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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. Con delibera del Consiglio superiore della magistratura in data 22 settembre 2004, resa su parere conforme del Consiglio giudiziario del 3 novembre 2003 – esternata con d.m. 14 ottobre 2004 – il dr. L.T., giudice presso il Tribunale di Camerino, è stato dichiarato non idoneo ad essere ulteriormente valutato ai fini della nomina a magistrato di cassazione con decorrenza 30 giugno 1999; il giudizio negativo è stato fondato sulla valutazione del servizio prestato dal magistrato nel periodo giugno 1992 – giugno 1999; il Consiglio, pur riconoscendo come "…buone le doti di preparazione, di laboriosità e diligenza, di versatilità nello svolgimento delle funzioni sia civili che penali e di disponibilità a sopperire alle esigenze d’ufficio…", ha analizzato gli episodi posti a base di un trasferimento per incompatibilità ambientale e tre sanzioni disciplinari (due ammonimenti ed una censura), giungendo alla conclusione che tali circostanze di fatto rappresentino "…un’evidente deviazione rispetto al dovere di equilibrio e di autocontrollo cui deve essere sempre ispirata la condotta del magistrato".

1.1. Con d.P.R. 22 maggio 2007 è stata definitivamente respinta l’impugnativa del dr. T., introdotta con ricorso straordinario al Capo dello Stato, avverso la dichiarazione di inidoneità del 2004; sono rimasti così cristallizzati sia gli accertamenti di fatto (ed i presupposti procedimenti disciplinari e paradisciplinari), che le valutazioni espresse dal Consiglio (per completezza si rileva che gli effetti della delibera consiliare del 2004 e degli atti connessi non sono mai stati sospesi).

1.2. In data 29 settembre 2004 il dr. T. ha chiesto di essere dichiarato idoneo ad essere ulteriormente valutato ai fini della nomina a magistrato di cassazione con decorrenza 30 giugno 2002, essendo maturato il triennio successivo al periodo giugno 1999 – giugno 2002 ai sensi dell’art. 6, l. 20 dicembre 1973, n. 831 – Modifiche dell’ordinamento giudiziario per la nomina a magistrato di Cassazione e per il conferimento degli uffici direttivi superiori -.

Con missiva dell’8 ottobre 2004 ha sollecitato l’apertura del relativo procedimento.

1.3. Nella seduta del 16 febbraio 2005 il Consiglio giudiziario di Ancona:

a) ha reso nuovamente parere negativo dopo aver valutato come positive, anche se non superiori alla media, le doti di preparazione e capacità professionali dimostrate nel triennio di riferimento;

b) ha ritenuto che non fossero stati acquisiti elementi per ritenere superata la precedente valutazione negativa relativamente al parametro dell’equilibrio e dell’autocontrollo;

c) ha registrato due episodi significativi sul piano disciplinare (giudizi fortemente denigratori contenuti nell’autorelazione, acquisita ai fini della nomina, denotanti una disistima generalizzata verso il C.s.m., l’Associazione nazionale magistrati, le istituzioni giudiziarie ed il personale di magistratura; la pretesa di non tenere udienze in aule di giustizia ove fosse presente il crocifisso non accompagnato da simboli di altre religioni), ma essendo relativi ad un periodo di tempo successivo al triennio di osservazione, non li ha posti a base del parere limitandosi ad una segnalazione.

1.4. In data 17 luglio 2006 la quarta commissione consiliare, rilevata la pendenza di procedimenti disciplinari e penali e l’adozione di un provvedimento di sospensione del dr. T. dalle funzioni e dallo stipendio a far data dal 31 gennaio 2006 (cfr. ordinanza della sezione disciplinare del C.s.m. 23 novembre 2006 confermata dalla pronuncia delle sezioni unite della Corte di cassazione 30 luglio 2008, n. 20601), ha sospeso la procedura di promozione.

1.5. A seguito di numerosi solleciti, diffide e denunce penali (in data 20 maggio 2006, 16 agosto 2006, 28 settembre 2006) il C.s.m ha riattivato il procedimento e con delibera del 25 ottobre 2006 ha dichiarato il dr. T. non idoneo ad essere ulteriormente valutato ai fini della nomina a magistrato di cassazione con decorrenza 30 giugno 2002.

La delibera del C.s.m. fonda il proprio decisum su due autonomi ordini di argomentazioni: il primo, nel condividere pienamente il parere del Consiglio giudiziario del 2005, apprezza negativamente le doti di equilibrio, riserbo e correttezza dimostrate dal magistrato a far data dal giugno 1992 e fino al giugno 2002; il secondo ordine di argomentazioni si basa, invece, sul giudizio fortemente negativo relativo ai due episodi verificatisi successivamente al triennio di riferimento.

La delibera consiliare è stata esternata con d.m. 17 novembre 2006.

2. Il dr. T. ha impugnato la delibera del C.s.m. del 2006 ed il conseguenziale d.m. articolando quattro autonomi motivi.

3. L’impugnata sentenza – T.a.r. del Lazio, sezione I, n. 9540 del 3 novembre 2008 – ha respinto con dovizia di argomenti tutte le censure compensando le spese di giudizio.

