Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. La società I.S.C. s.r.l. (in prosieguo la società), proprietaria di una vasta area adiacente al parco di Villa Selvatico nel tenimento del comune di Battaglia Terme – destinata dal p.r.g. a zona termale di espansione (DT2/1) ed assoggettata a piano attuativo di iniziativa privata dall’art. 31 punto 15, delle n.t.a. – ha intrapreso da molti anni una iniziativa per realizzare una struttura ricettiva termale e residenziale temporanea (per un totale di 800 posti letto e circa 78.000 mc).

1.1. Giova fin da ora precisare che il menzionato art. 31, punto 20, primo periodo delle n.t.a. stabilisce che: "Per le caratteristiche straordinarie del sito, il Piano attuativo e i progetti dovranno essere elaborati in accordo con la Soprintendenza ai BB.AA."; completa il quadro il punto 23 del medesimo articolo secondo cui: "Per quanto riguarda la zona DT2/1, la progettazione degli insediamenti dovrà seguire i criteri di cui all’art. 26 delle n.d.a del P.A. del Parco dei Colli Euganei, con particolare riferimento al comma 5b) del suddetto articolo"; a sua volta l’art. 26, co. 5, lett. b), del Piano ambientale del parco dei Colli Euganei così recita: "i complessi termali…. isolati o marginali al contesto urbano, di nuovo impianto…. e segnalati in tavola di piano, devono essere realizzati attraverso appositi strumenti urbanistici attuativi con previsioni plano volumetriche finalizzate – in particolare – alla tutela delle preesistenze di interesse monumentale circostanti, in accordo con le competenti Soprintendenze…".

1.2. Con delibera giuntale n. 86 del 29 agosto 2006 il comune ha restituito alla società il piano di lottizzazione (in prosieguo p.d.l.) per la costruzione del centro termale chiedendo una serie di adeguamenti; in particolare, e per quanto di interesse ai fini della presente controversia, fra le innumerevoli mende del progetto, è stata registrata la mancanza del preventivo accordo con la Soprintendenza a mente dell’art. 31 punto 20 cit.

1.3. Con sentenza irrevocabile n. 4099 del 18 dicembre 2006 il T.a.r. del Veneto, sezione II:

a) ha dichiarato inammissibile il ricorso in quanto proposto contro un atto infraprocedimentale;

b) ha rilevato che alcune delle richieste di integrazione progettuale formulate dal comune fossero certamente immuni da vizi e, a titolo esemplificativo, ha evidenziato l’incompletezza della documentazione allegata al progetto e la violazione da parte di quest’ultimo dell’art. 6 delle n.t.a del p.r.g.

1.4. La società, nel dichiarato intento di adeguarsi alla sentenza ed assumendo la delibera n. 86 cit. come un preavviso di rigetto, ha provveduto a modificare il progetto del p.d.l.

1.5. Con delibera n. 54 del 5 giugno 2007 il comune ha definitivamente respinto il progetto per una lunga serie di carenze dello stesso; in particolare è stato ribadito che "il piano urbanistico proposto manca ancora di un riferimento o di un parere che comprovi la sua avvenuta progettazione in accordo con la Soprintendenza…. così come previsto all’art. 31, punto 20, delle Norme Tecniche di Attuazione. Si precisa che quanto proposto ricalca essenzialmente le previsioni di cui alla richiesta del settembre 2005 per la quale la Soprintendenza non aveva rilasciato il proprio parere favorevole".

2. Avverso la delibera n. 54 del 2007 e l’art. 31, punto 20, delle n.t.a. del p.r.g. la società è nuovamente insorta davanti al T.a.r. del Veneto articolando quattro autonomi motivi e formulando domanda di risarcimento del danno.

3. L’impugnata sentenza – T.a.r. del Veneto, sezione II, n. 3503 del 31 ottobre 2007 – resa in forma semplificata alla camera di consiglio fissata per la definizione dell’incidente cautelare, ha respinto il ricorso compensando integralmente fra le parti le spese di lite.

4. Con ricorso notificato il 20 e 21 dicembre 2007, e depositato il successivo 3 gennaio 2008, la società ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r.:

a) deducendo con il primo mezzo (pagine 12 – 15), la carenza assoluta di motivazione e di istruttoria dell’impugnata sentenza;

b) reiterando criticamente, con il secondo, terzo, quarto e quinto mezzo (pagine 15 – 22), tutte le censure sviluppate in prime cure ma sollevando, al contempo, taluni profili nuovi di doglianza;

c) infine riproponendo testualmente tutti i motivi dell’originario ricorso introduttivo inclusa la domanda risarcitoria (pagine 22 – 32).

5. Si è costituito il comune di Battaglia Terme deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

6. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica dell’8 giugno 2010.

7. L’appello è infondato e deve essere respinto.

7.1.Preliminarmente la sezione osserva che il thema decidendum è circoscritto dalle censure sollevate in primo grado, non potendosi tenere conto dei profili nuovi sollevati per la prima volta nel ricorso in appello o nella memoria conclusionale del 27 maggio 2010, in spregio al divieto di motivi nuovi sancito dall’art. 345, comma 1, del codice di procedura civile ed al carattere puramente illustrativo delle comparse conclusionali (cfr., fra le tante e da ultimo, Cons. St., sez. IV, 6 maggio 2010, n. 2629).

Pertanto, per semplicità espositiva, la sezione, dopo aver esaminato i mezzi che si appuntano direttamente contro l’impugnata sentenza, seguirà l’ordine dei motivi sviluppati in primo grado.

8. I mezzi articolati nei confronti della sentenza impugnata sono inammissibili ed infondati e devono essere respinti nella loro globalità.

8.1. Invero, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è ragione di discostarsi (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 19 novembre 2009, n. 4117; 13 febbraio 2009, n. 824):

a) presupposti della sentenza in forma semplificata sono la completezza del contraddittorio (cioè la rituale notifica del ricorso e il rispetto del termine per la discussione sull’istanza incidentale), la completezza dell’istruttoria, l’avviso alle parti;

b) l’esigenza e l’opportunità della sollecita decisione nel merito di una causa è stata rimessa dal legislatore al prudente apprezzamento del giudice e non alla volontà delle parti, alle quali è stato riconosciuto il diritto di essere avvertite dell’intenzione del giudice (di decidere immediatamente nel merito la causa) al fine precipuo di non esaurire le loro difese sul piano della misura cautelare incidentalmente richiesta e di sviluppare pertanto le proprie argomentazione difensive anche nel merito;

c) la censura proposta contro la sentenza di primo grado, con cui si denuncia la carenza dei presupposti per la pronuncia in forma semplificata all’esito della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, oltre ad essere inammissibile se le parti, espressamente informate dell’intenzione del collegio giudicate di definire immediatamente nel merito la causa, nulla hanno obiettato (come verificatosi nel caso di specie), è anche infondata nel merito, atteso che la doglianza si sostanzia in una censura di difetto di motivazione della sentenza impugnata che non rileva nel giudizio di appello, giacché l’effetto devolutivo di quest’ultimo consente al giudice di appello di provvedere sulle domande, eventualmente integrando la motivazione mancante.

Ciò posto, dalla lettura della sentenza impugnata e dall’esame del fascicolo di causa non si rinviene alcun elemento che dimostri la carenza dei presupposti per procedere alla immediata definizione nel merito della causa in primo grado.

Come si è visto, il presupposto per la definizione immediata dell’incidente cautelare è che vi sia una "situazione manifesta" in relazione alla ricevibilità, procedibilità, ammissibilità, fondatezza o infondatezza del ricorso.

Per "manifesta" si intende una situazione che non comporta l’esame di problematiche complesse (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 824 del 2009 cit.); ma, poiché nel disegno della legge l’iniziativa della definizione immediata appartiene esclusivamente al giudice – tanto che può decidere in mancanza della costituzione delle parti ed anche contro la loro volontà – la sua scelta deve intendersi quale espressione di una valutazione di opportunità insindacabile, fermo il limite del rispetto del principio del contraddittorio (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 824 del 2009 cit.).

In ogni caso il T.a.r., come meglio si vedrà in prosieguo, ha correttamente apprezzato la consistenza dei motivi di ricorso alla stregua delle risultanze processuali.

9. Può scendersi ora all’esame delle originarie censure articolate in prime cure.

9.1. Il primo motivo dell’originario ricorso proposto davanti al T.a.r. (pagine 12 – 16), è affidato alla violazione dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 ed all’eccesso di potere per sviamento; si sostiene che il comune avrebbe fondato il provvedimento negativo su ragioni diverse da quelle poste a base della precedente delibera n. 86 del 2006 (da valere come preavviso di rigetto) in ciò frustrando la ratio della norma e manifestando il malcelato intento di rifiutare ad ogni costo l’approvazione del p.d.l.

