Autore: Admin

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

FATTO
Con ricorso iscritto al n. 6512 del 2000, Porto San Felice s.p.a. proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione seconda, n. 990 del 5 maggio 2000 con la quale era stato accolto in parte il ricorso proposto contro il Comune di Chioggia per l’annullamento dei seguenti atti: a) delibera GM 21.6.1999 n. 298 avente ad oggetto "redazione nuovo P.P. di iniziativa pubblica"; b) delibera GM 21.6.1999 n. 299 avente ad oggetto "annullamento delibera GM n. 1576 del 4.10.1996"; c) atto sindacale 24.6.1999 n. 40456, in quanto dotato di efficacia provvedimentale, che enuncia l’approntamento di un "nuovo P.P.E."; d) delibera consiliare 27.7.1998 n. 106 che nega l’approvazione del P.P.E. precedentemente "recepito"; e) atto dirigenziale 24.6.1999 n. 40476, in quanto dotato di efficacia provvedimentale, che enuncia l’invio dell’istanza di concessione edilizia alla Commissione Salvaguardia di Venezia; f) di ogni altro atto pregiudizievole, comunque connesso.
A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso:
– che, come indicato nelle premesse della deliberazione 21.6.1999 n. 298 della Giunta municipale di Chioggia, con delibera commissariale 13.4.1992 n. 1093 l’Amministrazione comunale adottava la "Variante parziale di settore relativa alle urgenze del sistema degli approdi turistici";
– che con successivo provvedimento 20.9.1994 n. 4386, pubblicato sul BUR 15.11.1994 n. 97, la Giunta regionale, recependo il parere della CTR – che, relativamente alla previsione del porto turistico, aveva specificamente prescritto (cfr. pag 11829, II colonna del citato BUR) che lo strumento attuativo "dovrà essere strettamente coordinato con gli strumenti urbanistici previsti per le aree limitrofe" -, approvava la variante apportando modifiche d’ufficio;
– che con decisione 16.12.1994 (cfr. le premesse della deliberazione 21.6.1999 n. 299 della Giunta comunale di Chioggia) la Commissione della Comunità europea approvava il Documento Unico di Programmazione (DOCUP) per gli interventi strutturali comunitari nella Regione Veneto individuando, all’art. 2, tra le priorità, "Marghera e la Laguna veneta" e prevedendo, nell’ambito dell’Asse 1 "Sviluppo e rafforzamento del tessuto produttivo" – Misura 3 "Aiuti agli investimenti di imprese turistiche", un contributo per il decollo del porticciolo turistico di San Felice, nel Comune di Chioggia;
– che con la medesima decisione la Commissione individuava quale autorità responsabile dell’intervento la Giunta regionale del Veneto, quali soggetti attuatori il Comune di Chioggia e le società private e quali beneficiari le società private;
– che, ciò stante, con nota 4.5.1995 la Giunta regionale del Veneto invitava il Sindaco di Chioggia "ad attivarsi per un rapido varo dell’iniziativa, da completare nei termini e secondo le modalità consentite dalla CEE, e a trasmettere quanto prima il progetto compiuto delle opere con indicazione del beneficiario e delle procedure seguite per la sua individuazione, i tempi previsti per l’avvio e il completamento, i relativi steps procedurali, il quadro disaggregato delle spese e le fonti di copertura finanziaria";
– che, da parte sua, con deliberazione 4.10.1995 n. 1576 la Giunta comunale disponeva "di proporre la costituzione di una società per azioni allo scopo di realizzare il porticciolo turistico di San Felice con le modalità contenute nell’avviso e nello statuto", la cui redazione era stata precedentemente commissionata ad idoneo professionista; e disponeva, altresì, "di autorizzare la pubblicità della proposta….mediante pubblicazione dell’avviso sulla "Gazzetta Ufficiale", sul" Bollettino ufficiale della Regione", sul "Sole 24 ore", su "Il Corriere della Sera",…oltre che all’albo pretorio";
– che, conseguentemente, con atto 30.11.1995 del notaio Iacobone veniva costituita una società tra 12 soggetti privati (ciascuno versando una quota di capitale sociale pari a £ 250.000.000) denominata "Porto turistico San Felice s.p.a", nel cui consiglio di amministrazione veniva riservata al Comune la nomina di un componente;
– che con deliberazione 7.11.1997 n. 683 la Giunta comunale disponeva – al di là dell’impropria formulazione usata – di adottare la proposta di piano attuativo presentato dalla società (conforme al progetto esecutivo del porto, commissionato dal Comune agli architetti G. Mar e U. Carraro con delibera giuntale 27.11.1989 n. 1730: progetto, fra l’altro, sul quale la Commissione di Salvaguardia di Venezia aveva espresso parere favorevole con atto acquisito dal Comune in data 10.2.1994 sub n. 5910) come piano particolareggiato di iniziativa pubblica e, conseguentemente, di sollecitarne l’approvazione da parte del Consiglio comunale, "stante l’interesse della Pubblica amministrazione, che ha promosso l’iniziativa di cui trattasi, al controllo diretto della pianificazione del porticciolo di San Felice";
– che con istanza 3.4.1998, pertanto, la società chiedeva il rilascio della concessione edilizia per il primo stralcio delle opere previste dal progetto. In seguito, con nota 26.5.1998 la Regione, evidenziando di dover contabilizzare alla Commissione Europea i lavori eseguiti con l’aiuto comunitario entro e non oltre il 31.12.1998, fissava al 30.9.1998 il termine – successivamente rideterminato, con delibera giuntale 2.6.1998 n. 1964, al 31.8.1998 – per l’ultimazione dei lavori di costruzione del porticciolo in questione;
– che nella riunione del Consiglio comunale n. 106 del 27.7.1998 l’approvazione del piano subiva un rinvio "in considerazione che l’attuale Amministrazione intende affrontare la questione in modo diverso dalla precedente…". La Regione, quindi, riscontrata la mancata realizzazione delle opere convenute, adottava il provvedimento 10.11.1998 n. 141 con cui disponeva la revoca del contributo comunitario;
– che, di fronte al successivo immobilismo dell’Amministrazione comunale, la società, tramite il proprio difensore, diffidava l’Amministrazione stessa ad approntare la strumentazione urbanistica definitiva (ove non fosse stata ritenuta sufficiente quella esistente) e a pronunciarsi sulla richiesta concessione edilizia;
– che, posto all’ordine del giorno della seduta n. 298 del 21.6.1999, la Giunta comunale, ravvisata l’opportunità di approfondire ulteriormente taluni aspetti del piano particolareggiato, deliberava di procedere alla redazione di un nuovo piano particolareggiato dell’area portuale di S. Felice;
– che, con delibera n. 299 di pari data, inoltre, la Giunta disponeva l’annullamento della deliberazione giuntale 4.10.1995 n. 1576 con la quale era stata proposta la costituzione di una società per azioni per la realizzazione del porto turistico di S. Felice;
– che, rispondendo quindi alla diffida formulata dal difensore della società, con nota 24.6.1999 il responsabile del procedimento di rilascio della concessione rappresentava di aver chiesto il parere alla Commissione di salvaguardia; mentre il Sindaco, da parte sua, con nota 12.7.1999 comunicava all’interessata la decisione di predisporre un nuovo PPE, in conformità alla succitata delibera consiliare n. 298/99.
Tutti questi ultimi atti, unitamente al diniego di approvazione del PPE precedentemente adottato dal Comune ed alla revoca della proposta di costituzione della società avente come fine la realizzazione del porticciolo di S. Felice, venivano ritualmente impugnati dinanzi al primo giudice, sia in quanto illegittimi sia come fatti produttivi di danno (quantificato in complessive £ 3.480.222.000), di cui la ricorrente chiedeva il risarcimento.
Nel resistere in giudizio il Comune di Chioggia evidenziava l’infondatezza del ricorso, del quale, conseguentemente, chiedeva la reiezione: rappresentava, in particolare, come la revoca della propria, precedente proposta di costituire una società rispondesse ad esigenze di legittimità amministrativa. La società, infatti, non essendo in alcun modo partecipata dal Comune, non aveva rispettato, nel costituirsi, la procedura ad evidenza pubblica e, conseguentemente, non era abilitata a realizzare un’opera che, come il costruendo porto di S. Felice, si configurava come opera di pubblico interesse.
La causa veniva chiamata all’udienza del 24.2.2000, e decisa con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva parzialmente fondate le censure, annullando gli atti gravati ma ritenendo insussistente il profilo di danno.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenziava invece l’esistenza di tutti i presupposti per ottenere il risarcimento del danno subito.
Nel giudizio di appello, si costituiva il Comune di Chioggia, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
Per altro verso, il Comune di Chioggia proponeva appello in via autonoma, con ricorso iscritto al n. 7212/2000, avverso la stessa sentenza nella parte in cui aveva annullato gli atti gravati, ossia annulla le deliberazioni n. 298 e 299 del 21.6.1999 della Giunta municipale e n. 106 del 27.7.1998 del Consiglio comunale di Chioggia.
All’udienza del 11 dicembre 2009, i due ricorsi venivano discussi congiuntamente ed assunti in decisione.
DIRITTO
1. – In via preliminare, va disposta la riunione dei due appelli, in quanto proposti contro la stessa sentenza.
2. – Seguendo un ordine di consequenzialità giuridica, corre l’obbligo di esaminare il ricorso presentato dal Comune di Chioggia che, qualora fosse accolto ed in virtù del suo contenuto assorbente, quanto meno perché porterebbe ad escludere l’illegittimità degli atti gravati, metterebbe nel nulla l’appello della parte privata. L’appello del Comune di Chioggia è tuttavia infondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
3. – Con il primo motivo di diritto, viene censurato il capo di sentenza con cui il giudice di prime cure ha ritenuto esistente il vizio di violazione dell’art. 7 della legge sul procedimento in relazione alla mancata comunicazione di avvio dei procedimenti sfociati l’uno nella revoca della delibera n. 1576/95 e l’altro nella determinazione di redigere un nuovo piano particolareggiato di iniziativa pubblica.
Secondo la difesa, in relazione alla delibera n. 298 del 1999, essa era consequenziale alla precedente delibera n. 106 del 1998 il cui contenuto era tale da evidenziare ex se l’intenzione di non recepire pedissequamente la proposta di piano particolareggiato elaborata dalla società appellante, mentre la seconda delibera, la n. 299 del 1999, era comunque stata preceduta da un contradditorio articolato tra le parti.
4. – La censura non è fondata.
L’argomento sulla sufficienza ai fine della notizia ex art. 7 della legge n. 241 del 1990 di una interpretazione del contenuto di una delibera preliminare non ha alcun riscontro normativo, atteso che la legge sul procedimento prevede che l’intento dell’amministrazione appaia chiaramente e sia formalizzato nei contenuti dettagliatamene previsti dall’art. 8.
Per altro verso, anche gli ulteriori elementi addotti, ossia l’esistenza di un contraddittorio tra le parti, non evidenzia l’espressione dell’intenzione chiara di procedere alla revoca del provvedimento, intenzione che non appare dagli atti del Comune i quali, secondo la stessa difesa, erano costituiti da "una serie di atti di natura soprassessoria".
5. – Con il secondo motivo di diritto, viene sindacata la valutazione sulla illegittimità della deliberazione n. 299 del 1999, che la difesa del Comune ritiene assolutamente corretta in relazione a tutti e tre i profili su cui si è soffermato il T.A.R., ossia quello della legittimità della procedura; quello dell’esaurimento delle attribuzioni comunali nella sola funzione propulsiva; quello della mancata ostensione dei motivi di interesse pubblico posti a fondamento della scelta.
5.1. – La valutazione del secondo profilo, relativo all’esaurimento delle attribuzioni comunali nella sola funzione propulsiva, appare preliminare in senso giuridico e va subito affrontata. La difesa del Comune, sulla scorta del contenuto della delibera di giunta regionale del Veneto del 4 maggio 1995, in cui si invitava il Comune di Chioggia ad attivarsi per un rapido varo dell’iniziativa, ritiene che le attribuzioni comunali potessero andare ben oltre la fase costitutiva, consentendo anche l’esercizio degli ulteriori profili di autotutela.
La censura va disattesa.
Come bene evidenzia il giudice di prime cure, l’azione del Comune di Chioggia non ha mai avuto direttamente ad oggetto la costituzione di una società mista per la realizzazione del porticciolo, ma ha solamente spinto per tale costituzione, in conformità alla direttiva contenuta nella nota 4 maggio 1995 della Regione sopra citata, attivandosi in favore di una società avente lo scopo di realizzare l’iniziativa portuale.
La costituzione di tale società, che è peraltro avvenuta in maniera del tutto singolare, ha visto il Comune agire come soggetto esterno alla dinamica costitutiva, tant’è che, una volta costituitasi la società per atto pubblico, lo stesso ente ne comunicava alla Regione gli estremi, contestualmente indicandola quale beneficiaria del finanziamento comunitario. È del tutto corretto allora ritenere, insieme con il T.A.R. veneto, che la funzione comunale si sia limitata all’aspetto propulsivo indicato dalla Regione con la ricordata nota 4 maggio 1995 e recepito con propria delibera n. 1576.
Gli esiti ulteriori confermano la detta ricostruzione, in quanto la Regione, accettata tale designazione, liberava di fatto il Comune da qualsiasi ulteriore ruolo, come confermato dalla circostanza che gli ulteriori rapporti sono stati intrattenuti dalla Regione direttamente con la società, divenuta beneficiaria del contributo.