4. Con ricorso notificato il 17 dicembre 2009, e depositato il successivo 11 gennaio 2010, il dott. T. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. reiterando criticamente tutte le doglianze disattese dal T.a.r. e sviluppando profili nuovi (pagine da 10 a 24 del gravame).

5. Si sono costituiti il Ministero della giustizia ed il C.s.m. deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

6. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica dell’8 giugno 2010.

7. L’appello è infondato e deve essere respinto.

7.1. Preliminarmente la sezione osserva che il thema decidendum è circoscritto dalle censure sollevate in primo grado, non potendosi tenere conto dei profili nuovi – alcuni dei quali suffragati da eventi o documenti successivi all’emanazione del provvedimento impugnato – sollevati per la prima volta nel ricorso in appello in spregio al divieto di motivi nuovi sancito dall’art. 345, comma 1, del codice di procedura civile (cfr., fra le tante e da ultimo, Cons. St., sez. IV, 6 maggio 2010, n. 2629); per semplicità espositiva la sezione seguirà, pertanto, l’ordine dei motivi sviluppati in primo grado.

8. Prima di scendere all’esame delle singole censure, conviene ricostruire brevemente il quadro delle norme e dei principi forgiati dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. III, 16 giugno 2009, n. 1731/09; sez. III, 7 aprile 2009, n. 456/09; sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2921; 13 luglio 1998, n. 1089; 2 novembre 1993, n. 960; 11 luglio 1985, n. 275), che hanno governato il micro settore del giudizio di idoneità per la nomina a magistrato di cassazione disciplinato dalla l. n. 831 del 1978 (successivamente abrogata dal d.lgs. n. 160 del 2006).

In sede di valutazione della idoneità per la nomina a magistrato di Cassazione il giudizio del C.s.m. può e deve estendersi al vaglio di ogni elemento utile a formulare la migliore valutazione complessiva della professionalità dell’interessato.

Del tutto correttamente, tra gli aspetti meritevoli di rilievo, sono incluse anche le eventuali condotte individuali che in precedenza siano state accertate ed abbiano formato oggetto di un procedimento penale, disciplinare, o di trasferimento per incompatibilità ambientale.

L’arco della carriera del magistrato interessato dalla valutazione è tutto quello precedente, con il limite dei periodi esterni, a seconda dei casi, all’ultimo settennio o triennio di scrutinio.

I fatti già colpiti da sanzione ben possono rilevare anche in un diverso contesto valutativo non configurando una inammissibile duplicazione di sanzione in ragione della mancanza di una prestabilita finalità punitiva, bensì costituendo un accertamento inteso al ben diverso scopo di un completo apprezzamento obiettivo della personalità professionale del magistrato, attraverso la disamina di tutti gli elementi atti a ricostruirla.

Ai sensi dell’art. 2, l. n. 831 cit., il giudizio di idoneità ai fini della promozione alla qualifica di magistrato di Cassazione dev’essere formulato sulla base del parere del Consiglio giudiziario distrettuale; questa disposizione non si può ritenere osservata per il solo fatto che il parere risulta, in qualche modo, preso in esame dal C.s.m., ma occorre invece che quel parere, benché non vincolante, risulti aver costituito il punto di partenza della disamina compiuta dal C.s.m., assumendo, nell’ iter logico della deliberazione, la funzione di "tesi" cui può eventualmente seguire l’"antitesi" consistente in tutto ciò che può essergli opposto sul piano del fatto o su quello del giudizio può essergli opposto. Invero tale parere, pur non essendo vincolante, rappresenta il necessario punto di partenza della valutazione affidata al C.s.m.; pertanto è illegittimo il provvedimento negativo del C.s.m. solo quando sia carente una compiuta valutazione del parere del Consiglio giudiziario e un’esplicita considerazione degli elementi cognitivi contenuti nel parere stesso (circostanze queste che non ricorrono nel caso di specie).

Ai sensi dell’art. 1 della medesima legge, per la nomina a magistrato di Cassazione devono essere valutati i seguenti elementi:

a) preparazione e capacità tecnicoprofessionale;

b) laboriosità e diligenza dimostrate nell’esercizio delle funzioni;

c) precedenti relativi al servizio;

d) inoltre può essere apprezzato "….nelle forme e con le modalità più idonee ed anche con accertamenti diretti… ogni ulteriore elemento di giudizio che sia reputato necessario per la migliore valutazione del magistrato".

Si è al riguardo chiarito che la valutazione negativa dell’aspirante può derivare anche da singoli elementi, purché atti a denotare un difetto grave sia pure in uno solo degli ambiti previsti dalla legge.

Tra questi elementi vanno certamente considerati i precedenti disciplinari; infatti, il giudizio affidato all’organo di autogoverno dalla legge n. 831 può e deve estendersi al vaglio di ogni elemento utile a formulare la migliore valutazione complessiva della professionalità del singolo, onde non si vedono ragioni per dubitare che tra gli aspetti meritevoli di rilievo possano essere incluse anche le eventuali condotte individuali che in precedenza abbiano formato oggetto di un provvedimento disciplinare, potendo i fatti già colpiti da sanzione disciplinare rilevare anche in questo diverso contesto valutativo, non configurandosi una inammissibile duplicazione di sanzione (vietata dal canone del ne bis in idem), in quanto non viene effettuata con una prestabilita finalità punitiva, ma costituisce un accertamento proteso al ben diverso scopo di un completo apprezzamento obiettivo della professionale del magistrato, attraverso la disamina di tutti gli elementi atti a ricostruirla.

