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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

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Fumo passivo. Non basta apporre i cartelli di divieto; occorre prevenire il rischio. Tar Lazio, Roma, Sez. I quater – 29 gennaio 2010, n. 1192.

Le norme sul divieto di fumo hanno natura non solo programmatica, ma anche precettiva. Il datore di lavoro deve adoperarsi per tutelare la salute dei dipendenti. Non è sufficiente apporre i cartelli contenenti il divieto di fumare nei luoghi di lavoro. Occorre che il Dirigente, anche di una Pubblica Amministrazione, adotti tutte le misure idonee a prevenire il rischio derivante dall’esposizione al fumo passivo, pena il risarcimento dei danni non patrimoniali.

Tar Lazio, Roma,
Sez. I quater – sentenza 29 gennaio 2010 n. 1192 –
Pres. P. Guerrieri, Est. M. Francavilla
ha pronunciato la seguente decisione

sul ricorso numero di registro generale 7125 del 2005, proposto dal Sig.…
elettivamente domiciliato in …, via … n. … presso lo studio dell’avv. … che, unitamente all’avv. …, lo rappresenta e difende nel presente giudizio
contro
MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro p.t., domiciliato in Roma, via … presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e difende nel presente giudizio
per l’accertamento
della mancata adozione – da parte del Ministero della Giustizia – delle misure di sicurezza delle condizioni di lavoro presso la Casa Circondariale … di … con riferimento all’esposizione ai fumi passivi derivanti da tabacco,
per la condanna del Ministero della Giustizia a disporre tutti i provvedimenti necessari per la tutela della salute del ricorrente,
per la condanna del Ministero della Giustizia al risarcimento dei danni non patrimoniali subiti dal ricorrente,
per l’accertamento della legittimità della richiesta del ricorrente in ordine al riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità insorta il 25/07/04 e
per la condanna del Ministero a disporre l’avvio del relativo procedimento;
Visti gli atti e documenti contenuti nel fascicolo processuale;
Designato il dott. Michelangelo Francavilla quale relatore per la pubblica udienza del 26 novembre 2009;
Uditi gli Avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto, in FATTO, e considerato, in DIRITTO, quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 26 luglio 2005 e depositato il 28 luglio 2005 il Sig. … ha adito il TAR per l’accertamento della mancata adozione – da parte del Ministero della Giustizia – delle misure di sicurezza delle condizioni di lavoro presso la Casa Circondariale … di … con riferimento all’esposizione ai fumi passivi derivanti da tabacco, per la condanna del Ministero ad adottare le misure necessarie per la tutela della salute del ricorrente e al risarcimento dei danni non patrimoniali, per l’accertamento della legittimità della richiesta di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità occorsa il 25/07/04 e per la condanna del Ministero a disporre l’avvio del relativo procedimento.
Il Ministero della Giustizia, costituitosi in giudizio con memoria depositata il 1 aprile 2009, ha chiesto il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 26 novembre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è solo parzialmente fondato e, nei limiti di quanto in prosieguo specificato, merita accoglimento.
Il Sig. …, agente scelto del Corpo di polizia penitenziaria in servizio presso la Casa Circondariale … di …, chiede, innanzi tutto, l’accertamento della mancata adozione – da parte del Ministero della Giustizia – delle misure necessarie per la tutela delle condizioni di lavoro presso la predetta Casa Circondariale con specifico riferimento all’esposizione ai fumi passivi derivanti da combustione di tabacco e la conseguente condanna del Ministero stesso ad adottare tutte le misure a tal fine prescritte dalla normativa vigente.
La domanda è fondata e merita accoglimento.
Al fine di accertare la sussistenza del diritto per la cui tutela agisce il ricorrente il Tribunale ritiene necessario operare una ricognizione del quadro normativo vigente all’epoca dei fatti cui si riferisce la domanda.
Con la legge n. 584/75 è stato introdotto il divieto di fumo in una serie di luoghi ivi specificamente previsti e, precisamente, “nelle corsie degli ospedali, nelle aule delle scuole di ogni ordine e grado negli autoveicoli di proprietà dello Stato, di enti pubblici e di privati concessionari di pubblici servizi per trasporto collettivo di persone; nelle metropolitane; nelle sale di attesa delle stazioni ferroviarie, autofilotranviarie, portuali-marittime e aeroportuali; nei compartimenti ferroviari riservati ai non fumatori che devono essere posti in ogni convoglio viaggiatori delle ferrovie dello Stato e nei convogli viaggiatori delle ferrovie date in concessione ai privati; nei compartimenti a cuccette e in quelli delle carrozze letto, occupati da più di una persona, durante il servizio di notte” e “nei locali chiusi che siano adibiti a pubblica riunione, nelle sale chiuse di spettacolo cinematografico o teatrale, nelle sale chiuse da ballo, nelle sale-corse, nelle sale di riunione delle accademie, nei musei, nelle biblioteche e nelle sale di lettura aperte al pubblico, nelle pinacoteche e nelle gallerie d’arte pubbliche o aperte al pubblico” (art. 1).
Con Direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 14 dicembre 1995, applicabile anche alle amministrazioni dello Stato (art. 1) è stata prescritta l’applicazione della legge n. 584/77 secondo i seguenti criteri interpretativi:
“a) il divieto va applicato in tutti i locali utilizzati, a qualunque titolo, dalla pubblica amministrazione e dalle aziende pubbliche per l’esercizio di proprie funzioni istituzionali, nonché dai privati esercenti servizi pubblici per l’esercizio delle relative attività, sempre che si tratti – in entrambi i casi – di locali che in ragione di tali funzioni sono aperti al pubblico;
b) per locale "aperto al pubblico" s’intende quello al quale la generalità degli amministrati e degli utenti accede, senza formalità e senza bisogno di particolari permessi negli orari stabiliti;
c) il divieto va comunque applicato nei luoghi nominativamente indicati nell’art. 1 della legge 11 novembre 1975, n. 584, ancorché non si tratti di locali "aperti al pubblico" nel senso sopra precisato” (articolo 3 della Direttiva).
Benché né la legge n. 584/77 né la Direttiva del 14/12/95 prevedano un generale divieto di fumo nei luoghi di lavoro deve ritenersi che tale divieto, comunque, sussisteva all’epoca dei fatti come ha avuto modo di affermare esplicitamente la Corte Costituzionale.
Con la sentenza n. 399 del 20/12/96, infatti, la Consulta si è pronunciata, in riferimento agli artt. 3 e 32 della Costituzione, sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Torino ed avente ad oggetto gli artt. 1, lettera a) l. n. 584/75 (Divieto di fumare in determinati locali e su mezzi di trasporto pubblico), 9 e 14 del d.P.R. 19 marzo 1956, n. 303 (Norme generali per l’igiene del lavoro), così come modificati dall’art. 33 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, nonché 64, lettera b) e 65, comma 2, del citato decreto n. 626 del 1994, nella parte in cui non prevedevano il divieto di fumare nei luoghi di lavoro chiusi.