È quindi corretto concludere, come il giudice di primo grado, che soltanto la Regione, ossia l’ente erogatore del contributo, avrebbe potuto contestare alla società eventuali irregolarità attinenti alla sua costituzione, in un momento in cui il Comune aveva esaurito ogni propria funzione inerente a tale fase.
5.2. – In relazione al profilo della legittimità della procedura, la difesa evidenzia la singolarità del modello strutturale societario utilizzato per la realizzazione dell’opera, non riconducibile ex se ad alcun altro sistema esistente nell’ordinamento, giustificando in tal modo l’intervento in autotutela dell’amministrazione.
La censura non può essere condivisa.
Se effettivamente permangono notevoli perplessità sulle modalità di costituzione della società in questione, vista la difficile riconducibilità al quadro normativo esistente, è peraltro vero che i poteri del Comune, sollecitati come si è visto da un atto amministrativo della Regione, si erano del tutto esauriti. Non vi è quindi ulteriore spazio giuridico per l’esplicazione del potere di autotutela.
5.3. – In relazione alla mancata ostensione dei motivi di interesse pubblico posti a fondamento della scelta, segnala la difesa del Comune che questi sarebbero effettivamente censiti negli atti gravati, sub specie di indicazione della necessità di ricorrere alla procedura di evidenza pubblica.
Anche il detto profilo appare infirmato dalla circostanza della consumazione del potere del Comune, come pure dal fatto che la mera indicazione di un fatto di illegittimità procedimentale non è ex se sufficiente alla rimozione di un atto in quanto, trattandosi di un provvedimento di amministrazione attiva, è necessario che sia assistito dalla necessità di cura di un interesse pubblico concreto. Pertanto, le indicazioni contenute negli atti gravati, lungi dal concretizzare la motivazione necessaria, evidenziano in sé la carenza del secondo elemento strutturale dell’azione di autotutela, ossia l’indicazione dell’attualità dell’interesse alla rimozione.
6. – Con un terzo motivo di diritto, viene censurata la valutazione sull’illegittimità della deliberazione n. 298 del 1999, che secondo il T.A.R. avrebbe contenuti meramente emulativi. La difesa del Comune opera al contrario una ricostruzione puntuale delle ragioni che avevano indotto l’ente a revocare la precedente determinazione, ragioni che peraltro risultano già valutate in primo grado.
6.1. – La doglianza non ha pregio.
Come evidenzia il giudice di prime cure, muovendo da una analitica ricostruzione della vicenda, la consecuzione procedimentale degli atti amministrativi preordinati a consentire l’attuazione del porticciolo di S. Felice era stata dapprima fortemente voluta dal Comune di Chioggia, anche come animatore della costituzione della società appellante, e poi bruscamente interrotta dallo stesso ente, con la deliberazione consiliare n. 106/98 e poi con la deliberazione giuntale n. 298/99, nella quale, sulla base delle richiesta di ulteriori approfondimenti, stabiliva di predisporre un nuovo piano particolareggiato.
La valutazione delle ragioni di tale arresto procedimentale, che per molti versi rischia di condurre ad una considerazione nel merito dell’azione amministrativa, può essere mantenuta negli ambiti della cognizione del giudice amministrativo solo qualora evidenzi momenti di irragionevolezza nella scelta operata.
In tal senso, e condivisibilmente, il giudice di prime cure ha ritenuto che il progettato intervento fosse insuscettibile di modifiche sostanziali, in quanto la sua strutturazione era perfettamente conforme alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici, anche di rango sovracomunale. Inoltre, il progetto aveva già ottenuto il parere favorevole della CEI del Comune (verbale 20.6.1997 n. 35684), il nulla osta dell’ABCA, Soprintendenza archeologica (Foglio 18.7.1997 n. 10196), il nulla osta della Regione di compatibilità ambientale (DPGR 21.4.1998 n. 638), nonché i pareri favorevoli della Commissione di Salvaguardia di Venezia sotto i profili urbanistico (atto 10.2.1994 n. 5910), idraulico (atto 3.3.1998 n. 1565) e paesaggistico (atto 20.5.1998 n. 34087).
Proprio esaminando le nuove esigenze enunciate nelle premesse alla delibera n. 298/99, le opere ulteriormente richieste appaiono da un lato riguardare meri aspetti di dettaglio (mantenimento dell’accesso pubblico lungo i murazzi, dotazione degli impianti tecnologici atti a prevenire forme di inquinamento, dotazione dei servizi connessi al servizio portuale, utilizzo di materiali coerenti con l’ambiente), che non necessitavano di una ulteriore progettazione, ben potendo essere attuate a mezzo di idonee prescrizioni da inserire nella concessione edilizia; e dall’altro indicare ipotesi progettuali (dotazione di sufficienti parcheggi sia all’interno che all’esterno della struttura portuale, inserimento del porticciolo avendo riguardo alle caratteristiche paesaggistico-ambientali del sito, "realizzazione della minor volumetria possibile" al fine di non nuocere al paesaggio, redazione del progetto conformemente ai pareri del Magistrato delle acque e della Capitaneria di Porto) che non paiono considerare che il progetto aveva già ottenuto tutti i prescritti pareri di compatibilità ambientale, paesaggistica, urbanistica e idraulica.
Conclusivamente, senza intaccare i profili del merito amministrativo, la motivazione della delibera gravata appare oggettivamente carente, atteso che si fonda sulla considerazione di mancanze strutturali del progetto che non paiono ragionevolmente sostenibili.
7. – L’appello del Comune di Chioggia non può quindi essere accolto, dovendosi ritenere del tutto conforme a diritto la sentenza del giudice di prime cure nella parte in cui dispone l’annullamento degli atti gravati in ragione della loro illegittimità.
8. – Acclarata l’esistenza dei profili di illegittimità, occorre valutare l’esistenza del profilo di danno, vantato dalla Porto Felice s.p.a. e ritenuto insussistente dal T.A.R.. Sulla base della mancata considerazione in sentenza della sussistenza dell’azione risarcitoria, la Porto Felice s.p.a. ha proposto il suo appello, sostenendo l’erroneità delle considerazioni del giudice di primo grado in merito all’inesistenza dei presupposti per accedere al chiesto risarcimento.
9. – L’appello della Porto Felice s.p.a. è fondato e va accolto.
10. – Nella sentenza del T.A.R. Veneto, evidenziata l’esistenza dell’illegittimità degli atti amministrativi impugnati e la presenza di conseguenze dannose a carico della società qui appellante, l’inesistenza di un obbligo risarcitorio viene fondata sulla non imputabilità al Comune del fatto dannoso.
La sentenza afferma infatti che il Comune non avrebbe comunque potuto rilasciare alla ricorrente la concessione edilizia prima che la ricorrente stessa fosse divenuta concessionaria dell’area demaniale su cui allocare le opere portuali. Tale concessione, la cui richiesta era stata avanzata in data 14.2.1996, risulta rilasciata soltanto in data 13.5.1999, e quindi successivamente alla delibera di revoca del contributo, danno vantato dalla appellante, emanata in data 10.11.1998. Pertanto, l’appellante, in possesso unicamente di una autorizzazione provvisoria, peraltro limitata al solo spazio acqueo, non avrebbe avuto comunque alcuna possibilità di realizzare il progetto.
L’appellante evidenzia la tautologia dell’affermazione, visto che la concessione demaniale era subordinata all’esistenza di un piano attuativo, ossia lo stesso atto la cui revoca è stata oggetto della declaratoria di illegittimità.
10.1. – La censura va accolta.
Appare evidente come l’argomento circolare utilizzato per escludere il nesso causale , si scontri con la constatazione oggettiva che la società appellante era nelle condizioni di chiedere la concessione demaniale solo e nel momento in cui fosse esistente il citato piano attuativo. La mancanza di tale strumento, mancanza dovuta al comportamento illegittimo del Comune di Chioggia, è elemento che condiziona, in senso giuridico, lo sviluppo ulteriore del procedimento che, anche in relazione al comportamento del Magistrato delle acque, espressosi in senso favorevole al rilascio, appare immediatamente connesso con il fatto della mancata concessione.
L’illegittimità delle delibere oggetto di censura è quindi elemento fondante il giudizio di imputabilità giuridica delle conseguenze lesive dell’azione amministrativa, e va quindi ribaltato il giudizio del T.A.R. sulla riconducibilità all’azione del Comune del fatto dannoso evidenziato.
11. – Ritenuto carente il nesso causale , il T.A.R. non opera alcuna valutazione in tema di colpa. La mancata considerazione da parte del giudice di prime cure di uno degli elementi fondanti la domanda riproposta in secondo grado con l’atto di appello impone a questa Sezione di prendere posizione sulla questione.
Senza dover entrare nella diatriba sul contenuto del giudizio sulla colpa, non può non evidenziarsi come la giurisprudenza, pur escludendo, in mancanza di una espressa previsione normativa, l’esistenza di una generalizzata presunzione relativa di colpa per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, tenda comunque a dare risalto al valore delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie (così Consiglio di Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3723; sulla possibilità che il danneggiato possa limitarsi ad allegare la sola illegittimità del provvedimento quale elemento idoneo a fondare una presunzione semplice circa la colpa, a quel punto spettando alla convenuta dimostrare che l’illegittimità è dovuta ad errore scusabile, vedi Consiglio di Stato, sez. VI, 13 febbraio 2009, n. 775; id., 12 gennaio 2009, n. 65 ).
Nel caso in specie, non può tacersi l’osservazione sul comportamento complessivamente rilevante del Comune di Chioggia che ha di fatto dato vita, con una articolazione procedimentale ben ricostruita dal giudice di prime cure, ad un esito dannoso dovuto ad una azione complessiva diretta al ritiro delle proprie precedenti determinazioni, secondo una ottica del tutto conforme al concetto di colpa amministrativa, intesa come colpa di apparato nell’illegittimo perseguimento dei fini attribuitigli.
L’intero iter, censurato dal punto di vista dell’illegittimità degli atti, configura pienamente il concetto di imputazione anche soggettiva del fatto dannoso, stante la riconducibilità dell’evento ad una scelta amministrativa voluta e perseguita coerentemente.
Deve quindi ritenersi del tutto sussistente il requisito della colpa nella determinazione del fatto dannoso in capo al Comune di Chioggia.
12. – Resta a questo punto da esaminare il profilo della quantificazione del danno.
Fermo rimanendo che la Sezione ritiene di dover utilizzare lo strumento di cui all’art. 35 comma 2 del D.Lvo 31 marzo 1998, occorre peraltro individuare quali siano le poste che concretamente possono essere valutate a favore della società appellante.
Sulla scorta di quanto dedotto in precedenza, deve affermarsi la responsabilità piena del Comune di relazione alla perdita del finanziamento comunitario, derivato dall’attività illegittima condotta.
In merito all’ulteriore danno per mancata disponibilità dei capitali, deve ritenersi sicuramente acquisita la prova del danno subito in relazione alla immobilizzazione dei fondi versati quale capitale sociale, trattandosi di fattispecie sicuramente lesiva e collegata alla mancata esplicazione dell’attività d’impresa.
In merito poi al l’ulteriore danno per lucro cessante da inoperosità della struttura imprenditoriale, ritiene la Sezione che esso possa essere riconosciuto, in relazione al probabile utile di gestione che dovrà essere calcolato non in base alla valutazione prognostica effettuata dalla parte con propria consulenza, ma in relazione a quanto in concreto realizzato successivamente al reale inizio dell’attività imprenditoriale, come documentato con il deposito di documenti del 10 novembre 2009, parametrando i risultati effettivi di gestione al periodo in cui la società non ha potuto operare a causa dell’illegittima azione del Comune.
13. – L’appello n. 6512 del 2000 va quindi accolto, mentre va respinto l’appello n. 7212 del 2000. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
1. Accoglie l’appello n. 6512 del 2000, respinge l’appello n. 7212 del 2000 e per l’effetto in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione seconda, n. 990 del 5 maggio 2000, accoglie la domanda risarcitoria proposta con il ricorso di primo grado;
2. Dispone che il Comune di Chioggia provveda, a norma dell’art. 35 comma 2 del D.Lvo 31 marzo 1998, a proporre alla Porto San Felice s.p.a. il pagamento di una somma, a titolo di ristoro per il danno sofferto, secondo i parametri indicati nella parte motiva, entro il termine di giorni 180 dal deposito della presente sentenza;
3. Condanna il Comune di Chioggia a rifondere alla Porto San Felice s.p.a. le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in . 5.000,00 (euro cinquemila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

N.O., personalmente, ricorre in Cassazione avverso l’ordinanza del Tribunale del Riesame di Perugia del 30.06.2009 che confermava il provvedimento con cui il Giudice per le indagini preliminari presso lo stesso Tribunale in data 16.06.2009 gli aveva applicato la misura cautelare della custodia in carcere con riferimento ai reati di cessione di sostanza stupefacente del tipo hashish e marijuana.
Motivi della decisione

Il ricorrente censura l’ordinanza del Tribunale del riesame di Perugia e ne chiede l’annullamento per violazione di legge in relazione all’art. 606 c.p.p., lett. c) ed all’art. 143 c.p.p. in ordine alla mancata nomina di un interprete nell’udienza del 29.06.2009, tenutasi dinanzi al Tribunale di Perugia, Sezione Riesame ed Appelli, alla quale partecipava.