Tra i detti elementi di valutazione va pure considerato l’equilibrio, inteso come condizione comportamentale che deve connotare la condotta del magistrato nello svolgimento delle sue funzioni.

La riscontrata carenza di equilibrio può condurre ad una valutazione di professionalità negativa, non sussistendo l’obbligo per l’Amministrazione di compararla con gli altri elementi di valutazione.

La natura del giudizio rimesso al C.s.m. è ampiamente discrezionale, anche in ragione della rilevanza costituzionale dell’organo; il suo giudizio può essere sindacato dal giudice amministrativo solo ab externo, in presenza di una situazione di abnormità o manifesta irragionevolezza, con esclusione di qualsiasi sconfinamento nel merito delle valutazioni ad esso riservate.

8.1. Con il primo motivo dell’originario ricorso proposto davanti al T.a.r. (pagine 10 – 12), si evidenzia l’eccesso di potere, sotto il profilo della contraddittorietà e perplessità della motivazione, in cui sarebbe incorso il C.s.m. deliberando di sospendere il procedimento di nomina sebbene i procedimenti sanzionatori pendenti avessero ad oggetto condotte del ricorrente successive al triennio di riferimento; si lamenta, inoltre, l’incoerenza del C.s.m. che prima ha atteso un anno per deliberare, poi ha disposto la sospensione della procedura di nomina per acquisire le risultanze disciplinari, quindi ha riattivato la procedura, ritenendo superflui gli accertamenti disciplinari vertenti su fatti esterni al periodo di valutazione, ed infine ha posto tali fatti a base della dichiarazione di inidoneità; il C.s.m. non avrebbe poi doverosamente vagliato il triennio di servizio senza tener conto della innegabile attenuazione degli elementi negativi posti a base della precedente delibera, specie alla luce delle doglianze sollevate con il ricorso straordinario al Capo dello Stato.

8.1.1. Il motivo è sia inammissibile che infondato e deve essere respinto nella sua globalità.

8.1.2. Le doglianze che si concentrano sulla sospensione del procedura di nomina a magistrato di cassazione sono inammissibili perché si sarebbero dovute appuntare nei confronti del provvedimento di sospensione (mai impugnato) e non della delibera conclusiva della procedura; l’eccessiva lunghezza della procedura e la violazione dei termini massimi di conclusione dello stesso non costituisce, per giurisprudenza costante, vizio di legittimità dell’atto conclusivo del procedimento, specie in considerazione della ricostruzione giuridico economico della carriera con le decorrenze di legge.

Del resto, come emerge dalla precedente ricostruzione dei fatti salienti di causa, è stato lo stesso ricorrente a sollecitare in modo energico la riattivazione della procedura, circostanza questa di cui non si può ora dolere.

Quanto ai vizi riferiti al contenuto della valutazione negativa operata dal C.s.m. si rinvia, per brevità, a quanto illustrato al precedente punto 8 ed a quanto si dirà al successivo punto 8.4.; qui è sufficiente rilevare che il C.s.m. ha correttamente accertato che il ricorrente aveva dimostrato di essere carente, ed in misura estremamente significativa, del profilo dell’equilibrio con riferimento all’intero arco della carriera ricompreso nel periodo dal 1992 al 2002.

I fatti accertati nel procedimento disciplinare e paradisciplinare, sono da considerarsi gravi, in quanto sono consistiti nella violazione del dovere di equilibrio e correttezza, doti che devono sempre accompagnare la vita professionale e personale del magistrato.

8.2. Con il secondo motivo (pagine 12 – 19) si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 4 e 6, l. n. 831 del 1973, dell’art. 27 della Cost., delle circolari consiliari n. 1275/1985 (capo II, n. 2) e n. 12624/1986, difetto di motivazione, violazione degli artt. 2, 3 e 19 della Cost. e degli artt. 9 e 14 della l. n. 848 del 1955; nella sostanza il ricorrente si duole, sotto molteplici aspetti, della scelta del C.s.m. di basare il proprio giudizio negativo anche su fatti e comportamenti verificatisi successivamente al periodo di riferimento (giugno 1999 – giugno 2002); in particolare stigmatizza che siano state apprezzate condotte ancora al vaglio della magistratura penale, in violazione del principio della presunzione di innocenza (pagina 14 del ricorso di primo grado).

8.2.1. Il motivo è improcedibile.

8.2.2. Come si è visto in precedenza la delibera impugnata si fonda su due motivazioni autonome.

Attesa l’inaccoglibilità delle censure di carattere procedimentale esaminate nel precedente punto 8.1. ed anticipando il giudizio di infondatezza delle restanti censure che colpiscono il primo ordine di argomenti utilizzato dal C.s.m. per negare la promozione, è evidente che alcun interesse residua in capo al ricorrente in ordine all’esame delle doglianze che si appuntano sulla illegittima valutazione di fatti successivi al triennio di riferimento; sul punto la sezione non intende discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale in base al quale se il provvedimento impugnato risulti sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice, ove ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono articolati nel gravame, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze (cfr. fra le tante, Cons. St., sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3609; sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3020).

