Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 4501 del 2008, proposto dall’Autorità’ per l’Energia Elettrica e il Gas, rappresentata e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

Enel Distribuzione s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Greco, Raffaele Izzo e Manuela Muscardini, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio N.3;

nei confronti di

Adiconsum – Associazione Difesa Consumatori e Ambiente, Movimento Difesa del Cittadino;

per la riforma della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO : SEZIONE IV n. 00321/2008, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA PER INOSSERVANZA OBBLIGHI RELATIVI A BOLLETTE ELETTRICITA’.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste la memoria difensiva prodotta da Enel Distribuzione s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2010, relatore il Cons. Domenico Cafini, uditi per le parti l’Avvocato dello Stato Colelli e gli Avvocati Izzo e Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.L’Autorità’ per l’Energia Elettrica e il Gas (di seguito: “AEEG” oppure “Autorità”), irrogava ad Enel Distribuzione s.p.a., con deliberazione 21.3.2007 n.66, la sanzione pecuniaria amministrativa di euro 11.770.000,00, per inosservanza degli obblighi posti a carico dall’art. 12.1 della deliberazione dell’Autorità stessa n. 55/2000, letta unitamente al precedente atto deliberativo n. 200/1999; e ciò in quanto l’Enel Distribuzione s.p.a. non aveva riportato, in violazione della delibera predetta, la modalità gratuita – nei documenti di fatturazione (bollette) dei consumi dell’energia elettrica trasmessi all’utenza finale – fra le varie modalità di pagamento utilizzabili dalla clientela.

2. Avverso tale delibera sanzionatoria, e ogni altro atto presupposto e connesso, l’Enel Distribuzione s.p.a. proponeva ricorso davanti al T.a.r. della Lombardia, Milano, deducendo i seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 12.1 della delibera 55/2000, in sé considerato ed in combinato disposto con l’art. 6.4 della delibera 200/1999; eccesso di potere sotto svariati profili; violazione del principio di legalità ex art. 1 legge 689/1981 e del principio di certezza del diritto; violazione dell’art. 2, comma 20, lett. c), della legge 481/1995; mancando una specifica norma che prevedesse, a carico dell’ente, il precetto che l’Autorità assumeva essere stato violato e non essendo stato rispettato nella specie, quindi, da parte dell’AEEG il principio di legalità di cui all’art. 1 della legge n. 689/1981;

b) violazione dell’art. 14 della legge 689/1981 ed intervenuta prescrizione ex art. 28 della legge 689/1981; atteso che la contestazione dell’illecito sarebbe avvenuta oltre il termine perentorio di novanta giorni dall’accertamento, in violazione dell’art. 14 citato, senza considerare che sarebbe in ogni caso prescritto il diritto alla riscossione della sanzione, ai sensi del citato art. 28;

c) eccesso di potere per contraddittorietà e violazione del principio ne bis in idem; poiché l’Autorità avrebbe in realtà già sanzionato la condotta contestata alla s.p.a Enel Distribuzione, con propria precedente deliberazione n. 72/2004;

d) violazione degli artt. 3 e 4 della legge 689/1981, mancanza di colpa e violazione del legittimo affidamento della ricorrente; in quanto, alla luce anche del comportamento tenuto dall’Autorità a partire dall’anno 2000, nella condotta dell’Enel sarebbero mancati gli estremi della colpa richiesta invece dall’art. 3 della legge 689/1981 per l’adozione della sanzione pecuniaria amministrativa;

e) eccesso di potere sotto vari profili; violazione del principio del contraddittorio e della corrispondenza necessaria fra quanto contestato e quanto sanzionato; giacché quanto meno fino al 2004, non vi sarebbe stata alcuna condotta illecita da parte dell’ente ricorrente;

f) eccesso di potere per difetto di motivazione e violazione del principio di proporzionalità, nel quale, in estremo subordine, si chiedeva al T.a.r. di ridurre l’entità della sanzione, attesa la sua eccessività.

Nel giudizio si costituiva in giudizio l’AEEG, concludendo per il rigetto del gravame.

Intervenivano ad opponendum nel giudizio stesso l’associazione di difesa dei consumatori Adiconsum e il “Movimento difesa del cittadino”, che insistevano per la reiezione del ricorso.

3. Con la sentenza n.321/2008 il T.a.r. della Lombardia ha accolto il proposto gravame, condividendo le censure riferite alla violazione del principio della legalità e alla mancanza di colpa, dedotte nel primo e nel quarto dei motivi sopra specificati, e dichiarando assorbite le restanti doglianze.

4. Avverso tale sentenza, ritenuta erronea, ingiusta e gravemente lesiva dei propri interessi, è stato interposto l’odierno appello, affidato dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas ai seguenti motivi di diritto, con cui sono state diffusamente criticate le statuizioni rese dai primi giudici, in particolare:

A) “sulla presunta violazione del principio di legalità”;

B) “sulla presunta colpa dell’Enel”.

Nelle conclusioni l’Autorità appellante ha chiesto che, in accoglimento del ricorso, sia annullata la sentenza impugnata e, per l’effetto, respinto in toto l’avverso ricorso di primo grado.

Ricostituitosi il contraddittorio nell’attuale fase processuale, l’Enel Distribuzione s.p.a. ha depositato un’articolata memoria, datata 16.2.2010, con la quale ha replicato ampliamente alle censure ex adverso svolte, riproponendo, in subordine, i motivi dichiarati assorbiti nella gravata pronuncia, e ha chiesto, nelle conclusioni, la reiezione dell’appello, in quanto inammissibile e infondato, e, comunque, l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Nell’udienza pubblica del 23 febbraio 2010, infine, la causa è stata assunta in decisione su concorde richiesta delle parti.

DIRITTO

1. Va esaminata preliminarmente l’eccezione sollevata dalla difesa dell’Enel Distribuzione s.p.a (punto n.1 della memoria) in ordine all’asserita inammissibilità dell’impugnazione dell’AEEG “per carenza di specificità dei motivi e per omessa correlazione tra le censure e le argomentazioni logico giuridiche contenute nella sentenza”.

L’eccezione va disattesa.

Nel caso in esame, infatti, l’Autorità appellante, contestando le statuizioni rese dai primi giudici nel ritenere la fondatezza del primo e del quarto motivo del ricorso originario, ha proposto in modo adeguato le proprie critiche alla costruzione logico-giuridica della gravata pronuncia, critiche che appaiono comunque sorrette, anche per quanto in seguito verrà accennato, da sufficiente motivazione, diversamente da quanto asserito dalla difesa dell’ente appellato che nella propria memoria ha reputato l’appello in esame “incompleto e insufficiente a contrastare integralmente” la sentenza di prime cure.

2. Passando all’esame nel merito dell’odierno appello, l’Autorità – premesso che l’art.6, comma 4, della delibera n.200/1999 dell’AEEG prevede che “l’esercente deve offrire al cliente almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta” e che la successiva delibera n.55/2000 della stessa AEEG prevede, all’art.12, comma 1, che “ la bolletta riporta le modalità di pagamento che possono essere utilizzate dal cliente – contesta, con il primo motivo, la statuizione del T.a.r. secondo cui la delibera sanzionatoria impugnata sarebbe illegittima per violazione del principio di legalità e di determinatezza dell’illecito (non risultando chiara la norma violata dall’Enel Distribuzione s.p.a., in quanto l’obbligo di pubblicizzare almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta, sarebbe ricavabile dal combinato disposto di due norme, il che sarebbe in contrasto con i suddetti principi (art.6, comma 4, della delibera n.200/1999 e art.12, comma 1, della delibera n.55/2000)).

Secondo l’appellante AEEG, poi, la sentenza impugnata, oltre che ad essere errata in diritto, sarebbe contraria anche “ai più elementari principi di buon senso”, potendosi cogliere dalla semplice lettura delle citate disposizioni regolatorie “con immediatezza intuitiva il chiaro significato del precetto violato dall’Enel”; e ciò perché il Giudice di primo grado ha applicato nella specie il principio della legalità “in modo così formalistico da apparire addirittura irragionevole” e comunque “con un rigore così astratto da non trovare precedenti nemmeno nel diritto penale, ove pure detto principio è inteso in senso stretto”, dovendosi al riguardo tenere conto anche della giurisprudenza della Corte Costituzionale che ha valutato la determinatezza della fattispecie penale, attraverso l’interpretazione sistematica e teleologica delle norme.

Peraltro, la sentenza impugnata, sempre ad avviso dell’Autorità appellante, conterrebbe una pretesa “irrealistica” nel ragionamento seguito dai primi giudici, secondo i quali, per rispettare il principio di legalità, l’Autorità avrebbe dovuto nominare ogni singola modalità di pagamento soggetta all’obbligo di indicazione in bolletta, sicché la violazione del principio di legalità sarebbe stata nel fatto che la mancanza di detta elencazione non avrebbe consentito ad Enel Distribuzione s.p.a. di comprendere che doveva indicare in bolletta tutte le modalità di pagamento, ivi compresa quella gratuita.

Tali rilievi del primo motivo vanno condivisi.

2.1. Ritiene il Collegio, infatti, che l’assunto della ricorrente originaria, considerato fondato nella gravata decisione – secondo cui il precetto violato non sarebbe contenuto, o, comunque, non sarebbe individuabile con chiarezza, in una specifica disposizione, ma sarebbe desumibile soltanto da una lettura combinata delle due delibere dell’Autorità n. 200/1999 (art. 6.4) e 55/2000 (art. 12.1), nessuna delle quali, di per sé, sarebbe sufficiente ad integrare gli estremi del precetto in forza del quale era stata irrogata la sanzione pecuniaria amministrativa in questione; il che avrebbe determinato, per l’Enel Distribuzione s.p.a., la violazione del principio di legalità di cui all’’art. l della legge n. 689/1981 – non si sarebbe dovuto valutare positivamente da parte dei primi giudici.

E ciò in quanto la deliberazione n.55/2000 dell’ AEEG, di per sé, conteneva già tutti gli elementi idonei ad integrare i1 precetto ritenuto violato dalla società predetta e giustificava pienamente nella specie la sanzione irrogata con la deliberazione impugnata n. 66/2007, giacché la delibera n. 55/2000, richiamata nel provvedimento contestato, stabiliva espressamente che la bolletta doveva riportare “le modalità dì pagamento che possono essere utilizzate dal cliente”, sancendo così, nei confronti degli esercenti il servizio di distribuzione e vendita di energia elettrica, l’obbligo di pubblicizzare per gli utenti tutte le modalità di pagamento poste a disposizione dei clienti.