Lamenta il N.O. che la circostanza che egli non conosceva la lingua italiana risultava agli atti fin dal primo contatto dello stesso con l’Autorità Giudiziaria Italiana e cioè fin dal 12 giugno 2009, data del suo arresto, attraverso apposita comunicazione inviata in pari data dalla Casa Circondariale di (OMISSIS) alla Procura della Repubblica di Perugia ed all’ufficio del G.I.P.. Il Tribunale del Riesame, pertanto, avrebbe dovuto prendere atto della sopra indicata circostanza, in considerazione, tra l’altro, che l’interprete era presente all’udienza di convalida del fermo e all’applicazione dell’ordinanza applicativa della misura cautelare, e avrebbe dovuto nominare un interprete per consentirgli la partecipazione consapevole all’udienza ex art. 309 c.p.p. e soprattutto per assicurargli il diritto di rendere, in una lingua da lui conosciuta, spontanee dichiarazioni.

Osserva la Corte di Cassazione che il proposto motivo non è fondato.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, (cfr Cass. Sez. 1^, Sent. n. 21669 dell’11.3.2009 rv. 243794), la difesa del ricorrente avrebbe dovuto eccepire immediatamente, in sede di udienza davanti al tribunale del riesame la mancata conoscenza della lingua italiana, ciò che non risulta essere avvenuto.

La mancata nomina di un interprete all’imputato che non conosce la lingua italiana da luogo infatti ad una nullità che è a regime intermedio e, come tale, deve essere eccepita dalla parte presente prima del compimento dell’atto o, qualora ciò non sia possibile, immediatamente dopo.

Il proposto ricorso deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali e al pagamento della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e al pagamento della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2010

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1. Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte di appello di Salerno confermava la responsabilità di C.F. per fatti di estorsione aggravata (art. 629 c.p., comma 2) e di concorrenza illecita con minaccia (art. 513 bis c.p.) commessi in danno di D.R.F., in (OMISSIS). a) All’esito del giudizio abbreviato di primo grado il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Salerno, ritenuta sussistente la continuazione tra i reati contestati, aveva condannato l’imputato alle pene di anni quattro di reclusione ed Euro 600,00 di multa, riconoscendo la diminuente della dissociazione di cui al D.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 8, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 1991, n. 203, equivalente, a norma dell’art. 69 c.p., comma 3, alle circostanze aggravanti contestate in relazione alla violazione più grave ex art. 81 cpv. c.p., (il delitto di estorsione). b) I giudici di appello riducevano, con la sentenza impugnata, le pene ad anni due e mesi due di reclusione ed Euro 400,00 di multa.

Ritenevano di dover concedere all’imputato le circostanze attenuanti generiche di cui all’art. 62 bis c.p., valorizzando il mutamento radicale della personalità e della condotta di vita, che imponeva di escluderne la pericolosità, nonchè il tempo "ormai trascorso dai fatti".

Affermavano, poi, richiamandosi ad un precedente di questa Corte (Cass. 1^ 7 novembre 2001, n. 43241, Alfieri, RV 220294), che la menzionata circostanza attenuante ad effetto speciale di cui alla L. 12 luglio 1991, n. 203, art. 8, non era soggetta al giudizio di comparazione previsto dall’art. 69 c.p.; tenuto conto dell’intento primario perseguito dal legislatore, che era quello di offrire un incentivo concreto e non meramente eventuale alla dissociazione operosa dalla criminalità mafiosa, l’attenuazione delle sanzioni, ricorrendo le condizioni per la sua applicazione – precisava la Corte di merito – doveva ritenersi "obbligatoria".

La Corte effettuava, pertanto, il giudizio di bilanciamento, in termini di equivalenza, soltanto tra le aggravanti contestate e le riconosciute circostanze attenuanti generiche.

Determinava, in altre parole, la pena nel modo seguente:

– riconoscimento della continuazione tra i reati contestati;

– estorsione aggravata di cui al capo 1) dell’imputazione come violazione più grave ex art. 81 c.p.;

– riconoscimento della sussistenza della circostanza attenuante di cui alla L. 12 luglio 1991, n. 203, art. 8, (che comporta una diminuzione delle pene temporanee da un terzo alla metà);

– pena – base già diminuita per effetto dell’anzidetta circostanza attenuante computata sulla fattispecie non aggravata di cui all’art. 629 c.p., comma 1: anni tre di reclusione ed Euro 400,00 di multa;

– riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, equivalenti alle circostanze aggravanti inerenti alla violazione più grave;

– aumento per la continuazione (reati di cui al capo 2: estorsione aggravata e concorrenza illecita con minaccia): mesi tre di reclusione ed Euro 200,00 di multa;

– pena risultante dal suddetto aumento: anni tre e mesi tre di reclusione ed Euro 600,00 di multa;

– diminuzione per il rito abbreviato tale da determinare la pena di cui si è detto sopra (anni due e mesi due di reclusione ed Euro 400,00 di multa).

2. Avverso l’anzidetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell’imputato chiedendone l’annullamento ed articolando due motivi.

2.1. Con il primo motivo deduce l’inosservanza e l’erronea applicazione della menzionata L. n. 203 del 1991, art. 8, e dell’art. 62 bis c.p.. Ricorda il ricorrente, rifacendosi ad altra pronuncia di questa Corte (Cass. 2^ 29 novembre 2001, n. 13928/2002, Barra ed altri, RV 221933) che mostra, seppur implicitamente, di ritenere da assoggettare al giudizio di comparazione la circostanza in esame, che qualora, in presenza di circostanze aggravanti, si determini la pena sulla base della concessione dell’attenuante medesima, ciò significa che si è stabilita la prevalenza di detta attenuante sulle aggravanti.

Da ciò deriverebbe che l’eventuale concessione anche delle attenuanti generiche deve essere effettuata con giudizio di prevalenza, calcolando la relativa riduzione.

In altre parole, il modus operandi di questa circostanza, una volta riconosciuta, dovrebbe condurre il giudice dapprima a determinare la pena per il reato cui accede con una riduzione compresa tra un terzo e la metà, se il reato stesso è punito con pena detentiva temporanea, e, successivamente, a ridurre la pena così ottenuta, considerando le altre eventuali attenuanti (in quel caso, come nel presente, quelle "generiche") come prevalenti sulle circostanze aggravanti.

La Corte, dunque, avrebbe erroneamente effettuato le operazioni di determinazione della pena non avendo effettuato quest’ultima riduzione.

2.2. Con il secondo motivo denuncia, in via subordinata, la carenza della motivazione della sentenza impugnata in punto di ritenuta equivalenza delle circostanze attenuanti generiche.

La Corte di merito aveva del tutto omesso – secondo il ricorrente – di spiegare le ragioni della non ritenuta prevalenza in presenza dei positivi elementi di valutazione posti a base del riconoscimento delle attenuanti medesime.

3. La seconda sezione penale – cui il ricorso era stato assegnato – ha, con ordinanza in data 22 settembre 2009, rimesso alle Sezioni Unite "il tema relativo all’applicabilità o meno dell’ordinario giudizio di valenza fra circostanze ove venga in discorso la peculiare circostanza attenuante prevista in tema di criminalità mafiosa".

Rileva l’ordinanza che il tema ha formato oggetto di "pronunce discordanti" da parte di questa Corte.

Al riguardo, sussiste un primo orientamento che ritiene che la circostanza attenuante in questione non sia soggetta al giudizio di bilanciamento previsto dall’art. 69 c.p., trattandosi di una deroga che il legislatore ha inteso introdurre al fine di limitare l’ordinaria discrezionalità del giudice in relazione alla pena, tenuto conto della particolare rilevanza del tema del trattamento sanzionatorio di tipo premiale dei collaboratori di giustizia (Cass. 1^ 2 aprile 2008, n. 18378, Pecoraro, RV 240373; Cass. 6^ 20 aprile 2005, n. 6221, Aglieri, RV 233088; Cass. 1^ 7 novembre 2001, Alfieri, cit.).

Altre decisioni invece affermano l’opposto principio secondo cui la circostanza attenuante della "dissociazione attuosa" soggiace, in assenza di un’espressa deroga di legge, alla regola generale del giudizio di comparazione con altre circostanze (Cass. 2^ 12 luglio 2006, n. 34193, Cotugno, RV 235419; Cass. 2^ 29 novembre 2001, Barra, cit.; Cass. 1^ 21 gennaio 1998, n. 7427, Alfieri, RV 210884).

Rilevato, dunque, il contrasto di giurisprudenza, la seconda sezione ha disposto la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite penali ai sensi dell’art. 618 c.p.p., formulando il seguente quesito: “Se la circostanza attenuante ad effetto speciale di cui al D.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 8, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 1991, n. 203, sia o meno soggetta al giudizio di bilanciamento tra circostanze”.

Il Primo Presidente Aggiunto ha quindi assegnato, con decreto in data 6 novembre 2009, il ricorso alle Sezioni Unite penali per la trattazione alla pubblica udienza del 25 febbraio 2010.
Motivi della decisione

4. Il D.L. 12 gennaio 1991, n. 5, art. 8, non convertito in legge e reiterato dal D.L. 13 marzo 1991, n. 76, e dal £ 13 maggio 1991, n. 152, quest’ultimo convertito dalla L. 12 luglio 1991, n. 203, (il cui art. 1, comma 2, stabilì che rimanessero validi gli atti e i provvedimenti adottati e che fossero fatti salvi gli effetti prodotti e i rapporti giuridici sorti sulla base dei menzionati decreti non convertiti), ha esteso al settore antimafia la circostanza attenuante già in precedenza elaborata per i fenomeni terroristici (D.L. 15 dicembre 1979, n. 625, art. 4, convertito dalla L. 6 febbraio 1980, n. 15, ripreso dalla L. 18 febbraio 1987, n. 34, art. 2).

La norma è strutturata con previsione di pena autonoma (in particolare, la pena della reclusione da dodici a venti anni sostituisce quella dell’ergastolo e le altre pene sono ridotte da un terzo alla metà), in relazione al delitto di cui all’art. 416 bis c.p., ed ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni di tipo mafioso, nei confronti di chi, dissociandosi dagli altri, si adoperi per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l’autorità di polizia o quella giudiziaria nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per l’individuazione o la cattura degli autori dei reati.

Il comma 2, della disposizione stabilisce, poi, che, nei casi previsti dal comma 1, vale a dire nei casi di chi si dissoci nei modi anzidetti, "non si applicano le disposizioni dell’art. 7 del D.L. medesimo”, che contempla una circostanza aggravante per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis c.p., ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo.

5. Come si è accennato, le Sezioni Unite sono chiamate a rispondere al quesito “se la circostanza attenuante ad effetto speciale di cui al D.L. 13 maggio 1991, n. 152, art. 8, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 1991 n. 203, sia o meno soggetta al giudizio di bilanciamento tra circostanze”.

Sulla questione si contrappongono – come rilevato nell’ordinanza di rimessione – due orientamenti. a) Un primo orientamento, minoritario, è favorevole all’assoggettamento della attenuante in esame al giudizio di comparazione di cui all’art. 69 c.p..

