Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Con ricorso al TAR Sicilia la s.r.l. Lebe chiedeva il risarcimento danni conseguenti al mancato rilascio della concessione per la costruzione di un edificio per civile abitazione chiesta il 21 ottobre 1989, prot. 30435, su terreno di sua proprietà esteso mq. 4.740,30, particelle 61, 85, 86 e 226 del foglio 19, ricadente in zona "B" estensiva del Programma di fabbricazione vigente dal 1966.

L’adito Tribunale dichiarava inammissibile il ricorso con la sentenza indicata in epigrafe che è stata appellata in questa sede, con richiesta di annullamento, col favore delle spese. Con due memorie l’appellante ha illustrato i motivi di gravame ed ha insistito nella richiesta di risarcimento.

Con sentenza parziale 5 ottobre 2009, n. 906, questo Consiglio ha annullato la pronuncia di inammissibilità ed ha disposto consulenza tecnica d’ufficio per verificare l’assentibilità della concessione edilizia, sulla scorta della documentazione man mano prodotta dall’interessata, alla luce della normativa vigente nel Comune di Mascalucia. La consulenza è stata affidata al Direttore regionale all’urbanistica dell’assessorato regionale territorio ed ambiente, con facoltà di delega. La facoltà è stata esercitata con nota 26 ottobre 2009, n. 80099, nei confronti del signor Ma.Me., funzionario del servizio 6 – vigilanza urbanistica – di detto Assessorato.

Il Consulente tecnico nominato con detta pronuncia, ha espletato l’incarico conferitogli ed ha rimesso a questo Consiglio apposita relazione 4 dicembre 2009, n. 89742.

Detto Consulente, premesso che "in sede di verifica lo scrivente ha potuto constatare che una volta attivato l’iter istruttorio, è stata intrapresa una fitta corrispondenza tra il comune che, periodicamente chiedeva integrazioni e chiarimenti e la ditta che di volta in volta riscontrava, presentando nuovi elaborati progettuali", ha svolto una dettagliata analisi di tutti i passaggi dell’istruttoria relativa alla vicenda per la quale è controversia. In particolare, ha esaminato puntualmente tutte le richieste del Comune ed i riscontri dell’interessata verificando la conducenza delle prime e dei secondi, a partire dalla richiesta formulata dalla Commissione edilizia comunale nella seduta del 26 giugno 1990, formalizzata nella nota 7 settembre 1990, n. 25715, per finire con la nota dell’Ufficio tecnico comunale 20 novembre 1997, n. 34442, con la quale si comunicava il definitivo rigetto della richiesta (era intervenuta l’approvazione del p.r.g. che destinava l’area in parte a zona "F2-verde pubblico" ed in parte a "P-Parcheggio"). Tutti gli atti dell’istruttoria sono stati allegati alla relazione.

Nella relazione di consulenza si dà atto che l’amministrazione comunale non ha "mai dato le dovute indicazioni, necessarie per l’eventuale adeguamento" alle richieste, è rimasta a lungo inerte sulle richieste dell’interessata e non ha supportato le sue note con adeguata motivazione.

Nella detta relazione si fa presente che "essendo l’area in questione sottoposta al vincolo di cui alla legge n. 1497/39 e, non avendo provveduto il comune, la ditta in data 10/02/1994, richiedeva il preventivo parere alla competente Soprintendenza ai BB.CC.AA. di Catania che, con provvedimento prot. n. 2037 del 06/04/1994 (alle. 15), esprimeva parere contrario". Detto parere non risulta impugnato dall’interessata che, peraltro, non risulta essersi adeguata al suggerimento della Soprintendenza di elaborare un nuovo progetto che prevedesse una diversa distribuzione delle aree a verde rispetto a quelle edificate, con riduzione dell’ingombro di edifici e di volumi. Il Consulente non dà rilievo a detta circostanza.

Il ripetuto Consulente fa presente che il p.r.g. approvato con d.a. 6 febbraio 1992, n. 73/92, destinava l’area a zona "B" di completamento, con rapporto di copertura di 3 mc/mq e che detta possibilità edificatoria è venuta meno col p.r.g. adottato con delibera commissariale 17 novembre 1995, n. 999, ed approvato con decreto assessoriale 10 aprile 2000, n. 51/D.R.U. Egli conclude affermando "per tutto quanto precede, dalla disamina della documentazione agli atti si può rilevare che dalla presentazione del primo progetto … al 16/11/1995 … la chiesta concessione edilizia, per quanto riguarda l’aspetto urbanistico, poteva essere sicuramente assentita, nel rispetto degli indici e dei parametri previsti dallo Strumento Urbanistico Generale vigente".