Nell’occasione la Corte, dopo avere precisato che, secondo la sua costante giurisprudenza (sentenze n. 218 del 1994, n. 202 del 1991, nn. 307 e 455 del 1990, n. 559 del 1987 e n. 184 del 1986), la salute è un bene primario che assurge a diritto fondamentale della persona ed impone piena ed esaustiva tutela, tanto da operare sia in ambito pubblicistico che nei rapporti di diritto privato, ha rilevato che la tutela della salute riguarda la generale e comune pretesa dell’individuo a condizioni di vita, di ambiente e di lavoro che non pongano a rischio questo suo bene essenziale ed implica non solo situazioni attive di pretesa, ma anche – oltre che misure di prevenzione – il dovere di non ledere né porre a rischio con il proprio comportamento la salute altrui.
Alla luce di tali considerazioni la Consulta ha, pertanto, ritenuto inammissibile la questione di legittimità costituzionale per l’erroneità del presupposto su cui si fondava l’ordinanza di rimessione ovvero che “il vigente sistema normativo non offre comunque altri strumenti idonei a tutelare la salute dei lavoratori così come voluto dalla Costituzione”.
Ed, infatti, secondo la Corte, “pur non essendo ravvisabile nel diritto positivo un divieto assoluto e generalizzato di fumare in ogni luogo di lavoro chiuso, è anche vero che nell’ordinamento già esistono disposizioni intese a proteggere la salute dei lavoratori da tutto ciò che è atto a danneggiarla, ivi compreso il fumo passivo. Se alcune norme prescrivono legislativamente il divieto assoluto di fumare in speciali ipotesi, ciò non esclude che da altre disposizioni discenda la legittimità di analogo divieto con riguardo a diversi luoghi e secondo particolari circostanze concrete; è inesatto ritenere, comunque, che altri rimedi voluti dal vigente sistema normativo siano inidonei alla tutela della salute dei lavoratori anche rispetto ai rischi del fumo passivo. Ed invero, non sono soltanto le norme costituzionali (artt. 32 e 41) ad imporre ai datori di lavoro la massima attenzione per la protezione della salute e dell’integrità fisica dei lavoratori; numerose altre disposizioni, tra cui la disciplina contenuta nel decreto legislativo n. 626 del 1994, assumono in proposito una valenza decisiva. L’art. 2087 del codice civile stabilisce che l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa tutte le misure che, secondo le particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro. La Cassazione (sentenza n. 5048 del 1988) ha ritenuto che tale disposizione come tutte le clausole generali, ha una funzione di adeguamento permanente dell’ordinamento alla sottostante realtà socio-economica e pertanto vale a supplire alle lacune di una normativa che non può prevedere ogni fattore di rischio, ed ha una funzione sussidiaria rispetto a quest’ ultima di adeguamento di essa al caso concreto. Analogamente gli artt. 1, 4 e 31 del decreto legislativo del 19 settembre 1994, n. 626, dispongono che il datore di lavoro, in relazione alla natura dell’attività dell’azienda ovvero dell’unità produttiva, debba valutare, anche nella sistemazione dei luoghi di lavoro, i rischi per la sicurezza e per la salute dei lavoratori, adottare le misure necessarie, e aggiornare le misure di prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi che hanno rilevanza ai fini della salute e della sicurezza, riaffermando l’obbligo di "adeguare i luoghi di lavoro alle prescrizioni di sicurezza e di salute. Con più specifico riferimento alla salubrità dell’aria nei locali di lavoro chiusi, l’art. 9 del D.P.R. 19 marzo 1956, n. 303, modificato dall’art. 16 del decreto legislativo 19 marzo 1996, n. 242, stabilisce la necessità che i lavoratori dispongano di aria salubre in quantità sufficiente, anche ottenuta con impianti di aerazione; impianti che peraltro devono essere sempre mantenuti in efficienza e devono funzionare in modo che i lavoratori non siano esposti a correnti d’aria fastidiose. E all’ultimo comma di detto art. 9 si soggiunge che qualsiasi sedimento che potrebbe comportare un pericolo per la salute dei lavoratori dovuto all’inquinamento dell’aria respirata deve essere eliminato rapidamente" (Corte Cost. n. 399/96).
Secondo la Corte, pertanto, già sulla base delle disposizioni richiamate, di natura non solo programmatica ma precettiva, il datore di lavoro deve attivarsi per verificare che in concreto la salute dei lavoratori sia adeguatamente tutelata e per adottare le misure organizzative sufficienti a conseguire il fine della protezione dal fumo passivo in modo conforme al principio costituzionale dell’art. 32 di talchè la tutela preventiva dei non fumatori nei luoghi di lavoro può ritenersi soddisfatta quando, mediante una serie di misure adottate secondo le diverse circostanze, il rischio derivante dal fumo passivo, se non eliminato, sia ridotto ad una soglia talmente bassa da far ragionevolmente escludere che la loro salute sia messa a repentaglio (Corte Cost. n. 399/96).
L’obbligo di tutela del lavoratore contro i rischi da fumo passivo sul posto di lavoro è stato, poi, ribadito dall’art. 51 della legge n. 3/03 che ha imposto il divieto generale di fumo nei locali chiusi ad eccezione di quelli privati non aperti ad utenti o al pubblico e a quelli riservati ai fumatori dotati di impianti per la ventilazione ed il ricambio di aria regolarmente funzionanti.
Tale disciplina è applicabile a partire dal 10 gennaio 2005 (per effetto del differimento dell’entrata in vigore della norma disposto dall’art. 19 d.l. n. 266/04) a tutte le amministrazioni dello Stato e, quindi, anche al Ministero della Giustizia.
Per altro, la mancata emanazione del regolamento previsto dall’art. 51 comma 4° l. n. 3/03 non preclude alla normativa in esame di esplicare i suoi effetti anche nei confronti dell’amministrazione resistente, come, invece, infondatamente dedotto dal Ministero nella memoria conclusionale, dal momento che, secondo quanto risulta dal tenore letterale della disposizione in esame, l’adozione della fonte secondaria non costituisce requisito di operatività del divieto legislativamente previsto ma solo il presupposto per l’individuazione di “eventuali ulteriori luoghi chiusi nei quali sia consentito fumare” (fermo restando che “tale regolamento deve prevedere che in tutte le strutture in cui le persone sono costrette a soggiornare non volontariamente devono essere previsti locali adibiti ai fumatori”) in mancanza della quale tali ulteriori limiti al divieto non si applicano.
Quanto fin qui evidenziato induce, pertanto, a ritenere che all’epoca cui si riferiscono i fatti oggetto di causa la normativa vigente imponeva al datore (ed impone ancora oggi) di adottare sui luoghi di lavoro misure idonee volte a prevenire il rischio – per i lavoratori – derivante dall’esposizione al fumo passivo.
Tale opzione ermeneutica, del resto, è confermata dalla stessa lettera circolare prot. n. PU-GDAP 0141749-2002 del 25/03/02 con cui il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria ha dettato le disposizioni attuative della legge n. 584/75 proprio sul presupposto dell’applicabilità del divieto, ivi previsto, anche alle strutture penitenziarie ed ha, pertanto, stabilito l’adozione di “misure organizzative (di tipo logistico o di tipo tecnico) idonee a risolvere problemi di coesistenza dei fumatori e non fumatori”.