9.1.2. Il motivo è inammissibile.

9.1.3. Come esattamente rilevato dal T.a.r. (e come emerge dal confronto documentale delle due delibere), il diniego definitivo è sostenuto dal medesimo nucleo di ragioni racchiuso nel preavviso di rigetto (segnatamente la mancata elaborazione del p.d.l. di concerto con la Soprintendenza).

E’ irrilevante, pertanto, che nella delibera n. 54 del 2007 il comune abbia inserito altre ragioni ostative al rilascio dell’approvazione del p.d.l.

Sul punto la sezione non intende discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale in base al quale se il provvedimento impugnato risulti sorretto da più ragioni giustificatrici tra loro autonome, logicamente indipendenti e non contraddittorie, il giudice, ove ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono articolati nel gravame, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze (cfr. fra le tante, Cons. St., sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3609; sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3020).

Tali considerazioni vanno estese alle analoghe censure sviluppate nella seconda parte del terzo motivo (da pagina 22 a pagina 24).

9.2. Con il secondo motivo (pagine 16 – 17), si deduce la violazione dell’art. 31 del regolamento edilizio comunale nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria; sostiene la società che il comune non avrebbe acquisito il parere della commissione edilizia prima di negare l’approvazione del p.d.l.

9.2.1. La censura è infondata.

9.2.3. Risulta per tabulas che la commissione edilizia, investita della trattazione dell’affare, ha reso il proprio avviso evidenziando la mancanza del concerto della Soprintendenza sul progetto per cui è causa (cfr. allegato n. 1 al verbale della seduta della commissione in data 29 maggio 2007).

9.3. Con il terzo motivo (pagine 17 – 24), la società lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 20, l.r. n. 11 del 2004, dell’art. 31, punto 20, delle n.t.a. del p.r.g. anche in relazione all’art. 26, co. 5, lett. b) delle n.t.a. del piano ambientale, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e per erroneità dei presupposti.

La società sostiene che:

a) il comune, in violazione dell’art. 20, co.1, l.r. n. 11 cit. che consentirebbe la restituzione del piano attuativo ad iniziativa privata solo per contrasto con norme di legge o con gli strumenti urbanistici vigenti, ha omesso di indicare quali siano le norme di legge violate non potendosi ritenere esistente un contrasto con lo strumento urbanistico vigente;

b) il comune ha errato nell’interpretazione dell’art. 31 punto 20 delle n.t.a. che avrebbe dovuto condurre in armonia coi principi costituzionali e la vigente legislazione statale e regionale in materia di rapporti fra tutela del paesaggio, dell’ambiente e pianificazione urbanistica, senza operare stravolgimenti del corretto iter procedimentale;

c) il comune ha intrapreso una manovra ostruzionistica prolungatasi nel tempo e culminata con l’impugnato provvedimento di diniego;

d) il contrasto del p.d.l. con l’art. 26, co. 5, lett. b) delle n.t.a. del piano ambientale sarebbe stato dedotto per la prima volta in sede di diniego definitivo in violazione dell’art. 10 bis, l. n. 241 del 1990; in ogni caso il piano ambientale, letto in armonia con il quadro delle norme e dei principi di riferimento, non impone la redazione del p.d.l. in accordo con la Soprintendenza.

9.3.1. Il motivo è infondato.

9.3.2. E’ da premettere, in fatto, che non vi è alcuna prova che il comune (e la Soprintendenza) abbiano assunto nei confronti della società un atteggiamento ostruzionistico, dilatorio o, peggio, vessatorio; risulta, al contrario, che il comune si è prodigato per indire una conferenza di servizi avvisando lealmente la società che sarebbe stata inutile in mancanza di un preventivo accordo progettuale con l’autorità statale.

9.3.2.1. Il diniego di lottizzazione si fonda sulla mancanza dell’accordo preventivo progettuale con la Soprintendenza; tale accordo è richiesto espressamente dall’art. 31 punto 20 cit.; la chiarezza del tenore letterale della clausola impedisce di ricercarne letture "ortopediche".

A sua volta l’art. 31 cit. è conforme all’art. 26, co. 5, lett. b) del piano ambientale dei Colli Euganei.

L’esegesi alternativa di tale disposizione offerta dall’appellante, oltre ad infrangersi contro il chiaro tenore letterale della medesima, è in contrasto:

a) con la sua ratio, che è quella di tutelare un sito paesaggistico straordinario a livello mondiale garantendo la partecipazione procedimentale anticipata dell’autorità istituzionalmente preposta alla gestione del vincolo;

b) con la gerarchia dei valori (di rango costituzionale) in conflitto, contemplati dagli artt. 9 e 117, co. 2, lett. s) Cost., da un lato, e 41 e 42 Cost. dall’altro (cfr. sul punto e da ultimo Cons. St., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3770);

c) con il sistema di principi che reggono la materia del governo del territorio quale risulta dalla ormai consolidata giurisprudenza costituzionale (cfr. da ultimo 29 ottobre 2009, n. 272; 23 dicembre 2008, n. 437);

d) con la assenza di norme di legge che vietino alle autorità amministrative preposte alla tutela di valori primari (nella specie la Soprintendenza), di intervenire, a monte, nella fase della elaborazione progettuale di insediamenti potenzialmente devastanti per l’ambiente ed il paesaggio.

Per concludere sul punto è sufficiente evidenziare che nell’ordinamento di settore, sotto il profilo diacronico, i piani paesistici hanno assunto nel tempo una portata territoriale e qualitativa sempre più ampia, affidandosi ad essi il compito di dettare una specifica normativa d’uso e di valorizzazione ambientale. Tale processo è stato portato a compimento nella sua massima estensione con il d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – codice dei beni culturali e del paesaggio – attraverso il quale la tutela del paesaggio ha assunto una portata generale e comunque una decisiva prevalenza di valore rispetto alla pianificazione urbanistica, sull’intero territorio, venendo quindi a disciplinare anche immobili non soggetti a vincolo paesaggistico (come verificatosi nel caso di specie); è stato delineato un evidente recupero di funzioni e poteri da parte dello Stato in materia di paesaggio anche in osservanza degli impegni assunti con la Convenzione europea del paesaggio (conclusa a Firenze il 20 ottobre 2000 ed entrata in vigore in Italia nel settembre 2006). All’interno di questo quadro si collocano le previsioni normative che stabiliscono che i piani paesaggistici dettino misure di coordinamento con gli strumenti di pianificazione territoriale di settore, nonché con gli strumenti regionali e territoriali per lo sviluppo economico (art. 145 del codice); è coerente con tale impostazione la previsione del piano ambientale che imponga agli strumenti urbanistici sottostanti di prevedere un intervento concertativo della Soprintendenza nella fase della progettazione di un piano attuativo di iniziativa privata.

Alla luce di quanto sopra esposto emerge la piena conformità dell’art. 31 punto 20 cit. all’art. 26, co. 5, lett. b) del piano ambientale e di quest’ultimo alla disciplina introdotta dal codice dei ben culturali.

9.4. Con il quarto ed ultimo motivo (pagine 24 – 26), la società deduce l’omessa disapplicazione dell’art. 31 punto 20 delle n.t.a. per violazione del codice dei beni culturali, delle l. n. 1150 del 1942, delle ll.rr. nn. 63 del 1994 e 11 del 2004; si deduce il contrasto dell’art. 31 cit. con gli artt. 146 e 159 del codice dei beni culturali sotto il profilo che:

a) il micro sistema di settore non contempla la possibilità che uno strumento urbanistico ad iniziativa privata sia formato in accordo preventivo con la Soprintendenza;

b) si sarebbe realizzata una inversione del procedimento disegnato dalle su menzionate norme che impongono all’amministrazione procedente di chiedere il nulla osta alla Soprintendenza.

9.4.1. Il motivo è in parte inammissibile ed in parte infondato e và respinto nella sua globalità.

9.4.2. Relativamente all’individuazione del contenuto dell’art. 31, punto 20 delle n.t.a., alla sua conformità all’art. 26, co. 5, lett. b) delle n.t.a. del piano ambientale ed ai principi in materia di pianificazione del territorio si rinvia a quanto illustrato nel precedente punto 9.3.