Tanto premesso, il Collegio non condivide la detta conclusione ritenendo che la indicata circostanza dell’esistenza del parere contrario della Soprintendenza ai beni culturali ed ambientali sul progetto presentatole dall’interessata costituisse da sola ostacolo insuperabile alla sua approvazione ed al rilascio della relativa concessione edilizia. Non sussistendo le condizioni per il rilascio della concessione edilizia, il comportamento degli uffici comunali non è illegittimo e la pretesa al risarcimento non può essere condivisa.

In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.

Nulla per le spese del giudizio, in difetto di costituzione della parte intimata. Le spese per la consulenza tecnica sono poste a carico dell’appellante e liquidate in favore del consulente nella complessiva somma di Euro 1.600,00.

P.Q.M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello di cui in epigrafe. Nulla per le spese del giudizio.

Le spese per la consulenza tecnica sono a carico dell’appellante nella misura complessiva di Euro 1.600,00 (milleseicento/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 2 febbraio 2010 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio presidente, Paolo D’Angelo, estensore, Gabriele Carlotti, Filippo Salvia, Pietro Ciani componenti.

Depositata in segreteria il 2 luglio 2010.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

La Cooperativa edilizia Almoetia, con delibera 21 marzo 1998, ha escluso dai soci il signor An.

Detta delibera veniva impugnata avanti alla Commissione regionale di vigilanza per l’edilizia economica e popolare che la dichiarava inammissibile, per difetto di notifica alla Cooperativa, con atto 10 maggio 1999; la pronuncia veniva gravata di ricorso 30 settembre 1999 avanti al TAR, che lo dichiarava inammissibile per difetto di giurisdizione.

La sentenza veniva appellata avanti a questo Consiglio che, con decisione 21 ottobre 2005, l’annullava con rinvio sul presupposto dell’esistenza della giurisdizione amministrativa.

L’interessato riassumeva, quindi, il giudizio avanti al TAR facendo passare in cosa giudicata il capo della pronuncia relativo alla giurisdizione.

Il giudice adito respingeva il ricorso, con sentenza che viene appellata in questa sede, con richiesta di annullamento, col favore delle spese. L’appellante deduce la scusabilità dell’errore della mancata notifica alla Cooperativa nella considerazione che nella delibera di esclusione non era stato indicato tale onere, e l’illegittimità dei decreti ministeriali di proroga delle funzioni giurisdizionali delle Commissioni soppresse con l’art. 53 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112.

Con due memorie la Commissione ha confutato i motivi di ricorso, concludendo per il rigetto, col favore delle spese.

Con memoria la Cooperativa confuta i motivi di ricorso, deduce, al fine di provare la tardività dei motivi aggiunti, di avere notificato all’appellante il 7 luglio 1999 il verbale della Commissione di vigilanza n. 1/99 e conclude per il rigetto, col favore delle spese.

Il ricorrente ha prodotto copia della sentenza della Corte d’appello di Messina 19 giugno 2009, n. 452, nella quale viene affermata la giurisdizione ordinaria in materia di esclusione di soci di cooperative edilizie.

L’appellante, con memoria, fondando la sua deduzione sulla detta sentenza, ha affermato che "l’inesistenza di giurisdizione in capo alla Commissione Regionale di Vigilanza ha dato luogo ad una ipotesi di illegittimità dei provvedimenti amministrativi non più lesiva di interessi legittimi, ma di diritti soggettivi" ed ha concluso deducendo che "alla stregua dei principi generali di riparto della giurisdizione … la cognizione della legittimità della delibera di esclusione – e, correlativamente l’attribuibilità di efficacia esecutiva alla delibera di esclusione – era riservata al Giudice ordinario".

Motivi della decisione

1. In linea preliminare va precisato che nella controversia in esame non è ammissibile l’esame della questione di giurisdizione, sollevata dall’appellante col supporto della detta pronuncia della Corte d’appello di Messina, perché sulla stessa si è formato il giudicato interno, non essendo stata a suo tempo gravata nella sede competente la pronuncia di questo Consiglio dichiarativa della giurisdizione amministrativa.

2. L’interessato censura la sentenza appellata nel capo nel quale non qualifica scusabile l’errore di mancata notifica dell’opposizione alla Cooperativa ed in quello nel quale dichiara tardivi i motivi aggiunti proposti nei confronti dei decreti ministeriali di proroga delle funzioni giurisdizionali delle Commissioni di vigilanza.

Entrambe le censure vanno disattese.

a) L’art. 1 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, dispone che "la comunicazione degli atti soggetti a ricorso ai sensi del presente articolo, deve recare l’indicazione del termine e dell’organo cui il ricorso deve essere presentato". Tale indicazione, nei sensi appena precisati, è stata apposta in calce alla delibera di esclusione dalla Cooperativa del signor An. che, pertanto, non può dolersi della mancata indicazione di ulteriori attività che avrebbe dovuto compiere perchè il ricorso alla Commissione fosse ammissibile. Non vi è stato precisato che egli aveva l’onere di notificare l’impugnativa alla Cooperativa ma la disposizione di cui al trascritto art. 1 non prescrive la precisazione della notifica ai controinteressati con la loro concreta individuazione, e nessuno può essere censurato per tale omissione.