Dalla normativa citata emerge, pertanto, l’obbligo del Ministero intimato di adottare misure organizzative idonee a prevenire il rischio per i dipendenti derivante dall’esposizione a fumo passivo.
Dalle fonti di prova acquisite in giudizio non risulta, però, che tali misure siano state adottate nella Casa Circondariale … di … ove il ricorrente presta servizio.
Un’esplicita ammissione in tal senso è desumibile dalla nota del 21/04/05 con cui il direttore della Casa Circondariale dell’epoca ha evidenziato, in relazione all’applicazione della normativa sulla tutela dei rischi da fumo, di essersi limitato ad apporre i cartelli contenenti il divieto ed ha lamentato, per il resto, la difficoltà di adottare nella struttura penitenziaria le misure organizzative richieste dalla legge.
La circostanza in esame è stata, poi, confermata dalle concordi risultanze delle testimonianze assunte dal Collegio (a mezzo del Giudice all’uopo delegato) in data 08/10/09.
Dalla prova testimoniale è, in particolare, emerso che presso la Casa Circondariale di …:
– il divieto di fumo non è mai stato rispettato (la contraria dichiarazione del direttore … è compatibile con l’impossibilità di essere sempre personalmente sui luoghi di lavoro frequentati dal ricorrente) né sono mai state applicate sanzioni per tale violazione;
– il Sig. …, come altri dipendenti, è stato esposto al fumo passivo. La circostanza è stata affermata esplicitamente dal solo teste … ma è supportata anche dall’accertata generalizzata e continua inosservanza del divieto, circostanza di cui il ricorrente si è più volte lamentato con i superiori gerarchici (come confermato dal direttore …), e dall’inesistenza di aree riservate per i fumatori. La dichiarazione degli altri testi di non avere direttamente visto il Filoni subire il fumo è, pertanto, compatibile con l’accertamento di tale elemento di fatto ed è spiegabile in ragione delle varie modalità di svolgimento del servizio da parte degli interessati;
– non vi sono impianti di aerazione (se non nei bagni) ed alcune delle finestre esistenti presso la struttura sono a compasso e, quindi, assicurano un ridotto ricambio d’aria;
– non è stata effettuata – dagli organi competenti – una valutazione dei rischi da esposizione al fumo passivo né è stata fornita ai lavoratori alcuna informazione in proposito;
– a parte l’apposizione di cartelli antifumo non sono state adottate ulteriori misure organizzative finalizzate a prevenire l’esposizione dei lavoratori dai rischi da fumo passivo;
– per il controllo dell’osservanza del divieto di fumo è stato nominato un dipendente che espletava anche le funzioni istituzionali di addetto alla manutenzione ordinaria del fabbricato.
Tali univoche risultanze sono particolarmente significative perché emergenti dalle dichiarazioni di tutti i testi escussi, ivi compresi quelli citati ad istanza dell’amministrazione resistente.
In quest’ottica appaiono particolarmente significative le dichiarazioni rese dal direttore … il quale ha sostanzialmente confermato le circostanze di fatto poste dal ricorrente a fondamento della domanda di accertamento evidenziando che l’amministrazione non gli aveva fornito la possibilità materiale di adottare le misure organizzative idonee a prevenire i rischi per i lavoratori derivanti dall’esposizione al fumo passivo.
Quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale ad accogliere le domande con cui il Sig. … ha chiesto l’accertamento della mancata adozione – da parte del Ministero della Giustizia – delle misure necessarie per la tutela delle condizioni di lavoro presso la Casa Circondariale di … con riferimento all’esposizione dei lavoratori ai fumi passivi derivanti da combustione di tabacco e la conseguente condanna del Ministero ad adottare tutte le misure a tal fine prescritte dalla normativa vigente.
E’, altresì, fondata la domanda con cui il ricorrente chiede il risarcimento dei danni non patrimoniali subiti per effetto della mancata adozione delle misure di tutela dei lavoratori volte a prevenire i rischi derivanti dall’esposizione al fumo.
Va, innanzi tutto, disattesa – sul punto – l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Ministero resistente nella memoria conclusionale.
Secondo quanto stabilito dalla Suprema Corte, ai fini del riparto di giurisdizione rispetto ad una domanda di risarcimento del danno proposta da un pubblico dipendente appartenente ad una delle categorie previste dall’art. 3 d. lgs. n. 165/01, nelle quali rientra il ricorrente, assume valore determinante l’accertamento della natura giuridica dell’azione di responsabilità in concreto proposta, in quanto, se si tratta di azione contrattuale, la cognizione della domanda rientra nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, mentre, se vi è un’azione extracontrattuale, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario (Cass. SS.UU. n. 5468/09; Cass. SS.UU. n. 5785/08).
Nella fattispecie, come risulta dall’inequivoco tenore letterale dell’atto introduttivo e dalle argomentazioni logiche ivi contenute (si veda, in particolare, pagina 9), la domanda di risarcimento del danno è stata proposta sulla base della dedotta violazione dell’art. 2087 c.c. e, quindi, dell’obbligo contrattuale di sicurezza previsto dalla norma in esame a carico del datore di lavoro.
Va, in merito, precisato che con la sentenza n. 11611/05 il Tribunale di … – sezione lavoro, nella controversia insorta a seguito del ricorso proposto dal Sig. …, ha ritenuto la propria giurisdizione sulla domanda di risarcimento del danno sul presupposto della qualificazione – operata in quella sede – come extracontrattuale dell’azione ivi proposta il che non inibisce la proposizione in questo giudizio della diversa domanda contrattuale salva la preclusione derivante dall’impossibilità di liquidare più volte la stessa voce di danno.
Peraltro, nella fattispecie nemmeno l’amministrazione ha dedotto che il ricorrente abbia già conseguito un risarcimento del danno non patrimoniale mentre dagli atti risulta solo la declaratoria d’incompetenza del Tribunale di … a favore di quello di ….
Circa il merito della pretesa azionata il Tribunale rileva che il ricorrente (pag. 10 dell’atto introduttivo) ha richiesto, innanzi tutto, il risarcimento per la lesione del diritto alla salute; tale danno, però, non può essere riconosciuto non avendo il Sig. … offerto prova idonea dell’esistenza di una menomazione fisio-psichica giuridicamente apprezzabile e ciò nonostante ne avesse l’onere secondo i principi che, ai sensi dell’art. 2697 c.c., regolano la materia.
Deve, invece, essere accolta la domanda di risarcimento per il “danno non patrimoniale” identificato dal ricorrente (pag. 10 dell’atto introduttivo) “nella privazione della propria serenità e tranquillità” derivante dall’avere lavorato in un ambiente non salubre.
In ordine alla risarcibilità di tale voce di danno deve richiamarsi il recente orientamento della Suprema Corte che con la sentenza n. 26972/08, resa a Sezioni Unite, ha evidenziato che il danno non patrimoniale previsto dall’art. 2059 c.c. “si identifica con il danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica” e non è tutelato solo nei casi espressamente previsti dalla legge ma, “in virtù del principio della tutela minima risarcitoria spettante ai diritti costituzionali inviolabili, la tutela è estesa ai casi di danno non patrimoniale prodotto dalla lesione di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione”.