Per quanto concerne la richiesta disapplicazione del p.r.g. (poi estesa in appello alla presupposta norma del piano ambientale – cfr. pagina 17 dell’atto di gravame e pagine 9 e ss. della comparsa conclusionale), la sezione ne rileva la manifesta inammissibilità in quanto entrambi gli strumenti pianificatori in questione non hanno natura regolamentare, il che esclude la possibilità, per l’amministrazione ed il giudice, di disapplicare la relativa disciplina non potendosi configurare un conflitto apparente di norme giuridiche risolvibile con gli strumenti esegetici divisati dalle disposizioni preliminari al c.c. fra cui il criterio gerarchico (cfr. in termini Cons. St., sez. IV, 6 maggio 2010, n. 2629).

Per completezza la sezione evidenzia che il piano ambientale non è stato neppure impugnato in primo grado.

10. La reiezione completa di tutti i motivi di ricorso conduce al rigetto della domanda risarcitoria.

11. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

– condanna l’appellante a rifondere in favore del comune di Battaglia Terme le spese, gli onorari e le competenze del presente grado di giudizio che liquida nella misura complessiva di euro 4.000 (quattromila/00), oltre accessori come per legge (spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. L’impugnata sentenza – Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – Brescia – Sezione I, n. 1161 del 7 dicembre 2007 – per quanto di interesse ai fini del presente giudizio:

a) ha respinto, con dovizia di argomenti, tutte le censure proposte dalla Lagocastello Immobiliare s.r.l. (in prosieguo la società), nei confronti dell’ordinanza comunale n. 187 del 2005 recante l’ordine di sospensione dei lavori per la realizzazione delle opere necessarie ad attuare un vasto piano di lottizzazione, fondato anche sulla mancanza della positiva verifica di fattibilità ai fini della valutazione di impatto ambientale ex art. 1, co. 6, d.P.R. 12 aprile 1996;

b) per la medesima ragione ha respinto le censure proposte nei confronti del successivo diniego di permesso di costruire alcuni edifici previsti dal piano attuativo (n. 21483 in data 31 luglio 2006);

c) ha accolto unicamente le doglianze mosse nei confronti del decreto regionale n. 2749 del 13 marzo 2006 che, a conclusione della procedura di verifica preliminare prevista dall’art. 1, co. 6, d.P.R. 12 aprile 1996 cit., cui si era assoggettata la società nelle more del giudizio, ha ritenuto che il programma costruttivo proposto da quest’ultima dovesse essere sottoposto alla procedura di valutazione di impatto ambientale (v.i.a.); è stato censurato l’operato dell’Amministrazione regionale laddove, a fronte di asserite carenze nella documentazione presentata, ha ritenuto non già di domandare chiarimenti al privato istante, ma puramente e semplicemente di assoggettare il progetto a v.i.a., con ciò violando i principi di partecipazione al procedimento e di leale cooperazione fra P.A. e amministrati nonché quello di economicità.

2. La regione Lombardia ha impugnato la su menzionata sentenza del T.a.r. deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:

a) insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza, laddove non ha considerato la congruità e correttezza della determinazione siccome espressamente riferita alla necessarietà della sottoposizione a v.i.a. in ragione delle dimensioni dell’intervento (oltre 10 ettari, situati in area urbana);

b) insufficiente motivazione della sentenza sotto altro profilo, essendo indicati nel provvedimento regionale i profili di criticità rilevati che avrebbero orientato per un approfondimento mediante v.i.a.;

c) omessa motivazione su questione di diritto rilevante: non è stato considerato il termine perentorio di sessanta giorni imposto per la pronuncia sulla richiesta avanzata dalla società, ex art. 10 d.P.R. 12 aprile 1996 cit., e la finalità della determinazione, avuto riguardo alla insufficienza degli elementi per escludere la v.i.a.;

d) erronea interpretazione dell’art. 10 cit., tenuto conto della natura altamente discrezionale del giudizio di assoggettamento o meno di un progetto a v.i.a.

3. Si è costituita in giudizio la società che ha dedotto l’inammissibilità, per assoluta genericità, e l’infondatezza dell’appello principale; con riferimento esclusivo al capo 14 della sentenza, ha proposto appello incidentale; sostiene che il T.a.r. muovendo dal concetto di "area urbana" e richiamando le conclusioni dell’esperto di parte architetto Pigozzi (enunciate al punto 13 dell’impugnata sentenza) – secondo cui l’insediamento n. 1 (centro storico di Mantova) e quello contrassegnato dal numero 3 (comprendente il sito della Lagocastello e gli abitati di Frassino, Lunetta, Virgiliana e il complesso industriale del petrolchimico), costituirebbero aree urbane distinte in ragione della interruzione rappresentata dal corso del Mincio, sì da configurare l’intervento di cui trattasi quale progetto di sviluppo in espansione di area esistente – perviene all’opposta conclusione per la quale il centro storico di Mantova e i quartieri circostanti costituirebbero ormai un tutto unitario avuto riguardo al fatto che gli insediamenti 1 e 3, sono uniti fra loro da due ponti sul Mincio, che fungono da collegamento agevolmente praticabile, con esclusione della pretesa "interruzione" prospettata dal detto esperto di parte; da qui la necessità di considerare l’intervento della società Lagocastello come progetto di sviluppo all’interno di area urbana, soggetto quindi a verifica di v.i.a. ai sensi dell’allegato B richiamato dall’art. 1, co. 6, del citato d.P.R. del 1996.

L’impugnativa incidentale è sorretta dal seguente complesso motivo: eccesso di potere per motivazione insufficiente e contraddittorietà; erroneità dei presupposti; si afferma l’erroneità della sentenza laddove classifica l’area in questione come urbana consolidata sulla base del rilievo che essa sarebbe completa giacché edificata in modo compatto e continuativo; sull’area considerata, di 350.000 mq., non vi sarebbe invero traccia di alcun manufatto (nonché di infrastrutture, opere di urbanizzazione, reti di comunicazione) e di alcuna presenza umana; inoltre, si assume che l’area ricade in zona C ovvero zona di completamento espansivo (nella definizione normativa ex d.P.R. n. 1444 del 1968, area urbana nuova ovvero area priva di edificazione).

4. Il comune di Mantova – costituitosi in giudizio a sostegno della posizione regionale – assume che l’intervento edilizio proposto dalla società concerne l’estensione di una urbanizzazione preesistente, prevedendo in particolare lo sfruttamento di un’area inserita e circondata da un ambito già urbanizzato; sì che correttamente la sentenza del primo giudice avrebbe rilevato la continuità tra gli insediamenti edilizi preesistenti e quello che Lagocastello vorrebbe realizzare; ne consegue, l’assoggettabilità a v.i.a. del progetto di cui trattasi, oltre che in applicazione del d.P.R. 12 aprile 1996, anche della normativa comunitaria (allegato H, n. 10, lett. B) della direttiva n. 85/337), che richiede obbligatoriamente la verifica di v.i.a. per tutti i progetti di riassetto urbano che abbiano caratteristiche dimensionali superiori a 10 ettari, principio, questo, ulteriormente ribadito dal combinato disposto dell’art. 6, co. 6, e Allegato IV (punto 7b) d.lgs. n. 4 del 2008 (che ciò prevede anche per quelle opere che possono avere impatti significativi sull’ambiente e sul patrimonio culturale).

5. Con decisione istruttoria n. 1015 del 17 febbraio 2009 la sezione ha disposto una verificazione affidata al preside della facoltà di Architettura del Politecnico di Milano.

6. Con decisione di questa sezione n. 4710 del 2009 è stato nominato un nuovo verificatore in persona del provveditore interregionale per la Toscana e l’Umbria.

7. La relazione di verificazione è stata depositata in segreteria in data 1 febbraio 2010.

8. Il comune di Mantova, con memoria depositata in data 21 maggio 2010, ha chiesto, per una pluralità di ragioni, la rinnovazione della verificazione.

Si è opposta la difesa della società Lagocastello.

La causa è passata in decisione all’udienza pubblica dell’8 giugno 2010.

9. Può prescindersi dall’esame delle doglianze mosse dal comune di Mantova nei confonti dell’attività svolta dal verificatore, e della conseguente richiesta di sostituzione dello stesso, in considerazione della completa infondatezza dei residui motivi di primo grado sottoposti all’attenzione di questa sezione a seguito della proposizione dell’appello principale ed incidentale.

10. La questione centrale oggetto del presente giudizio si riduce nello stabilire se, alla stregua della disciplina rilevante nella specie – che distingue tra progetto di sviluppo situato "all’interno di aree urbane esistenti", soggetto a verifica di v.i.a. sol che superi i 10 ettari di estensione, e progetto di sviluppo relativo ad "aree urbane nuove o in estensione", soggetto a verifica di v.i.a. nel solo caso in cui superi i 40 ettari – il progetto di lottizzazione in esame sia stato correttamente portato al vaglio della regione Lombardia per essere sottoposto alla verifica preliminare ex art. 1, co. 6, d.P.R. 12 aprile 1996 cit.