Il detto ripetuto difetto di notifica, non potendo dall’An. essere imputato ad alcuno, ricade interamente su di lui. Egli avrebbe dovuto notificare l’opposizione alla cooperativa del cui provvedimento si doleva e ciò in ossequio al generalissimo obbligo di osservare le regole del contraddittorio, applicabili in tutti i rapporti sociali.

La mancata osservanza di tali regole, appunto perché generalissime, non può essere scusata e, di conseguenza, il capo di pronuncia resiste alla dedotta censura.

b) La pronuncia della Commissione è stata presa in regime di proroga della stessa disposta con decreto ministeriale. Con motivi aggiunti, depositati il 6 marzo 2002, l’interessato ha chiesto l’annullamento del decreto di proroga al fine di inficiare da illegittimità derivata la pronuncia della Commissione.

Il ricorrente dichiara di avere avuto notizia della pronuncia della Commissione attraverso la lettera 21 maggio 1999, n. 74, e l’ha impugnata con ricorso al TAR depositato il 30 settembre 1999.

L’impugnativa dei decreti in essa indicati (con i motivi aggiunti del marzo del 2002) sarebbe stata proposta solo quando avrebbe ottenuto copia della detta pronuncia su sua richiesta del 29 dicembre 2001.

Ma tale impugnativa è stata correttamente ritenuta tardiva non essendo ragionevole ritenere che la pronuncia del 1999 sia stata impugnata senza averne letto il testo, a prescindere dalla deduzione della Cooperativa che assume di averla notificata il 7 luglio 1999. La richiesta di copia della pronuncia a distanza di oltre 2 anni dalla notizia ricevuta non lo rimette in termini per impugnare gli atti in essa indicati.

In conclusione, assorbito ogni altro motivo od eccezione, che il Collegio ritiene irrilevante ed ininfluente, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge il ricorso in appello di cui in epigrafe.

Condanna il ricorrente alle spese del doppio grado di giudizio che liquida nella complessiva somma di Euro 3.000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 2 febbraio 2010 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, presidente, Paolo D’Angelo, estensore, Gabriele Carlotti, Filippo Salvia, Pietro Ciani componenti.

Depositata in segreteria il 2 luglio 2010.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

A. ric. n. 1602/2006.

Il signor Ba., nato il (…), in servizio dal 1976, a seguito di un intervento chirurgico subito nel 2002, su richiesta del Comando provinciale dei vigili del fuoco di Agrigento veniva sottoposto a visita dalla Commissione medico ospedaliera di Palermo che, con verbale 10 giugno 2003, n. 2441, lo riteneva idoneo al servizio d’istituto.

Il 15 marzo 2005 (verbale n. 509) la Commissione medica, a seguito di visita richiesta dall’interessato il 22 ottobre 2003 per il riconoscimento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio, dichiarava il Ba. non idoneo al servizio di istituto ma idoneo al servizio amministrativo contabile.

Con ordine di servizio 22 aprile 2005, n. 125, l’interessato veniva trasferito dal 2 maggio 2005 al settore amministrativo dove permaneva fino all’interruzione del servizio (10 novembre 2005 per malattia).

Detto ordine di servizio formava oggetto di tentativo di conciliazione presso l’Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione di Agrigento e, poi, di ricorso al Tribunale di Agrigento e, quindi, alla Corte di cassazione per regolamento di giurisdizione.

Con decreto ministeriale 13 marzo 2006, n. 340, il Ba. veniva collocato a riposo dal 15 marzo 2005 per inidoneità fisica (che era stata confermata dalla Commissione medica con nota 3 agosto 2005, non supportata secondo il ricorrente, da visita medica di pari data) e con nota 18 aprile 2006, n. 162381, veniva chiesta all’INPDAP la liquidazione della pensione provvisoria.

Il 9 maggio 2006, prima della notifica del decreto n. 340 intervenuta il 9 giugno, il Ba. comunicava al Comando di accettare, con riserva della definizione del giudizio pendente avanti al Tribunale di Agrigento, l’impiego presso gli uffici amministrativi. La richiesta veniva disattesa con nota ministeriale 1 giugno 2006, n. 58469, notificata il 13 dello stesso mese.

Con ricorso al TAR Sicilia l’interessato impugnava: a) la nota 3 agosto 2005 della Commissione medico ospedaliera di conferma del giudizio di inidoneità permanente ed assoluta; b) il decreto ministeriale 13 marzo 2006, n. 340 di risoluzione del rapporto di lavoro dal 15 dello stesso mese; c) la nota ministeriale 1 giugno 2006, n. 58469, di rigetto della richiesta, con riserva, di reimpiego nel ruolo amministrativo.