Tale danno non patrimoniale, sempre secondo la citata sentenza delle Sezioni Unite (confermata in prosieguo dalla sentenza della Cass. SS.UU. n. 3677/09), sussiste anche in riferimento alle violazioni di obblighi contrattuali nell’ambito del rapporto di lavoro e, in particolare, in relazione alla violazione dell’obbligo dell’imprenditore di tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore (art. 2087 c.c.) in quanto vengono in rilievo diritti della persona del lavoratore che, già tutelati dal codice del 1942, sono assurti in virtù della Costituzione, grazie all’art. 32 Cost., quanto alla tutela dell’integrità fisica, ed agli artt. 1, 2, 4 e 35 Cost., quanto alla tutela della dignità personale del lavoratore, a diritti inviolabili: “si verte, in sostanza, in una ipotesi di risarcimento di danni non patrimoniali in ambito contrattuale legislativamente prevista” (Cass. SS.UU. n. 26972/08).
Proprio il riferimento agli artt. 1, 2, 4, 32 e 35 Cost. induce il Tribunale a ritenere che il diritto ad un ambiente di lavoro salubre sia costituzionalmente garantito e, come tale, risarcibile quale danno non patrimoniale subito dal dipendente che abbia visto tale diritto illegittimamente compromesso a prescindere da ogni effetto sul diritto alla salute.
Accertata l’esistenza della posizione giuridica soggettiva legittimante la domanda risarcitoria e della violazione dell’obbligo contrattuale – gravante sul datore – di adottare misure idonee a prevenire il rischio dell’esposizione da fumo dei lavoratori, il Tribunale ritiene che la conseguente liquidazione del danno debba essere effettuata in via equitativa ex art. 1226 c.c. tenendo conto non solo della natura del diritto leso ma anche della durata di tale lesione (che nella fattispecie si è protratta negli anni) e della gravità della stessa (anche per l’interferenza con il diritto alla salute).
Per questi motivi, il Collegio ritiene di liquidare tale voce di danno all’attualità (e, quindi, con accessori già compresi nella predetta liquidazione) in euro quattromila/00.
Devono, invece, essere respinte le domande del ricorrente aventi ad oggetto l’accertamento della legittimità della richiesta avanzata per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità riportata il 25/07/04 e la condanna del Ministero all’avvio del relativo procedimento.
Va, innanzi tutto, rilevato che il ricorrente non risulta avere presentato la “domanda scritta all’ufficio o comando presso il quale presta servizio, indicando specificamente la natura dell’infermità o lesione, i fatti di servizio che vi hanno concorso e, ove possibile, le conseguenze sull’integrità fisica, psichica o sensoriale e sull’idoneità al servizio, allegando ogni documento utile” entro sei mesi dalla data in cui si è verificato l’evento dannoso o da quella in cui ha avuto conoscenza dell’infermità o della lesione come sarebbe stato necessario ai sensi dell’art. 2 d.p.r. n. 461/01 posto che l’amministrazione non ha ritenuto sussistenti i presupposti per l’avvio d’ufficio del procedimento ex art. 3 del medesimo testo normativo.
In particolare, la nota del 23/11/04 emessa dal Direttore della Casa Circondariale (con cui lo stesso nega che vi sia un nesso tra l’espletamento del servizio e la patologia dedotta) riscontra, come ivi espressamente evidenziato, una richiesta del Sig. … del 12/11/04 (prodotta in giudizio dall’amministrazione in data 7 maggio 2009) che non costituisce in alcun modo una domanda di riconoscimento dell’infermità da causa di servizio ma, anzi, presuppone essa stessa una successiva domanda (questo il tenore letterale dell’atto: “il sottoscritto agente scelto Sig. … chiede alla S.V. che gli vengano forniti i motivi per i quali non posso avanzare richiesta di causa di servizio per un incidente avvenutomi durante l’orario di servizio”).
La mancanza dell’istanza dell’interessato di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio, presentata nel termine stabilito dall’art. 2 d.p.r. n. 761/01 e corredata dalla documentazione ivi prevista, osta all’accoglimento della domanda di accertamento, formulata dal ricorrente nel giudizio ed avente ad oggetto un atto in realtà inesistente, e, più a monte, alla stessa attribuzione del beneficio previsto dal d.p.r. n. 461/01.
Solo per esigenza di completezza il Tribunale rileva che le lesioni dedotte dal ricorrente e, soprattutto, la loro eziologia non appaiono univocamente riconducibili all’aggressione menzionata nell’atto introduttivo in quanto il certificato del pronto soccorso non contiene specifiche indicazioni in tal senso (laddove la prognosi potrebbe essere verosimilmente riconducibile allo stato febbrile ivi riscontrato) e gli ulteriori certificati medici prodotti si limitano a riportare una patologia – ovvero una “lieve sindrome del tunnel carpale bilaterale” – non riferibile in via probabilistica all’evento posto a base della domanda (nel certificato del 25/10/04 si parla di “sindrome che potrebbe verosimilmente essere stata esacerbata dall’incidente del 25/07/04”).
Per questi motivi il Tribunale:
1) accerta la mancata adozione – da parte del Ministero della Giustizia – delle misure necessarie per la tutela delle condizioni di lavoro presso la Casa Circondariale di … con specifico riferimento all’esposizione dei lavoratori ai fumi passivi derivanti da combustione di tabacco e, per l’effetto, condanna il Ministero della Giustizia ad ivi adottare tutte le misure a tal fine prescritte dalla normativa vigente;
2) condanna il Ministero della Giustizia a risarcire il danno non patrimoniale subito dal ricorrente il cui importo si liquida all’attualità (e, quindi, con gli accessori di legge fino ad oggi dovuti) in complessivi euro quattromila/00;
3) rigetta le domande con cui il ricorrente ha chiesto l’accertamento della legittimità della richiesta avanzata per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità riportata il 25/07/04 e la condanna del Ministero all’avvio del relativo procedimento.
L’accoglimento solo parziale delle domande formulate dal ricorrente giustifica, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., la compensazione delle spese processuali in ragione della misura della metà delle stesse.