Ora, dal momento che la precedente delibera della stessa AEEG n. 200/1999, punto 6.4 (richiamata anch’essa nel provvedimento impugnato in primo grado) aveva già disposto in capo agli esercenti il servizio di distribuzione e vendita di energia elettrica, l’obbligo, di offrire ai clienti del mercato vincolato, almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta, la successiva deliberazione anzidetta doveva necessariamente includere tra le modalità di pagamento – nel prevedere l’ulteriore obbligo di pubblicizzazione mediante indicazione in bolletta delle modalità stesse – anche quella di carattere gratuito; e ciò tanto più se si fosse considerato che la previsione di almeno una modalità gratuita di pagamento non costituiva una semplice opzione per l’esercente, bensì costituiva un obbligo preciso in forza di ciò che era stato disposto dalla menzionata delibera n 200/1999.

L’obbligo di pubblicizzazione nella bolletta, per il suo carattere generale, comportava dunque, sia pure implicitamente, il riferimento anche alla modalità gratuita, per cui nella specie non si rendeva necessaria nemmeno la particolare attività interpretativa o integrativa (alla quale hanno fatto cenno sia il ricorso originario che la gravata pronuncia) per avere la conoscenza dell’esistenza del preciso obbligo di pubblicità, che incombeva sulla s.p.a. Enel Distribuzione, in ordine alle varie modalità di pagamento e, in particolare, a quella gratuita, la cui obbligatorietà era in effetti ben nota alla detta società, in quanto disposta nella delibera precedente n.200 del 1999.

D’altra parte, non avrebbe avuto di certo alcuna utilità, prevedere per l’utente il beneficio di pagare la propria bolletta senza costi aggiuntivi, se poi allo stesso utente non fosse data la possibilità concreta di conoscere la esistenza di tale modalità gratuita di adempimento del relativo obbligo di pagamento.

2.2. Sotto diverso profilo, il Collegio – premesso che l’art.6, comma 4, della delibera n.200/1999 dispone espressamente che l’esercente “deve offrire al cliente almeno una modalità gratuita dei pagamento della bolletta” e che la successiva delibera n.55/2000, dispone chiaramente, all’art.12, comma 1, che “la bolletta riporta le modalità di pagamento che possono essere utilizzate dal cliente“ – deve ritenere che la contestata statuizione del T.a.r. sia comunque errata, anche perché appare (come sostenuto dall’Autorità appellante) eccessiva ed irragionevole, andando ben oltre il rispetto del principio della legalità, e non potendosi pretendere “che le norme scendano così in dettaglio nell’individuare la condotta sanzionabile”.

Ed invero, nel caso in esame i primi giudici sembrano avere non correttamente compreso la portata dell’art.12.1.della citata delibera n.55/2000 e, inoltre, sembrano aver svalutato lo stretto collegamento tra la norma anzidetta e l’art.6.4 della delibera n.200/1999, disposizioni entrambe ispirate alla corretta e completa informazione degli utenti sugli oneri economici del contratto, strumentale alla scelta dell’utente tra i vari fornitori che operano in un mercato ormai liberalizzato, come correttamente osservato appunto dalla difesa dell’AEEG, che ha sottolineato anche che la circostanza che la sentenza impugnata abbia fatto richiamo alla “chiara matrice penalistica” del principio di legalità non può giustificare una interpretazione formalistica e sostanzialmente abrogatrice del precetto in questione, atteso che una delle principali regole dell’interprete è appunto nel senso che la norma venga interpretata in modo che produca i suoi effetti piuttosto che in un senso tale da renderla inefficace.

Deve rilevarsi al riguardo, infatti, che i principi della responsabilità penale non vanno applicati automaticamente alla responsabilità amministrativa, come ritenuto anche dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale richiamata dall’appellante, secondo cui, da una parte, il principio di stretta legalità derivato dall’art.25, comma 2, Cost., inteso come obbligo costituzionale di tipicità e determinatezza delle fattispecie sanzionatorie, si riferisce propriamente alla materia penale, ma non si estende, sullo stesso piano, al dominio dell’illecito amministrativo, essendo la sanzione amministrativa soggetta a differenti parametri costituzionali (art.23 e 97 Cost.) e normativi (legge n.689/1981) e secondo cui, dall’altra, premesso che l’art.25, comma 2, Cost., non è riferibile alle violazioni amministrative, il principio di tipicità degli illeciti amministrativi è compatibile con una certa “elasticità della puntuale configurazione e nella determinazione delle condotte sanzionabili”, purché esse “siano riferibili a principi enunciati da disposizioni legislative o enucleabili dai valori che ispirano nel loro complesso le regole di comportamento che caratterizzano la scala dei doveri della funzione esercitata” (cfr. Corte Cost. 24.7.1995, n.356).

Principi giurisprudenziali, questi ora richiamati, che, invero non sono stati tenuti in considerazione dal T.a.r., che nella specie ha ritenuto invece che l’illecito contestato all’ Enel Distribuzione s.p.a. non trovasse “alcun fondamento normativo”, basando tale tesi sulla considerazione che il precetto violato dall’ente si sarebbe potuto desumere dall’interpretazione della “previsione dell’art.12.1. alla luce di un’altra disposizione, vale a dire l’art.6.4 della delibera n.200/99”, argomentazione questa che si palesa errata, sotto due profili: sia perché, da un lato, il precetto ben può essere desunto dal combinato disposto di due norme, come nel nostro ordinamento spesso si verifica, sia perché, dall’altro, nel caso in esame – per quanto sopra diffusamente esposto – non c’era effetti alcun “combinato disposto” da interpretare, in quanto l’art.12, comma 1, della delibera n.55/2000 contiene già, per intero, il precetto violato, laddove dispone che “la bolletta riporta le modalità di pagamento che possono essere utilizzate dal cliente…”.

Da quanto precede appare chiaro, dunque, sulla base della normativa citata, che gli esercenti in questione (e nella specie l’Enel Distribuzione s.p.a), avevano e hanno l’obbligo di indicare in bolletta tutte le modalità di pagamento messe a disposizione degli utenti; e poiché, ai sensi dell’art.6, comma 4, della delibera n.200/1999, gli esercenti sono tenuti ad ”offrire almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta”, risulta evidente che essi sono tenuti non solo ad offrire, ma anche ad indicare nella bolletta una modalità gratuita di pagamento..

La statuizione della gravata pronuncia, secondo cui l’art.12.1 citato si limita a prevedere che la bolletta indichi le modalità di pagamento, senza però imporre espressamente all’impresa distributrice di evidenziare anche il carattere gratuito od oneroso di tale modalità”, appare, quindi, erronea, atteso che l’art.12, comma 1, della delibera n.55/2000, come sostenuto dalla difesa erariale, contiene di per sé un precetto chiaro e puntuale, il quale non consente dubbi sulla condotta sanzionata, che è evidentemente la mancata indicazione in bolletta di almeno una modalità gratuita di pagamento” e atteso anche che l’obbligo di cui all’art.6.4. della delibera n.200/1999 (di prevedere almeno una modalità gratuita di pagamento) e l’obbligo di cui all’art.12.1. della delibera n.55/2000 (di pubblicizzare in bolletta tutte le forme di pagamento a disposizione dell’utente, tra cui quella gratuita) – diversamente da quanto affermato nella gravata pronuncia – sono comunque strettamente collegati tra loro, essendo il primo il presupposto del secondo e il secondo funzionale al primo (volti entrambi a garantire all’utente la possibilità di effettuare il pagamento della bolletta senza ulteriori costi).

Deve concludersi, dunque, con riguardo al primo motivo dell’appello, per la fondatezza della censura di erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha condiviso la tesi dell’Enel Distribuzione s.p.a. relativa alla asserita violazione del principio di legalità ex art.1 L. n.689/1981, secondo la quale il precetto violato non sarebbe contenuto e comunque chiaramente individuabile, in una specifica disposizione, ma desumibile da una lettura combinata delle due delibere dell’AEEG n.200/1999 (art.6.4) e 55/2000 (art.12.1) nessuna delle quali sarebbe di per sé sufficiente ad integrare gli estremi del precetto in forza del quale era stata poi irrogata la sanzione impugnata con il ricorso originario.

3. Con il secondo motivo del ricorso in esame l’Autorità appellante, posto che secondo la impugnata decisione non sarebbe ravvisabile nella condotta della s.p.a. Enel Distribuzione il requisito della colpa, sostiene, in sintesi, la erroneità della statuizione resa sul punto dal T.a.r., anzitutto, perché, per costante giurisprudenza, nella responsabilità amministrativa ai sensi della legge n.689/1981 la colpa si presume ed è onere dell’autore dell’illecito dimostrare di avere agito incolpevolmente o in presenza di una causa di giustificazione; il che nella specie non sarebbe avvenuto.

Al riguardo il Collegio deve rilevare che nella gravata pronuncia è stato ritenuto, in sintesi, che dall’esame della documentazione versata in atti e del comportamento tenuto dall’AEEG nella fattispecie, doveva giungersi alla conclusione che non poteva ravvisarsi nella condotta della società ricorrente l’indefettibile requisito della colpa.

E ciò perché: sin dall’ottobre 2000, l’Autorità aveva richiesto alla società Enel informazioni circa le modalità attraverso le quali la stessa aveva provveduto a comunicare ai propri clienti la possibilità di utilizzare forme gratuite di pagamento, richiesta riscontrata dall’ente con propria nota in data 11.12.2000 nella quale erano evidenziate varie forme di pubblicità della modalità gratuita effettuate, senza alcun riferimento, tuttavia, all’indicazione in bolletta (nota di fronte alla quale l’AEEG aveva contestato alla società distributrice sia il carattere in realtà oneroso di talune modalità di pagamento ritenute invece gratuite da Enel, sia la scarsa diffusione dell’unica modalità gratuita); che anche il contenzioso insorto fra Enel ed AEEG in merito alla legittimità della delibera n. 72/2004, definito con sentenza del T.a.r. Lombardia n. 3948/2005, si era riferito esclusivamente alla corretta qualificazione (gratuite od onerose per la clientela), delle modalità di pagamento offerte da Enel, senza però che mai venisse in considerazione la distinta questione dell’indicazione esplicita in bolletta delle modalità gratuite e che, sempre in ordine detto contenzioso, con lettera del 28.9.2004, lo stesso Presidente dell’AEEG aveva informato l’ente dell’avvenuto adempimento degli obblighi di cui alla menzionata deliberazione n. 72/2004, con ciò stesso ingenerando nella società la ragionevole convinzione di aver ottemperato a tutte le prescrizioni dell’Autorità relative ai modi di pagamento delle bollette; che, soltanto con la delibera 30.6.2006 n.130 concernente l’avvio dell’istruttoria, e quindi quasi sei anni dopo aver avuto notizia da Enel dei modi di diffusione delle forme gratuite di pagamento, l’AEEG aveva contestato la inosservanza dell’art. 12.1 della delibera 55/2000; che, infine, a conferma dell’assenza di colpa della s.p.a Enel e dell’affidamento ingenerato nella stessa dalla condotta dell’Autorità, andava aggiunto anche che il sito internet di quest’ultima, concernente le riportate informazioni per i consumatori, evidenziava come in bolletta dovessero essere indicate le modalità di pagamento definite dall’esercente, senza però nulla dire sul carattere gratuito od oneroso di tali modalità.