Con nota 14 luglio 2006 (3 giorni prima della trattazione del ricorso), n. 2133/5601, l’Ufficio sanitario ministeriale del Dipartimento dei vigili del fuoco, richiesto l’11 luglio 2006 dall’interessato di un parere in ordine alla compatibilità degli esiti dell’intervento chirurgico di laminectomia L1-L2 con l’idoneità al servizio di istituto, affermava che "gli esiti dell’intervento non determinano alterazioni anatomo-funzionali significative e, dunque, sono da ritenersi compatibili con il servizio operativo nel Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco".

Il ricorso veniva dichiarato inammissibile nella parte in cui censurava la valutazione di inidoneità fisica disposta dalla Commissione medica il 15 marzo 2005 per tardività dell’impugnativa. Veniva respinto nella parte relativa alla risoluzione del rapporto perché dipendente da detta valutazione negativa censurata tardivamente.

La sentenza è appellata in questa sede per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e di motivazione, arbitrio e difetto di presupposto.

L’appellante deduce che col ricorso di primo grado avrebbe promosso un’azione di mero accertamento della sua idoneità alla permanenza in servizio, soggetta al termine di prescrizione; ciò gli avrebbe consentito di non impugnare nei 60 giorni dalla conoscenza il giudizio della Commissione.

Aggiunge che il giudizio della Commissione non avrebbe dato conto dei criteri adottati nell’espletamento dell’accertamento sanitario, occasionato da richiesta di accertamento di dipendenza di infermità da causa di servizio.

Sottolinea che la nota 3 agosto 2005 della Commissione di conferma del giudizio di inidoneità è stata formulata senza che fosse stata preceduta da una visita medica.

Deduce, infine, che l’erroneità del giudizio della Commissione sarebbe avvalorata da quanto espresso dall’Ufficio sanitario del Ministero che, in risposta ad una sua richiesta, ha dichiarato l’insussistenza di incompatibilità col servizio operativo.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 6 del D.P.R. 29 ottobre 2001, n. 461, in difetto di una richiesta di accertamento dell’idoneità al servizio.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 ed 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ed eccesso di potere per difetto di istruttoria. È mancato l’avviso di avvio del procedimento.

B. ric. 1362/2008.

L’1 febbraio 2007 il signor Ba. chiedeva la riammissione in servizio a norma dell’art. 135 del decreto legislativo 13 ottobre 2005, n. 217. La richiesta veniva respinta con nota ministeriale 23 aprile 2008, n. 56019, del Dipartimento dei vigili del fuoco, Direzione generale per le risorse umane per ragioni di opportunità.

Detta nota veniva impugnata dal’interessato con ricorso al TAR, con richiesta di annullamento e di risarcimento danni, per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, per mancato preavviso dell’adozione di un provvedimento negativo.

2) Violazione e falsa applicazione: a) dell’art. 135 del D.Lgs. n. 217 del 2005; b) dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; c) dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990; d) dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, economicità e di non aggravamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria. L’idoneità sarebbe stata già verificata e non sarebbe comprensibile l’asserito ostacolo derivante dalla brevità del nuovo periodo di servizio.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della costituzione e del principio dell’affidamento derivante dal giudizio di idoneità espresso dall’Ufficio sanitario del Ministero.

Il ricorso veniva accolto dall’adito Tribunale per mancanza del preavviso di rigetto, per contraddittorietà col giudizio di idoneità espresso dall’Amministrazione l’11 luglio 2006 e per irrilevanza delle ragioni relative all’approssimarsi del tempo per il collocamento a riposo.

Detta sentenza è stata appellata in questa sede dal Ministero che ne chiede l’annullamento, col favore delle spese, per le seguenti ragioni:

1) il preavviso di rigetto era inutile perché il provvedimento di rigetto adottato non poteva avere diverso contenuto, con conseguente violazione della legge soltanto formale;

2) incongrua valutazione degli atti procedimentali dai quali risulterebbe l’inesistenza di valida certificazione di idoneità dell’interessato.

C. ric. 1223/2009.

Dopo il deposito di detta sentenza, la Direzione centrale per le risorse umane del Dipartimento dei vigili del fuoco, con nota 19 novembre 2008, n. 66367, comunicava il preavviso di rigetto della richiesta di riammissione in servizio, rigetto che si concretizzava nel decreto ministeriale 8 gennaio 2009, n. 1.