E’ incontroverso tra le parti (risultando anche dalla documentazione tecnica versata in atti), che il progetto in questione supera i 10 ettari ma è inferiore ai 40, ne consegue che l’assoggettamento alla procedura in parola dipende dalla appartenenza alla prima o alla seconda categoria.

Conviene, a questo punto, illustrare brevemente le norme ed i principi che governano l’istituto della v.i.a., onde rilevarne ratio applicativa e contenuto; tanto allo scopo di stabilire se i paramentri di giudizio invocati dalla società, e fatti propri sostanzialmente dalla verificazione, siano conformi al micro ordinamento di settore.

10.1. Circa l’esatta individuazione della natura del potere e l’ampia latitudine della discrezionalità esercitata dall’amministrazione in sede di v.i.a., in quanto istituto finalizzato alla tutela preventiva dell’ambiente inteso in senso ampio, la sezione non intende deflettere dagli approdi cui è pervenuta la giurisprudenza costituzionale ed amministrativa che fa emergere la natura sostanzialmente insindacabile delle scelte effettuate, giustificandola alla luce del valore primario ed assoluto riconosciuto dalla Costituzione al paesaggio ed all’ambiente (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3770; Corte cost., 7 novembre 2007, n. 367).

La ponderazione degli interessi privati, unitamente ed in coerenza con gli interessi pubblici connessi con la tutela paesaggistica ed ambientale, non deve essere giustificata neppure allo scopo di dimostrare che il sacrificio imposto al privato (per altro di natura essenzialmente procedimentale nel caso di ammissione a v.i.a. all’esito della verifica di assoggettabilità perché il bene della vita finale non è pregiudicato), sia stato contenuto nel minimo possibile, perché tale giudizio si colloca all’interno della disciplina costituzionale del paesaggio (art. 9 Cost.) che erige il valore esteticoculturale a valore primario dell’ordinamento.

Da queste premesse si sono tratti i seguenti corollari:

a) la tutela del paesaggio non è riducibile a quella dell’urbanistica, né può essere considerato vizio della funzione preposta alla tutela del paesaggio il mancato accertamento dell’esistenza, nel territorio oggetto dell’intervento paesaggistico, di eventuali prescrizioni urbanistiche che, rispondendo ad esigenze diverse, in ogni caso non si inquadrano in una considerazione globale del territorio sotto il profilo dell’attuazione del primario valore paesaggistico;

b) l’avvenuta edificazione di un’area immobiliare o le sue condizioni di degrado non costituiscono ragione sufficiente per recedere dall’intento di proteggere i valori estetici o culturali ad essa legati, poiché l’imposizione del vincolo costituisce il presupposto per l’imposizione al proprietario delle cautele e delle opere necessarie alla conservazione del bene e per la cessazione degli usi incompatibili con la conservazione dell’integrità dello stesso;

c) l’ambiente rileva non solo come paesaggio ma anche come assetto del territorio, comprensivo financo degli aspetti scientifico – naturalistici (come quelli relativi alla protezione di una particolare flora e fauna), pur non afferenti specificamente ai profili estetici della zona.

Viene in luce il confluire ineluttabile, nella materia del governo del territorio, delle esigenze di salvaguardia di valori costituzionali assoluti e non comprimibili quali il paesaggio, l’ambiente ed i beni culturali; di questa caratteristica vi è traccia nel più recente dibattito sulla evoluzione della stessa scienza urbanistica, di cui si coglie l’eco nella giurisprudenza che riconosce, nel presupposto della necessità di non consentire la totale consumazione del suolo nazionale, la possibilità che gli strumenti urbanistici non siano sostenuti dalle tradizionali linee guida di espansione demografica o edilizia ma, al contrario, da linee guida esclusivamente rivolte al recupero ed alla razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente (cfr. Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1461).

Questo spiega, ed al contempo giustifica, sul piano costituzionale, la valenza di principio fondamentale insita nella disciplina sulla v.i.a.: essa è preordinata alla salvaguardia dell’habitat nel quale l’uomo vive che assurge a valore primario ed assoluto in quanto espressivo della personalità umana (cfr. Cons. St., sez. VI, 18 marzo 2008, n. 1109), attribuendo ad ogni singolo un autentico diritto fondamentale, di derivazione comunitaria (direttiva 85/337 cit.), che obbliga l’amministrazione a giustificare, quantomeno ex post ed a richiesta dell’interessato, le ragioni del rifiuto di sottoporre un progetto a v.i.a. all’esito di verifica preliminare (cfr. Corte giust. 30 aprile 2009, c75/08, Mellor).

E’ stato chiarito che nel rendere il giudizio di valutazione di impatto ambientale (ed a maggior ragione nell’effettuare la verifica preliminare), l’amministrazione esercita una amplissima discrezionalità tecnica sebbene censurabile sia per macroscopici vizi logici, sia per errore di fatto, sia per travisamento dei presupposti (cfr. Trib. Sup. acque pubbliche, 11 marzo 2009, n. 35; Cons. St., sez. VI, 19 febbraio 2008, n. 561; sez. VI, 30 gennaio 2004, n. 316); essa non deve limitarsi, a mente della direttiva 85/337 cit., ad apprezzare solo i profili di ubicazione e dimensione del progetto, ma ha l’obbligo di accertarne la natura sostanziale (cfr. da ultimo Corte giust., 25 luglio 2008, c142/07).

Il problema del punto di equilibrio tra realizzazione di infrastrutture e tutela dell’ambiente e del paesaggio e, dunque, del concreto atteggiarsi del principio dello sviluppo sostenibile (ora codificato dall’art. 3 quater, d.leg. 152/06), meglio si chiarisce anche in relazione alla valutazione dell’utilizzazione economica delle aree protette; per cui non dovrebbe parlarsi di sviluppo sostenibile ossia di sfruttamento economico dell’ecosistema compatibile con esigenza di protezione, ma, con prospettiva rovesciata, di protezione sostenibile, intendendosi con tale terminologia evocare i vantaggi economici che la protezione in sé assicura senza compromissione di equilibri economici essenziali per la collettività, ed ammettere il coordinamento fra interesse alla protezione integrale ed altri interessi solo negli stretti limiti in cui l’utilizzazione del territorio non alteri in modo significativo il complesso dei beni compresi nell’area protetta; si deve ammettere l’alterazione dei valori ambientali solo in quanto non vi siano alternative possibili da individuarsi proprio grazie alla procedura di v.i.a. (Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2004, n. 7472).

Detto altrimenti, alla stregua della disciplina comunitaria e nazionale (ed eventualmente regionale), la v.i.a. non può essere intesa come limitata alla verifica della astratta compatibilità ambientale dell’opera ma si sostanzia in una analisi comparata tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio economica, tenuto conto delle alternative praticabili e dei riflessi della stessa "opzione zero"; la natura schiettamente discrezionale della decisione finale (e della preliminare verifica di assoggettabilità), sul versante tecnico ed anche amministrativo, rende allora fisiologico ed obbediente alla ratio su evidenziata che si pervenga ad una soluzione negativa ove l’intervento proposto cagioni un sacrificio ambientale superiore a quello necessario per il soddisfacimento dell’interesse diverso sotteso all’iniziativa; da qui la possibilità di bocciare progetti che arrechino vulnus non giustificato da esigenze produttive, ma suscettibile di venir meno, per il tramite di soluzioni meno impattanti in conformità al criterio dello sviluppo sostenibile e alla logica della proporzionalità tra consumazione delle risorse naturali e benefici per la collettività che deve governare il bilanciamento di istanze antagoniste (cfr. Cons. St., sez. VI, 22 febbraio 2007, n. 933).

In questa direzione la giurisprudenza comunitaria conferisce alla procedura di v.i.a., nel quadro dei mezzi e modelli positivi preordinati alla tutela dell’ambiente un ruolo strategico valorizzando le disposizioni della direttiva 85/337 cit. che evidenziano come la politica comunitaria dell’ambiente consista, ante omnia, nell’evitare fin dall’inizio inquinamenti ed altre perturbazioni, anziché combatterne successivamente gli effetti: conformemente ai principi "costituzionali" dei trattati, scopo dell’U.E. è la tutela preventiva dell’ambiente (cfr. Corte giust., sez. V, 21 settembre 1999, c392/96; sez. VI, 16 settembre 1999, c435/97).