Per completezza si segnala che il dr. T., condannato in primo e secondo grado per il reato previsto dall’art. 328, co. 1, c.p. (rifiuto di atti d’ufficio), è stato assolto dalla Corte di cassazione perché il fatto non sussiste in quanto è stato accertato che "la condotta addebitata al T. si è concretizzata nella violazione di doveri funzionali, riverberatasi esclusivamente, come la stessa sentenza impugnata riconosce, sull’organizzazione interna dell’ufficio e non sull’attività di rilevanza esterna, diretta a garantire il servizio giustizia" (cfr. Cass., pen., sez. VI, 17 febbraio 2009, T.).

8.3. Con il terzo motivo (pagine 19 – 21), si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 6, l. n. 831 del 1973 e della circolare n. 1275 del 1985 (capo III, nn. 20 e 21); afferma il ricorrente che il parametro dell’ "equilibrio", cui il C.s.m ha ancorato la sua valutazione negativa, non è previsto da alcuna norma; che, in ogni caso, la valutazione andava effettuata prendendo in esame solo il triennio 1999 – 2002; che era sicuramente illegittimo il giudizio negativo fondato sulla mancanza di elementi positivi sopravvenuti nel triennio di riferimento; che mai un solo atto o comportamento che palesasse difetto di equilibrio ed autocontrollo era stato posto in essere durante l’intero arco della sua carriera.

8.3.1. Il motivo è infondato e deve essere respinto.

8.3.2. Per confutare le tesi del ricorrente è sufficiente richiamare, per brevità onde evitare inutili appesantimenti discorsivi, i principi illustrati al precedente punto 8.

8.4. Con il quarto ed ultimo motivo (pagine 22 – 38) si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 4, e 6 della l. n. 831 del 1973, della circolare consiliare n. 1275 del 1985 (capo II, n. 2), difetto di motivazione e travisamento dei fatti, violazione degli artt. 21 Cost., 9 e 10 della convenzione europea sui diritti dell’uomo nonché dell’art. 3, d.lgs. n. 109 del 2006; sostiene il ricorrente che il Consiglio avrebbe dovuto tenere conto di tutte le mende mosse in sede di ricorso straordinario alla prima valutazione negativa (in data 22 settembre 2004), apprezzando analiticamente le reali risultanze dei procedimenti disciplinari specie alla luce dell’art. 3, d.lgs. n. 109 del 2006 che avrebbe reso irrilevanti, ai fini disciplinari, i comportamenti tenuti fuori dall’esercizio delle funzioni.

8.4.1. Il motivo è infondato.

8.4.2. Come in precedenza rilevato, la delibera consiliare ed il connesso decreto ministeriale di esternazione, recanti il giudizio negativo per gli anni 1992 – 1999, sono rimasti consolidati a seguito del rigetto del ricorso straordinario al Capo dello Stato; parimenti intangibili sono i provvedimenti sanzionatori ed il trasferimento per incompatibilità ambientale posti a base dei giudizi negativi del 2004 e del 2006.

E’ pertanto da respingersi il tentativo surrettizio del ricorrente di porre nuovamente in discussione gli elementi fattuali e valutativi recepiti dalla delibera del 2006.

Del tutto inconferente è il richiamo all’art. 3, d.lgs. n. 109 del 2006 trattandosi di disposizione inapplicabile ratione temporis.

9. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

– condanna l’appellante a rifondere in favore del Ministero della giustizia e del C.s.m. le spese, gli onorari e le competenze del presente grado di giudizio che liquida nella misura complessiva di euro 3.000 (tremila/00), oltre accessori come per legge (spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. Con il d.P.R. n. 169 dell’8 aprile 1998 è stato approvato il regolamento recante norme per il riordino della disciplina organizzativa, funzionale e fiscale dei giochi e delle scommesse relativi alle corse dei cavalli, nonché per il riparto dei proventi, ai sensi dell’art. 3, co. 78, l. n. 662 del 23 dicembre 1996.

In sintesi, e per quanto qui interessa, il regolamento ha previsto, da un lato, la proroga (fino al 31 dicembre 1999), delle 329 concessioni c.d. "storiche" rilasciate a suo tempo dall’U.n.i.r.e.; dall’altro, l’assegnazione di nuove concessioni, previo espletamento di una gara comunitaria, per una durata di sei anni (cfr. art. 2).

Con il d.m. 2 giugno 1998, n. 174 è stato approvato il regolamento recante norme per l’organizzazione e l’esercizio delle scommesse a totalizzatore ed a quota fissa su competizioni sportive organizzate dal CONI, adottato ai sensi dell’art. 3, co. 230, della l. n. 549 del 1995.

1.1. Nel corso del 1999 è stato approvato il piano per il potenziamento della rete di raccolte delle scommesse ippiche con la previsione di 671 nuove concessionarie (oltre le 329 "storiche" per un totale di mille punti di accettazione).

Con d.m. 21 dicembre 1999 le concessioni "storiche" sono state prorogate, a domanda, fino al 2006 e poi fino al 31 dicembre 2011 (delibera 14 ottobre 2003, n. 107 del Commissario straordinario dell’U.n.i.r.e.).

