Romiti con tale atto trasferito alla S. srl una superficie di soli 1578 mq, dichiaratamente sufficienti a sviluppare soltanto una volumetria di 300 mc, con indiretta ma evidente esclusione delle particelle 3 e 110, invero non indicate tra quelle che componevano detta superficie.

Non era quindi la S. srl nella condizione di utilizzare lo stesso asservimento utilizzato dal Romiti e di conseguenza non può essa essere assecondata nella pretesa di realizzare attraverso la concessione edilizia a suo favore volturata dal Comune di Perugia, un intervento la cui volumetria è coerente con una superficie di cui in realtà non dispone.

Con la voltura di cui alla concessione edilizia n.2060 /2009, è stata quindi erroneamente assentita dal Comune resistente, in favore della S. srl, una volumetria di 550 mc di cui mancavano le condizioni, che dunque correttamente, ad avviso del Collegio, con il provvedimento impugnato in primo grado, è stata in seguito parzialmente annullata dal Comune di Perugia, al fine di ricondurre l’utilizzazione del detto titolo edilizio nei confini dell’indice di edificabilità della zona, in rapporto alla (minore) superficie disponibile dalla suddetta intestataria di essa.

Consentendo di conseguenza la realizzazione di una soltanto delle due palazzine inizialmente previste nella concessione edilizia volturata (n.815/1999).

Le censure che sorreggono l’atto di impugnazione debbono quindi essere senz’altro respinte.

La legittimità dell’ impugnato annullamento parziale esclude, com’è ovvio, conseguenze risarcitorie a carico del Comune di Perugia.

Sulla domanda risarcitoria dispiegata dalla S. non può, comunque, la Sezione che ribadire l’esito di rigetto a cui è pervenuto il giudice di prime cure.

Dall’esposizione del fatti che precede, appare invero evidente l’opacità del comportamento della Società appellante,oltre che del Romiti.

Comportamento che è stato certamente concausa determinante dell’errore commesso dal Comune di Perugia, dovendosi evidenziare che a quest’ultimo, in sede di esame della richiesta di voltura della concessione edilizia n.815/1999, è stata taciuta l’essenziale asservimento recato dal sottostante progetto con essa assentito, essendosi la società appellante, quale contraente del suddetto rogito del giugno 1999, limitata a richiedere, trascorsi sette mesi, la voltura della concessione edilizia n.815/1999, per realizzare, pur disponendo della sola particella 114, l’intera volumetria di 550 mc.

Com’è noto il rilevante concorso del danneggiato nella determinazione dei fatti da cui è derivato il danno, esclude la colpa e quindi la responsabilità di chi viene ritenuto danneggiante.

L’appello deve quindi essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quarta, rigetta l’appello.

Condanna l’appellante per entrambi i gradi di giudizio al pagamento della spese di lite che si liquidano in complessivi euro 3.000,00, oltre a tutti gli accessori di legge, la liquidarsi in favore del Comune di Perugia.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Anna Leoni, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Vito Carella, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.