Le statuizioni, così motivate sul punto che qui interessa – rese dal T.a.r. della Lombardia nell’accogliere la doglianza con la quale la società ricorrente aveva dedotto di avere agito in base ad un legittimo affidamento, ingenerato dal comportamento dell’Autorità, nella liceità della propria condotta e in assenza di colpa – vengono ora criticate dall’appellante AEEG, con argomentazioni che il Collegio ritiene, nel suo insieme, condivisibili.

Innanzitutto, perché effettivamente l’ Enel Distribuzione s.p.a., quale soggetto esercente in regime di sostanziale monopolio la distribuzione e la vendita di energia elettrica, non poteva non conoscere i precisi obblighi che la normativa di settore poneva a suo carico e, nello specifico, non poteva non conoscere la portata dell’obbligo di pubblicità di cui alla delibera n.55/2000 e nemmeno poteva confondere tale obbligo con quello relativo alla predisposizione delle modalità gratuite, poi da pubblicizzare.

Inoltre, perché, come evidenziato nell’appello odierno:

– il fatto che l’Autorità con delibera n.72/2004 si sia limitata a contestare alla società Enel la mancata predisposizione di almeno una modalità gratuita di pagamento non può avere generato alcun legittimo affidamento in capo all’ente, sia in quanto sarebbe stato illogico contestare allo stesso di non avere indicato in bolletta una modalità di pagamento che non esisteva, sia in quanto, se è vero che si trattava di due obblighi distinti (da un canto, quello di predisporre almeno una modalità gratuita di pagamento e, dall’altro, quello di indicarla in bolletta), non si comprende come dalla violazione del primo – con contestazione conseguente dell’Autorità – possa derivare un legittimo affidamento in merito all’inosservanza del secondo, sia in quanto ancora, pur volendo ammettere che l’AEEG abbia ragionevolmente dovuto contestare la violazione in questione, nessuna disposizione prevede che per ciò solo la società Enel possa ritenersi autorizzata (essendo evidente che la mancata contestazione di un illecito da parte della competente autorità non consente di invocare il legittimo affidamento);

– con la delibera n.72/2004 l’Autorità ha diffidato Enel Distribuzione s.p.a. ad adempiere l’obbligo di cui all’art. 6, comma 6.4 della deliberazione n.200/1999, cioè l’obbligo di offrire ai clienti una modalità gratuita di pagamento della bolletta, sicché da ciò non può pervenirsi alla tesi dei primi giudici. secondo cui la violazione di predisporre almeno una modalità gratuita di pagamento giustificherebbe la successiva violazione dell’obbligo di pubblicizzare tale modalità, una volta che detta modalità sia stata finalmente predisposta;

– ha errato il Giudice di prime cure nel ritenere che la menzionata lettera del 28.9.2004 aveva ingenerato un legittimo affidamento nella società Enel; e ciò in quanto essa riguardava solo l’adempimento dell’obbligo di cui all’art. 6, comma 6.4 della delibera n.200/1999, cioè l’obbligo di fornire almeno un modalità gratuita di pagamento della bolletta e perché anche con detta lettera l’Autorità si è limitata a prendere atto che finalmente Enel s.p.a. offriva la possibilità di pagare la bolletta senza spese aggiuntive, ma non ha mai lasciato intendere che con ciò la società predetta avesse rispettato anche il distinto obbligo di pubblicizzare in bolletta la modalità gratuita di pagamento;

– non vi era alcun atto attestante che la società odierna appellata ha adempiuto all’obbligo di pubblicizzare in bolletta la modalità gratuita di pagamento, come prescritto dalla delibera n. 55 del 2000 e che, in conclusione, non emergeva alcun elemento idoneo a generare un legittimo affidamento sulla liceità della condotta omissiva tenuta dalla s.p.a. Enel; e ciò anche in relazione al periodo 2004-2006, in cui la medesima aveva indicato in bolletta una modalità di pagamento (on line con carta di credito); fermo restando, in ogni caso, che l’ignoranza della legge o l’errore sulla norma incriminatrice non hanno alcun effetto scriminate, tranne il caso eccezionale in cui sia possibile ravvisare un errore incolpevole da parte del soggetto nel senso che, pur usando l’ordinaria diligenza, il quadro normativo sia talmente incomprensibile da rendere obiettivamente impossibile individuare il precetto, ipotesi questa chiaramente non sussistente nella specie.

Per quanto ora esposto anche il secondo motivo dell’appello deve ritenersi, dunque, fondato.

3. Alla stregua delle considerazioni che precedono, i due motivi dell’appello, ora esaminati, sono dunque fondati e l’appello, previa reiezione dell’eccezione di inammissibilità come sopra sollevata, va, pertanto, accolto.

4. L’accoglimento dell’appello per le ragioni dianzi indicate impone ora l’esame, da parte del Collegio, dei vizi già denunciati dall’Enel Distribuzione s.p.a. nel giudizio di primo grado (con il secondo, terzo, quinto e sesto motivo) e ritenuti assorbiti nella gravata sentenza, vizi che vengono riproposti nell’attuale fase processuale dalla predetta società e che sono tutti volti ad ottenere, in concreto, l’annullamento del provvedimento di irrogazione della sanzione in questione, impugnato in primo grado, per ragioni diverse da quelle ritenute sussistenti dai primi giudici.

Questi gli specifici motivi da prendere ora in considerazione:

C) “violazione dell’art. 14 della legge 689/1981 e del principio di tempestività dell’accertamento e della contestazione; prescrizione ex art. 28 L n. 689/1981”; giacché la contestazione dell’illecito sarebbe avvenuta oltre il termine perentorio di novanta giorni dall’accertamento, senza considerare che sarebbe in ogni caso prescritto il diritto alla riscossione della sanzione;

D) “eccesso di potere per contraddittorietà e violazione del principio ne bis in idem; carenza dei presupposti”; perché l’Autorità avrebbe in realtà già sanzionato la condotta contestata alla società Enel, con propria precedente deliberazione n. 72/2004;

E) “eccesso di potere per carenza dei presupposti, per contraddittorietà e per travisamento dei fatti, violazione del principio del contraddittorio e della necessaria corrispondenza fra quanto contestato e quanto sanzionato (artt:14 e 18 L. 689/81 e art. 2 D.P.R. 9 maggio 2001, n.244) violazione del procedimento tipico degli atti di riesame”; poiché, quanto meno fino all’anno 2004, non vi sarebbe stata alcuna condotta illecita da parte dell’ente;

F) “eccesso di potere per difetto o insufficienza di idonea e congrua motivazione in ordine alla entità della sanzione; violazione del principio di proporzionalità sulla eccessività della sanzione applicata e sulla richiesta di esercizio di un congruo potere riduttivo”.

4.1. Quanto al motivo sopra indicato al punto 4 C) – dedotto sul presupposto che nel caso in esame la contestazione dell’illecito sarebbe avvenuta oltre il termine perentorio di novanta giorni dall’accertamento, senza considerare che comunque sarebbe prescritto il diritto alla riscossione della sanzione – esso deve essere disatteso per quanto di seguito precisato.

Premesso che la procedura e i termini previsti dall’art.14 della legge n.689/1981 appaiono incompatibili con la complessa attività (regolatrice, di controllo, di istruttoria e sanzionatoria) propria dell’AEEG – ritiene il Collegio, sulla base di quanto previsto dall’art. 12 della citata legge, secondo cui “le disposizioni di questo capo si osservano, in quanto applicabili e salvo che non sia diversamente stabilito”, che la disciplina di cui all’art. 14 cit. sia inapplicabile al caso in questione, attesa la sua incompatibilità con la complessità dell’attività da svolgere e delle fattispecie che caratterizzano tale attività, e che, inoltre – in considerazione del carattere speciale della legge istitutiva dell’AEEG (n. 481/1995) e del rinvio dalla stessa operato, nell’art. 2 comma 24, lett. a), ad una disciplina regolamentare dei procedimenti sanzionatori – l’art. 14 cit., a norma dell’ art. 12 della stessa legge n. 689/1981, non appare applicabile in quanto, come appena detto, in materia ha diversamente disposto la sopravvenuta legge n. 481/1995. In ogni caso, anche a volere ritenere applicabile alla fattispecie la normativa procedurale ex art.14 della legge n. 689/1981, la stessa non sarebbe sufficiente a sostenere la fondatezza delle censure mosse dall’Enel s.p.a, dal momento che i termini ivi previsti non hanno carattere perentorio, dovendo essere considerati gli stessi in relazione alla natura e complessità dell’indagine volta alla contestazione della sanzione da parte dell’AEEG.

Ed invero – applicando al caso in esame i principi affermati dalla giurisprudenza in tema di sanzioni amministrative nel caso di mancata contestazione immediata della violazione, secondo la quale l’attività di accertamento dell’illecito, che non coincide con il momento in cui viene acquisito il "fatto" nella sua materialità, deve essere intesa come comprensiva del tempo necessario alla valutazione dei dati acquisiti ed afferenti agli elementi (oggettivi e soggettivi) dell’infrazione e, quindi, della fase finale di deliberazione correlata alla complessità delle indagini tese a riscontrare la sussistenza dell’infrazione medesima e ad acquisire piena conoscenza della condotta illecita sì da valutarne la consistenza agli effetti della corretta formulazione della contestazione ( cfr., in tal senso, in particolare Cass. civ., Sez. II, 30/05/2006, n.12830 ) – ben può ritenersi che l’estensione temporale e territoriale del fenomeno oggetto di esame, i vari milioni di soggetti interessati e di bollette colpite dalla violazione e, inoltre, la complessità dell’indagine relativa, richiedeva di certo nella specie tempi lunghi per l’espletamento di un’istruttoria completa ed esaustiva da parte dell’AEEG .