1.2. Nel 2001 la Commissione europea ha avviato una procedura di infrazione comunitaria contestando l’affidamento senza gara delle concessioni ippiche insito nella proroga delle concessioni "storiche".

1.3. Considerate inutili le misure via via messe in campo dallo Stato italiano per adeguare l’ordinamento di settore ai principi comunitari, la Corte di giustizia ha condannato l’Italia per aver rinnovato senza gara le 329 concessioni "storiche" (cfr. sentenza 13 settembre 2007, c260/04).

1.4. Per dare attuazione alla su menzionata sentenza della Corte di giustizia è stato emanato l’art. 1 bis – Assetto organizzativo della raccolta in rete fisica dei giochi e delle scommesse – d.l. 25 settembre 2008, n. 149, convertito con modificazioni dalla l. 19 novembre 2008, n. 184 e successivamente modificato dall’art. 2, co. 49, l. 22 dicembre 2008, n. 203.

Le norme rilevanti per la presente controversia sono quelle sancite dai commi 1 – 5 che si riportano per comodità di lettura: "1. Al fine di perseguire il progressivo superamento dell’assetto organizzativo della raccolta dei giochi e delle scommesse relativi alle corse dei cavalli, di cui al regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169, di attuare la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 13 settembre 2007 nella causa C260/04, nonché di perseguire l’obiettivo della sostanziale integrazione fra giochi su base ippica e sportiva già determinato dall’articolo 38 del decretolegge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, e successive modificazioni, l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato attua un’apposita procedura selettiva in tempo utile per rispettare la data di revoca delle concessioni di cui alla predetta sentenza.

2. Oggetto della procedura di cui al comma 1 è la concessione, fino alla data del 30 giugno 2016, del diritto di esercizio e raccolta in rete fisica di giochi su base ippica, di cui all’articolo 38, comma 4, lettera a), del decretolegge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, fino al numero massimo di 3.000. Le predette concessioni non si estendono in ogni caso ai punti di vendita aventi come attività accessoria la commercializzazione di prodotti di gioco pubblici.

3. La procedura di cui al comma 1 è aperta alle domande di soggetti italiani ovvero di altri Stati dell’Unione europea in possesso dei requisiti di affidabilità già richiesti ai soggetti che hanno conseguito concessioni per l’esercizio e la raccolta di giochi di cui all’articolo 1, comma 287, lettera a), della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni, e all’articolo 38, comma 4, lettera a), del decretolegge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248. La procedura è aperta altresì alle domande di soggetti che, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono titolari di concessione precedentemente conseguita, con scadenza successiva al 31 gennaio 2009, per l’esercizio e la raccolta di scommesse o di prodotti di gioco pubblici. I soggetti di cui al primo periodo e i componenti dei relativi organi societari non devono avere controversie legali pendenti, per le quali non è ancora intervenuto il giudicato, nei confronti dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato relativamente alle concessioni di cui al presente comma. Sono comunque esclusi dalla procedura di cui al comma 1 i soggetti non in regola con i pagamenti dovuti alle amministrazioni interessate, relativamente a concessioni precedentemente conseguite.

4. Il modulo di domanda di partecipazione alla procedura selettiva è reso disponibile nel sito internet www.aams.it dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato. Sono ammissibili esclusivamente le domande redatte utilizzando la stampa del modulo estratto dal predetto sito.

5. Le concessioni di cui al comma 2 sono aggiudicate, fino a loro esaurimento, ai soggetti che abbiano presentato le offerte risultanti economicamente più elevate rispetto ad una base pari ad euro 85.000. Qualora le concessioni sono aggiudicate a soggetti già titolari, per concessione precedentemente conseguita, diversa da quella oggetto della sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee di cui al comma 1, di diritti di esercizio e raccolta in rete fisica di scommesse su base ippica ovvero su base sportiva, l’importo da corrispondere è ridotto del 25 per cento rispetto a quanto indicato nell’offerta. La convenzione accessiva alla concessione è predisposta dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato sulla base dello schema approvato con decreto del direttore generale dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato 28 agosto 2006. All’atto della sottoscrizione della convenzione accessiva da parte dei concessionari di cui al comma 3, secondo periodo, risultati aggiudicatari all’esito della procedura di cui al comma 1, sono revocate le concessioni precedentemente conseguite da tali concessionari per l’esercizio e la raccolta di scommesse su base ippica ovvero su base sportiva.".

2. In puntale applicazione dell’art. 1 bis, d.l. n. 149 cit., l’A.a.m.s. ha indetto una gara per l’affidamento in concessione di 3.000 punti vendita per la commercializzazione dei giochi pubblici su base ippica e relativa conduzione (cfr. bando pubblicato sulla G.U. n. S22 del 3 febbraio 2009 ed allegato capitolato d’oneri).