10.2. Tanto premesso, la sezione osserva che gli elementi documentali versati in atti (incluso per certi aspetti l’accertamento operato in sede di verificazione), consentono di definire con precisione le caratteristiche dell’area considerata ai fini della v.i.a., e cioè se essa possa connotarsi come area urbana edificata in modo compatto e continuo (id est, area urbana consolidata), ovvero come area di sviluppo in espansione, avuto altresì riguardo alla incidenza della "interruzione" rappresentata dal corso del Mincio; purché sia chiaro che il giudizio in questione non deve essere sviluppato secondo i parametri propri della scienza urbanistica ovvero della disciplina della circolazione dei veicoli.

Erroneamente la verificazione ha utilizzato proprio questi elementi di giudizio per considerare l’area in questione avulsa da un contesto urbano più ampio.

In particolare è eccentrico, rispetto al quadro delle norme e dei principi che si è dianzi sintetizzato, valorizzare la nozione di "centro abitato" contemplata dal codice della strada (artt. 3 e 4). La giurisprudenza è univoca nel segnalarne la diversa connotazione giuridica rispetto all’analogo concetto previsto dalla disciplina urbanistica (art. 41quinquies, l. n. 1150 del 1942); a fortiori queste conclusioni valgono per la procedura di v.i.a. atteso che scopo essenziale della normativa stradale è quello di assicurare la sicurezza della circolazione mediante prescrizioni tecniche e norme di comportamento (cfr. da ultimo Cons. St., sez. II, 11 marzo 2009; sez. IV, 5 aprile 2005, n. 1560).

Al contrario l’area in questione, pur non essendo gravata da vincoli ambientali o paesaggistici e non ricadendo in area naturale protetta (tanto è vero che il Parco del Mincio nella sostanza non si opposto all’intervento per quanto di sua competenza):

a) è prospiciente al centro storico (e segnatamente al palazzo ducale), da cui dista poche centinaia di metri;

b) si affaccia sul fiume Mincio;

c) si pone come intercapedine fra il centro storico ed altri agglomerati urbani ed industriali (meglio descritti in precedenza).

Non appare pertanto abnorme o manifestamente illogica o sviata la decisione del comune di negare i permessi edilizi, mancando la verifica di compatibilità, sulla scorta di quanto previsto dal più volte menzionato art. 1, co. 6, se rettamente interpretato l’Allegato tecnico B; il carattere consolidato dell’area è tale se riguardato sotto il profilo che conserva ancora tratti di autonoma valenza ambientale, storica, paesaggistica; pur trattandosi di area racchiusa in zone di territorio che la rendono, ai fini della disciplina dettata in materia di v.i.a., una sorta di "ponte" fra il centro storico – ubicato oltre il fiume, e gli altri agglomerati ubicati alle sue spalle.

E’ dunque irrilevante che la destinazione urbanistica dell’area – zona C – preveda l’espansione residenziale, ovvero che non siano presenti sul suolo opere di urbanizzazione primaria o secondaria.

11. Può scendersi ora all’esame dell’appello principale articolato dalla regione Lombardia.

11.1. Preliminarmente deve essere esaminata e disattesa l’eccezione, sollevata dalla difesa della società, di inammissibilità del gravame per genericità; l’eccezione, come emerge dalla precedente ricostruzione dello svolgimento del processo, è palesemente infondata risultando per tabulas l’analiticità dei motivi di gravame.

11.2. La tesi posta a base della statuizione di annullamento non è accoglibile sia in fatto che in diritto.

Richiamati la ratio ed il contenuto della disciplina in materia di v.i.a. ed il carattere latamente discrezionale del potere esercitabile dall’amministrazione (specie nella fase preliminare della verifica di compatibilità), non appare utilmente invocabile il principio generale di leale collaborazione sotteso alla l. n. 241 del 1990, nonché al precetto specifico sancito dall’art. 6, lett. b) – che obbliga l’amministrazione, nell’ipotesi di documentazione incompleta od erronea presentata in relazione ad una domanda di atto amministrativo, ad invitare l’interessato a provvedere alla sua regolarizzazione -; il dovere di leale collaborazione incontra alcuni limiti, fra cui quello (rinvenibile nel caso di specie), che impone all’amministrazione di osservare i tempi procedimentali previsti dalla legge (cfr. Cons. St., sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6684; sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4534); in tal senso è eloquente la disposizione sancita dall’art. 10, co. 2, d.P.R. del 1996 nella parte in cui fa discendere l’esenzione dalla v.i.a. dal silenzio dell’amministrazione protratto per oltre sessanta giorni dall’inoltro della richiesta di verifica. In proposito non appare utilmente invocabile l’indirizzo di questo Consiglio (cfr. Cons. St., 28 settembre 2001, n. 5169) che ritiene disapplicabile, per contrasto con lo spirito della direttiva 85/3337/Cee, l’art. 10, co. 2, d.P.R. 12 aprile 1996 nella parte in cui prevede il meccanismo del silenzio assenso; infatti, a fronte della formale vigenza della disposizione, in caso di mancato rispetto del termine di sessanta giorni, l’amministrazione si esporrebbe al rischio del contenzioso e ad una situazione di incertezza incompatibile con il quadro dei principi e dei valori comunitari e costituzionali dianzi illustrati.

Già sul piano astratto, pertanto, deve escludersi che la regione avesse l’obbligo di richiedere l’integrazione della documentazione al privato.

Le censure sono altresì infondate in fatto, sulla scorta di quanto emerge dalla documentazione versata in atti, perché non risulta la lamentata carenza di istruttoria e di motivazione: nonostante l’incompletezza dei chiarimenti forniti dalla società ed in presenza di una puntuale disamina, da parte degli organi tecnici regionali, degli elementi divisati dall’Allegato D, punti 1 e 2, la decisione di ammettere il contestato progetto a v.i.a. appare immune dai dedotti vizi di legittimità.

12. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni l’appello principale della regione deve essere accolto, mentre quello incidentale della società deve essere respinto.

Nella complessità delle questioni trattate e nel peculiare andamento del giudizio la sezione ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra tutte le parti le spese di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– accoglie l’appello principale della regione Lombardia, respinge l’appello incidentale della società Lagocastello Immobiliare e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge in toto il ricorso di primo grado ed i connessi motivi aggiunti;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il colonnello dell’Arma dei carabinieri G.T. (all’epoca dei fatti per cui è causa tenente colonnello), ha proposto appello avverso la sentenza del T.a.r. del Lazio, sez. I bis, n. 5990 del 4 luglio 2007, che ha respinto tutte le censure di violazione di legge e di eccesso di potere in senso relativo avverso la mancata iscrizione nel quadro di avanzamento al grado di colonnello per l’anno 2001, essendosi classificato al 63° posto su 143 ufficiali in valutazione, con punto di merito 27,28 a fronte di un numero massimo di promuovibili pari a 30; il ricorrente ha contestato in particolare la posizione dei parigrado G. B. (30° con punto 27,60), A. B. (14° con punto 27,76) e A. C. (6° con punto 27,84).

1.1. Per completezza, si evidenzia fin da ora che con sentenza del medesimo T.a.r. del Lazio n. 5873 del 3 luglio 2003 erano state respinte le analoghe doglianze proposte dal colonnello T. nei confronti della mancata iscrizione nel medesimo quadro di avanzamento; questa Sezione, con decisione n. 7398 del 28 dicembre 2005, ha annullato con rinvio, per difettosa integrazione del contraddittorio, la su menzionata sentenza del T.a.r. non mancando di precisare che quest’ultima aveva "…affrontato e risolto tutte le questioni facendo nella sostanza applicazione dei principi formulati in materia da questa sezione (cfr. da ultimo sezione sez. IV, 24 luglio 2003 n. 4236 in tema di legittimità della promozione di ufficiale scrutinato in prima valutazione; sez. IV, 5 aprile 2005 n. 1516 in tema di configurabilità del c.d. scavalcamento illegittimo; sez. IV, 3 maggio 2005 n. 2120 in tema di autonomia del nuovo requisito dell’attitudine alle funzioni del grado superiore)…. " (pagina 3).

2. Si è costituito il Ministero della difesa deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

3. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica dell’8 giugno 2010.