La parte residua, il cui importo viene liquidato come da dispositivo con attribuzione ai difensori del ricorrente come da specifica richiesta contenuta nell’atto introduttivo, deve essere posta a carico del Ministero della Giustizia in ragione della prevalente soccombenza dello stesso;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma, Sezione Interna I Quater:
1) accerta la mancata adozione – da parte del Ministero della Giustizia – delle misure necessarie per la tutela delle condizioni di lavoro presso la Casa Circondariale di … con specifico riferimento all’esposizione dei lavoratori ai fumi passivi derivanti da combustione di tabacco e, per l’effetto, condanna il predetto Ministero ad ivi adottare tutte le misure a tal fine prescritte dalla normativa vigente;
2) condanna il Ministero della Giustizia a risarcire il danno non patrimoniale subito dal ricorrente il cui importo si liquida all’attualità (e, quindi, con gli accessori di legge fino ad oggi dovuti) in complessivi euro quattromila/00;
3) rigetta le domande con cui il ricorrente ha chiesto l’accertamento della legittimità della richiesta avanzata per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infermità insorta il 25/07/04 e la condanna del Ministero all’avvio del relativo procedimento;
4) dispone la compensazione delle spese processuali nella misura di metà delle stesse e condanna il Ministero della Giustizia a pagare, in favore del ricorrente, la parte non compensata delle predette spese che si liquidano – per la parte non compensata – in complessivi euro mille/00, per diritti ed onorari, oltre IVA e CPA come per legge, con attribuzione ex art. 93 c.p.c. del relativo importo ai difensori del ricorrente.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Ritenuto in fatto
1. — Il Tribunale di Biella, con ordinanza depositata il 6 marzo 2009, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 24 e 111 della Costituzione, dell’art. 305 del codice di procedura civile, nella parte in cui fa decorrere dalla interruzione del processo per l’apertura del fallimento, ai sensi dell’art. 43, terzo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), introdotto dall’art. 41 del decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’art. 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005 n. 80), e non dalla data di “effettiva” conoscenza dell’evento interruttivo, il termine per la riassunzione del processo «ad opera di parte diversa da quella dichiarata fallita (ovvero diversa dai soggetti che, comunque, hanno partecipato al procedimento per la dichiarazione di fallimento)».
2. — Il rimettente riferisce che, con citazione notificata il 24 giugno 2005, la…………………. proponeva opposizione al decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Biella, su istanza della……………….., per il pagamento della somma di euro……….., oltre interessi e spese, a titolo di prezzo per merce fornita, che l’opponente contestava di avere acquistato.
Con comparsa depositata all’udienza di prima comparizione si costituiva in giudizio la convenuta e contestava in toto le circostanze allegate da controparte.
All’udienza di prima trattazione, il giudice concedeva i termini per il deposito di memorie, ai sensi degli artt. 183 e 184 cod. proc. civ. (secondo la disciplina previgente), ed all’udienza del 17 maggio 2007, fissata per l’ammissione delle prove, il difensore dell’opposta dichiarava l’intervenuta pronunzia di fallimento della……………… e dei soci illimitatamente responsabili, avvenuta con sentenza emessa dal Tribunale di Biella depositata il 17 gennaio 2007.
Alla stessa udienza del 17 maggio 2007 il processo era dichiarato interrotto.
Con ricorso depositato il 14 settembre 2007 l’opponente, dichiarandosi interessata alla prosecuzione del giudizio, chiedeva la fissazione di una nuova udienza; il 29 ottobre 2007 erano notificati il ricorso ed il pedissequo decreto ed all’udienza del 12 febbraio 2008 il fallimento della…………………. si costituiva eccependo, in via preliminare, l’estinzione del processo perché l’opponente non avrebbe riassunto tempestivamente la causa.
In particolare, ai sensi dell’art. 305 cod. proc. civ., il fallimento riteneva che il processo dovesse essere riassunto entro il termine perentorio di sei mesi dall’interruzione e, tenuto conto che in virtù dell’articolo 43, terzo comma, della legge fallimentare, come introdotto dall’art. 41 del d.lgs. n. 5 del 2006, l’interruzione opera automaticamente a seguito dell’apertura del fallimento, la riassunzione era da considerare tardiva, atteso che il fallimento era stato dichiarato in data 17 gennaio 2007 e la riassunzione, invece, eseguita con ricorso depositato il 14 settembre 2007.
Nel merito, gradatamente, chiedeva il rigetto dell’opposizione.
Con ordinanza del 22 ottobre 2008, il rimettente invitava le parti alla trattazione della questione di diritto posta in evidenza; i procuratori delle parti depositavano memorie autorizzate ed erano sentiti all’udienza successiva, nella quale il giudice si riservava di provvedere.
3. — Il rimettente ritiene la questione rilevante per una pluralità di motivi.
In primo luogo sottolinea che il disposto dell’art. 43, terzo comma, della legge fallimentare si applica alla fattispecie in esame, in quanto la materia del contendere ha per oggetto rapporti di diritto patrimoniale dell’impresa dichiarata fallita in corso di causa; inoltre, il giudice a quo osserva che il disposto della norma è applicabile anche ratione temporis perché, ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. n. 5 del 2006, la norma citata si applica a partire dal 16 luglio 2006, con la conseguenza che era vigente alla data del 17 gennaio 2007, nella quale è stato dichiarato il fallimento dell’opposta.
A quest’ultimo riguardo, il giudicante pone in evidenza che non giova il richiamo, contenuto nella disciplina transitoria dettata dall’art. 150 del d.lgs. n. 5 del 2006, in cui è stabilito che i ricorsi per la dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare, depositate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto, nonché le procedure di fallimento e di concordato fallimentare pendenti alla stessa data, sono definite secondo la legge anteriore; il giudice a quo, infatti, rileva che, nel caso di specie, non si tratta di applicare le norme che regolano la procedura concorsuale, comunque avviata successivamente al 16 luglio 2006 e, quindi, regolata dalle nuove disposizioni, quanto piuttosto di applicare ai processi pendenti la nuova disciplina processuale già in vigore all’epoca della dichiarazione di fallimento.
Ancora in tema di rilevanza della questione, il rimettente prosegue osservando che, ai sensi del novellato art. 43, terzo comma, legge fallimentare, l’interruzione del processo, a seguito di fallimento di una delle parti, opera automaticamente, a prescindere dalla dichiarazione in udienza o dalla notifica che ne faccia il procuratore di parte fallita, e deve essere rilevata anche d’ufficio. Considerando, pertanto, come dies a quo per il computo del termine di riassunzione, la data di apertura del fallimento avvenuta il 17 gennaio 2007, la riassunzione nella specie operata dall’attrice è, secondo il rimettente, tardiva, avendo questa depositato il relativo ricorso in data 14 settembre 2007, anziché entro il 17 luglio 2007.
Ad avviso del giudice a quo, l’automaticità dell’effetto interruttivo conseguente all’apertura del fallimento è espressione della volontà del legislatore, interessato ad accelerare i processi in cui sono coinvolti soggetti dichiarati falliti, mediante la previsione di un meccanismo che impone agli organi della procedura di decidere subito che cosa fare in ordine al giudizio in corso.
Il giudicante, inoltre, fonda la rilevanza della questione sulla ulteriore considerazione che, nel giudizio a quo, non emerge che l’attrice abbia avuto conoscenza della dichiarazione di fallimento della convenuta prima della dichiarazione effettuata all’udienza del 17 maggio 2007, non risultando che la stessa abbia partecipato al procedimento per la dichiarazione di fallimento.