Circa, poi, l’asserita prescrizione ex art. 28 della legge n.689/1981, va rilevato che la violazione contestata alla ricorrente originaria ha assunto in effetti i caratteri dell’illecito permanente e protratto fino al febbraio 2006, atteso il carattere ripetuto e continuato della violazione (mancata indicazione della modalità gratuita di pagamento, su tutte le bollette emesse ed inviate dal 2000 al 2006); con la conseguenza che da tale particolare natura della violazione contestata deriva che il termine prescrizionale quinquennale di cui all’art. 28 cit. abbia preso a decorrere nei confronti dell’Enel s.p.a., soltanto dal febbraio 2006, epoca della cessazione della violazione.

Al riguardo vanno richiamati comunque, sulle caratteristiche dell’illecito permanente e sulla decorrenza del termine prescrizionale, i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa, secondo la quale, relativamente a taluni illeciti puniti con sanzione pecuniaria “la prescrizione quinquennale disposta dall’art. 28 della legge n. 689 del 1981 inizia a decorrere solo a partire dalla cessazione della situazione di illiceità; in tal modo vertendosi in materia di illecito permanente, l’indennità prevista ….. può essere irrogata anche a distanza di tempo e senza necessità di motivare il ritardo dell’esercizio del potere”, sicché, in definitiva, per detti illeciti, la prescrizione quinquennale stabilita dall’art.28, comma 1, della legge 28.11.1989 n.689 inizia a decorrere solo dalla cessazione della permanenza e il potere amministrativo può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo del potere (in tal senso, cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 2.6.2000, n.3184).

Il motivo esaminato non è, pertanto, condivisibile.

4.2. Con il riproposto motivo (v. punto 4 D) che precede) si è rilevato, in sintesi, che l’AEEG, in violazione del principio del “ne bis in idem”, avrebbe in effetti già sanzionato la condotta contestata alla società Enel Distribuzione, con propria precedente deliberazione n. 72 del 2004.

In particolare, con tale censura si sostiene che l’atto impugnato sarebbe inficiato dai vizi dedotti, in quanto l’irrogazione della sanzione farebbe seguito ad un precedente riconoscimento dell’Autorità con riguardo all’avvenuto adempimento, da parte della ricorrente, all’obbligo in questione, già oggetto di una diffida contenuta nella detta delibera n. 72/2004; più precisamente, tale riconoscimento sarebbe avvenuto con nota del 28.9.2004 e sarebbe stato attestato anche dal T.a.r. della Lombardia, Milano, con una sua precedente pronuncia resa sull’impugnativa della stessa delibera dianzi citata.

Tale assunto va disatteso.

Sul punto, deve rilevarsi che, come risulta dalla nota del 28.9.2004 e dalla sentenza n. 3948/2005 del T.a.r. della Lombardia, l’attestazione da parte dell’ Autorità si riferiva soltanto all’adempimento dell’obbligo dell’esercente (sancito dalla delibera n. 200/1999, art. 6.4) di offrire agli utenti almeno una modalità gratuita di pagamento, senza investire anche l’ulteriore questione relativa alla pubblicizzazione in bolletta di tale modalità (di cui alla successiva delibera n. 55/2000, art. 12.1).

Ciò si evince chiaramente anche dalla citata sentenza del T.a.r. lombardo, laddove viene affermato che l’AEEG, con la nota del 28. 9. 2004, aveva attestato l’avvenuto adempimento alla diffida, quanto meno sotto il profilo della adeguata distribuzione territoriale degli sportelli, sicché la società non ha più motivo di coltivare le proprie doglianze in tal senso.

Da tale richiamo emerge con chiarezza che detta attestazione di adempimento si riferisce alla sola predisposizione della modalità gratuita di pagamento, ma non investe l’ulteriore questione relativa alla sua pubblicità in bolletta, alla quale non si fa, appunto, cenno in quella sede.

Né può condividersi, peraltro, la tesi della s.p.a Enel, secondo cui la correlazione tra le due previsioni (modalità gratuita ex delibera 200/1999 e sua pubblicizzazione in bolletta ex delibera 55/2000), porti necessariamente a ritenere che l’attestazione dell’adempimento al primo di tali obblighi, implichi il riconoscimento dell’adempimento anche per il secondo.

Infatti, come sopra accennato, la previsione dell’obbligo di pubblicità in bolletta (di cui alla delibera 55/2000) comporta necessariamente il riferimento all’obbligo della predisposizione delle modalità (anche) gratuite da pubblicizzare (di cui alla precedente delibera 200/1999), con conseguente determinatezza del precetto di cui alla delibera 55/2000, violato dalla ricorrente.

La censura in esame non può essere, dunque, positivamente valutata.

4.3. Col motivo di cui al punto 4 E) summenzionato si deduce nuovamente, da parte della società Enel Distribuzione s.p.a. la censura di:“eccesso di potere per carenza dei presupposti, per contraddittorietà e per travisamento dei fatti, violazione del principio del contraddittorio e della necessaria corrispondenza fra quanto contestato e quanto sanzionato (artt.14 e 18 L. 689/1981 e art. 2 D.P.R. 9.5.2001, n.244) violazione del procedimento tipico degli atti di riesame”; giacché quanto meno fino al 2004, non vi sarebbe stata alcuna condotta illecita da parte dell’ente ricorrente.

La società predetta sostiene, in particolare, che la contestazione di cui alla delibera n. 130/2006 di avvio dell’istruttoria faceva riferimento ad una violazione considerata a partire dal 2004, periodo in cui la ricorrente, ottemperando alla diffida contenuta nella delibera n. 72/2004 aveva predisposto una modalità gratuita di pagamento, ma non aveva provveduto alla sua pubblicizzazione in bolletta, mentre la delibera n. 66/2007 aveva esteso temporalmente l’irrogazione della sanzione e la sottostante violazione, fin dal 2000 (epoca della delibera 55/2000) al 2006.

Al riguardo deve osservarsi che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, il testo della delibera n. 130/2006 di avvio dell’istruttoria formale non ha riportato nei documenti di fatturazione dei consumi di elettricità, fra le modalità di pagamento che possono essere utilizzate dal cliente, quella gratuita; il che dimostra che secondo quanto accertato fino a quel momento, l’Enel Distribuzione s.p.a., aveva, si, adempiuto, nel 2004, l’obbligo di allestire una modalità gratuita di pagamento di cui alla delibera 200/1999, ma non aveva ancora provveduto ad adempiere l’altro obbligo di pubblicità di cui alla deliberazione n.55 del 2000.

Dal che non può evincersi che, come ritenuto dalla s.p.a. Enel, la contestazione della violazione dell’ obbligo di pubblicità abbia decorrenza dal 2004, ma, piuttosto, che a tale epoca la detta società aveva adempiuto soltanto l’altro obbligo di cui alla delibera n. 200/1999, fermo restando il permanere della violazione sotto il profilo della mancata pubblicità in bolletta, obbligo che, d’altra parte, nasceva con l’adozione della delibera 55/2000 e, dunque, fin dal 2000.

I rilievi del motivo ora esaminato devono essere, dunque, disattesi.

4.4. Con l’ultimo reiterato motivo di cui al punto 4 F) sopra indicato, l’Enel Distribuzione s.p.a. deduce il vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione in ordine alla entità della sanzione, nonché di violazione del principio di proporzionalità sulla eccessività della sanzione applicata.

Dopo avere rilevato che la delibera impugnata, a fronte di un massimo edittale di euro 154.937.069,73 e un minimo edittale di euro 25.822,84, l’Autorità ha irrogato una sanzione di 11.770.000 euro, la difesa della società predetta sostiene che ciò avrebbe fatto l’AEEG illegittimamente per non avere stabilito prima i criteri da seguire per la determinazione del quantum e, comunque, per non avere esternato nella specie una congrua motivazione, in relazione ai criteri indicati dall’art.11 della legge n.689/1981.

Tali rilievi con possono essere favorevolmente apprezzati.

Al riguardo va rilevato, in primo luogo, che la legge attribuisce all’AEEG un ampio margine di discrezionalità nel quantificare la sanzione pecuniaria da applicare e che a tal proposito il sindacato giurisdizionale è di legittimità e non è esteso al merito, sicché la pretesa della suddetta società di ottenere un’eventuale riduzione della sanzione irrogata non può fondarsi sulla semplice deduzione della eccessività dell’importo, ma deve basarsi su specifici vizi di legittimità.

E nel caso in esame la discrezionalità amministrativa è stata esercitata dall’Autorità certamente in modo legittimo, secondo quanto può evincersi dalla motivazione della delibera impugnata, che ha tenuto conto che l’onere di motivare non può spingersi, per quanto precisato dalla giurisprudenza, fino al punto di indicare il calcolo matematico seguito nell’adottare il provvedimento, essendo sufficiente ai fini di un’adeguata motivazione il rispetto dei criteri stabiliti dall’art.11 L . n.689/1981 e l’indicazione delle ragioni della concreta applicazione di tali criteri.

D’altra parte, l’entità della sanzione non può essere valutata in termini assoluti, bensì in considerazione delle concrete condizioni economiche del soggetto sanzionato e del necessario carattere afflittivo che deve avere per produrre un effetto deterrente.

Ciò posto, il Collegio deve osservare che nel caso in esame si è innanzi a una società di enormi dimensioni economiche, per cui è evidente che la sanzione, per poter avere un adeguato effetto deterrente, deve essere proporzionata a siffatte dimensioni, considerando semmai il massimo edittale previsto dalla legge sopra indicato; nel caso in esame invece l’AEEG ha irrogato una sanzione di 11.770.000 euro, che non soltanto è molto distante dal massimo edittale come sopra voluto dal legislatore, sulla base di un sua insindacabile scelta politica sul carattere afflittivo che devono avere tali sanzioni pecuniarie, ma che è anche corrispondente ad una percentuale minima del fatturato della s. p.a. Enel Distribuzione.