Con ricorso al TAR l’interessato chiedeva l’annullamento, col favore delle spese, di detto decreto nonché il risarcimento danni, per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241; violazione dell’obbligo conformativo ed elusione del giudicato. Eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione, difetto di presupposto e travisamento dei fatti. Violazione del principio di buon andamento ed imparzialità. Il provvedimento sarebbe nullo perché in elusione della detta sentenza del TAR.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 135 del D.Lgs. n. 217 del 2005, dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e dei principi di proporzionalità, economicità e di non aggravamento dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria. L’Amministrazione non avrebbe tenuto conto di quanto accertato l’11 luglio 2006 dall’Ufficio sanitario.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio dell’affidamento, sempre con riferimento all’accertamento di cui sopra.

Con nota ministeriale 10 aprile 2009, n. 55260, il Dipartimento dei vigili del fuoco invitava il Comando provinciale di Agrigento di inviare a visita della Commissione medico ospedaliera il Ba. per verificarne l’idoneità; detto Comando disponeva l’invio con nota 20 aprile 2009, n. 0004166. Dette note venivano impugnate avanti al TAR per violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990, dell’obbligo conformativo ed elusione del giudicato e del principio di buon andamento ed imparzialità. Eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione e dei presupposti e travisamento dei fatti.

Con sentenza 24 giugno 2009, n. 1115, il gravame veniva accolto con annullamento dei provvedimenti impugnati tanto col ricorso quanto con i motivi aggiunti.

La sentenza viene appellata in questa sede dall’Amministrazione, con richiesta di annullamento col favore delle spese.

Deduce che: – il 3 agosto 2005 la Commissione medico ospedaliera di 2° grado confermava l’inidoneità espressa il 15 marzo 2005 dalla Commissione di primo grado;

– il giudizio espresso dall’Ufficio sanitario del Ministero sarebbe irrilevante perché non proviene da una Commissione medica ma da un singolo sanitario.

Resiste al ricorso, con due memorie, l’appellato deducendo:

– che la visita del 15 marzo 2005 è stata disposta in accoglimento della sua richiesta 22 ottobre 2003 intesa a verificare la dipendenza da causa di servizio dell’infermità in relazione alla quale nell’ottobre 2002 era stato operato;

– che il 9 maggio 2006 aveva accettato l’impiego presso gli uffici amministrativi con riserva dell’esito del contenzioso; la richiesta veniva respinta con nota ministeriale 1 giugno 2006, n. 58469;

– che l’11 luglio 2006 veniva sottoposto a visita medica presso l’Ufficio sanitario ministeriale e ritenuto idoneo;

– che con nota ministeriale 19 novembre 2008, n. 66367, gli era stato inviato il preavviso di rigetto di richiesta di re immissione in servizio;

– che la sentenza n. 1887/2006 ha definito il giudizio "volto all’annullamento anche del parere reso in data 3 agosto 2005 e con il quale la Commissione Medico Ospedaliera di Palermo aveva espresso il giudizio di inidoneità".

Il 14 ottobre 2009 l’appellato ha prodotto copia della nota 8 ottobre 2009, n. 344, del Comando dei vigili del fuoco di Agrigento, di comunicazione della riassunzione del Ba. dal 6 ottobre 2009, con assegnazione alla Sezione C della sede centrale.

Motivi della decisione

A. In linea preliminare il Collegio ritiene che i ricorsi vadano riuniti per evidenti ragioni di connessione.

B. La vicenda relativa al contenzioso in esame si articola in due momenti.

1. Il primo momento è interessato dal primo ricorso e riguarda: la visita da parte della Commissione medico ospedaliera del 15 marzo 2005, il provvedimento col quale l’Amministrazione informa l’interessato che potrà continuare a prestare servizio nel ruolo tecnico amministrativo ed il provvedimento di collocamento a riposo.

a) L’interessato riconosce che il giudizio della detta Commissione è stato censurato dopo i 60 giorni dalla conoscenza ma deduce che tale circostanza non è determinante ben potendo egli, nel termine di prescrizione, chiedere l’accertamento della sua illegittimità.

La deduzione non può essere condivisa dal momento che il detto giudizio non concretizza un atto paritetico ma un atto autoritativo impugnabile nei termini di decadenza. La giurisprudenza costante, alla quale il Collegio aderisce, ha ritenuto infatti che il ripetuto giudizio delle commissioni mediche ha natura autoritativa, contenuto tecnico discrezionale ed effetti assolutamente vincolanti rispetto alla successiva determinazione formale adottata dall’amministrazione (Consiglio di Stato, Sezione IV, 30 dicembre 2003, n. 9155, e Sezione VI, 4 luglio 1994, n. 1129, e questo Consiglio 31 maggio 2002, n. 274).