La decisione che in modo migliore rappresenta questo indirizzo interpretativo è la già menzionata Cass. 2^ 12 luglio 2006, Cotugno, così massimata: "La circostanza attenuante speciale della dissociazione attuosa, prevista per il delitto di cui all’art. 416 bis c.p., e per quelli commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni di tipo mafioso, soggiace, in assenza di un’espressa deroga di legge, alla regola generale del giudizio di comparazione con altre circostanze" (negli stessi termini, ma non massimata, Cass. 5^ 8 ottobre 2009, n. 4104/2010, Doria).

La pronuncia è, dunque, imperniata sul rilievo della mancata previsione di un’espressa deroga all’art. 69 c.p..

Deroga la cui necessità troverebbe conferma nel corpo dello stesso D.L. n. 152 del 1991, avendo l’art. 7, comma 2, espressamente escluso la sottoposizione al giudizio di bilanciamento della circostanza aggravante contemplata nel comma 1, dello stesso articolo, oltre che in norme analoghe (che hanno riprodotto quasi ad litteram il testo dell’art. 7, comma 2, sopra citato), come quelle contenute nel D.L. 15 dicembre 1979, n. 625, art. 1, comma 3, convertito dalla L. 6 febbraio 1980, n. 15, (aggravante della finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico), del D.L. 31 dicembre 1991, n. 419, art. 7, comma 4, convertito dalla L. 18 febbraio 1992, n. 172, (per i delitti di cui all’art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), n. 1 – 6, aggravati ex art. 111 c.p., e art. 112 c.p., comma 1, nn. 3 e 4), nel D.L. 26 aprile 1993, n. 122, art. 3, comma 2, convertito dalla L. 25 giugno 1993, n. 205, (aggravante della finalità di discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso e del fine di agevolare l’attività di organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi che hanno tra i loro scopi le medesime finalità), nel D.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 291 ter, comma 3, (aggravanti del delitto di contrabbando di tabacchi lavorati esteri), nel D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 3 quater, (aggravanti del delitto di favoreggiamento dell’immigrazione illegale).

Altra conferma si trarrebbe dall’affermato assoggettamento, nell’unico precedente conosciuto (Cass. 2^ 2 dicembre 1985, n. 1553, Zizi, RV 171935), al giudizio di comparazione della "attenuante speciale del tipo di quella in esame" prevista, per il sequestro di persona a scopo di estorsione, dall’art. 630 c.p., comma 4.

Sulla stessa linea ermeneutica si era posta in precedenza Cass. I 21 gennaio 1998, Alfieri, cit..

A quell’epoca l’affermazione secondo cui l’attenuante speciale non si sottraeva al giudizio di bilanciamento con le aggravanti (in particolare quelle che rendevano l’omicidio punibile con l’ergastolo) si coniugava, nell’ambito di procedimenti per siffatti omicidi, con quella secondo cui, per l’effetto della pronuncia di illegittimità costituzionale dell’art. 442 c.p.p., comma 2, ultimo periodo, (Corte cost. 23 aprile 1991, n. 176), il giudizio abbreviato non era ammesso quando l’imputazione enunciata nella richiesta di rinvio a giudizio concernesse un reato punibile con l’ergastolo; in quel caso il giudice per le indagini preliminari non era competente a definire il giudizio con le forme stabilite dagli artt. 441 e 442 c.p.p., anche se riteneva che in concreto dovesse essere applicata una pena diversa dall’ergastolo (così Cass. S.U. 6 marzo 1992, n. 2977, P.G. in proc. Piccillo, RV 189398).

L’affermazione era dunque – come non aveva mancato di osservare Cass. 5^ 20 aprile 2007, n. 29355, Di Telia (non massimata) – esclusivamente rivolta a produrre "effetti deteriori" a fini sanzionatori mediante il diniego di accesso al giudizio abbreviato.

E’ ascrivibile, poi, al filone interpretativo in esame la decisione menzionata dal ricorrente (Cass. 2^ 29 novembre 2001, Barra, cit.; nello stesso senso Cass. 5^ 22 aprile 2009, n. 21593, Abbruzzese, RV 243899, non massimata sul punto), alla stregua della quale, qualora in presenza di circostanze aggravanti si determini la pena sulla base dell’attenuante in esame, ciò starebbe a significare che si è voluto riconoscere la prevalenza di detta attenuante sulle aggravanti, con l’ulteriore conseguenza che l’eventuale concessione anche delle attenuanti generiche andrebbe effettuata con giudizio di prevalenza, calcolando pertanto la relativa riduzione.

L’indirizzo interpretativo esaminato da risalto, dunque, all’obbligatorietà del giudizio di comparazione in assenza di una esplicita deroga legislativa.

Esclude, di riflesso, la possibilità di una deroga implicita, desumibile cioè da una disciplina che, pur non prevedendo espressamente l’eccezione, sia oggettivamente incompatibile con il principio anzidetto. b) Il prevalente contrapposto orientamento valorizza, invece, la ratio della circostanza attenuante che – anche per il "ponte d’oro" fatto agli autori di delitti punibili con l’ergastolo, riducibile fino a dodici anni di reclusione, con tutte le ulteriori favorevoli conseguenze in tema di prescrizione, indulto e benefici di altro ordine – sottintende un interesse preferenziale del legislatore allo scompaginamento dei sodalizi mafiosi rispetto alla severità della risposta sanzionatoria verso i colpevoli anche di gravi reati che abbiano decisivamente contribuito a quella dissoluzione. Questo diverso indirizzo ermeneutico non trascura, peraltro, per giungere ad affermare che la circostanza attenuante in discussione non è soggetta al giudizio di bilanciamento previsto dall’art. 69 c.p., il tenore letterale della disposizione.

Tra le pronunce riconducibili a detto orientamento merita, anzi tutto, di essere segnalata quella ricordata nella sentenza impugnata (Cass. 1^ 7 novembre 2001, Alfieri, cit.).

In essa si legge che la circostanza attenuante prevista dall’art. 8, non è soggetta al giudizio di comparazione, "stante l’obbligatorietà dell’attenuazione delle sanzioni allorchè ricorrano le condizioni per la sua applicazione e tenuto conto dell’intento primario perseguito dal legislatore, che è quello di offrire un incentivo concreto e non meramente eventuale alla dissociazione operosa dalla criminalità organizzata". La decisione da risalto, inoltre, alle "irrazionali conseguenze" della tesi opposta, che comporterebbe la necessaria attenuazione di pena per i delitti puniti di per sè con l’ergastolo, mentre per i (meno gravi) delitti sanzionati con la pena perpetua soltanto se aggravati l’attenuazione ex art. 8 potrebbe essere vanificata dal giudizio di comparazione. Detta pronuncia si pone dichiaratamente sulla scia di Cass. 1^ 11 luglio 2001, n. 36954, Benfante (non massimata), che aveva affermato che "la disposizione di cui all’art. 8 è "speciale" rispetto a quella dell’art. 69 c.p., comma 2, posto che è lo stesso legislatore ad avere stabilito, in via generale ed inderogabile, la prevalenza dell’attenuante e ad avere fissato autonomamente la misura delle pene applicabili, escludendo che possa "venire in gioco" la comune disciplina codicistica, presupponente il riconoscimento di un potere discrezionale del giudice, nella specie eliminato in radice, ai fini del giudizio di bilanciamento tra aggravanti ed attenuanti".

Quest’ultima decisione, tra l’altro, utilizza la previsione della non bilanciabilità dell’aggravante prevista dall’art. 7, comma 1, come argomento sistematico a favore dell’impossibilità di sottoporre anche l’attenuante dell’art. 8, al giudizio di comparazione (si è visto sopra che lo stesso spunto è utilizzato, per fini diametralmente opposti, dal diverso indirizzo interpretativo).

Al tenore letterale dell’art. 8 presta particolare attenzione Cass. 6^ 20 aprile 2005, Aglieri, cit., che afferma che il riconoscimento della circostanza attenuante della dissociazione attuosa implica il ricorso, in deroga alla disciplina del bilanciamento delle circostanze di cui all’art. 69 c.p., a speciali criteri di diminuzione della pena, in forza dei quali si applica la reclusione da dodici a venti anni in luogo dell’ergastolo, non rilevando se esso sia previsto per la forma aggravata o per la fattispecie criminosa di base.

A tale interpretazione conduce – secondo la Corte – la lettera della norma che parla appunto di "pena dell’ergastolo", non di "delitti puniti con l’ergastolo", evocando così "fattispecie concrete, comprese quelle circostanziate".

Il non assoggettamento al giudizio di comparazione è stato, poi, ribadito da Cass. 1^ 2 aprile 2008, Pecoraro, cit., che attribuisce ruolo preponderante alla volontà del legislatore di derogare all’art. 69 c.p., al fine di limitare "l’ordinaria discrezionalità del giudice in relazione alla pena", in considerazione della particolare rilevanza del tema del trattamento sanzionatorio di tipo premiale dei dissociati e dei collaboratori di giustizia.

L’orientamento in esame ha trovato conforto anche in altre pronunce (Cass. 5^ 20 aprile 2007, Di Tella, cit.; Cass. 1^ 22 febbraio 2007, n. 13978, Pesce, non massimata; Cass. 5^ 2 luglio 2004, n. 36085, Vitellaro, non massimata; Cass. 5^ 23 aprile 2002, n. 24712, Apicella, RV 222300) che non offrono, peraltro, spunti argomentativi diversi da quelli fin qui esposti. Da ultimo va segnalata Cass. 5^ 8 ottobre 2009, n. 4977/2010, Finocchiaro, RV 245582, che ha sottolineato come il legislatore abbia, in deroga all’art. 69 c.p., fatto ricorso a "speciali criteri di diminuzione della pena".

Va detto, per concludere sul punto, che la medesima linea interpretativa era stata seguita, con l’esclusione di una prima pronuncia rimasta isolata (Cass. 1^ 25 gennaio 1985, n. 4200, Fasoli, RV 168998), anche in relazione ai reati di terrorismo.

Le diminuzioni di pena in conseguenza di intervenuta dissociazione – si era affermato – in virtù del D.L. 15 dicembre 1979, n. 625, art. 4, convertito dalla L. 6 febbraio 1980, n. 15, oltre che della L. 29 maggio 1982, n. 304, artt. 2 e 3, e della L. 18 febbraio 1987, n. 34, art. 2, non sono facoltative ma obbligatorie, non rientrano nella comparazione fra circostanze di segno opposto ex art. 69 c.p., e conseguono ex lege al verificarsi di tutte le condizioni prescritte delle correlate disposizioni (così Cass. 1^ 18 dicembre 1987, n. 10233, Berardi, RV 179465; nello stesso senso Cass. 1^ 27 ottobre 1998, n. 4906, Atzeni, RV 180970). c) Dalla giurisprudenza costituzionale, che ha avuto modo di occuparsi della disposizione in una sola occasione (cfr. ordinanza 19 giugno 1995 n. 2 63), non derivano vincoli interpretativi di alcun tipo.

Si aggiunga che l’affermazione, desumibile da diverse pronunce (si veda, per tutte, Corte cost. 14 giugno 2007 n. 192), secondo cui il giudizio di bilanciamento può essere formulato anche rispetto a circostanze speciali non implica che la circostanza attenuante ad effetto speciale qui in discussione debba necessariamente essere assoggettata a giudizio di comparazione con le aggravanti contestate.

Allo stato, dunque, qualsiasi soluzione del quesito appare compatibile con le considerazioni svolte dalla giurisprudenza costituzionale. d) Va detto, infine, che la dottrina non ha dedicato particolare attenzione alla questione in esame.

6. Ciò premesso, ritiene questa Corte di dover condividere l’orientamento interpretativo da ultimo indicato.

La circostanza attenuante in esame è legata – come si è visto – non già al semplice contributo che intervenga in un quadro probatorio di per sè maturo, ma, oltre che alla dissociazione dal sodalizio criminoso, a una condotta attiva intesa ad evitare che l’attività delittuosa venga portata a conseguenze ulteriori ed alla prestazione di un concreto e significativo apporto alle indagini, determinante per la ricostruzione dei fatti e la cattura dei correi (cfr., ex plurimis, Cass. 5^ 25 giugno 2008, n. 33373, Russo, RV 240994; Cass. 1^ 29 gennaio 2008, n. 7160, Russo, RV 239306; Cass. 1^ 13 dicembre 2006, n. 9276/2007, Cirillo, RV 236230).

Essa trova, dunque, la propria ragione nella volontà del legislatore di assicurare un premio particolarmente significativo per la dissociazione c.d. attuosa o collaborativa.