Neppure assume rilievo la circostanza che, ai sensi dell’art. 16 della legge in esame, gli effetti della sentenza di fallimento nei riguardi dei terzi si producono alla data di iscrizione di essa nel registro delle imprese, così richiamando, implicitamente, l’operatività dell’art. 2193 del codice civile. Sotto tale profilo, il Tribunale riferisce che la convenuta non ha indicato se e quando è stata effettuata tale iscrizione, e che, inoltre, la giurisprudenza di legittimità è consolidata nel ritenere che la presunzione di conoscenza da parte dei terzi dei fatti di cui la legge prescrive l’iscrizione nel registro delle imprese, a norma dell’art. 2193 cod. civ., non opera in campo processuale, regolato da norme speciali (Cass., nn. 15234 e 6948 del 2007, nn. 12387 e 8908 del 2004).
Secondo il rimettente, sebbene si tratti di una giurisprudenza sorta prima della modifica dell’art. 43, terzo comma, della legge fallimentare, quando la dichiarazione di fallimento veniva ricondotta alla disciplina prevista dall’art. 300 cod. proc. civ., deve escludersi che essa debba essere rivista, in quanto la modifica del citato art. 43 conferma la specialità della disciplina prevista per la sopravvenuta dichiarazione di fallimento nei rapporti processuali pendenti.
Il giudice a quo, infine, osserva che la questione è rilevante nel giudizio in corso, perché, trattandosi di opposizione a decreto ingiuntivo, l’eventuale accoglimento dell’eccezione di estinzione del giudizio comporterebbe l’acquisto, da parte del decreto stesso, dell’efficacia esecutiva prevista dall’art. 653 cod. proc. civ.
4. — Quanto alla non manifesta infondatezza, il rimettente riferisce che l’art. 305 cod. proc. civ., se applicato sic et simpliciter all’ipotesi disciplinata dall’art. 43, terzo comma, legge fallimentare, si pone in contrasto con l’art. 24 Cost., nella parte in cui stabilisce che la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento; ciò in quanto la parte in causa, che non abbia avuto notizia della dichiarazione di fallimento, rischia, come nella specie è in concreto avvenuto, di subire gli effetti del decorso del termine semestrale per la riassunzione del processo e, quindi, la sanzione dell’estinzione del giudizio (nella specie con l’acquisto dell’efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo opposto), senza che ad essa sia imputabile alcuna inerzia colpevole, non avendo avuto notizia dell’evento interruttivo.
Sotto il profilo della violazione del diritto di difesa, il rimettente, a fondamento delle proprie argomentazioni, richiama le sentenze n. 159 del 1971 e n. 139 del 1967 della Corte costituzionale, le quali hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 305 cod. proc. civ., proprio con riferimento all’art. 24 Cost., nella parte in cui prevedeva che il termine semestrale per la riassunzione o prosecuzione del processo interrotto decorresse dalla verificazione degli eventi contemplati negli artt. 299, 300, comma 3, e 301 cod. proc. civ., anziché dalla data in cui le parti avessero avuto conoscenza di tali eventi.
La questione, inoltre, non è manifestamente infondata anche con riferimento all’art. 3 Cost., e ciò in quanto, secondo il rimettente, vi è una evidente disparità di trattamento tra l’impresa fallita e gli eventuali creditori che abbiano partecipato alla fase prefallimentare e la parte in lite nel processo poi interrotto che, invece, a tale procedura non abbia partecipato.
Il rimettente, infine, riferisce che la norma impugnata si pone in contrasto anche con l’art. 111, secondo comma, Cost., nella parte in cui stabilisce che ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti in condizioni di parità.
In particolare, non vi sarebbe parità tra la parte dichiarata fallita, quelle che hanno partecipato alla fase prefallimentare e l’altra parte in lite, che non ha partecipato alla procedura, in quanto, mentre la prima non può non essere a conoscenza della intervenuta dichiarazione di fallimento, che determina l’automatica interruzione del processo e può, quindi, attivarsi nel termine di sei mesi per riassumerlo, la seconda, invece, può non essere a conoscenza della verificazione del fatto interruttivo, e vede, dunque, decorrere inutilmente detto termine.
Il rimettente, pertanto, sostiene che l’esigenza di accelerazione del processo, espressione del principio fondamentale della ragionevole durata dello stesso, «va di pari passo con il rispetto delle fondamentali garanzie di difesa e del diritto dei soggetti, nella cui sfera giuridica l’atto finale è destinato ad esplicare gli effetti, alla partecipazione al processo in condizioni di parità».
5. — Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio con atto depositato il 7 luglio 2009.
La difesa erariale sostiene che la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal Tribunale di Biella, dovrebbe essere ritenuta manifestamente inammissibile, perché il rimettente non avrebbe esperito il doveroso tentativo di ricercare una interpretazione costituzionalmente orientata della norma censurata (al riguardo, richiama le sentenze della Corte costituzionale n. 191 del 2009 e n. 422 del 2008).
Nell’attuale sistema processuale, infatti, a seguito delle sentenze della Corte costituzionale n. 159 del 1971 e n. 139 del 1967, richiamate dal rimettente, e delle sentenze n. 36 del 1976 e n. 178 del 1970, è principio consolidato che l’art. 305 cod. proc. civ. vada interpretato nel senso che il termine per la riassunzione del processo interrotto decorre non già dal giorno in cui si è verificato l’evento interruttivo, bensì da quello in cui tale evento sia venuto in forma legale a conoscenza della parte interessata alla riassunzione; in tal senso la difesa erariale indica quale pronunzia recente la sentenza n. 5348 dell’8 marzo 2007 della Corte di cassazione.
Pertanto, ad avviso della difesa erariale, a seguito dell’introduzione di una nuova ipotesi di interruzione automatica del giudizio, era doveroso per il giudice a quo valutare la possibilità di interpretare l’art. 305 cod. proc. civ. nei termini esposti.
Nell’atto d’intervento, a riprova della possibilità d’interpretare la norma impugnata in senso conforme a Costituzione, l’Avvocatura generale richiama la sentenza n. 2976 del 10 febbraio del 2009, emessa dal Tribunale di Roma, che, decidendo in ordine ad una eccezione di estinzione del processo analoga a quella oggetto del caso qui in esame, afferma «che, sebbene le pronunzie di incostituzionalità abbiano riguardato gli articoli 299, 300 e 301 cod. proc. civ. e non anche il sopravvenuto art. 43 della legge fallimentare è, però, vero che detta norma nulla dispone sull’aspetto della riassunzione, né contiene alcun elemento dal quale desumere che il legislatore abbia inteso porre regole diverse da quelle accolte dall’art. 305 cod. proc. civ. nella sua lettura costituzionalmente orientata».
Considerato in diritto
1. — Il Tribunale di Biella, con l’ordinanza indicata in epigrafe, dubita della legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 24 e 111, secondo comma, della Costituzione, dell’articolo 305 del codice di procedura civile, nella parte in cui «fa decorrere dalla data dell’interruzione del processo per intervenuta dichiarazione di apertura di fallimento ex art. 43, terzo comma, della legge fallimentare (comma introdotto dall’art. 41 del decreto legislativo n. 5 del 2006 – Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’art. 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005 n. 80) – e non dalla data di effettiva conoscenza dell’evento interruttivo, il termine per la riassunzione del processo ad opera di parte diversa da quella dichiarata fallita (ovvero diversa dai soggetti che comunque hanno partecipato al procedimento per la dichiarazione di fallimento)».