4. L’appello è infondato e deve essere respinto.

In limine la sezione rileva:

a) che il gravame è stato notificato solo agli ufficiali B., B. e C.; attesa la palese infondatezza del ricorso può prescindersi dall’ordine di integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i restanti parigrado iscritti nel contestato quadro di avanzamento;

b) che l’appello è affidato ad un unico complesso motivo (pagine 3 – 4) – che successivamente si dipana in una serie di censure rivolte sia alla mancata iscrizione in quadro che alle statuizioni dell’impugnata sentenza – del seguente testuale tenore: motivazione disancorata dalla realtà documentale e comunque apodittica, eccesso di potere per disparità di trattamento, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta, violazione di legge (artt. 23 e 26, l. n. 1137 del 1955 nonché del d.m. n. 571 del 1993 – d.lg.s nn. 490 del 1997, 216 del 2000, 297 e 298 del 2001).

4.1. Con una prima serie di doglianze (pagine 4 – 7), si contesta la latitudine del potere dell’amministrazione in materia di avanzamento a scelta dei militari, il perimetro del sindacato esercitato dal giudice amministrativo, la diversità del metro di giudizio impiegato dalla commissione superiore di avanzamento (concessivo per i promossi e restrittivo per il ricorrente), l’erroneità della valutazione del T.a.r. nella parte in cui ha sminuito l’importanza dei titoli del ricorrente.

4.2. Con una seconda serie di doglianze l’appellante ha contestato analiticamente:

a) l’entità dei punteggi attribuiti agli ufficiali relativamente alle qualità fisiche, morali e di carattere nonché taluni errori di fatto che avrebbero influenzato negativamente, in parte qua, il giudizio dei componenti della commissione (pagine 7 – 13);

b) l’entità dei punteggi attribuiti in relazione alle qualità professionali (pagine 13 – 21);

c) l’entità dei punteggi attribuiti per le qualità intellettuali e di cultura (pagine 21 – 24);

d) l’entità dei punteggi attribuiti per l’attitudine al comando anche in relazione alla tendenza di carriera (pagine 24 – 28).

5. I mezzi di gravame sono tutti inammissibili ed infondati e devono essere respinti nella loro globalità.

6. L’art. 26, l. n. 1137 del 1955 prescrive che la valutazione per l’avanzamento a scelta degli ufficiali, debba essere effettuata sulla base dei seguenti elementi:

a) qualità morali, di carattere e fisiche;

b) benemerenze di guerra, comportamento in guerra e qualità professionali dimostrate durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con particolare riguardo all’esercizio del comando o delle attribuzioni specifiche, qualora richiesti dalla presente legge ai fini dell’avanzamento, al servizio prestato presso reparti o in imbarco;

c) doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami esperimenti;

d) attitudine ad assumere incarichi nel grado superiore, con specifico riferimento ai settori di impiego di particolare interesse per l’amministrazione.

L’art. 45 della legge 19 maggio 1986 n. 224, ha sancito, successivamente, che il Ministero della difesa, stabilisca le modalità applicative dell’art. 26 legge n. 1137 del 1955, "prevedendo criteri che evidenzino le motivazioni poste a base delle valutazioni" (è seguito il d.m. n. 571 del 1993 regolarmente applicato nella odierna fattispecie).

Il sistema della promozione a scelta, è caratterizzato non dalla comparazione fra gli scrutinandi ma da una valutazione in assoluto per ciascuno di essi, talché l’iscrizione nel quadro di avanzamento è determinata dalla posizione conseguita da ciascuno nella graduatoria, sulla base del punteggio attribuitogli.

Tale sistema non può considerarsi in contrasto con i parametri costituzionali volti ad assicurare l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione amministrativa; né può ritenersi che la norma abbia inteso sottrarre al sindacato giurisdizionale i procedimenti relativi ai giudizi di avanzamento degli ufficiali, esercitabile nei limiti in cui questo sia reso possibile dal tipo di disciplina sostanziale che li governa. Detta disciplina, pur dovendo essere il giudizio espresso in assoluto e non comparativamente, non esclude totalmente il sindacato giurisdizionale sui risultati della valutazione, ma lo consente, sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso relativo, nei limiti in cui esso sia possibile in base al raffronto a posteriori, fra loro, dei punteggi attribuiti a ciascuno, in riferimento agli elementi di giudizio (documentazione caratteristica) concretamente presi in considerazione (cfr. Corte Cost. 7 aprile 1988, n. 409; Cons. St., sez. IV, 18 dicembre 2006, n. 7610; 7 dicembre 2004, n. 8207).

In sede di avanzamento degli ufficiali (specie per i gradi più elevati come nel caso di specie), il giudizio operato dalla commissione superiore è la risultanza di una valutazione complessiva, nella quale assumono indivisibile rilievo gli elementi personali e di servizio emersi nei confronti dell’ufficiale, cosicché non è possibile scindere i singoli elementi per poi assumere che uno di essi, isolatamente considerato, sia sufficiente a sorreggere il giudizio complessivo; pertanto la conclusiva valutazione con la quale l’amministrazione ha dato peso e significato alla complessiva personalità e attività dell’interessato costituisce apprezzamento di merito non sindacabile in sede giurisdizionale.

La sezione osserva che l’apprezzamento dei titoli dei partecipanti (da effettuarsi nell’ambito di un giudizio complessivo e inscindibile), non ha specifica autonomia, potendo la mancanza di qualche titolo da parte di taluno degli scrutinandi essere controbilanciata, ai fini del giudizio globale, dal possesso dei titoli diversi valutati come equivalenti dalla Commissione superiore di avanzamento.

Dalle premesse teoriche sopra illustrate, discendono precise limitazioni al sindacato giurisdizionale esercitabile dal giudice amministrativo.

Come ribadito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, si deve negare al giudice amministrativo il potere di entrare nel merito delle valutazioni della commissione di avanzamento per gli ufficiali delle forze armate, dovendo il giudizio essere limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio; di talché è escluso ogni sindacato di merito sui giudizi di avanzamento degli ufficiali che sono soggetti al sindacato di legittimità entro limiti assai ristretti segnati dall’esigenza di rispettare la sottile, ma non di meno precisa linea che divide il giudizio di legittimità dalla valutazione squisitamente discrezionale demandata istituzionalmente alla commissione superiore di avanzamento (cfr. Cass., sez. un., 8 gennaio 1997, n. 91; Cons. St., sez. IV, 18 dicembre 2006, n. 7610; 7 dicembre 2004, n. 8207).

Con specifico riferimento ai giudizi espressi dalle commissioni superiori di avanzamento, sulla scorta dei propri specifici precedenti, la sezione osserva che è assai ampia la discrezionalità attribuita alla Commissione superiore, la quale è chiamata ad esprimersi su candidati che di solito sono ufficiali dotati di ottimi profili di carriera, e le cui qualità sono definibili solo attraverso sfumate analisi di merito implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive qualità degli scrutinandi, da effettuarsi attraverso un apprezzamento dei titoli e dei requisiti in via di astrazione e di sintesi, non condizionato dalla meccanica valutazione delle singole risultanze documentali.

Rimane escluso, quindi, che il giudice possa procedere all’esame comparativo degli ufficiali valutati in sede di redazione degli scrutini di avanzamento, o verificare la congruità del punteggio attribuito, in quanto la discrezionalità tecnica attribuita alla commissione è sindacabile solo in presenza di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione.

Sono, pertanto, apprezzabili solo quelle palesi aberrazioni in presenza delle quali il vizio della valutazione di merito trasmoda in eccesso di potere per la manifesta irrazionalità da cui traspare il cattivo esercizio del potere amministrativo, "….si da far ritenere che i punteggi siano frutto di elementari errori ovvero il risultato di criteri impropri, volti al raggiungimento di finalità estranee a quella della scelta dei soggetti più idonei alle funzioni del grado superiore da conferire "(in termini Cons. St., sez. IV, 18 dicembre 2006, n. 7610; 7 dicembre 2004, n. 8207).

Si badi, infine, che l’incoerenza della valutazione, la sua abnormità, in contrasto con i precedenti di carriera e la violazione delle regole di tendenziale uniformità del criterio di giudizio, debbono emergere dall’esame della documentazione con assoluta immediatezza (cfr. Cons. St., sez. IV, 18 dicembre 2006, n. 7610; 7 dicembre 2004, n. 8207).

6.1. Il vizio di eccesso di potere in senso relativo nella specie non è pertanto configurabile.

Cadono così, in puntuale applicazioni dei principi ora esposti, tutte le doglianze sviluppate nel ricorso di primo grado, respinte dal primo giudice e riproposte dall’appello in trattazione.

Deve infatti ribadirsi:

a) che il giudice amministrativo non può sostituirsi alla commissione di avanzamento nella valutazione della qualità dei singoli elementi presi in considerazione dall’art. 26 cit.;

b) che i titoli vantati da ciascun candidato, stante l’unicità del giudizio sotteso a ciascuna delle quattro categorie qualitative, sono perfettamente bilanciabili fra loro e conducono ad una valutazione inscindibile.

