Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1. – Giunge in decisione l’appello interposto dalla Cogefin S.p.A. e dalla Mattan s.r.l. (d’ora in poi anche denominate collettivamente come "Cogefin") avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, ha accolto in parte il ricorso promosso dalla Frisella ing. Francesco s.r.l. (nel prosieguo solo "Frisella"), annullando agli atti da questa impugnati, e rigettato il ricorso incidentale proposto dall’odierna appellante.
2. – Si sono costituite, per resistere all’impugnazione, le parti indicate nell’epigrafe.
3. – All’udienza pubblica del 17 marzo 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. – Occorre riferire succintamente i tratti salienti della controversia sulla quale si è innestato l’appello in esame. Le imprese litiganti presero parte al pubblico incanto indetto dal Comune di Palermo onde affidare l’appalto dei "lavori occorrenti per la manutenzione straordinaria degli uffici ed immobili di competenza comunale (escluso ERP) – Palermo Sud – Esercizio 2006", dell’importo a base d’asta di Euro 1.462.310,77. All’esito della gara, l’UREGA di Palermo, con verbale del 5 dicembre 2007, a seguito di sorteggio, formulò una proposta di aggiudicazione alla Frisella. Tuttavia, con determinazione n. 108 in data 21 marzo 2008 del dirigente del Servizio impianti elettrici e tecnologici, produttivi ed uffici del Settore Manutenzione del Comune di Palermo, fu disposta la riammissione alla gara di 28 concorrenti che erano stati esclusi dall’UREGA: fu dunque riaperta la procedura e riammesse 21 delle 28 offerte inizialmente escluse. Al termine, risultò prima la Coimel Reti (una delle imprese riammesse) e seconda la ricorrente impresa Frisella.
Con un’ulteriore determinazione del predetto dirigente, la n. 201 del 18 giugno 2008, fu però disposta la riammissione di tutte le offerte di cui alla precedente determinazione n. 108/2008 (con contestuale esclusione delle due offerte riammesse autonomamente dall’UREGA) e, una volta riaperta la gara dalla stessa amministrazione comunale, risultò aggiudicataria in via provvisoria, a seguito di nuovo sorteggio, l’A.T.I. costituenda C.G.S. s.r.l. – Area Rubino s.r.l. Seguì poi l’aggiudicazione definitiva.
5. – Avverso tale esito della procedura insorse avanti il T.A.R. della Sicilia l’impresa Frisella deducendo plurime doglianze e chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, con correlata declaratoria della validità ed efficacia dell’originaria aggiudicazione in suo favore, nonché il risarcimento dei danni, con liquidazione della rivalutazione monetaria e degli interessi fino al soddisfo.
6. – Si costituì in giudizio la controinteressata C.G.S. s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. con l’impresa "Area Rubino s.r.l.", la quale, con ricorso incidentale, impugnò i verbali di gara, lamentando la mancata esclusione della Frisella per non aver dichiarato, tra l’altro, l’esistenza di situazioni di collegamento con altre società.
Come sopra accennato, il T.A.R. respinse il ricorso incidentale della C.G.S. S.r.l. (ora Cogefin) e accolse in parte quello principale della Frisella.
7. – Con l’appello la Cogefin ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata nelle parti in cui il T.A.R. ha:
– respinto l’eccezione di irricevibilità, per tardività, del ricorso proposto in prime cure dalla Frisella;
– accolto il motivo in ordine alla pretesa incompetenza del dirigente comunale in ordine all’ammissione e all’esclusione dei concorrenti;
– respinto il motivo di ricorso incidentale sopra riferito.
8. – La Frisella, dal canto suo, ha eccepito in via preliminare la carenza della legittimazione ad agire dell’appellante, negando l’esistenza di alcun rapporto tra essa e la C.G.S. s.r.l.; in ogni caso non sarebbe stato comunicato alla stazione appaltante il subentro della Cogefin S.p.A. nella posizione della C.G.S. s.r.l. né l’intervenuto mutamento del legale rappresentante, in violazione degli artt. 35 della L. n. 109/1994 e 51 del D.Lgs. n. 163/2006.
Nel merito l’appellata ha contestato tutto quando dedotto ex adverso.
9. – Le riferite eccezioni sollevate dalla Frisella meritano prioritario scrutinio, ma non sono fondate. Ed invero, l’appellante ha documentalmente comprovato (cfr. il verbale dell’assemblea straordinaria del 29 gennaio 2009) che la C.G.S. s.r.l. ha unicamente mutato forma (trasformandosi da S.r.l. in S.p.A.) e denominazione sociale, di tal che la Cogefin prosegue a tutti gli effetti la personalità dell’impresa resasi aggiudicataria della gara al centro del contendere.