Il giudice a quo solleva la questione nell’ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, emesso per il pagamento del corrispettivo di una fornitura di merce, che l’opponente nega di avere acquistato. Nel corso dell’udienza del 17 maggio 2007, il difensore dell’opposta ha dichiarato che, con sentenza del 17 gennaio 2007, il Tribunale di Biella ha pronunziato il fallimento della società dal difensore medesimo assistita e dei soci illimitatamente responsabili; in quella stessa udienza il giudice ha dichiarato interrotto il processo.
A seguito della riassunzione effettuata dall’opponente con ricorso depositato il 14 settembre 2007, è stata fissata per il prosieguo l’udienza del 12 febbraio 2008, nella quale il fallimento si è costituito eccependo l’estinzione del processo perché il giudizio non sarebbe stato riassunto entro il termine perentorio di sei mesi dall’interruzione, avvenuta, per effetto dell’art. 43, terzo comma, della legge fallimentare (regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 – Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa, come modificato dal decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, e dal decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169), il 17 gennaio 2007, data della sentenza dichiarativa del fallimento stesso. Pertanto, la riassunzione di cui al ricorso depositato il 14 settembre 2007 sarebbe tardiva.
In questo quadro, il rimettente ritiene necessario sollevare questione di legittimità costituzionale, nei termini sopra indicati ed in riferimento ai parametri costituzionali richiamati, dell’art. 305 cod. proc. civ., in quanto, ai sensi del novellato art. 43, terzo comma, della legge fallimentare, l’interruzione del processo, a seguito del fallimento di una delle parti, opera automaticamente, a prescindere dalla dichiarazione in udienza o dalla notifica che ne faccia il procuratore della parte fallita, e deve essere rilevata d’ufficio, provocando il decorso del termine semestrale per la prosecuzione o riassunzione, in difetto delle quali il processo si estingue, ai sensi dell’art. 305 cod. proc. civ.
La disposizione impugnata, dunque, se applicata al caso contemplato dall’art. 43, terzo comma, della legge fallimentare, ad avviso del rimettente si pone in contrasto con l’art. 3 Cost., in quanto introduce una disparità di trattamento tra l’impresa fallita e gli eventuali creditori che abbiano partecipato alla fase prefallimentare, da un lato, e la parte in causa nel processo interrotto, che invece a tale fase non abbia partecipato, dall’altro; inoltre, viola gli artt. 111, secondo comma, e 24 Cost., in quanto soltanto la parte dichiarata fallita e le altre parti che hanno partecipato alla fase prefallimentare possono attivarsi nel termine legale per riassumere il processo, mentre l’altra parte «vede decorrere questo termine senza che sia a conoscenza della verificazione del fatto interruttivo»; pertanto soltanto la parte, che non ha avuto notizia della dichiarazione di fallimento, subisce gli effetti del decorso del termine per la riassunzione del processo e, quindi, la sanzione dell’estinzione del giudizio senza che le sia addebitabile alcuna colpevole inerzia.
2. — La questione non è fondata, nei sensi di seguito indicati.
3. — Si deve premettere che la disciplina dell’interruzione del processo, prevista dagli articoli 298 e seguenti, cod. proc. civ., risponde alla necessità di garantire l’effettività del contraddittorio e, come ribadito da questa Corte con sentenza n. 109 del 2005, di consentire alla parte colpita dall’evento interruttivo «di difendersi in giudizio usufruendo di tutti i poteri e facoltà che la legge le riconosce».
Il legislatore, infatti, ha previsto che la morte della parte o del suo rappresentante legale, la perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti o del rappresentante legale e la cessazione di tale rappresentanza, la morte, radiazione o sospensione del difensore costituiscono eventi che incidono in modo determinante sull’effettività del contraddittorio; al verificarsi di uno di tali fatti la parte non è più nella possibilità di difendersi adeguatamente, e dunque l’interruzione del processo è necessaria fino a quando non sia ristabilita la detta effettività.
Accanto all’esigenza primaria di tutelare la parte colpita dall’evento, vi è, però, un’ulteriore finalità sottesa all’istituto dell’interruzione, consistente nel tutelare il diritto di difesa anche della parte cui il fatto interruttivo non si riferisce; essa, quindi, deve essere in grado di conoscere se si sia o meno verificato l’evento interruttivo e, in caso positivo, deve essere posta nelle condizioni di sapere da quale momento decorre il termine semestrale per la riassunzione (ora trimestrale, per effetto dell’entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69 – Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, nonché in materia di processo civile – non applicabile nella fattispecie qui in esame ratione temporis).
Muovendosi in tale prospettiva questa Corte, con sentenza n. 139 del 1967, dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 305 cod. proc. civ. «per la parte in cui fa decorrere dalla data dell’interruzione del processo il termine per la sua prosecuzione e la sua riassunzione anche nei casi regolati dal precedente art. 301». Quest’ultima norma stabilisce che, se la parte è costituita a mezzo di procuratore, il processo è interrotto dal giorno della morte, radiazione o sospensione del procuratore stesso.
La citata sentenza, dopo aver rilevato che l’automaticità dell’interruzione è posta a tutela del diritto di difesa della parte che resta priva di ius postulandi, sicché far risalire l’effetto interruttivo alla data dell’evento, come disposto nell’art. 301 cod. proc. civ., risulta coerente col dettato dell’art. 24 Cost., osservò che, invece, non era conforme a tale precetto la regola stabilita dall’art. 305 cod. proc. civ., nella parte in cui faceva decorrere dalla data dell’evento ivi previsto, anziché dalla dichiarazione o dalla notificazione del medesimo, il termine stabilito per la prosecuzione o la riassunzione del processo. Infatti, il diritto di difesa deve essere assicurato in modo effettivo ed adeguato, nel rispetto dell’esigenza di non rendere impossibile il contraddittorio, che non si può svolgere senza la conoscenza delle situazioni di fatto oggettive e soggettive cui la legge collega il concreto esercizio di quel diritto.
Ispirandosi al principio ora indicato, questa Corte, con sentenza n. 34 del 1970, pronunziata in tema di sospensione del processo, dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 297, primo comma, cod. proc. civ., «nella parte in cui dispone la decorrenza del termine utile per la richiesta di fissazione della nuova udienza dalla cessazione della causa di sospensione anziché dalla conoscenza che ne abbiano le parti del processo sospeso».
Con sentenza n. 159 del 1971, seguendo lo stesso iter logico delle precedenti decisioni, fu dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 305 cod. proc. civ., «nella parte in cui dispone che il termine utile per la prosecuzione o per la riassunzione del processo interrotto ai sensi dell’art. 299 dello stesso codice decorre dall’interruzione anziché dalla data in cui le parti ne abbiano avuto conoscenza»; e, in applicazione dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), fu anche dichiarata l’illegittimità costituzionale del detto art. 305, «nella parte in cui dispone che il termine utile per la prosecuzione o per la riassunzione del processo interrotto a sensi del precedente art. 300, terzo comma, decorre dall’interruzione anziché dalla data in cui le parti ne abbiano avuto conoscenza».