2.1. Giova fin da ora precisare che la lex specialis della gara (ed in particolare il capitolato):

a) ha previsto come causa di esclusione dei candidati dalla procedura la pendenza di controversie legali con l’A.a.m.s. (artt. 4.3. e 4.5., lett. f);

b) ha stabilito, nei confronti dei titolari di concessioni c.d. "rinnovate" (ovvero conferite all’esito delle procedure previste dal d.P.R. n. 169 del 1998 e dal d.m. n. 174 del 1998), nel caso di fruttuosa partecipazione alla gara, un peculiare meccanismo di revoca delle concessioni pregresse (in misura del rapporto di uno ad uno) e l’attribuzione di un contestuale beneficio economico (pari ad uno sconto del 25% per ogni concessione revocata, da scomputarsi sul corrispettivo da versare per l’aggiudicazione di ciascuna nuova concessione, cfr. artt. 4.3, 6.1 e 13.1).

2.2. L’A.I.P. s.r.l. (in prosieguo l’Agenzia), e la Sunbet s.r.l. (in prosieguo la società), operatrici di settore, hanno partecipato alla gara pur avendo, la prima, contenzioso pendente con l’amministrazione; in particolare, e per quanto di interesse ai fini della presente controversia, l’Agenzia era titolare:

a) di una concessione ippica c.d. "storica" (n. 312 e come tale soggetta a revoca anticipata ope legis a far data dal 1° aprile 2009);

b) di una concessione ippica c.d. "rinnovata" (n. 1494 aggiudicata all’esito della gara prevista dal d.P.R. n. 169 del 1998).

3. Avverso il bando ed il connesso capitolato d’oneri l’Agenzia e la società sono insorte davanti al T.a.r. del Lazio – con ricorso allibrato al nrg. 2135/2009 – contestando, con due autonomi motivi, le clausole di esclusione e le prescrizioni in materia di revoca delle concessioni c.d. "rinnovate".

3.1. Concessa la misura cautelare richiesta (cfr. decreto monocratico presidenziale n. 1221 del 18 marzo 2009 e ordinanza n. 1419 del 26 marzo 2009), le imprese sono state ammesse alla gara ed inserite provvisoriamente nella graduatoria in posizione utile.

4. L’impugnata sentenza – T.a.r. del Lazio, sez. II, n. 7567 del 27 luglio 2009 – ha dichiarato il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse avendo accertato che, in via di fatto, l’amministrazione non aveva esercitato la facoltà di esclusione "per lite pendente".

5. Successivamente l’amministrazione ha revocato (nel corso del mese di agosto del 2009) la concessione n. 1494 con contestuale distacco dal totalizzatore nazionale.

6. L’Agenzia ha impugnato davanti alla medesima sezione del T.a.r. del Lazio – con ricorso allibrato al nrg. 7040/2009 – il provvedimento di revoca ed il presupposto bando; con ordinanza n. 4450 del 25 settembre 2009 è stata respinta la domanda di tutela cautelare ed è stata fissata per la discussione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 13 gennaio 2010.

7. Con ricorso notificato il 7 gennaio 2010, e depositato il successivo 12 gennaio, l’Agenzia ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. articolando tre autonomi motivi:

a) con il primo (pagine 13 – 16) ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 99 e 112 c.p.c., sotto il profilo della erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse;

b) con il secondo motivo (pagine 16 – 18), ha reiterato le doglianze imperniate sulla illegittimità delle clausole del bando che impongono, a pena di esclusione, la rinuncia al contenzioso pendente;

c) con il terzo motivo, infine, (pagine 18 – 24), ha reiterato le censure che aggrediscono le prescrizioni del bando che impongono la revoca delle concessioni già detenute; si lamenta la violazione degli artt. 41, 42 e 43 della Costituzione, dei principi comunitari di stabilità dei valori giuridici e di tutela dell’affidamento, nonché la sproporzionata modifica unilaterale delle condizioni di esercizio del servizio pubblico con la previsione della cessazione anticipata dello stesso.

8. Si sono costituiti il Ministero dell’economia e delle finanze e l’A.a.m.s. deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

9. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica dell’8 giugno 2010 nel corso della quale l’avvocato dell’appellante ha dichiarato di rinunciare ai primi due motivi di gravame.

10. L’appello è infondato e deve essere respinto con le precisazioni meglio illustrate in prosieguo.

11. Il primo ed il secondo mezzo, nella parte in cui contestano la declaratoria di improcedibilità delle censure di primo grado mosse nei confronti della clausola di esclusione per "pendenza della lite", sono inaccoglibili; tanto consente di prescindere da ogni accertamento in ordine alla natura ed alla ritualità della rinuncia agli stessi dichiarata dalla difesa della parte appellante.

Risulta per tabulas che:

a) l’amministrazione non ha mai fatto uso di tale facoltà di esclusione (tanto che non risulta mai adottato un provvedimento avente un simile contenuto);

b) successivamente all’aggiudicazione provvisoria della concessione l’amministrazione ha stipulato la relativa convenzione senza riserve, manifestando chiaramente l’intenzione di non esercitare tale potere di esclusione (cfr. nota dell’A.a.m.s. prot. 2010/1336 in data 25 gennaio 2010).