Sussiste pertanto in capo all’appellante la legittimazione ad impugnare. Non vale in contrario eccepire la violazione dell’art. 35 della L. n. 109/1994, dal momento che, a prescindere da ogni altra considerazione, va osservato che dall’omessa comunicazione alla stazione appaltante potrebbe discendere, al più, l’inefficacia del subentro della Cogefin nella posizione rivestita dall’aggiudicataria e, quindi, l’eventuale inopponibilità di detto subentro al Comune di Palermo; nondimeno tale situazione, seppur ipoteticamente rilevante in sede amministrativa e con riferimento all’esecuzione del contratto, non interferisce affatto con il differente profilo della legittimazione processuale a contrastare le pretese fatte valere dall’impresa Frisella: a questi fini, difatti, la sussistenza della ridetta legittimazione è indiscutibilmente comprovata dalla succitata deliberazione dell’assemblea straordinaria della C.G.S. s.r.l. Nemmeno si è consumato l’interesse all’impugnazione, non foss’altro perché esso perdura, anche aderendo in ipotesi alle prospettazioni della Frisella, nell’aspettativa della Cogefin di subentrare alla C.G.S. s.r.l. nell’esecuzione del contratto della cui aggiudicazione si controverte. L’eccezione va quindi respinta con riguardo a entrambi i profili dedotti.
10. – Nel merito l’appello è fondato nella parte in cui l’impugnante lamenta il mancato accoglimento del ricorso incidentale.
Sul punto va riferito che il T.A.R. ha esaminato prioritariamente il ricorso incidentale interposto dalla Cogefin, avendo il primo Giudice condivisibilmente osservato che – dibattendosi nella fattispecie della legittimità di una gara con più di due concorrenti – ne sarebbe conseguita, nell’evenienza di un ipotetico accoglimento dell’impugnativa proposta in via incidentale, la declaratoria di inammissibilità del ricorso della Frisella, per carenza di interesse.
Ebbene, con il secondo motivo di ricorso incidentale, la Cogefin dedusse la violazione e la falsa applicazione della regola di cui al punto lett. g) del disciplinare di gara e dell’art. 10, comma 1bis, della L. n. 109/1994, nonché l’eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti: più in dettaglio, la Cogefin sostenne che la Frisella avrebbe dovuto essere esclusa per aver reso "una dichiarazione negativa, precisando di non avere situazioni di collegamento o di controllo sostanziale, pur in presenza di evidenti situazioni di controllo societario". La Cogefin aveva difatti segnalato al T.A.R. che l’amministratore unico della Frisella, oltre a proprietario di quote sociali dell’impresa appellata, era anche titolare del 90% delle quote della "G.I.T. Gestione Impianti Turistici s.r.l." e che la stessa impresa ricorrente principale era proprietaria di una quota del capitale sociale di certa SAFRI Società consortile a r.l.
Il T.A.R. respinse la censura, argomentandone così l’infondatezza:
" – quanto al primo profilo, perché il punto 4, lett. g) del disciplinare di gara faceva carico ai concorrenti di elencare le imprese rispetto alle quali si trovassero in posizione di "controllo diretto o come controllante o come controllato" ai sensi dell’art. 2359 c.c.: il quale dispone che "sono considerate società controllate" quelle un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (n. 1), o dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria (n. 2), ovvero che "sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa" (n. 3). E, come fondatamente opposto dalla ricorrente principale, nel caso in esame non è configurabile alcuna delle tre predette fattispecie, atteso che le situazioni di controllo ivi previste non sono riferibili all’impresa Frisella Ing. Francesco s.r.l.;
– quanto al secondo profilo, perché – come fatto presente (e documentato: v. copia atto costitutivo, nella produzione della ricorrente principale), la Safri Società consortile r.l. è stata costituita con atto del 29 gennaio 2008, vale a dire successivamente alla scadenza del termine per la partecipazione alla gara in questione.".
11. – La Cogefin contesta la correttezza delle ragioni che sorreggono il rigetto della doglianza; censura in particolare la riferita motivazione, in quanto asseritamente poggiante su una lettura parcellizzata e incompleta delle previsioni contenute nel disciplinare di gara.
L’obiezione della Cogefin coglie nel segno. Il disciplinare di gara reca difatti due previsioni: una, sub §.
4. lett. g), impone a ciascuna concorrente, a pena di esclusione, di dichiarare le imprese rispetto alle quali ricorra una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. e prescrive che tale dichiarazione sia comunque resa quand’anche negativa; l’altra, sub 4. lett. rter), prescrive, sempre a pena di esclusione, che ogni partecipante dichiari di non trovarsi in situazione di controllo o di collegamento, formale o sostanziale, con altri concorrenti.
Secondo la Frisella e il T.A.R. la situazione (incontestatamente non dichiarata) di evidente collegamento sostanziale tra la Frisella e la G.I.T. s.r.l. non potrebbe ritenersi intercettata dall’obbligo dichiarativo stabilito dalla prima norma sopra richiamata, giacché questa si riferirebbe soltanto alle situazioni di "controllo" e non anche a quelle di collegamento societario ai sensi dell’art. 2359 c.c.; nemmeno potrebbe applicarsi la seconda previsione, che invece menziona anche le situazioni di collegamento societario, in quanto unicamente afferente i rapporti tra la dichiarante e le altre imprese partecipanti alla gara (novero al quale non appartiene la G.I.T. s.r.l.).