Pertanto sono inammissibili le censure fondate su una analisi puntuale delle presunte aporie motivazionali a sostegno dei punti assegnati per ciascuna delle lettere di cui all’art. 26 cit. o peggio, per ciascuna delle qualità prese in considerazioni dalle singole lettere.

6.2. In ordine al carattere meno lusinghiero delle aggettivazioni riservate dai componenti della commissione al ricorrente, la sezione non intende deflettere dai propri specifici e numerosi precedenti (cfr. ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 3 febbraio 2006, n. 485; 16 dicembre 2005, n. 7149 relativa ad avanzamento di ufficiale della G.d.f.).

L’art. 25, l. n. 1155 cit. prevede che la commissione, dopo essersi pronunciata sull’idoneità all’avanzamento del singolo ufficiale all’avanzamento a scelta, attribuisce a quelli dichiarati idonei un punto di merito sulla base del quale, successivamente, redige la relativa graduatoria.

Emerge che l’attribuzione del punto di merito, in cifra numerica, è frutto della valutazione collegiale della commissione.

L’art. 26 cit. prescrive che la valutazione per l’avanzamento a scelta degli ufficiali fino al grado di colonnello, debba essere effettuata sulla base degli elementi descritti dalla norma alle lettere a), b), c) e d).

Ogni componente assegna un punteggio da uno a trenta in relazione a ciascuno degli elementi di valutazione (considerati globalmente per la valutazione al grado di generale di divisione), di cui alle lettere precedenti, la somma dei punti assegnati è divisa per il numero dei votanti, calcolandosi così il quoziente al centesimo, che costituisce il punto di merito attribuito in concreto.

Tale disposizione sta semplicemente a significare che i componenti della commissione e la commissione nel suo complesso devono valutare gli elementi indicati alle lett. a), b), c) e d).

L’art. 45 della legge 19 maggio 1986 n. 224, ha stabilito, successivamente, che il ministero della Difesa, stabilisca le modalità applicative dell’art. 26 legge n. 1137 del 1955, " prevedendo criteri che evidenzino le motivazioni poste a base delle valutazioni ".

Ai sensi dell’art. 13, comma 4, del regolamento approvato con d.m. 2 novembre 1993, n. 571, in attuazione del su menzionato art. 45, la votazione per ciascun ufficiale – che culmina nell’attribuzione collegiale del punto di merito – è preceduta da un approfondito esame collegiale delle sue qualità e capacità, anche a seguito di relazione svolta da uno o più membri nominati dal Presidente.

Anche la norma regolamentare non fa che ribadire che il punto di merito è assegnato collegialmente e che nelle schede di valutazione redatte dai singoli componenti, secondo il modello allegato al d.m. in questione (specie allegato 4), è indispensabile che vi sia il giudizio in lettere ma è indifferente che vi sia l’attribuzione del punteggio numerico.

Resta escluso, pertanto, salvo il limite dell’abnormità, che possano assumere rilievo le sfumature linguistiche discorsive che ciascun componente utilizza per esplicitare ex post il punteggio numerico attribuito, fatto salvo il caso in cui il privato non provi rigorosamente la rinuncia di uno dei componenti della commissione ad emettere giudizio autonomo rispetto a quelli formulati dagli altri membri, circostanza questa che non ricorre nel caso di specie (cfr. ex plurimis, Cons. St., sez. IV, n. 485 del 2006 cit.).

E’ da ritenersi escluso, in considerazione del carattere di assoluta specialità del procedimento disegnato dall’art. 26 legge cit., che la commissione debba procedere alla preventiva puntuale predeterminazione dei criteri di valutazione degli elementi di giudizio elencati nell’art. 26 cit.; non potendosi ritenere che tale obbligo scaturisca dall’art. 45 della legge n. 224 del 1986, che impone unicamente di evidenziare le motivazioni poste a base delle valutazioni (cfr. ex plurimis, Cons. St., sez. IV, n. 485 del 2006 cit.).

6.3. Sono inammissibili, sulla scorta delle argomentazioni sviluppate nei precedenti punti, le censure attraverso le quali il ricorrente, sostituendosi in toto alle valutazioni discrezionali rimesse all’amministrazione, contesta direttamente l’attribuzione del punteggio, asserendo di vantare, fra l’altro, migliori qualità, fisiche, morali, professionali e più prestigiosi incarichi di comando.

In fatto è sufficiente evidenziare che i parigrado in comparazione, a differenza del ricorrente:

a) vantano un maggior numero di espressioni elogiative di "compiacimento" aggiuntive alla massima qualifica (C.);

b) hanno tutti avuto un miglior iter formativo in accademia (nei corsi basici e di applicazione) nonché al termine dei corsi d’istituto;

c) hanno il diploma di laurea in giurisprudenza (C. e B.).

Tali elementi bilanciano quelli indubbiamente prestigiosi posseduti dal ricorrente.

E’ escluso, infine, per giurisprudenza costante, che il giudice amministrativo possa apprezzare i diversi tipi di incarico e di comando che i militari in comparazione hanno svolto.

6.4. Per quanto attiene alla maggiore attitudine al comando asseritamene vantata dal ricorrente, la sezione osserva che la valutazione di tale elemento (ex art. 26 cit.), è autonoma rispetto agli altri parametri e non può costituire una sorta di sintesi matematica di questi ultimi, e si traduce in una prognosi – altamente discrezionale e non sindacabile da parte del giudice amministrativo – sulle potenzialità del singolo ufficiale ad operare in un contesto diverso da quello precedente (cfr. da ultimo sez. IV, n. 2120 del 3 maggio 2005 relativa ad avanzamento di generale della Guardia di finanza).

In relazione alla continuità delle valutazioni, ferma restando l’autonomia dei giudizi di avanzamento a scelta degli ufficiali, il principio di continuità logica delle valutazioni riveste una circoscritta ma non irrilevante importanza nell’ambito delle scelte assolutamente discrezionali affidate alle commissioni di avanzamento, come si evince dall’art. 12 del d. m. n. 571 del 1993, che fra gli altri elementi di valutazione, ha introdotto la tendenza di carriera, apprezzabile da un lato dal raffronto fra le qualità, attitudini e capacità risultanti dalle graduatorie definitive dei concorsi per il reclutamento e dei corsi, con il rendimento dimostrato dall’ufficiale durante il successivo impiego (primo comma); dall’altro, in base all’andamento complessivo della progressione di carriera (cfr. da ultimo sez. IV, 18 dicembre 2006, n. 7610).

Sul punto deve, pertanto, ribadirsi che il principio di continuità gioca un ruolo solo quando vada a sostenere la scelta dell’amministrazione che ne abbia fatto applicazione (cfr. Cons. St. sez. IV, 6 settembre 2006, n. 5196).

Nella specie i parigrado promossi (C. e B.) nell’unico confronto diretto con il ricorrente hanno prevalso (graduatoria per l’avanzamento al grado di colonnello per l’anno 2000, non si registrano precedenti confronti diretti fra il B. ed il T.).

In ogni caso il ricorrente non può contestare le valutazioni e le classifiche racchiuse in precedenti graduatorie non impugnate.

6.5. Quanto ai paventati errori di fatto che avrebbero viziato il giudizio della commissione la sezione ne esclude la rilevanza atteso che:

a) nelle schede di valutazione si riporta correttamente, in relazione alle qualità morali e di carattere, che il ricorrente ha subito una ferita in servizio senza attribuire a tale circostanza una valenza negativa sul piano fisico;

b) non vi è prova che i componenti non abbiano apprezzato la circostanza di fatto del possesso del distintivo per ferite di servizio unitamente alle altre decorazioni ed onorificenze;

c) non sussiste alcuna prova che i componenti della commissione abbiano dato importanza all’erroneo inserimento nella documentazione caratteristica (scoperto in periodo successivo alla valutazione), di una inesistente licenza di convalescenza per dieci giorni; invero in alcuna delle schede valutative redatte dai componenti si è fatta menzione di tale circostanza.

8. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:

– respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Viene chiesta la revocazione ex art 365 n.4 c.p.c. della sentenza in epigrafe, contenente accoglimento dell’appello proposto dall’Amministrazione, e conseguente riforma della sentenza di I° grado, ravvisandovi errore di fatto riguardante un previo gradimento al trasferimento a diversa sede di servizio, invece inesistente, con esclusione,quindi, dell’indennità ex lege.100/87, non spettante in caso di trasferimento a domanda.