12. Relativamente al terzo mezzo, la sezione ne rileva sia l’inammissibilità che l’infondatezza.

12.1. Le censure sviluppate nel secondo motivo dell’originario ricorso di primo sono inammissibili perché proposte prima che si fosse verificata una effettiva ed attuale lesione della sfera giuridica dell’Agenzia. Quest’ultima, infatti, come emerso dalla precedente ricostruzione dei fatti salienti di causa, al momento della proposizione del ricorso e fino a tutta la durata del giudizio di primo grado non è stata raggiunta da alcuna misura di revoca della concessione n. 1494; l’interesse ad agire nei confronti delle pertinenti clausole del bando è sorto solo dopo (e contestualmente alla) emanazione del provvedimento di revoca e distacco dal totalizzatore nazionale; tanto è vero questo che l’impresa ha introdotto autonomo giudizio di primo grado impugnando l’atto generale presupposto e quello consequenziale applicativo.

12.2. Le censure proposte nei confronti delle su menzionate prescrizioni del bando, oggetto immediato del presente giudizio, attingono in realtà le presupposte norme sancite dall’art. 1 bis, co. 1 – 5 cit.

Tali doglianze sono inaccoglibili per le seguenti ragioni:

a) in primo luogo deve evidenziarsi che, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, tali norme non hanno inciso imperativamente e direttamente sulle concessioni in atto c.d. "rinnovate" (diverse da quelle "storiche"), accorciandone la durata;

b) la legge, al solo e legittimo scopo di omogeneizzare il mercato delle scommesse ippiche e sportive (allo stato in regime di monopolio pubblico), sostituendo alle tradizionali agenzie negozi più moderni dotati di una maggiore potenzialità operativa in termini di offerta di gioco ed organizzazione dell’attività economica, ha ammesso i concessionari in atto a partecipare alla nuova gara per l’apertura di tremila punti vendita, sotto condizione della revoca delle concessioni detenute, dietro incentivo economico ed in misura pari al rapporto di uno a uno (ovvero, la revoca di una concessione "rinnovata" in atto, per ogni nuovo punto vendita aggiudicato, ferma restando la possibilità per ciascuna impresa concorrente di presentare domanda per un numero maggiore di punti vendita rispetto al totale delle concessioni già in esercizio, escluse quelle c.d. "storiche");

c) le misure in esame, lungi dal palesare caratteristiche di abnormità, irrazionalità e sproporzione, rispondono allo scopo di ampliare la concorrenza nel mercato di riferimento;

d) non costituiscono motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare la restrizione di una libertà fondamentale assicurata dall’ordinamento comunitario (nella specie la libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato Ce ora refluiti negli artt. 49 e 56 del Trattato sul funzionamento dell’U.E.), le esigenze economiche tese a garantire, ai titolari di concessioni del servizio pubblico di raccolta delle scommesse, la continuità, la stabilità finanziaria ed un congruo rendimento per gli investimenti realizzati nel passato (cfr. Corte giust. 13 settembre 2007, c260/04, Unire; 6 marzo 2007, c338/04, Placanica; Cass. pen., sez. III, ord. 10 novembre 2009, Cifone).

13. Per quanto concerne, infine, sia la questione di costituzionalità dell’art. 1, bis, d.l. n. 149 cit., che la richiesta di rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte di giustizia dell’U.E. (pagina 24 dell’atto di appello), la sezione osserva che trattasi di questioni:

a) irrilevanti attese le argomentazioni sviluppate al precedente punto 12.1.;

b) inammissibili per l’assoluta genericità delle argomentazioni a sostegno;

c) manifestamente infondate per le argomentazioni spese nel precedente punto 12.2. e tali, dunque, da consentire al giudice nazionale di ultimo grado di non operare il rinvio pregiudiziale attesa la chiarezza dei principi comunitari di cui si invoca la corretta applicazione che si impone con una evidenza tale da non lasciar spazio a ragionevoli dubbi (cfr. ex plurimis, Corte giust. 6 ottobre 1982, c238/81, Cilfit; Cass. civ. sez. I, 25 novembre 2003, n. 17953; Cons. St., sez. VI, 4 ottobre 2002, n. 5255; Cass. sez. un., 10 agosto 1996, n. 7410; 27 luglio 1993, n. 8390).

14. In conclusione l’appello deve essere respinto e la sentenza deve essere confermata con le integrazioni illustrate nel precedente punto 12.

Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– respinge l’appello e per l’effetto conferma, con diversa motivazione, la sentenza impugnata;

– condanna l’A.I.P. s.r.l. a rifondere in favore del Ministero dell’economia e delle finanze e dell’ A.a.m.s, le spese, gli onorari e le competenze del presente grado di giudizio che liquida nella misura complessiva di euro 4.000 (quattromila/00), oltre accessori come per legge (spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con ricorso in riassunzione depositato presso la Segreteria sezionale in data 21 settembre 2009 – a seguito di interruzione del giudizio di cui alla decisione di questo Consesso n. 3709/2009 per avvenuto decesso del procuratore dell’intimata S.R., assegnataria di alloggio e.r.p. – il signor G.M. chiede l’annullamento della decisione della Commissione centrale di vigilanza per l’edilizia popolare ed economica del 7.10.2002 con la quale è stato respinto il ricorso dell’interessato avverso la decisione della Commissione regionale in data 28.6.1999 in ragione della ritenuta tardività del ricorso stesso.