12. – Orbene, una fallacia argomentativa della sentenza impugnata si annida nell’aver omesso di considerare che l’efficacia vincolante della normativa di gara e il contenuto delle sue prescrizioni, per quanto attiene agli obblighi dichiarativi posti a carico delle imprese partecipanti, devono essere valutate ex ante, ossia nel momento in cui le dichiarazioni sono rese, e non ex post, cioè a procedura espletata. Detto altrimenti, onde rispettare congiuntamente il contenuto precettivo delle due riportate disposizioni del disciplinare di gara, la Frisella avrebbe dovuto dichiarare tutti i rapporti di controllo e di collegamento societario dei quali essa, all’epoca, era parte. Ciò per l’ovvia considerazione che, almeno fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nessuna impresa concorrente è in grado di conoscere esattamente quali imprese abbiano avanzato istanza di partecipazione e, quindi, nemmeno può rendere una dichiarazione consapevole sull’eventuale partecipazione di proprie collegate sottoposte ad un’influenza (soltanto) notevole e non dominante. In termini è la decisione di questo Consiglio del 27 luglio 2005, n. 470, secondo cui: "… un rapporto di controllo societario viene in rilievo sotto due distinti profili:
– in via sostanziale (dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte), come causa di esclusione, alla stregua dell’art. 10, comma 1 bis della legge n. 109/1994, secondo cui non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del Codice civile;
– in via formale e strumentale, (nella fase di presentazione delle offerte) come oggetto di dichiarazione dei concorrenti, sulla base della quale il seggio di gara dovrà poi valutare la sussistenza di un controllo implicante la esclusione in forza del principio sopra enunciato.
In questa prospettiva, la dichiarazione strumentale non può essere riferita alle imprese partecipanti alla gara, se non altro perché, nel momento in cui è resa la dichiarazione, non è noto il quadro delle partecipazioni alla procedura concorsuale".
13. – Occorre poi ribadire che la prima disposizione del disciplinare di gara imponeva la dichiarazione sul controllo, anche se negativa. È altresì vero che la stessa norma, al ricorrere di questa evenienza, specificava l’esatto tenore della dichiarazione da rendere (ossia "dichiara … di non trovarsi in situazione di controllo come controllato o come controllore con nessuna impresa"), senza ancora menzionare le situazioni di collegamento societario, ma l’interpretazione del disciplinare (pure a non voler considerare che l’art. 2359 c.c. è richiamato dalla predetta normativa di gara senza distinzione di commi) va allineata ai principi enunciati dalla Corte di Giustizia della Comunità europee nella recente sentenza n. 538 del 19 maggio 2009. In tale arresto la Corte ha si statuito che osta al diritto comunitario, per difetto di proporzionalità e per violazione del canone della concorrenza, una normativa nazionale che disponga l’esclusione sistematica di imprese, tra loro collegate, dalla partecipazione a una medesima procedura di aggiudicazione; al contempo, tuttavia, la stesso Giudice ha osservato che l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza esige che le stazioni appaltanti abbiano sempre la possibilità di verificare la natura del rapporto intercorrente tra le società partecipanti alle gare. Si legge infatti nelle motivazioni della ridetta pronuncia: "… va sottolineato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti. Del resto, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto.
In tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura".
La sentenza, sebbene concernente una fattispecie concreta in cui sussisteva una situazione di controllo tra due partecipanti, poggia, nella parte citata, sul principio della doverosità, per la stazione appaltante, di accertare quale sia, o possa essere, l’incidenza su una gara di un rapporto di controllo societario: ciò postula che l’amministrazione debba poter conoscere il quadro completo delle situazioni di controllo o di collegamento nelle quali si trovi ciascuna concorrente in modo da poter apprezzare la consistenza e la natura dell’influenza societaria; tanto anche al fine di consentire alle stazioni appaltanti l’acquisizione di informazioni non immediatamente ricavabili dalle banche di dati pubbliche e, quindi, di accertare l’eventuale esistenza di rapporti di condizionamento tra imprese, non riconducibili alle ordinarie vicende regolate dal diritto societario.
14. – In conclusione, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso incidentale proposto in primo grado dalla Cogefin per il motivo assorbente sopra esaminato; l’efficacia paralizzante di siffatto accoglimento esonera il Collegio dallo scrutinio di ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.
15. – Nella novità delle questioni trattate si ravvisano giustificati ed eccezionali motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale di primo grado e dichiara inammissibile il ricorso principale proposto dall’impresa Frisella.
Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 17 marzo 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Gabriele Carlotti, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani.
Depositata in segreteria il 2 luglio 2010.
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