Resiste, pertanto, alla dedotta censura il capo di sentenza nel quale è stata dichiarata tardiva l’impugnativa del giudizio medico.

b) L’Amministrazione, considerato che l’interessato era stato ritenuto inidoneo al servizio di istituto ma idoneo al transito nel ruolo amministrativo contabile, ha offerto ripetutamente al Ba. la possibilità di passare a tale ruolo assegnandogli, però, un termine per l’accettazione. Detto termine non è stato rispettato e, quindi, correttamente lo stesso è stato ritenuto decaduto da tale possibilità. Anche il secondo capo di sentenza resiste, pertanto, alla dedotta censura.

c) L’interessato, con decreto ministeriale 13 marzo 2006, n. 340, è stato collocato a riposo con decorrenza 15 marzo 2005; ciò in considerazione: – del giudizio di inidoneità assoluta al servizio d’istituto dichiarata dalla Commissione medica ospedaliera il 15 marzo 2005 e confermata il 3 agosto 2005 su richiesta 25 maggio 2005 del Comando provinciale di Agrigento; – e della mancata tempestiva adesione al passaggio al ruolo tecnico amministrativo.

Poiché tanto la circostanza della inidoneità al servizio d’istituto quanto la mancata incondizionata adesione al passaggio di ruolo non sono contestabili, anche il capo della sentenza relativo al collocamento a riposo resiste alle dedotte censure.

2. Dalla nota 14 luglio 2006, n. 2133/5601, dell’Ufficio sanitario del Dipartimento dei vigili del fuoco del Ministero dell’interno, di riscontro a nota 6 luglio 2006, n. 60034 della Direzione centrale risorse umane, Sezione III bis, risulta quanto segue.

L’11 luglio 2006 si è presentato all’Ufficio sanitario il Ba., di propria iniziativa, richiedendo un parere in merito alla compatibilità degli esiti dell’intervento chirurgico di laminectomia L1-L2 con l’idoneità al servizio di istituto alla luce del giudizio di inidoneità formulato dalla C.M.O. di Palermo.

Il Dirigente superiore medico di detto Ufficio "ripercorrendo l’iter clinico e medico legale del nominato in oggetto, sulla base delle informazioni direttamente rese dall’interessato nonché della documentazione da questi esibita e dall’esame clinico effettuato dal Direttore medico Dott. Lucio Bertini, specialista di Medicina legale e delle Assicurazioni" confermava che l’interessato nell’ottobre del 2002 si era sottoposto al noto intervento chirurgico.

Detto Dirigente poi, premesso che avverso il giudizio di inidoneità espresso il 15 marzo 2005 "l’interessato richiede a questo Ufficio un parere … in relazione a quanto è stato possibile accertare medico-legalmente sulla base degli elementi disponibili" dichiarava che "gli esiti dell’intervento non determinano alterazioni anatomo-funzionali significative e, dunque, sono da ritenersi compatibili con il servizio operativo".

Sul presupposto che detta nota contenesse un giudizio di idoneità di valore superiore a quello di inidoneità delle Commissioni mediche, l’interessato richiedeva all’amministrazione la riammissione in servizio a norma dell’art. 135 del decreto legislativo n. 217 del 2005.

La richiesta è stata disattesa con nota ministeriale 23 aprile 2008, n. 56019, impugnata col secondo ricorso ed annullata nella considerazione che l’Amministrazione non aveva mandato all’interessato il preavviso di rigetto.

In adesione a detto rilievo, il Ministero, con nota 19 novembre 2008, n. 66367, riscontrata dall’interessato con memoria 11 dicembre 2008, comunicava il preavviso di rigetto; ciò comporta l’improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse dell’appello contro la sentenza n. 1254 del 2008.

Ricevute le osservazioni con riferimento a detto preavviso, con decreto ministeriale n. 1 del 2009 veniva respinta la richiesta di riassunzione per inidoneità. Il rigetto è motivato con la considerazione che l’avviso dell’Ufficio sanitario di cui alla nota 14 luglio 2006 non è idoneo a superare il giudizio di inidoneità delle Commissioni mediche ospedaliere.

La detta motivazione non è stata condivisa nella sentenza appellata che, però, non resiste alle censure dedotte dall’appellante.

L’Ufficio sanitario, anzitutto, si è occupato dell’argomento senza esservi legittimato. Il Collegio non rinviene alcuna norma che legittimi detto Ufficio ad esprimere pareri su richiesta di privati nè l’appellato ha indicato la fonte della legittimazione.

Il nostro sistema affida la competenza ad esprimere giudizi di idoneità ad organi collegiali (le Commissioni mediche) e giammai ad organi monocratici. Nella fattispecie il parere è stato espresso dal solo Dirigente dell’Ufficio sanitario.

I giudizi sull’idoneità presuppongono delle visite che l’Ufficio sanitario non ha effettuato né collegialmente né individualmente. Il Dirigente del ripetuto Ufficio non dichiara di avere sottoposto a visita l’interessato e l’esame clinico che sarebbe stato effettuato dal dott. Bertini, a prescindere dalla sua natura individuale, ha verificato solo la effettuazione nell’ottobre del 2002 dell’intervento chirurgico. Egli ha espresso un parere sulla scorta delle informazioni e della documentazione fornite dall’interessato.