A sostegno dell’impugnativa – premessa l’illustrazione in fatto della vicenda oggetto di causa – il M. deduce:

1.- Error in iudicando. Falsa applicazione di norma di legge. Violazione di legge. Violazione dell’art. 21 D.P.R. 23 maggio 1964 n. 655.

2.- Error in procedendo. Contraddittorietà con precedente decisione della stessa Commissione centrale di vigilanza.

Resistono le intimate S.R. e D.E. ed eccepiscono l’inammissibilità – irricevibilità – improcedibilità del ricorso nonché l’infondatezza dell’impugnativa nel merito.

Resiste altresì l’Avvocatura erariale.

Motivi della decisione

I – Il ricorso viene proposto direttamente dinanzi a questo Consesso sulla base della disposizione contenuta nell’art. 131 del R.D. 28 aprile 1938 n. 1165, che stabilisce che "contro le decisioni della Commissione di vigilanza è ammesso soltanto ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale nei casi previsti dall’art. 26 del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054".

Ritiene peraltro il Collegio che, a seguito dell’entrata in vigore della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 che, in attuazione dell’art. 103, primo comma, Cost., ha ridisegnato il sistema della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, si sia verificata una fattispecie di abrogazione implicita della precitata disposizione del 1938 per sopravvenuta regolamentazione dell’intera materia.

Ed invero, per effetto dell’entrata in vigore della legge n. 1034/71, la competenza generale sulle controversie relative agli interessi legittimi è attribuita, in primo grado, ai Tribunali amministrativi regionali e, in appello, al Consiglio di Stato che, nel loro insieme, costituiscono un complesso giurisdizionale unitario.

La nuova legge introduce un sistema normativo processuale completo, anche mediante il ricorso ai principi generali del diritto ed alla integrazione analogica, a fronte del quale appaiono recessive isolate disposizioni in senso contrario, quale quella oggetto di odierno esame.

Né l’art. 131 cit. può essere qualificato norma "speciale", laddove si ricordi (V Sez., 22 aprile 1976 n. 651) che il principio di specialità opera solo quando tra due norme sussista un rapporto di species a genus, e cioè quando una norma (speciale) contenga tutti gli elementi compresi in altra norma (generale) e presenti, in aggiunta, uno o più elementi tipici o specializzati, così da coprire solo un settore limitato dell’area di disciplina della seconda.

Non è del resto in questa sede in discussione la natura e l’ambito della tutela delineata dall’art. 131 cit. con specifico riguardo all’art. 26 T.U. n. 1054 del 1924, e quindi con riferimento ai ricorsi "per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti o provvedimenti di un’autorità amministrativa… che abbiano per oggetto un interesse d’individui o di enti morali giuridici; quando i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria".

Ma l’introduzione nell’ordinamento di un sistema processuale generale e completo nella materia della tutela delle posizioni di interesse legittimo del cittadino, assolutamente confliggente, e quindi incompatibile ratione temporis, con la tutela in unico grado ipotizzata dalla norma in precedenza vigente preclude, in conclusione, la perdurante applicabilità di quest’ultima.

II – Per le esposte considerazioni, deve concludersi per la inammissibilità del ricorso.

Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi, in relazione alla natura della questione esaminata, per disporne l’integrale compensazione fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quarta, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere, Estensore

Vito Carella, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Ritenuto che il Tribunale di Brindisi con sentenza del 7 dicembre 2001, condannò il comune di Villa Castelli al risarcimento del danno per l’avvenuta occupazione espropriativa di un terreno ubicato nel territorio comunale (in catasto all’art. (OMISSIS)) di proprietà di C.A., + ALTRI OMESSI elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE MAZZINI 113, presso l’avvocato GRASSO ROSALBA; che liquidò nella misura di L. 1.442.068.100, cui aggiunse l’indennità per l’occupazione temporanea dell’immobile determinata in L. 201.954.767.

Che con sentenza del 7 maggio 2008,la Corte di appello di Lecce,in parziale accoglimento dell’impugnazione del comune ha ridotto le somme dallo stesso dovute per interessi legali e svalutazione monetaria condannandolo al pagamento del complessivo importo di L. 383.834.800; e respingendone le censure rivolte a contestare il valore venale attribuito al terreno espropriato.

Che l’amministrazione comunale per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso per 3 motivi; cui la C. ed i consorti hanno resistito con controricorso con il quale hanno formulato ricorso incidentale per due motivi;

Che i ricorsi vanno preliminarmente riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c. perchè proposti contro la medesima sentenza;

Ritenuto che il comune ricorrente con atto del 27 aprile 2010 sottoscritto anche dal proprio difensore ha dichiarato di rinunciare al ricorso; ed ha prodotto verbale di transazione che il P.G. ha chiesto che venisse dichiarata l’estinzione del giudizio;

Che detto atto di rinuncia è stato accettata dalla controparte, che ha dichiarato a sua volta di rinunciare al controricorso; per cui il Collegio deve dichiarare l’estinzione del processo per rinuncia di entrambe le parti rispettivamente al ricorso ed al controricorso e per accettazione della relativa rinuncia; e che in conseguenza di detta accettazione nessuna pronuncia va emessa in merito alle spese processuali.

P.Q.M.

Dichiara estinto per rinuncia ai ricorsi il giudizio di cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.