Se ne ha conferma nella disposizione dell’art. 8, comma 2, là dove stabilisce che al dissociato di mafia non si applichino le disposizioni dell’art. 7; non si applichi, cioè, la speciale circostanza aggravante del c.d. metodo mafioso o del fine di agevolare l’attività delle associazioni mafiose.

La prevista impossibilità (citato art. 7, comma 2) di tutte le circostanze attenuanti, diverse da quelle previste dagli artt. 98 e 114 c.p., di essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a detta aggravante avrebbe, invero, sistematicamente svuotato la portata dell’attenuante in esame.

E detta esigenza di non vanificare la funzione che l’attenuante è destinata a svolgere è presidiata proprio dalla non soggezione al giudizio di bilanciamento.

D’altra parte, se il legislatore ha escluso espressamente il giudizio di bilanciamento con la circostanza aggravante ad effetto speciale di cui al menzionato art. 7, sarebbe irrazionale o, in ogni caso, "asimmetrico", ammettere detto giudizio per le altre aggravanti.

Il fatto che il legislatore abbia escluso il concorso con l’aggravante di cui all’art. 7 significa – in altre parole e secondo un criterio ermeneutico di ragionevolezza – che non si potrebbe giammai ritenere un’altra aggravante (comune o speciale) prevalente o equivalente rispetto a detta attenuante.

Detti rilievi bene si armonizzano con la lettera dell’art. 8, comma 1, nella parte in cui parla di "pena dell’ergastolo", non di "delitti puniti con l’ergastolo".

Evoca, invero, in tal modo anche le fattispecie punite con l’ergastolo soltanto se circostanziate, per far intendere come anche ad esse debba essere obbligatoriamente applicata l’attenuazione in questione, tralasciando il bilanciamento con le aggravanti che le connotano.

Deve, poi, notarsi che gli effetti – sicuramente divergenti dall’intento del legislatore di assicurare un premio particolarmente significativo per la dissociazione collaborativa – che si potrebbero produrre in caso di adesione alla diversa opzione interpretativa potrebbero anche indurre a fondati dubbi di legittimità costituzionale.

Sotto tale profilo si sono – come si è visto – giustamente sottolineate le irrazionali conseguenze della tesi della soggezione al giudizio di comparazione, che comporterebbe la necessaria attenuazione di pena per i più gravi reati di per sè puniti con l’ergastolo, se non altrimenti circostanziati, mentre, per delitti sanzionati con la pena perpetua solo se aggravati, l’attenuante ex art. 8 citato potrebbe essere vanificata da tale giudizio.

Sulla base di dette considerazioni deve, dunque, rispondersi al quesito prospettato nel senso che l’attenuante ad effetto speciale di cui al D.L. n. 152 del 1991, art. 8, come convertito dalla L. n. 203 del 1991, non è soggetta al giudizio di bilanciamento tra circostanze.

7. E’ ora possibile passare all’esame dei motivi del ricorso.

7.1. Con il primo motivo la difesa dell’imputato prospetta, richiamandosi espressamente a quanto affermato da Cass. 2^ 29 novembre 2001, Barra, cit. (v. supra 2.1), una sorta di prevalenza obbligatoria della circostanza attenuante in discussione che avrebbe come riflesso la dovuta applicazione delle diminuzioni di pena relative a tutte le altre circostanze attenuanti che si riconoscessero sussistenti.

Il motivo, che a causa di detto erroneo presupposto è destituito di fondamento, schiude, tuttavìa, il problema di valutare, non stabilendolo la norma, quale sia la sequenza delle operazioni da compiere, in presenza – come nel caso in esame – di altre circostanze attenuanti (le circostanze attenuanti generiche) che concorrano con circostanze aggravanti e siano quindi soggette al giudizio previsto dall’art. 69 c.p..

Due le sequenze prospettabili: la prima contempla che venga autonomamente determinata la pena applicando l’attenuante speciale, per modo che soltanto successivamente sia compiuto il giudizio di comparazione tra le resìdue circostanze eterogenee; la seconda prevede, invece, che venga determinata la pena effettuando subito tale giudizio affinchè, sul risultato che ne consegue, sia poi applicata l’attenuante speciale.

Anche se il testo della sentenza impugnata non indica esplicitamente l’ordine delle operazioni aritmetiche eseguite, non può dubitarsi che la Corte di merito abbia scelto questa seconda sequenza; abbia, in altre parole, fatto precedere il giudizio di comparazione delle circostanze diverse dall’attenuante speciale all’applicazione di quest’ultima: destinata, dunque, ad applicarsi una volta stabilita la pena in concreto per il reato circostanziato.

La scelta effettuata dalla Corte territoriale deve essere condivisa. Soltanto l’adozione del criterio anzidetto consente, invero, di coniugare premialità, personalizzazione del trattamento sanzionatorio e proporzionalità del medesimo rispetto alla misura di lesività effettiva del fatto costitutivo del reato; consente, in altri termini, di impedire che dissociazione e contributo investigativo elidano la concreta offensività del fatto.

Due sono, d’altra parte, le esigenze egualmente e simultaneamente tenute presenti dalla legislazione "premiale" e tra loro non confliggenti: da un lato, l’esigenza di contrastare e scompaginare le associazioni criminali che assegna alle tecniche premiali, segnatamente (ma non solo) alle consistenti diminuzioni di pena, una funzione di incentivazione della collaborazione quale strumento delle indagini; dall’altro, la non obliterazione del fatto di reato nella sua oggettiva gravità, la cui valutazione non può che essere, di volta in volta, rimessa, anche attraverso il giudizio di comparazione delle circostanze, al giudice.

Come esigenze di giustizia sostanziale non possono consentire lassismo nel perseguimento e nella punizione di gravi fatti, che tali rimangono anche nei confronti dei "dissociati", nonostante abbiano contribuito in modo determinante a disarticolare importanti organizzazioni criminose, così l’esigenza della lotta alla criminalità organizzata, specie di origine mafiosa, che rappresenta un obiettivo primario dello Stato, deve tradursi nel riconoscimento, in concreto, di un trattamento privilegiato a chi abbia fornito un contributo determinante in quella lotta.

E, in vista appunto della necessità di coniugare queste esigenze, la notevole riduzione di pena stabilita per la dissociazione e, con la sua concessione, l’elisione automatica della circostanza aggravante di cui al più volte citato D.L. n. 152 del 1991, art. 7, non possono far sì che il sistema penale perda di vista la specifica vicenda criminosa (la quale può avere connotati anche particolarmente gravi), senza il rischio che esso finisca per smentire se stesso, con ricadute sulla proporzionalità della pena alla gravità del reato, sull’effettività della sanzione e sull’osservanza della legge da parte della generalità dei consociati.

7.2. Destituito di fondamento è anche il secondo motivo del ricorso. Le statuizioni relative al giudizio di comparazione tra opposte circostanze, implicando una valutazione discrezionale tipica del giudizio di cognizione, sfuggono al sindacato di legittimità qualora non siano frutto di mero arbitrio o di ragionamento illogico (v., per tutte, Cass. 3^ 22 aprile 2004, n. 26908, Ronzoni, RV 229298) e siano sorrette da sufficiente motivazione (cfr. Cass. 1^ 28 gennaio 2003, n. 5697, Di Giulio, RV 223442), tale dovendo considerarsi l’aver ritenuto la soluzione della equivalenza come la più idonea a realizzare l’adeguatezza della pena irrogata in concreto (cfr. Cass. 4^ 23 maggio 2007, n. 25532, Montanino, RV 236992).

In tal senso, a giustificare la soluzione della equivalenza deve ritenersi sufficiente, come nel caso in esame, l’implicito riferimento ad una valutazione complessiva dell’episodio criminoso e della personalità dell’imputato, che si traduce in sostanza in un giudizio di non meritevolezza di un trattamento sanzionatorio ancor più mite (la Corte territoriale, una volta riconosciute le circostanze attenuanti generiche e la loro equivalenza, ha determinato la pena detentiva nel minimo edittale previsto per l’ipotesi non aggravata di estorsione, operando, poi, la diminuzione, quasi nel massimo, per l’attenuante della dissociazione), tanto più che i motivi di appello non avevano dedicato argomentazioni specifiche alla richiesta di prevalenza, concentrando le doglianze sul fatto che il primo giudice non avesse compreso, negando il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, che esse avevano funzione del tutto diversa da quella riservata all’attenuante della dissociazione.

8. Va, infine, rilevato che il reato di concorrenza illecita con minaccia (art. 513 bis c.p.), contestato al capo 2 dell’imputazione unitamente ad altro episodio di estorsione aggravata, è estinto per prescrizione. In materia è intervenuta, come noto, la L. 5 dicembre 2005, n. 251, la quale, all’art. 10, comma 3, nel testo risultante dalla successiva dichiarazione di illegittimità costituzionale (Corte cost. 23 novembre 2006, n. 393), dispone, a proposito dei procedimenti in corso, che, "se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione".

Di conseguenza, essendo la citata legge entrata in vigore in data 8 dicembre 2005 e risultando pronunciata la sentenza di primo grado il 18 giugno 2006, occorre porre a raffronto i termini di prescrizione secondo il calcolo del testo previgente degli artt. 157 e 161 c.p., con quelli attuali per verificare quali siano le disposizioni più favorevoli.

Secondo il regime vigente (art. 157 c.p., comma 1) il tempo necessario a prescrivere è quello corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge per il delitto (nella specie, sei anni).

Questo periodo, in caso di atti interruttivi, non può essere aumentato di più di un quarto (sempre che non ricorrano – e nella specie non ricorrono – le altre condizioni previste dall’art. 161 c.p., comma 2), sicchè il reato si prescrive con il decorso di un tempo pari a sette anni e sei mesi. Sulla base della nuova disciplina, dunque, il reato di cui all’art. 513 bis c.p., che risulta consumato il 1 aprile 1999, è ormai da tempo prescritto. Va, pertanto, eliminato il relativo aumento di pena.

Avendo la Corte di merito, per detto delitto e per la sopra ricordata estorsione, applicato un aumento complessivo per la continuazione di mesi due di reclusione ed Euro 134,00 di multa (tenuto conto della diminuzione prevista per il giudizio abbreviato), deve ritenersi, in assenza di concreti elementi di suddistinzione, che siano stati irrogati aumenti della stessa entità.

Ne consegue l’eliminazione della pena di mesi uno di reclusione ed Euro 67,00 di multa.

9. In conclusione, la decisione impugnata va annullata senza rinvio limitatamente al reato di cui all’art. 513 bis c.p., perchè estinto per prescrizione.

La relativa pena di mesi uno di reclusione ed Euro 67,00 di multa deve essere eliminata.

Nel resto il ricorso va rigettato.
P.Q.M.

annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all’art. 513 bis c.p., perchè estinto per prescrizione ed elimina la relativa pena di mesi uno di reclusione ed Euro 67,00 di multa. Rigetta nel resto il ricorso.

Così deciso in Roma, il 25 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2010

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1. Il Tribunale di Lamezia Terme con sentenza dell’8 febbraio 2002,in accoglimento della richiesta del Fallimento della s.r.l. Statti, dichiarava inefficace il pagamento della somma di L. 2 miliardi, -ricevuta a titolo di mutuo dalla Isveimer – mediante 7 assegni bancari emessi dal legale rappresentante di detta società su di un conto corrente presso la Banca popolare di Nicastro (poi incorporata dalla Banca Monte dei Paschi di Siena) al fine di estinguere i debiti dei soci della SATTI nei confronti di detto istituto di credito. Condannava l’Istituto di credito alla restituzione della somma di L. 2.136.000.000, oltre agli interessi legali.

L’impugnazione di quest’ultima Banca è stata accolta in parte dalla Corte di appello di Catanzaro che, con sentenza dell’8 novembre 2006 ha dichiarato inammissibile la domanda della Curatela rivolta al pagamento degli interessi legali perchè tardivamente formulata nella comparsa conclusionale; ha confermato nel resto la decisione di primo grado osservando (per quanto qui interessa): a) che la domanda della Curatela, costituita parte civile nel procedimento penale instaurato per bancarotta fraudolenta nei confronti di S.R., P.L. e V.C.S., era procedibile per essere diversi i presupposti dell’azione revocatoria rispetto alla richiesta risarcitoria avanzata nel giudizio penale; b)che l’azione intrapresa dal Fallimento andava ricondotta nell’ambito di applicazione della L. Fall., art. 64, in quanto gli assegni erano stati emessi dall’amministratore unico della società poi fallita, S.R. e da questi fatti transitare su altro conto corrente afferente al c.d. Gruppo Statti al fine di estinguere i debiti di costoro, perciò da considerarsi terzi, nei confronti della Banca popolare; ed era fondata anche ove gli assegni fossero stati emessi in favore di S.R. in proprio e da questi utilizzati per ripianare la propria posizione debitoria.