Importo della sanzione irrogata, quello sopra specificato, che, del resto, risulta obiettivamente contenuto e che non si palesa suscettibile di ulteriore riduzione, trattandosi peraltro di un illecito di particolare gravità sotto vari aspetti: da un lato, perché ha inciso su un interesse di grande rilievo ai fini della tutela degli utenti del mercato vincolato ossia la corretta e completa informazione sugli oneri del contratto, e, dall’altro, perché si è diretto nei riguardi di moltissimi consumatori ai quali è stata preclusa la possibilità di pagare la bolletta senza spese aggiuntive, peraltro estendendosi, quanto agli effetti, all’intero territorio nazionale e protraendosi a lungo nel tempo.

Pertanto nel caso in esame si tratta in effetti di un illecito caratterizzato da particolare gravità, anche in ragione della posizione di monopolio tenuta dall’Enel Distribuzione s.p.a. a danno di soggetti più deboli nel rapporto di fornitura di un servizio essenziale, quale quello dell’energia elettrica.

Peraltro, nel caso in questione, l’Autorità non sembra che abbia disconosciuto, nella propria valutazione, l’esistenza di taluni elementi in favore a Enel Distribuzione s.p.a., quali la mancanza di precedenti sanzioni a suo carico e l’inserimento in bolletta dell’avviso di gratuità del pagamento a decorrere dal mese di marzo del 2006; ed è proprio per questo che la sanzione irrogata è restata contenuta nei limiti quantitativi sopra indicati.

Quanto, infine, all’accenno fatta dalla società ricorrente circa la nozione di illecito di pericolo (al fine di sminuire la portata dell’illecito), il Collegio ritiene che anche tale argomento è privo di pregio, atteso che è la presenza di un pregiudizio per gli utenti che costituisce una circostanza aggravante e non l’assenza di pregiudizio a rappresentare un’attenuante; per cui, in definitiva, l’illecito in questione prescinde dal verificarsi di un danno, perché quel che conta è che la condotta dell’ente suddetto si sia concretata in una diffusa violazione delle prescrizioni imposte dall’ AEEG e dei connessi diritti degli utenti.

Nella delibera impugnata, conclusivamente, emerge una congrua ed articolata motivazione, riscontrabile con chiarezza nel punto relativo "Quantificazione della sanzione", nella quale si è dato conto del convincimento dell’Autorità, sulla base dei criteri precisati nell’art. 2, comma 20, lett. c della legge n. 481/1995 e dall’art. 11 L. 689/1981, espressamente indicati e considerati in relazione alle specifiche circostanze del caso in questione.

Anche l’ultimo motivo ora esaminato, per quanto esposto, deve essere quindi disatteso.

4.5. Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso di primo grado va respinto, risultando infondati tutti motivi rimasti assorbiti nella sentenza di primo grado e ora riprodotti nel presente giudizio dalla società Enel Distribuzione.

5. In conclusione, l’appello in epigrafe specificato va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.

Quanto alle spese del giudizio, ritiene il Collegio che esse, sussistendo giusti motivi in relazione alla particolarità della fattispecie, debbano essere integralmente compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

In fatto

Il Tribunale di Vicenza, con dichiarazione del 18 giugno del 2009, rigettava l’istanza con cui C.Z. aveva chiesto la revoca del sequestro preventivo dei suoi beni disposto in suo danno, quale indagato per il delitto di dichiarazione infedele, sostenendo che i beni oggetto del sequestro non potevano essere sequestrati perché facenti parte del fondo patrimoniale.

Ricorre per cassazione l’indagato denunciando:

la violazione dell’articolo 170 c.c. poiché i beni oggetto del patrimonio familiare non possono essere sequestrati pignorati o confiscati;

violazione dell’articolo 167 c.c. e 29 e 31 della Costituzione, per avere il tribunale ritenuto che l’interesse pubblico sanzionatorio prevalga su quello della famiglia;

violazione dell’articolo 322 ter c.p., per avere il tribunale ritenuto i beni oggetto di sequestro, costituiti in un fondo patrimoniale, nella disponibilità dell’indagato, invece essi non possono considerarsi nella disponibilità dell’indagato;

violazione dell’articolo 27 della Costituzione e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, per avere il tribunale considerato i beni in questione nella disponibilità dell’indagato; assume che nella fattispecie la confisca avente natura sanzionatoria può colpire solo beni di proprietà dell’imputato;

violazione dell’articolo 322 ter c.p., per avere considerato i beni oggetto del sequestro equivalenti o proporzionati al profitto.

In diritto

Il ricorso va respinto perché infondato. Va anzitutto puntualizzato che i beni costituenti il fondo patrimoniale rimangono nella disponibilità del proprietario o dei rispettivi proprietari, ma hanno solo un vincolo di destinazione. Da ciò consegue che i beni immobili conferiti dal ricorrente non possono che appartenere a lui e pertanto resta soddisfatto il criterio dell’appartenenza della cosa al reo, che ne giustifica la confisca e il preventivo sequestro.

Ciò premesso, si rileva che questa Corte si è già pronunciata sulla sequestrabilità per finalità preventive dirette alla confisca dei beni costituenti il fondo patrimoniale, osservando che non esiste alcuna incompatibilità tra il sequestro preventivo e i regimi di particolare favore assicurati dalle leggi civili a taluni beni in ragione della loro natura o destinazione. I precedenti in questione (Cass. sez. 2, sent. n. 16658 dep. il 2 maggio 2007; 29940 del 2007), contengono alcune puntualizzazioni applicabili anche alla fattispecie. Si è sostenuto che le norme civilistiche che definiscono la natura di taluni cespiti patrimoniali (es. artt. 169 e 1881), ovvero disciplinano l’esecuzione coattiva civile (es. artt. 543 e 545 c.p.p.) riguardano esclusivamente la definizione della garanzia patrimoniale a fronte delle responsabilità civili, e in nulla toccano la disciplina della responsabilità penale, nel cui esclusivo ambito ricade invece il sequestro preventivo. Peraltro la struttura e la finalità del sequestro preventivo rendono evidente e non equivocabile la differenza con le fattispecie civilistiche, tanto cautelari che espropriative: il sequestro preventivo non presuppone alcuna responsabilità civile, ed è anzi indipendente dall’effettiva causazione di un danno quantificabile; non prelude ad alcuna espropriazione, ma semmai ad un provvedimento sanzionatorio, quale è la confisca, che prescinde dal danno e considera solo l’esistenza di un particolare rapporto di strumentante o di derivazione tra la cosa e il reato. Tali asimmetrie rendono improponibile qualsiasi tentativo d’analogia, che certo non può essere ispirata dai precedenti giurisprudenziali in tema di sequestro conservativo disposto nel processo penale, trattandosi nell’ipotesi del sequestro conservativo della medesima misura cautelare disciplinata dal codice di procedura civile, e posta a presidio della garanzia patrimoniale a fronte della responsabilità per obbligazioni di natura civilistica (risarcimento in favore della parte civile) o la cui realizzazione coattiva è strutturata sul modello dell’espropriazione forzata (spese processuali e pene pecuniarie).

Inoltre l’impignorabilità dei beni riguarda solo debiti contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia e l’onere della prova della conoscenza da parte del creditore incombe ai coniugi. Secondo l’interpretazione di questa corte rientrano nei bisogni della famiglia anche quelle esigenze rivolte al pieno mantenimento ed all’armonico sviluppo della famiglia stessa nonché al potenziamento della sua capacità lavorativa restando escluse solo le esigenze di carattere voluttuario o caratterizzate da intenti meramente speculativi (cfr per tutte e da ultimo Cass. sez. quinta n 15862 del 2009). Nella fattispecie non è stato dimostrato che le obbligazioni erano state contratte per scopi estranei alla famiglia.

La legittimità del sequestro finalizzato alla confisca non è esclusa dal fatto che trattasi di confisca per equivalente, poiché l’assenza di nesso pertinenziale tra il reato commesso e i beni confiscabili “per equivalente” non altera la natura sanzionatoria della confisca, che colpisce il reo in quanto la giustificazione dell’intervento penale, con il simultaneo travolgimento dei vincoli civilistici, risiede unicamente nell’appartenenza del bene sequestrato al patrimonio del reo.

P.Q.M.

La Corte

letto l’articolo 616 c.p.p.

rigetta

il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente denuncia erronea e insufficiente motivazione ex art. 360 n. 5 c.p.c., rispetto al combinato disposto di cui agli articoli 2909 e 2729 c.c. su un punto decisivo della controversia, avuto riguardo alla affermazione della responsabilità professionale del dott. F. sulla scorta del solo contenuto dell’accertamento compiuto dall’Ufficio delle Imposte dirette di Cervignano e dalle Commissioni Tributarie di I e II grado.

L’affermazione di responsabilità del F. poggiava esclusivamente sull’acritico recepimento delle risultanze di un accertamento del reddito compiuto dall’Ufficio delle Imposte Dirette di Cervignano a carico dello Z. per l’anno 1996 e di due sentenze delle Commissioni di I e II grado, tra loro non concordanti.

In pratica, i giudici di appello avevano dato per scontato che la pretesa avanzata dal Fisco nei confronti dello Z. fosse legittima e che spettasse al F. confutare le risultanze delle sentenze pronunciate dalle Commissioni Tributarie.

L’errore compiuto dalla Corte territoriale era evidente. Infatti, la giurisprudenza di questa Corte è ferma nel ritenere che spetta all’Amministrazione finanziaria provare in giudizio il fondamento delle proprie pretese, non sussistendo in materia tributaria alcuna presunzione di legittimità dell’avviso di accertamento.

Il F. non aveva preso parte al giudizio dinanzi alle Commissioni Tributarie. Egli doveva considerarsi, dunque, terzo e nessuna efficacia (neppure riflessa) potevano svolgere, nei suoi confronti, le due decisioni rese dai giudici tributari.

Sarebbe stato preciso onere dell’attore fornire la prova della responsabilità professionale del F.. Egli, invece, non era stato in grado di fornire alcuna documentazione al consulente nominato dall’ufficio (al quale aveva dichiarato di averla perduta).

Le censure formulate con il primo motivo sono infondate.

Con motivazione adeguata, i giudici di appello hanno osservato che era preciso obbligo di diligenza del professionista non appostare costi privi di documentazione o non inerenti all’anno della dichiarazione.

Ha osservato la Corte territoriale che il F. ebbe ad appostare costi senza avere riscontrato la presenza della relativa documentazione ed ha aggiunto che il F. avrebbe dovuto escludere i costi dalla dichiarazione dei redditi, qualora il cliente non avesse provveduto a fornire la relativa documentazione.