In conclusione, l’opinione espressa dal ripetuto Dirigente è assolutamente ininfluente per le ragioni esposte e correttamente l’Amministrazione ha respinto la richiesta di riassunzione per irrilevanza del detto parere di idoneità.

L’appello è, quindi, fondato e va accolto, con conseguente annullamento della sentenza appellata.

C. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale:

– riunisce i ricorsi indicati in epigrafe;

– respinge il primo (n.1602/2006)

– dichiara improcedibile il secondo (n. 1362/2008);

– accoglie il terzo (n. 1223/2009) e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 2 febbraio 2010, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, presidente, Paolo D’Angelo, estensore, Gabriele Carlotti, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

Depositata in segreteria il 2 luglio 2010.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

L’Azienda unità sanitaria locale n. 5 di Messina, con delibera 6 maggio 1999, n. 2602, revocava la convenzione 14 dicembre 1994 stipulata con l’Aias per l’erogazione di prestazioni riabilitative ambulatoriali a soggetti neuro-motulesi.

La detta delibera veniva impugnata dall’AIAS con ricorso e motivi aggiunti che il TAR respingeva con la sentenza indicata in epigrafe che viene appellata in questa sede, con richiesta di annullamento, col favore delle spese, per i seguenti motivi:

1) errata ricostruzione dei fatti di causa, anche sotto il profilo della mancata e/o errata valutazione della documentazione versata in atti. Difetto ed irragionevolezza della motivazione. Eccesso di potere per sviamento.

Per la ricostruzione dei fatti la ricorrente riporta la sentenza del Tribunale penale di Messina, I Sezione, 6 maggio 2003, n. 2, relativa a vicende del 1995-1996. Aggiungeva che lo sforamento del numero delle prestazioni era stato espressamente autorizzato dalla Ausl, come la prestazione di assistenza domiciliare, compensata, però, con la tariffa della prestazione ambulatoriale.

2) Sotto ulteriore profilo carenza e/o inidoneità della motivazione della sentenza di primo grado, anche sotto il profilo dell’errata valutazione della documentazione versata in atti. Difetto ed irragionevolezza della motivazione. Eccesso di potere per sviamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 26 della legge n. 833 del 1978. Nega l’esistenza delle carenze indicate nella sentenza appellata e quelle contestate sono state eliminate nei termini fissati.

L’Aias ha fatto presente di avere espletato il servizio anche dopo la revoca, senza opposizione dell’Ausl ed ha dedotto che la revoca è stata provocata da irregolarità e difetto di coordinamento tra le varie gestioni dell’Amministrazione e soprattutto dalle indagini penali.

Si è costituita per resistere l’Ausl intimata che, con una prima memoria, ha contestato la fondatezza dei motivi e concluso per il rigetto, col favore delle spese. Ha dedotto che la revoca è stata disposta in conseguenza delle irregolarità che hanno coinvolto anche suoi funzionari, in conseguenza sottoposti a procedimento disciplinare.

Con una prima memoria la ricorrente ha illustrato i motivi di ricorso.

L’ordinanza istruttoria 5 ottobre 2009, n. 909, è stata riscontrata dall’appellante che ha illustrato il contenuto degli atti prodotti ed ha insistito per l’accoglimento.

Con una seconda memoria l’appellante ha ulteriormente illustrato i motivi di ricorso.

L’appellata, con una seconda memoria, ha illustrato quanto già dedotto.

Motivi della decisione

1. I fatti rilevanti ai fini del decidere sono i seguenti.

Nel maggio del 1997, poco dopo l’insediamento, il Direttore generale dell’Ausl ha disposto in ordine ai rapporti con l’Aias degli accertamenti a conclusione dei quali veniva attivato un procedimento dalle seguenti fasi.

Il 29 settembre 1997, con delibera n. 5823, è stata revocata la convenzione per la quale è controversia. La delibera è stata impugnata avanti al TAR che ne ha sospeso l’esecuzione.

Il 19 maggio 1998 è stata reiterata la revoca con delibera n. 2867 ed anche di essa il TAR ha sospeso l’efficacia.

L’atto n. 4885 del 28 luglio 1998 con il quale l’Ausl contestava delle manchevolezze, assegnava 15 giorni per eliminarle e sospendeva la convenzione, veniva disapplicato dal Pretore di Messina il 14 agosto 1998. Al provvedimento del Pretore seguiva il 28 dello stesso mese il ripristino della convenzione.

Intervenuta denuncia all’autorità giudiziaria, venivano avviate indagini fino a tutto il 1998 e si svolgeva il processo che si concludeva con assoluzione degli imputati perché "il fatto non sussiste". In pendenza del giudizio penale veniva emessa la delibera di revoca della convenzione.