Per la cassazione della sentenza la s.p.a. Banca Monte Paschi ha proposto ricorso per 3 motivi; cui resiste la Curatela del Fallimento con controricorso recante ricorso incidentale per due motivi.

Questa Corte, con ordinanza 21 maggio 2009 n. 11822, ha rilevato la sussistenza di un contrasto sulla qualificazione quale atto a titolo gratuito ovvero oneroso del pagamento eseguito dal terzo ai sensi dell’art. 1180 c.c., per cui la controversia è stata rimessa alle Sezioni Unite per la sua composizione. Le parti hanno depositato memoria.
Motivi della decisione

2. I ricorsi vanno,anzitutto riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c., perchè proposti contro la medesima sentenza.

Con il primo motivo di quello principale, la Monte Paschi, deducendo violazione dell’art. 75 c.p.p., e art. 295 c.p.c., nonchè difetto di motivazione censura la sentenza impugnata: a) per non avere dichiarato estinta per rinuncia l’azione civile malgrado in data (OMISSIS) il Fallimento avesse esteso la propria costituzione civile nel procedimento penale contro la Statti anche nei confronti della Banca popolare; b) per non avere sospeso il giudizio in attesa della definizione di quello penale in quanto entrambi vertenti sullo stesso fatto illecito costituito dalla condotta distruttiva della somma di L. 2 miliardi.

Il motivo è infondato.

La sentenza impugnata ha accertato, e le parti confermato che la Curatela del fallimento: a) in data 19 novembre 1986 si è costituita parte civile nel procedimento penale a carico di S.R., allora amministratore della società, nonchè di P.L. e V.C.S., rispettivamente direttore e presidente della Banca popolare di Nicastro, ora incorporata nella Banca ricorrente; b) con citazione del 28 luglio 1987 ha iniziato il presente giudizio nei confronti della sola Banca, da entrambi i giudici di merito qualificato "azione revocatoria L. Fall., ex art. 64"; c) ottenuta l’autorizzazione dal giudice penale ha esteso la costituzione di parte civile anche nei confronti della Banca popolare con atto del 23 ottobre 1987.

Ora, dalla disciplina del codice di procedura penale si ricava che il nostro ordinamento non è più ispirato al principio dell’unità della giurisdizione, ma a quello dell’autonomia di ciascun processo e della piena cognizione da parte di ciascun giudice, dell’uno e dell’altro ramo, delle questioni giuridiche o di accertamento dei fatti rilevanti ai fini della propria decisione;e quindi alla regola della completa autonomia e separazione del giudizio civile anche da quello penale pregiudiziale, non offrendo l’ordinamento altro mezzo preventivo di coordinamento dei due giudizi all’infuori di quello previsto dall’art. 75 c.p.p., relativamente ai giudizi risarcitori e restitutori; con il duplice corollario della prosecuzione parallela del giudizio civile e del giudizio penale, senza alcuna possibilità di influenza del secondo sul primo, e dell’obbligo del giudice civile di accertare in modo autonomo i fatti e la responsabilità (cfr. Cass. 14.3.2002, n. 3753).

Questa disposizione disciplina nel comma 1, che riproduce sostanzialmente l’art. 24 del codice previgente, l’ipotesi in cui l’azione civile è proposta prima della costituzione di parte civile e, nel comma 3, quella in cui è proposta dopo: nella prima ipotesi prevede la facoltà di trasferire l’azione civile in sede penale con il corollario che l’esercizio della facoltà comporta, in deroga al principio regolatore della litispendenza – cioè quello della prevenzione – rinuncia "ex lege" agli atti del giudizio civile a preservazione dell’esigenza che non restino pendenti due giudizi identici; sicchè il giudice civile deve anche d’ufficio dichiarare l’estinzione del processo, senza che sia necessaria l’accettazione della parte (Cass. 317/2009). Mentre alla seconda ipotesi, ravvisata come eccezione in casi particolari,collega la sospensione necessaria del giudizio civile, considerando quindi quale regola generale non più la sospensione suddetta per la pendenza di quello penale, bensì la separazione dei due giudizi e l’autonoma prosecuzione di essi (Cass. 6185/2009; 13544/2006; 3753/2002). Per l’applicazione dell’una o dell’altra disposizione,è tuttavia necessario che tra le due azioni vi sia identità di oggetto (eadem res) oltre che di soggetti; che l’identità suddetta venga accertata non in base alla loro funzione ultima,ovvero al risultato concreto che l’attore intendeva trarre,bensì esclusivamente alla stregua dei comuni canoni di identificazione delle azioni: persone, petitum, causa petendi.

Nel caso in esame, invece il giudice di merito ha accertato che le due azioni si fondano su presupposti diversi e perseguono finalità egualmente differenti. E le Sezioni Unite devono aggiungere che la loro causa petendi è addirittura opposta in quanto quella dell’azione risarcitoria è necessariamente fondata su di un fatto illecito – reato, nel caso ravvisato nella bancarotta fraudolenta di cui si è detto; mentre in tutte le ipotesi contemplate dalla L. Fall., artt. 64 e 67, l’atto contro cui l’azione è indirizzata è lecito, valido ed efficace, e perde effetto – anche se al disponente ed al beneficiario non si possa rimproverare alcunchè – solo a seguito della pronuncia di revoca. Egualmente diverso è il petitura delle due azioni, che in quella risarcitoria è rivolto a conseguire la reintegrazione del patrimonio del soggetto depauperato dall’illecito mediante la corresponsione dell’equivalente pecuniario o tantundem del pregiudizio subito; mentre nella fattispecie di cui alla L. Fall., art. 64, ha per oggetto la sanzione di inefficacia del pagamento eseguito dal solvens (Cass. 1831/2001; 6929/1983; 3854/1980) e la restituzione della somma pagata assume carattere strumentale al fine della ricostituzione della massa fallimentare nella consistenza originaria.

A maggior ragione non è poi censurabile la sentenza impugnata per aver escluso la sospensione del presente giudizio ex art. 75 c.p.c., comma 3, in quanto proposto dopo che la stessa Curatela si era costituita parte civile nei confronti dello S. e dei coimputati (19 novembre 1986): difettandone anche il presupposto logico-giuridico dell’identità soggettiva tra i due procedimenti dato che quello in esame è rivolto esclusivamente nei confronti della Banca.

3. Con il secondo motivo, l’Istituto di credito, deducendo violazione della L. Fall., art. 64, anche in relazione all’art. 112 c.p.c., nonchè carenza e contraddittorietà di motivazione su di un punto decisivo della controversia,censura la sentenza impugnata per non essersi avveduta che la Curatela aveva prospettato in primo grado un’azione di impugnativa di negozi per frode ai creditori con richiesta di annullamento di vari negozi; che esso ente con l’atto di impugnazione aveva rilevato l’erronea qualificazione dell’azione da parte del Tribunale; e che la Corte di appello si era limitata ad esporre una motivazione per relationem alla sentenza di primo grado ed a giudicare erroneamente corretta la qualificazione della domanda come azione L. Fall., ex art. 64.

Questo motivo è in parte inammissibile ed in parte infondato.

Costituiscono principi del tutto pacifici nella giurisprudenza di legittimità: a) che il vizio di nullità della sentenza per omessa motivazione, sussiste allorchè essa sia priva dell’esposizione dei motivi in diritto sui quali è basata la decisione; b) che la motivazione della sentenza di appello "per relationem" alla sentenza pronunciata in primo grado è legittima purchè il giudice d’appello,facendo proprie le argomentazioni del primo giudice, esprima, sia pure in modo sintetico, le ragioni della conferma della pronuncia in relazione ai motivi di impugnazione proposti, in modo che il percorso argomentativo desumibile attraverso la parte motiva delle due sentenze risulti appagante e corretto. Nel caso, la sentenza impugnata ha anzitutto esposto dettagliatamente i fatti di causa,evidenziando in particolare il mutuo contratto dalla soc. F.lli Statti con l’ISVEIMER, e la successiva apertura di uno speciale conto corrente presso la Banca popolare per il deposito della relativa somma (e solo di essa); i 7 assegni per un totale di L. 2 miliardi tratti nello stesso giorno dell’accreditamento sul conto suddetto ed asseritamente emessi a favore di S.R. in proprio e portati a scomputo dei debiti dei fratelli Statti nei confronti della stessa Banca; ed infine la chiusura immediatamente successiva del suddetto conto corrente senza che sullo stesso venissero effettuate ulteriori operazioni.

Ne ha tratto il convincimento che l’intero rapporto e le operazioni che aveva comportato rientrano nell’ambito di applicazione della fattispecie di cui alla L. Fall., art. 64; e tale particolare disamina sia del provvedimento appellato,che delle censure proposte contro di esso,peraltro condotta avvertendo che la qualificazione dell’azione da parte di entrambi i giudici di merito doveva necessariamente adeguarsi al principio espresso dall’art. 112 c.p.c., della corrispondenza della pronuncia alla richiesta del Fallimento, è già sufficiente ad esaurire l’obbligo di motivazione gravante sulla sentenza impugnata,nonchè ad escludere il vizio di mera acritica adesione alla decisione di primo grado prospettato dalla Banca ricorrente.

4. Con il terzo motivo la Banca, deducendo violazione della L. Fall., art. 64, anche in relazione all’art. 1180 c.c., nonchè carenza e contraddittorietà di motivazione,censura la sentenza impugnata: a) per non aver considerato che nel caso si era in presenza di un adempimento del debito del Gruppo fratelli Statti da parte del terzo (la società poi fallita) ex art. 1180 c.c.: perciò da qualificare secondo la prevalente giurisprudenza a titolo oneroso con riguardo all’accipiens, come dimostravano le clausole onerose apposte dall’ISVEIMER nel contratto di finanziamento,e non connotato da animo liberale, neppure prospettato dalla Curatela; b) che occorreva perciò valutare anche i rapporti intercorsi da S.R. con il gruppo familiare Statti ed esso Istituto di credito, prendendo atto che gli assegni erano pervenuti alla Banca tramite il prenditore S.R. e non direttamente dalla società fallita, la quale aveva invece emesso i titoli a favore del primo (un assegno di L. 68 milioni era stato emesso a favore di un terzo del tutto estraneo al giudizio); e)per avere dapprima ritenuto che l’elemento psicologico resta irrilevante nella fattispecie della L. Fall., art. 64, e poi concluso che doveva ritenersi provata la conoscenza in capo alla banca dei rapporti interni al gruppo, in assenza di qualsiasi prova al riguardo; e senza indicare in alcun modo le ragioni di un tal convincimento. Viene in tal modo posta all’esame delle Sezioni Unite la questione concernente la natura – onerosa o gratuita – dell’atto con cui un soggetto adempie il debito altrui,con particolare riguardo al pagamento ad opera della società,del debito del proprio socio: questione dalla quale dipende l’applicabilità della L. Fall., art. 64, in ipotesi di fallimento del solvens e che ha indotto la prima Sezione della Corte con la ricordata ordinanza di rimessione a segnalare la sussistenza e la persistenza di un contrasto di giurisprudenza nell’ambito della Corte. Ciò in quanto,un primo orientamento,radicato nel tempo ha sostenuto che il pagamento del debito altrui costituisce per chi paga un atto a titolo gratuito perchè il beneficio è destinato all’originario debitore rimasto estraneo all’atto, con la conseguenza che tale liberalità, in caso di fallimento del "solvens" è da considerarsi inefficace ai sensi della L. Fall., art. 64 (Cass. 6918/2005; 11093/2004; 5264/1998; 6909/1997; 5616/1992; 6929/1983). Laddove altro indirizzo ha seguito il principio opposto che in tema di pagamento compiuto dal fallito per estinguere il debito di un terzo, la gratuità dell’atto ai fini della revoca L. Fall., ex art. 64, può essere affermata unicamente in relazione al debitore in quanto l’adempimento ex art. 1180 c.c., da parte del soggetto poi sottoposto a procedura fallimentare configura un atto a titolo gratuito solo nei rapporti fra questi ed il debitore ove manchi una causa onerosa che ne giustifichi la liberazione, mentre nei rapporti fra il fallito ed il creditore che ha ricevuto il pagamento ha carattere indubbiamente oneroso (Cass. 889/2006; 15515/2001; 9560/1991; 3265/1989; 5548/1983).