Pertanto, a nulla rilevava – al fine di escludere una responsabilità del commercialista – la circostanza che lo Z. tenesse in modo disordinato la sua contabilità.

Le argomentazioni svolte dalla Corte territoriale sfuggono a qualsiasi censura, in quanto ampiamente motivate.

I giudici di appello hanno rilevato, inoltre, che il F. aveva ritenuto non corrette le rettifiche operate dall’Ufficio finanziario sul reddito dichiarato nel 1991 dallo Z., perché questi non aveva ritenuto – contro il suo parere – di impugnare ulteriormente la decisione dei giudici di secondo grado.

Al riguardo, tuttavia, il F., pur essendo l’estensore dei due ricorsi proposti dalla Z. dinanzi alle Commissioni di I e II grado di Udine, non era stato in grado di svolgere alcuna argomentazione per dedurre la erroneità della seconda decisione.

La semplice osservazione che avrebbe potuto essere proposta impugnazione avverso la decisione della Commissione Tributaria di secondo grado non poteva valere ad escludere la correttezza della decisione adottata.

Costituisce, infatti, preciso onere di chi contesta la correttezza della decisione del giudice (ai fini della responsabilità professionale per condotta omissiva del professionista) fornire almeno gli argomenti critici ad illustrazione degli errori dai quali sarebbe inficiata la sua decisione.

La Corte territoriale ha concluso che la decisione del primo giudice, che aveva posto a carico del professionista, la metà delle sanzioni applicate allo Z., a titolo di parziale risarcimento dei danni, era del tutto corretta.

Quanto alla obiezione, sollevata dall’appellante, che lo Z. avrebbe potuto ridurre l’entità delle sanzioni applicate dall’Ufficio, avvalendosi del condono di cui alla legge 516 del 1982, i giudici di appello hanno opportunamente rilevato che questo argomento era stato già esaminato dal primo giudice che aveva tenuto conto della circostanza per ridurre alla metà l’ammontare della somma riconosciuta a titolo di risarcimento del danno.

La decisione non era stata censurata sul punto dal F., il quale si era limitato a riproporre la questione in sede di appello solo in sede di comparsa conclusionale.

Con il secondo motivo si deduce la erronea motivazione (art. 360 n. 5 c.p.c.) su un punto decisivo della controversia, avuto riguardo alla ritenuta, intervenuta, prescrizione della garanzia assicurativa per mancata denuncia scritta del sinistro nei termini.

Ad avviso del ricorrente la Corte triestina avrebbe errato nel ritenere prescritta la garanzia assicurativa per mancata denuncia del sinistro per iscritto nel termine indicato.

La clausola che imponeva tale onere, sostiene il ricorrente, avrebbe dovuto essere approvata per iscritto, costituendo una clausola vessatoria, ex artt. 1341, comma 2, e 1342, comma 2, c.c.

In ogni caso, il decorso della prescrizione rimane sospeso per tutto il tempo che intercorre dalla denuncia del sinistro sino al momento in cui il diritto del danneggiato non viene accertato con sentenza passata in giudicato.

La censura è infondata.

Con accertamento di fatto, incensurabile in questa sede di legittimità, i giudici di appello hanno stabilito che tra la richiesta di risarcimento avanzata dallo Z. alla data di notifica della chiamata in causa dell’assicuratore erano decorsi oltre cinque anni e che il F. non aveva provato in causa la esistenza di altra comunicazione scritta, indirizzata alla Zurigo, avente le caratteristiche della messa in mora o comunque interruttiva del termine prescrizionale.

Quanto al carattere vessatorio della clausola contrattuale che prevedeva una forma specifica per la denuncia di sinistro, lo stesso deve essere escluso sulla base della giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale: “La clausola di un contratto di assicurazione della responsabilità civile, la quale stabilisca che tutte le comunicazioni a cui l’assicurato è tenuto devono essere fatte con lettera raccomandata, non ha carattere vessatorio, perché ha per fine di regolare la prestazione dell’assicuratore, sia pure subordinandola all’osservanza di un onere da parte dell’assicurato, e, quindi, è efficace, anche se non approvata specificamente per iscritto” (Cass. 3881 del 30 marzo 1992).

La eccezione, inoltre, è nuova e pertanto inammissibile.

Il ricorrente non ha, del resto, indicato in quali atti del giudizio di primo e secondo grado la stessa sarebbe stata proposta. L’accertamento del carattere vessatorio della clausola comporterebbe in ogni caso un giudizio di fatto ed una interpretazione del contratto non compatibili con il giudizio di legittimità.

Si richiama sul punto il consolidato orientamento di questa Corte, per il quale: “Il giudizio sulla necessità che una clausola contrattuale sia specificamente approvata per iscritto o sulla sua inefficacia a norma dell’art. 1469-bis cod. civ. non può essere compiuto per la prima volta in sede di legittimità perché la valutazione circa la natura della clausola richiede un giudizio di fatto che si può formulare soltanto attraverso l’interpretazione della clausola nel contesto complessivo del contratto per stabilirne il significato e la portata”. (Cass. 19 luglio 2004 n. 13359).

Ed ancora, più di recente: “La mancata specifica approvazione per iscritto delle clausole onerose del contratto indicate nell’art. 1341 cod. civ. ne comporta la nullità, eccepibile da chiunque vi abbia interesse e rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, ivi compresa la fase di legittimità dinanzi alla Corte di Cassazione, sempreché i presupposti di fatto della detta nullità (carattere vessatorio della clausola ed inesistenza della prescritta approvazione specifica) risultino già acquisiti agli atti del processo” (Cass. 14 luglio 2009 n. 16394).

Ipotesi, questa, non realizzatasi nel caso di specie.

Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato, con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese che liquida in euro 800,00 per Z. ed euro 1.200,00 per Zurigo – di cui euro 200,00 per ciascuno a titolo di spese – oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 19.4.2001 il tribunale di Roma accoglieva, per quanto di ragione, la domanda proposta dalla società Tuttolomondo Ass.ni srl che denunciava la contraffazione dell’assegno bancario n. 0025534181 sbarrato e non trasferibile tratto, per l’importo di £. 86.342.470, sul conto corrente bancario in essere presso la Banca Nazionale delle Comunicazioni – successivamente incorporata dal Sanpaolo Imi spa – in favore della società Ambra Ass.ni spa, ed alla stessa spedito a mezzo raccomandata r. r., successivamente pagato a tale Aldo Caputo dalla negoziatrice Credito Artigiano spa filiale di Roma, nonostante la falsificazione del nominativo del beneficiario.
Resistevano gli istituti di credito, mentre restava contumace il Caputo.
Il tribunale condannava, quindi, il San Paolo Imi spa al risarcimento del danno subito dalla traente società Tuttolomondo nella misura dei due terzi dell’importo dell’assegno con gli interessi legali dalla data di conferma dell’esito pagato ed, in alternativa, con la rivalutazione monetaria nei periodi di maggiore incidenza del tasso di inflazione della moneta, nonché alle spese del giudizio liquidate con provvedimento di distrazione in favore del difensore, sul rilievo che la rimanente frazione dovesse restare a carico della Tuttolomondo srl in ragione dell’affidamento del titolo al servizio postale malgrado il suo rilevante importo, e che alla banca fosse addebitabile l’omesso, dovuto controllo del titolo in stanza di compensazione, essendo incontroverso l’inutile decorso del termine previsto dalla “stanza” per la contestazione della negoziazione effettuata dal Credito Artigiano che dichiarava esente da responsabilità.
Il Sanpaolo Imi spa proponeva appello, al quale resistevano la Tuttolomondo srl ed il Credito Artigiano che proponevano anche appello incidentale.
Restava contumace il Caputo.
Con sentenza del 2.9.2004, la Corte d’Appello accoglieva, per quanto di ragione, l’appello principale, respingeva quelli incidentali, condannando il Credito Artigiano spa al pagamento della somma di € 14.864,05 in favore della Tuttolomondo Ass.ni spa, che condannava alla restituzione di tale somma al Sanpaolo Imi spa, nonché l’antistatario avv. Giovanni Rabacchi alla restituzione allo stesso Sanpaolo Imi spa della metà delle spese liquidate dal tribunale, con provvedimento di distrazione in suo favore.
Hanno proposto ricorsi principali per cassazione (R.G. 27 820/2005) l’avv. Giovanni Rabacchi, affidato a tre motivi e la società Tuttolomondo Assicurazioni (R.G. 27821/2005), affidato a quattro motivi.
Resistono con controricorso: al ricorso principale (R.G. 27820/ 2005) proposto dal Rabacchi, il Sanpaolo Imi spa, che ha anche proposto ricorso incidentale e ricorso incidentale condizionato (R.G. 31726/2005) nei confronti del ricorso proposto dal Rabacchi, entrambi affidati ad un motivo, e controricorso al ricorso principale proposto dalla Tuttolomondo Assicurazioni srl, con ricorso incidentale (R.G. 31725/2005) affidato ad un motivo; il Credito Artigiano che ha anche proposto ricorso incidentale (R.G. 29850/2005) affidato ad un motivo.; la società Tuttolomondo Assicurazioni srl con controricorso al ricorso incidentale (R.G. 29850/2005) proposto dal Credito Artigiano; l’avv. Giovanni Rabacchi con controricorso avverso il ricorso incidentale (R.G. 31726/2005) proposto dal Sanpaolo Imi spa nei confronti del ricorso principale dallo stesso proposto; la società Tuttolomondo Assicurazioni srl avverso il ricorso incidentale (R.G. 31725/2005) proposto dal Sanpolo Imi spa nei confronti del ricorso principale dalla stessa proposto.
La società Tuttolomondo Assicurazioni srl ed il Credito Artigiano hanno anche presentato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Tutti i ricorsi – principali, incidentali ed incidentale condizionato – vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c.
Ricorso Rabacchi (R.G. 27820 /2005)
Con il primo motivo il ricorrente principale avv. Rabacchi denuncia la violazione e erronea applicazione dell’art. 101 c.p.c. e dell’art. 342 c.p.c., con riferimento agli artt. 163 e segg. c.p.c., nonché dell’art. 93 c.p.c. quanto alla illegittima restituzione di somme, pronunciata nei confronti di soggetto – l’avv. Giovanni Rabacchi – non citato personalmente nel giudizio di appello, e dunque estraneo a detto giudizio, con conseguente nullità ed insanabilità della statuizione e con violazione del principio del contraddittorio. Con ulteriore vizio di motivazione. Altresì con violazione ed erronea applicazione dell’art. 112 c.p.c., non avendo la appellante mai domandato la condanna diretta del legale distrattario alla restituzione.
Con il secondo motivo denuncia la violazione ed erronea applicazione dell’art. 348, co. 1, c.p.c., con riferimento all’art. 341 c.p.c., dovendo la Corte di merito rilevare di ufficio la improcedibilità dell’appello, introdotto con atto notificato il 17/4/2002, non iscritto a ruolo, e poi irritualmente riproposto con nuovo atto di appello, notificato in data 3/5/2002.
Con il terzo motivo denuncia la violazione ed erronea applicazione dell’art. 345, co 1, c.p.c. (testo previgente alla L. 353/90), con riferimento all’art. 389 c.p.c., per avere la Corte di merito accolto la domanda, nuova ed inammissibile, di restituzioni della appellante, malgrado la espressa opposizione della appellata, ritualmente formulata nella comparsa di costituzione in appello del 31/7/2002.
La prima questione da trattare è quella sollevata con il secondo motivo del ricorso Rabacchi ed il terzo motivo del ricorso Tuttolomondo srl, relativa all’improcedibilità dell’appello principale proposto dal Sanpaolo Imi spa.
Tali motivi non sono fondati.
Infatti, nell’ipotesi in cui – come nella specie – la stessa parte abbia proposto, avverso la medesima sentenza, due successivi appelli, il primo dei quali inammissibile, senza tuttavia che, alla data di proposizione del secondo gravame, detta inammissibilità sia stata dichiarata (realizzandosi, in tal caso, l’effetto della consumazione dell’impugnazione), il termine per la proposizione della seconda impugnazione è quello breve, decorrente dalla notificazione della prima impugnazione (v. per tutte Cass. 18.1.2006 n. 835), termine, nella specie, rispettato, posto che la prima notificazione risulta effettuata il 17.4.2002, mentre il secondo atto di appello risulta notificato il 3.5.2002, e che nessuna dichiarazione di inammissibilità è stata pronunciata.
Con il terzo motivo denuncia la violazione ed erronea applicazione dell’art. 345, co. 1, c.p.c. (testo previgente alla L. 353/90), con riferimento all’art. 389 c.p.c., per avere la Corte di merito accolto la domanda, nuova ed inammissibile, di restituzioni della appellante, malgrado la espressa opposizione della appellata, ritualmente formulata nella comparsa di costituzione in appello del 31/7/2002.
Ricorso Tuttolomondo srl (R.G. 27821/2005)
Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione ed erronea applicazione degli artt. 1173, 1218, 2043, 2055 c.c., nonché degli artt. 83-84 DPR 29/3/1973, n. 156, con riferimento all’art. 40, co. 1, c.p., quanto alla ritenuta responsabilità pro quota della Società attrice in riferimento alla inopinata imprudenza connessa alla spedizione a mezzo posta di assegno di rilevante importo, responsabilità viceversa da escludere, stanti la mancanza di nesso causale fra il comportamento dell’attrice e l’evento dannoso, la incidenza esclusiva del comportamento delle due banche nel determinismo causale dell’evento dannoso, la loro esclusiva responsabilità solidale (e non la loro semplice responsabilità pro quota) nei confronti dell’attrice, e, da ultimo, la inapplicabilità degli artt. 83-84 DPR 156/73 al fatto di cui è causa.
Motivazione erronea e carente su detto punto decisivo della controversia.
Il motivo è fondato per le ragioni che seguono.
Dati di fatto accertati dalla Corte di merito, puntualmente indicati in sentenza e non contestati in questa sede, sono che i segni di falsificazione apportati sull’assegno bancario sbarrato e non trasferibile erano evidenti; che le alterazioni erano rilevabili con l’uso della comune diligenza dell’accorto banchiere; che per il loro rilievo, da parte degli istituti di credito, non erano necessari strumenti meccanici o chimici; che le alterazioni erano, perciò, riconoscibili de visu da parte degli stessi, tenendo conto che sia il Credito Artigiano, al momento della negoziazione, sia il Sanpolo Imi spa, quale trattario, in stanza di compensazione, avevano avuto la materiale disponibilità dell’assegno.
A questi rilievi – che già di per sé integravano una responsabilità delle due banche per violazione della normativa di cui all’R.D. n. 1736 del 1933 – la Corte di merito ha aggiunto che il Sanpaolo IMI “ non ha dimostrato di avere pagato l’assegno sbarrato ad un cliente di essa Banca trattaria (art. 41, co. I, R.D. 21.12.1933 n. 17 36) ed il Credito Artigiano a sua volta, ancorché si vertesse in tema di assegno bancario non trasferibile e malgrado intervenisse come Banca girataria per l’incasso in sostituzione della Banca trattarla e perciò come mandataria nell’esecuzione del servizio bancario in rapporto diretto verso il cliente, la stessa era tenuta ad eseguire esattamente nei confronti del traente l’obbligazione derivante dalla convenzione di assegno agendo con la dovuta diligenza nell’identificazione dell’effettivo soggetto all’ordine del quale era stato emesso il titolo appunto in ragione del rapporto diretto connesso a detta sostituzione (art. 43 co. II R.D. 21.12.1933 n. 1736)”; riconoscendo, quindi, una concorrente responsabilità dei due Istituti, nella misura di un terzo ciascuno dell’intero danno subito.
Ha, poi, ritenuto, per il restante terzo, che la responsabilità dell’evento di danno andasse riconosciuta alla stessa società Tuttolomondo srl “ in riferimento all’imprudenza connessa alla spedizione di assegno di notevole importo a mezzo del servizio postale con semplice lettera raccomandata, ove si consideri che alla predetta società è addebitabile anche la violazione degli artt. 83 e 84 DPR 29.3.1973 n. 156, che inibiscono l’inserimento nelle corrispondenze ordinarie, in quelle raccomandate e nei pacchi ordinari di denaro, oggetti preziosi e carte di valori esigibili al portatore, richiedendosi in tali casi l’utilizzo di lettere assicurate”.
Condivisile è la conclusione cui è pervenuta la Corte di merito in ordine al riconoscimento di responsabilità degli Istituti di credito, tema questo che sarà trattato con l’esame dei motivi di ricorso incidentale proposti, appunto, avverso tale statuizione dal Sanpaolo Imi spa e dal Credito Artigiano.
A diversa conclusione deve, invece, pervenirsi in ordine al riconoscimento di una concorrente responsabilità da parte della odierna ricorrente principale società Tuttolomondo srl.
A tal fine deve, in primo luogo, rilevarsi che la normativa postale richiamata dalla Corte di merito in materia di corrispondenze e pacchi (artt. 83 e 84 DPR n. 156 del 1973) – per la quale “ E’vietato d’includere nelle corrispondenze ordinarie, in quelle raccomandate e nei pacchi ordinari denaro, oggetti preziosi e carte di valore esigibili al portatore”- attiene ai rapporti fra Ente Postale ed utenti, al fine di prevenire condotte e comportamenti fonte di responsabilità per le parti del rapporto stesso.
Ciò è tanto vero che l’ultimo comma della norma dell’art. 83 richiamata prevede, a titolo di sanzione, che “Per le corrispondenze ed i pacchi spediti in contravvenzione al divieto del presente articolo, anche se assicurati d’ufficio, non compete nessuna indennità nei casi di smarrimento, avaria o manomissione”.
Non è, pertanto, invocabile ai fini che qui interessano, non essendo in discussione alcun rilievo mosso nei confronti dell’Ente Poste, che non è parte, né del rapporto sostanziale, né di quello processuale, che vede coinvolti soltanto la società Tuttolomondo e le due banche in questione.
Ancora, la fattispecie in esame esula del tutto dalla previsione dell’art. 83, posto che l’assegno non trasferibile e sbarrato non è equiparabile, né agli oggetti preziosi, né al denaro, né alle carte di valore esigibili al portatore.
Inoltre, – ed il rilievo non è di poco conto l’eventuale condotta colposa della società Tuttolomondo srl nell’avere inserito l’assegno sbarrato e non trasferibile in una corrispondenza ordinaria, non ha alcun rilievo causale con riferimento all’evento produttivo del danno reclamato dalla stessa.