2. La censura di erronea valutazione dei fatti è fondata.

Alla luce degli atti di causa, acquisiti anche a seguito dell’istruttoria, e delle risultanze di cui alla sentenza penale le irregolarità che hanno dato luogo alla revoca non sussistono.

a) La convenzione del 14 dicembre 1994 prevedeva che l’Aias potesse effettuare n. 54 prestazioni ambulatoriali.

E’ stato contestato che dette prestazioni siano state in numero superiore a quello stabilito e che talune siano state domiciliari.

Quanto contestato risponde al vero ma tale circostanza non può essere in alcun modo sanzionata.

Nella primavera del 1996, a seguito della chiusura del centro Aias di Milazzo, le richieste di assistenza si sono concentrate su Messina ed è sorto un problema che è stato affrontato in riunioni dei Direttori generale e sanitario dell’Ausl col Prefetto. In tali occasioni si è prospettata la possibilità di modificare la convenzione elevando il numero di prestazioni giornaliere possibili e nell’attesa della revisione il direttore sanitario della Ausl ha proposto di consentire un ampliamento del numero delle prestazioni.

Risulta dagli atti che i pazienti, presentandosi in ambulatorio, dovevano produrre l’autorizzazione rilasciata dall’Ausl per la prestazione. Esistendo tre uffici abilitati al rilascio dell’autorizzazione e non essendo gli stessi coordinati, accadeva alle volte che venissero rilasciate autorizzazioni in numero superiore alla detta soglia; nei due casi di cui all’adempimento all’istruttoria il problema è stato sollevato dall’Associazione con dichiarazione di non accettazione delle autorizzazioni in esubero con note dell’1 giugno 1996 (numeri 304 e 305) di restituzione delle stesse.

E’ significativo (nel senso della reiterazione dell’autorizzazione con implicito invito all’effettuazione della prestazione), poi, che il Responsabile del servizio di assistenza riabilitativa ed assistenza agli anziani dell’Ausl con nota 24 giugno 1998, n. 279/AR, abbia restituito "le autorizzazioni rilasciate a pazienti in trattamento presso il vs. Centro e da Voi sospese, temporaneamente, per esubero di richieste".

A questo punto ritiene il Collegio che l’Associazione non potesse essere censurata per avere effettuato prestazioni oltre la detta soglia di 54 e non ha alcun rilievo la circostanza, consequenziale al maggior numero di prestazioni rese, che quanto liquidato all’Associazione abbia superato le previsioni di cui alla convenzione.

b) Nelle dette riunioni, come risulta dalla sentenza penale, è stata anche esaminata la questione della possibilità di conciliare la necessità che talune prestazioni fossero domiciliari con la previsione dell’effettuazione da parte dell’Aias di sole prestazioni ambulatoriali. Per questo problema il direttore sanitario ha prospettato la possibilità che le prestazioni fossero domiciliari ma con tariffazione ambulatoriale. La soluzione è stata accettata dall’Associazione, con beneficio dei pazienti che non hanno interrotto il trattamento e senza danno per l’Ausl che ha erogato la minore somma prevista per le prestazioni ambulatoriali. Non si vede, perciò, la ragione della censura nei confronti dell’Aias. c) L’Ausl il 28 luglio 1998 ha contestato fatti relativi all’ambulatorio ed ha assegnato 15 giorni per rimuovere le irregolarità. Dalle difese prodotte, implicitamente concordanti sul punto, e dall’atto 27 agosto 1998 di ripristino senza riserve della convenzione il Collegio deduce che gli adeguamenti richiesti sono stati puntualmente eseguiti; la delibera di revoca, peraltro, non è motivata anche con riferimento a motivi igienici, sanitari e di sicurezza.

d) In punto di fatto, il Collegio dà atto che sono state prodotte 10 autorizzazioni di prestazioni rilasciate dall’Ausl (Servizio tutela materno infantile e dell’età evolutiva) dopo la revoca della convenzione per la quale è controversia (tra il 21 maggio ed il 14 giugno 1999).

3. Dalla fondatezza della censura di erronea valutazione dei fatti deriva la fondatezza del ricorso che, assorbito quant’altro, perché non rilevante ai fini del decidere, va accolto. In conseguenza, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado ed annullata la delibera di quella sede impugnata (6 maggio 1999, n. 2602).

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e, per l’effetto, annulla la delibera 6 maggio 1999, n. 2602).

Condanna l’Amministrazione alle spese del doppio grado che liquida nella complessiva somma di Euro 8.000,00 (ottomila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 3 febbraio 2010 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio presidente, Paolo D’Angelo, estensore, Gabriele Carlotti, Filippo Salvia, Pietro Ciani componenti.

Depositata in segreteria il 2 luglio 2010.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.