Infine, Cass. 6739/2008, muovendo dal rilievo che l’adempimento in senso tecnico è solo il comportamento di chi sia obbligato alla prestazione, ha affermato che il pagamento del terzo non costituisce "mera esecuzione dell’obbligazione preesistente ma ha una sua causa autonoma che può risultare onerosa o gratuita a seconda che l’atto estintivo del debito dipenda o meno dalla controprestazione di uno dei due soggetti dell’obbligazione estinta" e che di conseguenza, agli effetti della L. Fall., art. 64, il pagamento del debito altrui effettuato da soggetto poi fallito è atto gratuito qualora si tratti di atto di disposizione del suo patrimonio senza contropartita anche in un altro rapporto nel cui ambito l’atto risulti preordinato al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pure mediato e indiretto.

Nessuna indicazione a favore dell’una o dell’altra tesi è fornita dalle recenti riforme (L. n. 80 del 2005, e D.Lgs. n. 5 del 2006, nonchè 169 del 2007), in seguito alle quali la disposizione dell’art.64 è rimasta invariata rispetto alla formulazione originaria.

5. Le Sezioni Unite ritengono che le due contrapposte tesi, così in dottrina come in giurisprudenza,limitando entrambe l’esame nella ricerca della prestazione e/o della controprestazione al rapporto bilaterale terzo – creditore (la prima), ovvero debitore – creditore (la seconda), peraltro nella sua connotazione astratta,finiscono per risultare egualmente apodittiche e prive di collegamento con il complessivo regolamento contrattuale predisposto dalle parti ed ancor più con l’effettivo rapporto economico da esse inteso perseguire. Al riguardo non può disconoscersi che la L. Fall., art. 64, disponendo l’inefficacia verso i creditori degli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei due anni anteriori al fallimento si rivolge,come indica inequivocabilmente il suo stesso tenore letterale non già ad atti riguardati in funzione della posizione del creditore,per il fatto che costui ne subisce comunque l’inefficacia, bensì "agli atti a titolo gratuito" provenienti dal soggetto che disponga del proprio patrimonio e successivamente venga dichiarato fallito: tali qualificandoli in virtù della natura obbiettiva dell’atto, rapportato unicamente ad un elemento oggettivo temporale anteriore alla dichiarazione di fallimento; e con le sole eccezioni previste nella seconda parte della norma (regali di uso ed atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità),la cui previsione non avrebbe senso se la gratuità dell’atto fosse stata considerata soltanto (o anche) nella prospettiva del creditore.

Il che corrisponde del resto alla finalità della norma,di cui più volte questa Corte ha sottolineato il particolare rigore – equiparabile soltanto a quello del precedente art. 44 – di non consentire il relativo pregiudizio alla disponibilità patrimoniale del disponente, che si traduce, in fase fallimentare, nella menomazione delle possibilità satisfattive della massa dei creditori concorrenti; sicchè è proprio il pregiudizio provocato dall’atto di disposizione del proprio patrimonio a divenire elemento essenziale per giustificare la sanzione dell’inefficacia delle disposizioni, proprio in funzione della tutela di interessi i cui titolari sono chiaramente individuati subito nella parte iniziale dell’art. 64, con riferimento al destinatario del beneficio dell’inefficacia relativa (i creditori del disponente).

D’altra parte la norma suddetta fa parte integrante del sistema revocatorio compreso nella 3^ sezione della legge fallimentare in cui tutte le disposizioni sono ispirate dalla tutela della medesima ratio del ceto creditorio o di alcuni particolari creditori ed in cui la nozione di atto a titolo gratuito è utilizzata proprio con riferimento alla situazione patrimoniale del soggetto poi fallito: come dimostrano, l’art. 69 che dopo le modifiche introdotte dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, art. 54, stabilisce che gli atti a titolo gratuito compiuti tra coniugi più di due anni prima della dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un’impresa commerciale, sono revocati se il coniuge non prova che ignorava lo stato d’insolvenza del coniuge fallito; nonchè l’art. 123, il quale dispone che, in caso di riapertura del fallimento, sono privi di effetto nei confronti dei creditori gli atti a titolo gratuito, posteriori alla chiusura e anteriori alla riapertura del fallimento,compiuti dal fallito (Negli stessi termini gli artt. 192 – 194 c.p.). Per cui soltanto con un’inammissibile salto logico è possibile trarre da questa normativa il risultato che per l’art. 64 rilevano,contrariamente al suo apparente contenuto, il punto di vista dell’accipiens e della natura gratuita ovvero onerosa del suo acquisto,da individuare esclusivamente con riferimento al negozio giuridico intercorso con il suo debitore di cui l’adempimento del terzo costituisce attuazione,neanche menzionato pur indirettamente dalla norma; e che per converso non possa venire in rilievo ed essere considerata, perchè estranea alla pattuizione tra creditore e debitore, la causa dell’atto di disposizione del proprio patrimonio posto in essere dal fallito cui invece la disposizione legislativa fa espresso riferimento.

Nè vale evocare a sostegno di questa interpretazione la L. Fall., art. 67, comma 2, che pone fra gli atti onerosi quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti,anche di terzi,contestualmente anche creati; nonchè l’art. 2901 c.c., comma 2, secondo cui le garanzie contestuali per debito altrui sono considerate a titolo oneroso,perciò privando di rilievo le ragioni per le quali il garante vincola il proprio patrimonio a garanzia delle altrui obbligazioni e spostando l’attenzione sulla posizione del garantito: in quanto entrambe le disposizioni dimostrano soltanto che il legislatore ha ritenuto di dettare un criterio specifico per individuare la natura onerosa (o meno) di una prestazione di garanzia ricollegandola alla contestualità del credito garantito. E che in virtù della scelta legislativa per queste situazioni soggettive resta inapplicabile la regola dell’art. 64, proprio per la mancanza del presupposto della gratuità dell’atto di disposizione del fallito: al cui schema di riferimento nessun accenno sia pure indiretto è contenuto in alcuna delle due norme, che semmai confermano piuttosto che smentire l’interpretazione della norma revocatoria appena recepita (Cfr. Cass. 5 dicembre 1992, n. 12948).

6. Se tuttavia deve ritenersi che agli effetti della L. Fall., art. 64, l’individuazione dell’atto gratuito vada compiuta privilegiando la prospettiva del solvens, non per questo la relativa nozione e la distinzione con la categoria degli atti a titolo oneroso, deve continuare ad essere riferita alla causa del negozio quale tradizionalmente individuata in base alla nota definizione della Relazione al Codice civile – "la funzione economico-sociale che il diritto riconosce ai suoi fini e che solo giustifica la tutela dell’autonomia privata -; ed applicata negli anni immediatamente successivi dalla giurisprudenza secondo una concezione unificante le varie tipologie,necessariamente collegata al "tipo" individuato dal legislatore (c.d. causa tipica) e perciò fondata sull’astrattezza di tale requisito. Alla quale costantemente si è riferito il primo orientamento riconducendo la natura onerosa o gratuita dell’atto sempre e soltanto nell’ottica del rapporto bilaterale tra chi attua l’attribuzione ed il creditore che la riceve: perciò richiedendo per accedere alla prima opzione che le prestazioni siano legate sul piano giuridico – formale da un nesso sinallagmatico e corrispettivo; e concludendo sistematicamente per la gratuità dell’atto di disposizione tutte le volte che non sia stato costituito alcun corrispettivo con l’accipiens, o che comunque non risulti un rapporto causale che la giustifichi secondo il modello tipico.

Siffatta ricostruzione non tiene conto, anzitutto dell’evoluzione che ha interessato la nozione di "causa del negozio" in questi ultimi decenni,nè dei risultati al riguardo raggiunti dalla più qualificata dottrina e dalla giurisprudenza di legittimità. Le quali, muovendo dalla categoria delle c.d. "prestazioni isolate" (artt. 627, 651 e 1197 c.c., art. 1706 c.c., comma 2, artt. 2034 e 2058 c.c., ecc.), mancanti di una loro funzione aggettiva astrattamente predeterminata,hanno preso in considerazione particolari categorie di negozi,quali la prestazione di garanzia (reale o personale) per un debito altrui, la modificazione del lato passivo del rapporto obbligatorio (delegazione, espromissione, accollo, art. 1268 c.c. e ss.), l’adempimento del terzo (art. 1180 c.c.), la cessione del credito (art. 1260 c.c.), la rinuncia a un diritto, fra cui la remissione di debito e, secondo alcuni, la cessione del contratto: osservando che per essi è difficile individuare una causa oggettiva nel senso tradizionale, dato che non c’è una coincidenza fra la funzione pratica del contratto e la causa economico-giuridica tradizionale; e che tuttavia anche per questi negozi,classificati "astratti" o “a causa astratta o generica", è egualmente indispensabile individuare la causa sia pure in base ad una impostazione differente non soggetta all’obbligo predeterminato di modelli astratti,ma attenta strettamente al negozio posto in essere dai contraenti, nonchè all’affare nel suo complesso: quanto meno onde valutare la meritevolezza dell’operazione alla stregua di quanto dispone l’art. 1322 c.c., comma 2, e pervenire ad una giustificazione causale anche nei contratti più complessi,nei fenomeni dei collegamenti negoziali e più in generale nei negozi da sempre qualificati "astratti". Per cui Cass. 10490/2006 ha definito "causa del contratto", qualificandola "concreta" in contrapposizione alla nozione tradizionale, lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare (c.d. causa concreta), quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di la del modello astratto utilizzato. E le successive decisioni di questa Corte, rese anche a sezioni unite (sent. 26972 – 26975/2008), hanno ripetutamente condiviso e ribadito la nozione di "causa concreta", rendendo superflua la nozione di negozio astratto,pur esso inserito in un più vasto regolamento di interessi; e compiendo la verifica della giustificazione causale nell’ambito dell’intera operazione economica compiuta dalle parti.

7. Proprio per la particolare fattispecie dell’adempimento del terzo, neanch’essa presa in considerazione dal primo indirizzo,e che pur rientra tra i negozi in passato qualificati a causa astratta o generica, la recente concezione della causa come funzione concreta del contratto ben si presta ad interpretare il regolamento voluto dalle parti in modo più aderente alla realtà.

Come rilevato, infatti, da questa Corte, detto istituto presuppone che il terzo estraneo ad un rapporto obbligatorio intercorrente tra altre parti,e dunque non obbligato in proprio ad estinguerlo (come nel caso del fideiussore o di altro garante), paghi spontaneamente al creditore dell’obbligazione in questione perciò rivestendo la natura di figura composita, da un lato negoziale e dall’altro esecutiva nel momento in cui, attuando un precedente rapporto, si perfeziona con la diretta esecuzione della prestazione in favore del creditore,estinguendone la pretesa in forza della specifica disposizione dell’art. 1180 c.c., (perciò discostandosi dall’adempimento in senso proprio previsto dall’art. 1218 c.c.): senza la quale l’adempimento del terzo costituirebbe soltanto una invasione dell’altrui sfera giuridica (Cass. 889/2006).

Trattandosi allora di un vero e proprio negozio giuridico avente l’effetto di soddisfare, in modo diverso dallo schema predisposto dall’art. 1218 c.c., l’interesse del creditore,anche l’adempimento del terzo resta soggetto alla regola per cui il carattere oneroso o gratuito dell’attribuzione patrimoniale che esso comporta non può sfuggire alla regola che deve essere stabilito in riferimento alla sua causa concreta. La quale rende palese l’irrilevanza dell’indagine prospettata dal secondo indirizzo giurisprudenziale, qui non accolto, con riguardo esclusivamente al rapporto bilaterale debitore-creditore,senza percepire l’interferenza o l’affacciarsi del terzo nel suddetto rapporto,che diviene necessariamente trilaterale e comporta comunque la sovrapposizione di un nuovo più complesso rapporto a quello originario; nè che solo per effetto di essa e del conseguente coinvolgimento della sfera giuridica del terzo è apprestato lo strumento di soddisfacimento del creditore, che diviene oggetto della speciale disposizione della L. Fall., art. 64, ove non disveli, a livello causale,alcun vantaggio patrimoniale o comunque una qualche utilità economico-giuridica per il solvens.