Questo, infatti, si è determinato soltanto quale conseguenza di un comportamento colposo posto in essere dagli istituti di credito chiamati in causa: l’uno per avere posto all’incasso il titolo nonostante l’evidente falsificazione; l’altro per averlo presentato in stanza di compensazione.
Si tratta, pertanto, di fatti sopravvenuti all’inserimento del titolo nella corrispondenza ordinaria, che valgono ad interrompere l’eventuale nesso di causalità tra la condotta della società Tuttolomondo srl e l’evento verificatosi in suo danno; vale a dire il pagamento a soggetto estraneo al rapporto cartolare.
Per tali ragioni non è neppure ipotizzabile un concorso di colpa, ai sensi dell’art. 1227, primo comma c.p.c., della società ricorrente, non rivestendo, in ogni caso, l’eventuale fatto colposo del danneggiato efficacia causale concorrente nella determinazione del danno (v. anche Cass. 15.2.2006 n. 5677).
Conclusivamente, nessuna responsabilità, sulla base dei rilievi svolti, può essere addebitata alla società ricorrente, per il pagamento dell’assegno a soggetto non beneficiario.
Quanto alla responsabilità degli Istituti di credito ed al riconoscimento di una loro eventuale solidarietà nei confronti della ricorrente società Tuttolomondo, il tema, come già detto, sarà affrontato in sede di esame dei motivi dei ricorsi incidentali, aventi appunto ad oggetto il riconoscimento o meno delle responsabilità riconosciute nella sentenza impugnata.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione ed erronea applicazione degli artt. 91 e 91 c.p.c., con riferimento al principio della soccombenza, erroneamente applicato in appello a totale sfavore della Società attrice, il cui appello incidentale è stato in realtà accolto, con conseguente illegittima condanna all’integrale pagamento delle spese di secondo grado in solido con l’appellata Credito Artigiano S.p.a.. Motivazione erronea e carente su detto punto decisivo della controversia.
Con il terzo motivo denuncia la violazione ed erronea applicazione dell’art. 348, co. 1, c.p.c., con riferimento all’art. 347 c.p.c., dovendo la Corte di merito rilevare di ufficio la improcedibilità dell’appello, introdotto con atto notificato il 17/4/2002, non iscritto a ruolo, e poi irritualmente riproposto con nuovo atto di appello, notificato in data 3/5/2002.
L’infondatezza del motivo – la cui censura è la medesima – è stata già rilevata in sede di esame del secondo motivo del ricorso Rabacchi, per le medesime ragioni esposte in quella sede che, qui si richiamano.
Con il quarto motivo denuncia la violazione ed erronea applicazione dell’art. 345, co 1, c.p.c. (testo previgente alla L. 353/90), con riferimento all’art. 389 c.p.c., per avere la Corte di merito accolto la domanda, nuova ed inammissibile, di restituzioni della appellante, malgrado la espressa opposizione della appellata, ritualmente formulata nella comparsa di costituzione in appello del 31/7/2002.
Ricorso incidentale Credito Artigiano
Con unico motivo, proposto avverso i ricorsi principali, il Credito Artigiano sostiene che la Corte di merito non avrebbe motivato sul riconoscimento di colpa del Credito Artigiano, limitandosi a “ richiamare gli obblighi che incombono anche alla banca negoziatrice”, senza accertare se detti obblighi fossero stati rispettati dalla banca.
Il motivo, al limite dell’inammissibilità per genericità non è, comunque, fondato.
In primo luogo deve rilevarsi che l’onere della indicazione specifica dei motivi di impugnazione, imposto a pena di inammissibilità del ricorso per cassazione dall’art. 366, n. 4, c.p.c., qualunque sia il tipo di errore (in procedendo od in indicando) per cui è proposto, non può essere assolto per relationem, con il generico rinvio ad atti del giudizio di appello, senza la esplicazione del loro contenuto (v. anche Cass. 21.10.2005 n. 20454).
Inoltre, è principio pacifico nella giurisprudenza della Corte di legittimità quello per cui i motivi per i quali si chiede la cassazione della sentenza non possano essere affidati a deduzioni generali e ad affermazioni apodittiche, con le quali la parte non prenda concreta posizione, articolando specifiche censure esaminabili dal giudice di legittimità sulle singole conclusioni tratte dal giudice del merito in relazione alla fattispecie decisa.
Il ricorrente incidentale, al pari di quello principale, infatti, ha l’onere di indicare con precisione gli asseriti errori contenuti nella sentenza impugnata.
E ciò perchè, per la natura di giudizio a critica vincolata propria del processo di cassazione, il singolo motivo assolve alla funzione condizionante il devolutum della sentenza impugnata (v. anche Cass. 18.5.2005 n. 10420).
Nella specie, il ricorrente incidentale si limita ad una stringata affermazione di mancata motivazione da parte della Corte di merito in ordine al rispetto degli obblighi incombenti sulla banca negoziatrice.
In ogni caso, deve evidenziarsi che la responsabilità del Credito Artigiano, quale banca girataria per l’incasso, va ravvisata, ai sensi dell’art. 43 r.d. 21.12.1988 n. 1736, nella mancata diligenza nell’identificazione del soggetto all’ordine del quale era stato emesso il titolo; e ciò in ragione della violazione dell’obbligo professionale di protezione incombente all’Istituto di credito.
A tal fine, deve rilevarsi che le Sezioni Unite della Corte di cassazione, in sede di risoluzione di contrasto di giurisprudenza sulla natura contrattuale od extra contrattuale di tale responsabilità, hanno, con la sentenza 26.6.2007 n. 14712, affermato che la responsabilità della banca negoziatrice per avere consentito, in violazione delle specifiche regole poste dall’art. 43 legge assegni (r.d. 21 dicembre 1933, n. 1736), l’incasso di un assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilità, a persona diversa dal beneficiario del titolo, ha – nei confronti di tutti i soggetti nel cui interesse quelle regole sono dettate e che, per la violazione di esse, abbiano sofferto un danno – natura contrattuale, avendo la banca un obbligo professionale di protezione – obbligo preesistente, specifico e volontariamente assunto – che opera nei confronti di tutti i soggetti interessati al buon fine della sottostante operazione, di far sì che il titolo stesso sia introdotto nel circuito di pagamento bancario in conformità alle regole che ne presidiano la circolazione e l’incasso.
Con la conseguenza che l’azione di risarcimento proposta dal danneggiato è soggetta all’ordinario termine di prescrizione decennale, stabilito dall’art. 2946 c.c.
Nella specie, l’evidente falsificazione – come accertata dalla Corte di merito – della sottoscrizione del beneficiario sull’assegno sbarrato e non trasferibile e la materiale disponibilità del titolo da parte dell’istituto di credito erano elementi tali che, se diligentemente ed accortamente valutati, avrebbero dovuto indurre la banca a non consentire l’incasso dell’assegno.
Di qui la sua responsabilità nei confronti della società emittente, e danneggiata.
Ricorso incidentale Sanpaolo Imi spa
Con unico motivo, proposto avverso i ricorsi principali, il Sanpaolo Imi spa denuncia la violazione o falsa applicazione degli artt. 41 e 43 r.d. 21 dicembre 1933 n. 1736 in una con omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione all’art. 360 comma 1 n. 3 e n. 5 cod. proc. civ..
Il motivo non è fondato.
Deve, infatti, rilevarsi che la sostituzione della banca presentatrice (Credito Artigiano) a quella trattaria (Sanpaolo Imi spa) riguarda soltanto il pagamento dell’assegno e non si estende alla verifica della legittimità del titolo, la quale si esaurisce con la presentazione dell’assegno nella stanza di compensazione, dove il titolo potrebbe e dovrebbe essere esaminato dalla banca trattaria (v. anche Cass. 11.2.2008 n. 3187).
Ora è proprio questo l’addebito che deve essere mosso al Sanpaolo Imi spa – e ciò indipendentemente dalla dimostrazione di avere pagato l’assegno sbarrato ad un cliente di essa banca trattarla, argomento peraltro adottato dalla Corte di merito soltanto per rafforzare le conclusioni cui era pervenuta – quello cioè di non avere esaminato il titolo e di averlo presentato, nonostante la visibile riconoscibilità della falsificazione e la sua materiale disponibilità, nella stanza di compensazione.
E di ciò sostanzialmente la Corte di merito dà atto nella motivazione adottata.
Anche in questo caso, infatti, le caratteristiche del titolo (assegno sbarrato e non trasferibile e l’evidente contraffazione della firma del beneficiario) avrebbero dovuto imporre, quantomeno nella stanza di compensazione, un esame accurato dello stesso da parte della banca trattaria; ed anzi la sua materiale disponibilità avrebbe dovuto consigliare l’Istituto a non presentarlo neppure nella stanza di compensazione.
E, quindi, evidente che il comportamento negligente della banca trattarla ha concorso a determinare il prodursi del danno consistito nell’indebito pagamento di un assegno a soggetto non legittimato.
Ne consegue che entrambi gli istituti di credito – così come riconosciuto dalla stessa Corte di merito – siano responsabili sulla base di due distinte serie causali, entrambe produttive del danno arrecato alla società emittente.
Quanto al profilo della solidarietà, come denunciato nel primo motivo del ricorso principale Tuttolomondo srl, deve ritenersene la sua fondatezza.
Infatti, per giurisprudenza consolidata di questa Corte, quando un medesimo danno è provocato da più soggetti, per inadempimenti di contratti diversi, intercorsi rispettivamente tra ciascuno di essi ed il danneggiato, sussistono tutte le condizioni necessarie perché i predetti soggetti siano corresponsabili in solido.
Infatti, sia in tema di responsabilità contrattuale, sìa extracontrattuale, se l’unico evento dannoso è imputabile a più persone, è sufficiente, al fine di ritenere la responsabilità di tutte nell’obbligo di risarcimento, che le azioni o omissioni di ciascuna abbiano concorso in modo efficiente a produrre l’evento (Cass. 9.11.2006 n. 23918; cass. 15.6.199 n. 5946); cass. 10.12.1996 n. 10987; cass. 4.12.1991 n. 13039).
Ciò discende, non tanto dal fatto che l’art. 2055 c.c. costituisca un principio di carattere generale estensibile anche alla responsabilità contrattuale (Cass. 16.12.2005 n. 27713; v. anche Cass. 11.2.2008 n. 3187), quanto dai principi stessi che regolano il nesso di causalità ed il concorso di cause, tutte egualmente efficienti della produzione di un determinato danno, di cui l’art. 2055 c.c. è un’esplicitazione in tema di responsabilità extracontrattuale.
Pertanto, poiché il danno subito dalla società Tuttolomondo srl trova causa efficiente nell’inadempimento di entrambi gli Istituti di credito, entrambi sono responsabili solidalmente nei confronti della stessa società ricorrente del risarcimento dell’intero danno (art. 1292 c.c.).
Le conclusioni raggiunte consentono di dichiarare assorbiti tutti gli altri motivi dei ricorsi principali ed incidentali.
Ricorso incidentale condizionato Sanpaolo Imi spa nei confronti del primo motivo del ricorso Rabacchi
Con unico motivo il ricorrente incidentale condizionato denuncia la violazione o falsa applicazione degli artt. 101, 112 e 342 cod. proc. civ., con riferimento agli artt. 93 e 163 stesso codice, in relazione all’art. 360, c. 1 n. 3 cod. proc. civ..
L’assorbimento del primo motivo del ricorso Rabacchi avverso il quale il Sanpaolo Imi spa ha proposto ricorso incidentale condizionato rende irrilevante, in questa sede, il suo esame, con il conseguente assorbimento anche di questo motivo.
Conclusivamente, va accolto il primo motivo del ricorso della società Tuttolomondo srl e rigettati il terzo motivo dello stesso ricorso ed il secondo motivo del ricorso proposto da Giovanni Rabacchi; nonché i ricorsi incidentali proposti dal Sanpaolo Imi spa e dal Credito Artigiano.
Vanno dichiarati assorbiti tutti gli altri.
La sentenza va cassata in relazione al motivo accolto e la causa va rinviata alla Corte d’Appello di Roma in diversa composizione.
Le spese vanno rimesse al giudice del rinvio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso proposto dalla società Tuttolomondo srl. Rigetta il terzo motivo dello stesso ricorso ed il secondo motivo del ricorso proposto da Giovanni Rabacchi; nonché i ricorsi incidentali proposti da San Paolo Imi e Credito Artigiano. Dichiara assorbiti tutti gli altri.
Cassa in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Roma in diversa composizione.
Così deciso il 20 gennaio 2010 in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte di cassazione.
DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 30 MARZO 2010

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