In particolare, il giudizio di revocazione all’esame attiene a ricorso notificato dai militari della Guardia di Finanza sopra menzionati, con il quale quest’ultimi hanno chiesto al TAR Puglia Sez. Lecce di accertare il loro diritto all’indennità della legge n.100/87 in relazione al loro trasferimento a diversa sede di servizio, avvenuto "previo gradimento".

L’adito TAR Puglia Sez. Lecce accoglieva la domanda rigettando le eccezioni formulate dall’ Amministrazione, la quale rilevava che essendo i trasferimenti avvenuti su istanza di parte (domanda di trasferimento a seguito di interpello) la pretesa dei ricorrenti era infondata.

Ha proposto appello conseguentemente l’Amministrazione rilevando l’erroneità della decisione, evidenziando anche l’inammissibilità del ricorso introduttivo, non avendo i militari ricorrenti impugnato il provvedimento di trasferimento alla nuova sede nonostante fosse stato esplicitamente qualificato dall’Amministrazione come trasferimento a domanda.

La sentenza 5223/2008 di questa Sezione, oggetto della revocazione all’esame, ha deciso, come detto, accogliendo l’appello dell’Amministrazione e osservando, in particolare, che"… Pertanto la dichiarazione di gradimento e cioè la dichiarazione di accettazione del trasferimento a domanda impedisce la configurabilità di un trasferimento d’ufficio… ".

Nel ricorso oggi all’esame i ricorrenti sostengono che il trasferimento sarebbe avvenuto esclusivamente per ordine dell’ Amministrazione senza che la sottoscrizione della domanda di gradimento, dopo l’interpello, potesse modificare la natura di trasferimento d’ufficio; cosa di cui questa Sezione non si sarebbe avveduta nella citata decisione di riforma della sentenza di primo grado.

Lamentano i ricorrenti,altresì, che l’accolto ricorso in appello della Amministrazione sarebbe stato erroneamente apprezzato con esito positivo, nonostante i contrari precedenti giurisprudenziali; in relazione a ciò si chiede la rimessione della questione controversa all’ Adunanza Plenaria.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio per rilevare che il rimedio della revocazione esperito dalla parte soccombente nel giudizio d’appello ha carattere pienamente strumentale.

L’avverso ricorso è anzitutto inammissibile.

Questa Sezione, con le sentenze 25 marzo 2005, n. 1328 e 27 dicembre 2004, n. 8203, ha già fissato chiaramente i presupposti per l’ammissibilità della revocazione per errore di fatto "revocatorio", assenti, invero, nella fattispecie in esame.

L’errore di fatto "revocatorio", idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 81 n. 4 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 e dell’art. 395 n. 4 c.p.c., deve invero rispondere a tre distinti requisiti consistenti:

"… a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere esistente un fatto documentalmente escluso o inesistente un fatto documentalmente provato;

b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) infine, essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare".

Inoltre, l’errore di fatto "revocatorio" deve oltre che consistere nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti invece in modo indiscutibile esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa, essere decisivo e non cadere su di un punto controverso sul quale il giudice si sia pronunciato, presentare i caratteri della evidenza e della obiettività".

In breve, della questione di fatto non deve essersi mai discusso, in giudizio e ciò deve aver influito sul suo esito.

A sua volta, nella sentenza oggetto di revocazione, deve risultare una verità giuridicamente rilevante contraria ad essa.

E, invero,come insegna la Cassazione civile nella propria giurisprudenza a cui le citate sentenza di questa Sezione sono ispirate "L’errore di fatto previsto dall’art. 395, numero 4, cod. proc. civ., idoneo a costituire motivo di revocazione, consiste nell’affermazione o supposizione dell’esistenza o inesistenza di un fatto la cui verità risulti invece in modo indiscutibile esclusa o accertata in base al tenore degli atti e documenti di causa; esso si configura quindi in una falsa percezione della realtà, in una svista obiettivamente e immediatamente rilevabile, la quale abbia portato ad affermare o supporre l’esistenza di un fatto decisivo incontestabilmente escluso dagli atti e documenti, ovvero l’inesistenza di un fatto decisivo che dagli atti o documenti stessi risulti positivamente accertato, e pertanto consiste in un errore meramente percettivo che in nessun modo coinvolga l’attività valutativa del giudice di situazioni processuali esattamente percepite nella loro oggettività; ne consegue che non è configurabile l’errore revocatorio per vizi della sentenza che investano direttamente la formulazione del giudizio sul piano logicogiuridico" (ed invero enunciando il principio di cui in massima, la S.C., confermando la sentenza impugnata, ha escluso che costituisse un errore di percezione, suscettibile di costituire motivo di revocazione, la valutazione compiuta dal giudice di merito circa l’inidoneità delle espressioni utilizzate dalla parte a configurare un valido disconoscimento della scrittura privata di fideiussione) (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 14267 del 19/06/2007).

In conclusione, "L’errore di fatto, previsto dall’art. 395, numero 4, cod. proc. civ., idoneo a determinare la revocabilità delle sentenze, comprese quelle della Corte di cassazione, deve risolversi esclusivamente in un vizio di assunzione del "fatto" che può consistere nel contenuto degli atti processuali oggetto di cognizione del giudice, quali la sentenza impugnata o gli atti di parte, e non in errori di criterio nella valutazione ed interpretazione del fatto, che attengano, cioè, alla valutazione degli atti sottoposti al controllo del giudice, i quali siano stati correttamente percepiti, configurandosi l’errore, in tali casi, in un vizio di ragionamento sui fatti assunti o in un inesatto apprezzamento delle risultanze processuali qualificabile come errore di giudizio, quando i fatti segnalati abbiano formato oggetto di esatta rappresentazione e poi di discussa valutazione" (Cass. Sez. 5. Sentenza n. 2478 del 06/02/2006).

Orbene, è sufficiente porre mente al contenuto della decisione oggetto del ricorso per revocazione qui in esame, per concludere che l’aspetto posto a base di quest’ultimo non è stato affatto ignorato determinando un effetto decisivo sull’esito della decisione stessa.

Invero, dalla sentenza revocanda, sul punto posto in discussione dal ricorrente, non emerge che l’esito del giudizio sarebbe stato diverso se il giudice avesse tenuto conto di quanto rilevato dalla parte ricorrente.

Ad avviso di quest’ultima, la dichiarazione di disponibilità data ai trasferimenti dalla sede di servizio, dietro richiesta dell’Amministrazione, non poteva trasformare il trasferimento stesso da movimentazione d’ufficio, a movimentazione " domanda", come già sarebbe stato ritenuto da questa Sezione con decisioni rispetto alle quali quella in esame si porrebbe in contrasto.

Fermo quanto precede e" allora evidente, ad avviso della Sezione, che mancano le condizioni per addivenire alla richiesta revocazione posto che la doglianza si qualifica non già come un errore nella percezione di un fatto bensì come deduzione di un error in judicando, che certamente non rappresenta ipotesi inclusa nel novero delle stringenti condizioni richieste per promuovere la revocazione di una sentenza pronunciata in appello dall’art.395 c.p.c.

Fondatamente quindi l’Amministrazione fa rilevare che "non può trovare ingresso in questa sede la doglianza secondo la quale i militari avrebbero sottoscritto il modulo di adesione su sollecitazione dell’Amministrazione non avendo a questo proposito rilevanza la dedotta doglianza contando unicamente il fatto nella sua materialità ed essendo del tutto irrilevante al fine del presente giudizio la circostanza di precedenti giurisprudenziali di segno contrario".

In conclusione poiché rispetto al "fatto nella sua materialità " non v’è stato errore alcuno nella sentenza oggetto di revocazione, il ricorso è palesemente inammissibile.

Passando alla determinazioni relative alle spese da porre a carico della parte soccombente, in relazione a quanto espressamente richiesto dall’Amministrazione, il Collegio ritiene che se, alla luce delle esposte considerazioni sul merito della causa, non pare possano dirsi sussistenti ex art.96 c.p.c., le condizioni della mala fede o della colpa grave per una condanna dei ricorrenti per lite temeraria, al contrario a carico di quest’ultimi, vanno poste senz’altro le spese di lite ex art.91 c.p.c., che si liquidano, nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, sezione Quarta, dichiara inammissibile il ricorso per revocazione in epigrafe.

Condanna in solido gli appellanti al pagamento, in favore delle Amministrazioni appellate, delle spese e degli onorari del presente giudizio che si liquidano in complessivi euro 10.000,00, oltre accessori come per legge (spese generali al 12,50%, I.V.A. e C.P.A.)..

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Raffaele Greco, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.