Ma la qualificazione dell’adempimento del terzo, in sede di azioni revocatorie, non può limitarsi nemmeno ad una visuale incentrata sul solo rapporto bilaterale terzo – creditore, e dunque sull’atto o negozio in sè, nella sua connotazione causale astratta quale funzione economico-sociale nella ricerca di un nesso diretto fra le due eventuali controprestazioni di detti soggetti,come preteso dall’orientamento opposto, sotto tale profilo pur esso inadeguato: in quanto attraverso lo schema-base individuato dal legislatore nell’art. 1180 c.c., le parti possono perseguire variegati interessi meritevoli di tutela, ricorrendo anche ad un collegamento di atti o negozi diversi, pure non coevi,ma susseguitisi nel tempo; il quale permette, grazie a semplici connessioni economiche, di realizzare uno scopo, a seconda dei casi, oneroso o gratuito, mediante l’utilizzo di atti astrattamente a causa neutra, oppure onerosa o anche gratuita,ma tutti egualmente strumentali e necessari alla realizzazione del risultato antitetico. Ed al quale, dunque, deve guardarsi per valutare se l’atto sia stato compiuto o meno, a titolo gratuito. Consegue: 1) che variando la causa concreta che ha indotto il terzo ad adempiere in luogo del debitore, dall’una o dall’altra ragione discendono effetti o rimedi giuridici diversi, o diversi rapporti giuridici susseguenti tra il terzo e il debitore; e deve concludersi che nell’adempimento del terzo sono egualmente configurabili gratuità o,per converso, onerosità; 2) che seppure la tipizzazione legislativa dell’istituto avviene con riguardo all’effetto del negozio (l’estinzione dell’obbligazione), la ragione concreta, per la quale il terzo interviene nel rapporto creditore-debitore, deve quindi essere necessariamente verificata caso per caso dal giudice di merito; 3) che l’atto deve qualificarsi a titolo gratuito,quando dall’operazione che esso conclude – sia essa a struttura semplice perchè esaurita in un unico atto, sia a struttura complessa, in quanto si componga di un collegamento di atti e di negozi – il terzo non ne trae nessun concreto vantaggio patrimoniale ed egli abbia inteso così recare un vantaggio al debitore; mentre la ragione deve considerarsi onerosa tutte le volte che il terzo riceva un vantaggio per questa sua prestazione dal debitore, dal creditore o anche da altri, così da recuperare anche indirettamente la prestazione adempiuta ed elidere quel pregiudizio, cui l’ordinamento pone rimedio con l’inefficacia ex lege come esemplificativamente avviene nell’ipotesi già esaminata da Cass. 5616/1992, -in cui si possa allegare e provare l’esistenza di fatti idonei a individuare un qualche vantaggio, sia pure mediato e indiretto (nel caso individuato nella cessione di credito), della società poi fallita con riguardo all’esecuzione della prestazione; nella surrogazione nel diritto del creditore verso il suo debitore; nella conclusione di un contratto a favore di terzo, in tale posizione dovendo porsi il disponente; nell’esistenza di una delegazione di pagamento da parte del debitore e così via.

In tal modo i concetti di "gratuità ed "economicità" vengono assunti nel loro significato economico proprio, con spostamento della loro qualificazione dal negozio all’attribuzione patrimoniale: per la quale deve tenersi conto dell’interesse economico che si intende realizzare,anche in via mediata,attraverso la complessa operazione economica, da parte di chi apparentemente paga il debito altrui senza corrispettivo: nell’ambito, quindi, del regolamento globale degli interessi non limitato al singolo "atto di disposizione" da lui compiuto.

Questi risultati trovano naturale applicazione proprio in relazione all’individuazione del vantaggio per il terzo nell’ambito del gruppo societario cui è stato riconosciuto in quest’ultimo decennio gradualmente rilievo giuridico, e si saldano perfettamente con la più recente giurisprudenza di questa Corte; la quale ha in particolare riconosciuto la rilevanza, per la singola società del gruppo, del soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pure in ragione di un rapporto diverso, quale contropartita del depauperamento diretto derivato alla società da un’operazione: per tale ragione non considerata liberale. Ed ha statuito in termini generali che al fine di verificare se un’operazione abbia comportato o meno per la società che l’ha posta in essere un ingiustificato depauperamento occorre tener conto della complessiva situazione che, nell’ambito del gruppo, a quella società fa capo, potendo l’eventuale pregiudizio economico che da essa sia direttamente derivato aver trovato la sua contropartita in un altro rapporto e l’atto presentarsi come preordinato al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pure mediato e indiretto (Cass. 673 9/2008; 12325/1998; 2001/1996).

Per cui le Sezioni Unite devono concludere che pur in presenza del pagamento del debito di società collegate (ovvero del pagamento del debito del socio da parte della società partecipata, come nella fattispecie,© viceversa) può essere esclusa la gratuità del negozio, quando la società disponente abbia comunque realizzato un suo vantaggio economico: in quanto, ancorchè manchi il corrispettivo immediato in termini di diretta sinallagmaticità, tuttavia può verificarsi, da parte dell’impresa che svolga la sua attività economica a monte, o a valle, di quella del disponente, l’acquisizione di un’utilità economica in rapporto di causalità mediata e indiretta con la prestazione eseguita; che tuttavia si traduca in un vantaggio patrimoniale concreto. Altrimenti il terzo, adempiendo ad un debito non proprio,si procura comunque una diminuzione patrimoniale, costituente un nocumento, che restando perciò stesso estraneo all’esercizio dell’impresa,diviene come tale, immeritevole di tutela nell’ambito della disciplina dello statuto di questa;ed a maggior ragione al lume della disposizione revocatoria della L. Fall., art. 64. 8. Resta da esaminare come si ripartisca l’onere della prova nel relativo giudizio:ricordando a tal fine, che secondo i principi generali, di cui all’art. 2697 c.c., il curatore che agisce deve provare l’integrazione della fattispecie della norma invocata,e dunque, che l’atto – di cui vuole si dichiari l’inefficacia – sia a titolo gratuito; ma che detta prova può essere offerta anche tramite presunzioni.

Ed in relazione all’adempimento del terzo,tanto la dottrina,quanto la giurisprudenza di merito hanno correttamente ritenuto che, mancando nello schema causale tipico la controprestazione in favore del disponente, si presume che l’atto sia stato compiuto gratuitamente:pagando il terzo per definizione un debito non proprio e non prevedendo la struttura del negozio alcuna attribuzione patrimoniale a suo favore ; sicchè diviene onere del creditore beneficiario provare con ogni mezzo che pure il disponente ha ricevuto un vantaggio in seguito all’atto che ha posto in essere, in quanto questo perseguiva un suo interesse economicamente apprezzabile (Cfr. Cass. 4770/2007 in relazione alla concessione della garanzia da parte del fideiussore; nonchè Cass. 26325/2006 in tema di atto compiuto nell’interesse del gruppo sociale; Cass. 1831/2001 in tema di concessione di ipoteca a garanzia di debito altrui).

Nel caso,invece,pur essendo pacifico che la soc. Statti, poi fallita ricevuto il mutuo per cui è causa dall’ISVEIMER, attraverso le operazioni bancarie avanti menzionate, ha attribuito la relativa somma alla Banca popolare di Nicastro, creditrice dei propri soci per estinguerne i debiti verso l’istituto di credito, dalla sentenza impugnata non risulta che quest’ultimo abbia dimostrato o quanto meno allegato la sussistenza di un interesse apprezzabile di detta società in ordine all’atto dispositivo dalla stessa compiuto. Ed anzi la Corte territoriale ha accertato senza specifiche e motivate contestazioni al riguardo della banca creditrice, che la prova documentale acquisita (sentenze penali, perizie, relazioni della curatela in sede penale, ecc.) dimostrava che si era trattato di una vera e propria distrazione dei fondi societari (di cui peraltro erano a conoscenza la Banca ed i suoi funzionari) senza corrispettivo e con pregiudizio del patrimonio immobiliare sociale, al solo fine di ripianare i rapporti personali dei soci Statti.

Per cui il Collegio deve confermare il carattere gratuito nel caso concreto dell’atto di disposizione e la sua assoggettabilità all’inefficacia di cui alla norma menzionata; ed enunciare,infine, il seguente principio di diritto: "In tema di revocatoria fallimentare di atti a titolo gratuito, ai sensi della L. Fall., art. 64, la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio va compiuta con esclusivo riguardo alla causa concreta,costituita dallo scopo pratico del negozio, e cioè dalla sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di la del modello astratto utilizzato; per cui la relativa classificazione non può più fondarsi sulla esistenza o meno di un rapporto sinallagmatico e corrispettivo tra le prestazioni sul piano tipico ed astratto,ma dipende necessariamente dall’apprezzamento dell’interesse sotteso all’intera operazione da parte del solvens, quale emerge dall’entità dell’attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti e soprattutto dalla prospettiva di subire un depauperamento collegato o non collegato ad un sia pur indiretto guadagno o ad un risparmio di spesa. Pertanto, nell’ipotesi di estinzione da parte del terzo, poi fallito, di un’obbligazione preesistente cui egli sia estraneo, l’atto solutorio può dirsi gratuito, agli effetti della L. Fall., art. 64, solo quando dall’operazione che esso conclude – sia essa a struttura semplice perchè esaurita in un unico atto, sia a struttura complessa, in quanto si componga di un collegamento di atti e di negozi- il terzo non ne trae nessun concreto vantaggio patrimoniale ed egli abbia inteso così recare un vantaggio al debitore; mentre la ragione deve considerarsi onerosa tutte le volte che il terzo riceva un vantaggio per questa sua prestazione dal debitore, dal creditore o anche da altri, così da recuperare anche indirettamente la prestazione adempiuta ed elidere quel pregiudizio, cui l’ordinamento pone rimedio con l’inefficacia ex lege". 9. Deve, infine, respingersi anche il ricorso incidentale del Fallimento,che si articola in due motivi,con i quali la Curatela, deducendo violazione degli artt. 820, 1224 e 1282 c.c., nonchè art. 112 c.p.c., censura la decisione di appello: a) per avere considerato nuova la richiesta di attribuzione degli interessi legali,malgrado la stessa fosse compresa in quella di restituzione di tutte le maggiori somme dovute per interessi corrisposti per i depositi attivi;e comunque formulata nella memoria conclusionale depositata in primo grado; b) per avere dichiarato di valuta il proprio credito senza considerare la natura illecita dell’atto revocato che doveva indurre la Corte ad attribuire e calcolare di ufficio sia gli interessi legali,che la svalutazione monetaria. Quanto a quest’ultimo profilo,infatti,la ricorrente pur menzionandolo, non ha tenuto in alcun conto il principio più volte enunciato da questa Corte, che in ipotesi di vittorioso esperimento della revocatoria fallimentare relativa ad un pagamento eseguito dal fallito nel "periodo sospetto", l’obbligazione restitutoria dell’"accipiens" soccombente in revocatoria ha natura di debito di valuta e non di valore: atteso che l’atto posto in essere dal fallito (che va tenuto distinto dalle pregresse vicende dalle quali è derivato) è originariamente lecito e la sua inefficacia sopravviene solo in esito alla sentenza di accoglimento della revocatoria. Mentre in ordine al primo è sufficiente ricordare la distinzione tra l’ipotesi in cui il giudice di merito incorra nell’omesso esame di una domanda e quella in cui si censuri l’interpretazione data alla domanda stessa, ritenendosi in essa compresi, o esclusi, alcuni aspetti della controversia, base ad una considerazione non condivisa dalla parte: poichè soltanto nel primo caso si verte propriamente in tema di violazione dell’art. 112 c.p.c., denunciata dal Fallimento. La quale non ricorre nel caso concreto, avendo la Corte di appello preso specificamente in esame la sua richiesta di interessi legali sulle somme che la controparte è stata condannata a restituire:ritenendola tuttavia infondata e specificandone dettagliatamente le ragioni.

Pertanto le Sezioni Unite, devono ribadire: a) che gli interessi sulla somma da restituirsi da parte del soccombente decorrono dalla data della domanda giudiziale e che il risarcimento del maggior danno conseguente al ritardo con cui sia stata restituita la somma di denaro oggetto della revocatoria spetta solo ove l’attore alleghi specificamente tale danno e dimostri di averlo subito (Cass. 14896/2009; 6991/2007; 887/2006; nonchè sez. un. 437/2000); b) che fuori dell’ipotesi di interessi su una somma dovuta a titolo di risarcimento del danno, i quali ne integrano una componente nascente dal medesimo fatto generatore, gli interessi stessi, siano moratori, corrispettivi o compensativi, hanno un fondamento autonomo rispetto all’obbligazione pecuniaria cui accedono; e, pertanto, possono essere attribuiti solo su espressa domanda della parte, che ne indichi la fonte e la misura, in applicazione dei principi previsti negli artt. 99 e 112 c.p.c., (Cass. 4423/2004); c) che la relativa domanda non può essere avanzata per la prima volta nella comparsa conclusionale; e che non può neppure ipotizzarsi un’accettazione del contraddittorio ad opera della controparte, consentito soltanto fino al momento della rimessione della causa al collegio per la discussione.

Le spese del giudizio vanno gravate sulla Banca M.P.S. rimasta soccombente e si liquidano in favore della Curatela come da dispositivo.
P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite riunisce i ricorsi e li rigetta; condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in favore della Curatela in complessivi Euro 12.200,00 di cui Euro 12.000 per onorario di difesa,oltre spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 2 febbraio 2009.

Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2010

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