L’indirizzo stabilito nelle pronunzie menzionate è stato ribadito da questa Corte anche con la sentenza n. 36 del 1976, la quale, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 19, primo comma, della legge 28 luglio 1971 n. 585 (Nuove provvidenze in materia di pensioni di guerra), nella parte in cui disponeva che il termine per la riassunzione del processo interrotto, a seguito della morte del ricorrente, decorresse dalla interruzione anziché dalla data in cui gli eredi del ricorrente ne avessero avuto conoscenza, ha segnalato la necessità, già posta in evidenza nella pronunzia n. 159 del 1971, che la tutela giurisdizionale ed il diritto di difesa siano garantiti in ogni stato e grado del procedimento.
4.— In base ai principii affermati da questa Corte si è consolidato nella giurisprudenza di legittimità l’orientamento secondo cui «il termine per la riassunzione del processo interrotto decorre non già dal giorno in cui si è verificato l’evento interruttivo, bensì da quello in cui tale evento sia venuto in forma legale a conoscenza della parte interessata alla riassunzione», con la conseguenza che il relativo dies a quo «può ben essere diverso per una parte rispetto all’altra» (ex multis: Cass., sent. nn. 24857 e 20361 del 2008, n. 5348 del 2007, n. 974 del 2006, n.16020 del 2004, n. 6654 del 2003 e n. 12706 del 2001).
Il richiamo del rimettente alla sentenza pronunziata dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite n. 7443 del 2008 non appare pertinente, perché da essa risulta che il collegio ha soltanto posto in evidenza che, per effetto della modifica dell’art. 43 della legge fallimentare, la dichiarazione di fallimento determina l’interruzione automatica del processo, senza riferirsi alla decorrenza del termine per la riassunzione, come, invece, sembra ritenere il giudice a quo.
5.— Da quanto esposto consegue che, nel vigente sistema di diritto processuale civile, è da tempo acquisito il principio secondo cui, nei casi d’interruzione automatica del processo (artt. 299, 300, terzo comma, 301, primo comma, cod. proc. civ.), il termine per la riassunzione decorre non già dal giorno in cui l’evento interruttivo è accaduto, bensì dal giorno in cui esso è venuto a conoscenza della parte interessata alla riassunzione medesima.
Orbene, l’art. 43 del r.d. n. 267 del 1942, con il terzo comma (aggiunto dall’art. 41 del d.lgs. n. 5 del 2006), ha introdotto un nuovo caso d’interruzione automatica del processo, conseguente all’apertura del fallimento, mentre in precedenza anche nell’ipotesi di fallimento della parte, l’interruzione del processo derivava dalla dichiarazione in giudizio o dalla notificazione dell’evento interruttivo ad opera del procuratore costituito della parte medesima (ex multis: Cass., Sez. Un., n. 7443 del 2008, e giurisprudenza in essa richiamata). La disposizione menzionata, però, nulla ha previsto per la riassunzione, sicché al riguardo continua a trovare applicazione l’art. 305 cod. proc. civ., nel testo risultante a seguito delle ricordate pronunzie di questa Corte e del principio di diritto che sulla base di esse si è consolidato. Infatti, non sono ravvisabili ragioni idonee a giustificare, per la fattispecie qui in esame, una disciplina giuridica diversa rispetto alle altre ipotesi d’interruzione automatica, attesa l’identità di ratio e di posizione processuale delle parti interessate, che le accomuna.
Per costante giurisprudenza di questa Corte, nessuna norma di legge può essere dichiarata costituzionalmente illegittima sol perché è suscettibile di essere interpretata in senso contrastante con i precetti costituzionali, ma deve esserlo soltanto quando non sia possibile attribuirle un significato che la renda conforme a Costituzione (ex plurimis: sentenze n. 276 del 2009, n. 165 del 2008, n. 379 del 2007; ordinanze nn. 341, 268, 165 del 2008, n. 115 del 2005).

Ne segue la non fondatezza, nei sensi sopra indicati, della questione sollevata.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo
La Corte di Appello di Bari, con sentenza del 27.1.2006, confermava la sentenza 3.12.2002 del Tribunale di Foggia, che aveva affermato la responsabilità penale di S. D. e L. B. in ordine ai delitti di cui:
a) agli artt. 110 e 483 cod. pen., in relazione all’art. 26 della legge n. 15/1968, perché, in concorso tra loro, nelle qualità di legali rappresentanti, rispettivamente, della s.p.a. W. e della s.r.l. X., società facenti parte del consorzio Y. – avendo inviato all’Amministrazione provinciale di Foggia, nella richiesta di partecipazione alla procedura di licitazione privata per l’appalto dei lavori di costruzione della nuova sede dell’Istituto polivalente di Manfredonia, due distinte dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà nelle quali falsamente affermavano che le società anzidette erano iscritte all’Albo nazionale costruttori in data anteriore al 24.11.1999 (mentre, in realtà, detta iscrizione era stata conseguita dalla s.p.a. W. il 30.11.1999 e dalla s.r.l. X. il 14.12.1999) – attestavano falsamente fatti dei quali le rispettive dichiarazioni sostitutive erano destinate a provare la verità – in Foggia, l’1.12.1999;
b) agli artt. 110, 48 e 479 cod. pen., perché, in concorso tra loro, con le condotte dianzi descritte, inducevano in errore, sull’effettiva esistenza di un requisito indispensabile di partecipazione alla licitazione privata, il dirigente dei servizi tecnici ed i componenti della Giunta provinciale, i quali, sulla base delle dette false dichiarazioni, attestavano falsamente negli atti pubblici rispettivamente adottati (verbali del 2.12.1999 e del 9.2.2000 e proposta di aggiudicazione dell’appalto del 26.1.2000) che le due imprese anzidette erano iscritte all’Albo nazionale costruttori in data anteriore al 24.11.1999 e, riconosciute circostanze attenuanti generiche, ritenuto il concorso formale dei reati, aveva condannato ciascuno alla pena complessiva di anni uno di reclusione, concedendo ad entrambi i doppi benefici di legge.
La Corte territoriale rigettava le impugnazioni degli imputati volte a contestare la sussistenza delle figure criminose e poneva in rilievo, innanzitutto, la situazione di fatto accertata, non contestata dagli stessi appellanti.
Essi avevano partecipato alla licitazione privata per l’appalto dei lavori di costruzione sopra specificati e, come richiesto dal bando, avevano allegato le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà nelle quali avevano attestato che la società da ciascuno rappresentata era iscritta all’Albo nazionale costruttori sin da data anteriore al 24 novembre 1999, requisito indispensabile per la partecipazione alla gara in quanto ad essa la detta iscrizione doveva preesistere.
Per le caratteristiche di convenienza della proposta di tali società, la aggiudicazione dell’appalto era avvenuta in loro favore ed i conseguenti atti deliberativi e dispositivi della procedura erano stati redatti sul presupposto – attestato dai pubblici ufficiali redigenti sulla base delle anzidette dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, facenti fede di quanto dichiarato – che le imprese aggiudicatarie presentavano il requisito della iscrizione all’Anc alla data della presentazione della offerta.
La Corte di merito osservava che:
– la presentazione delle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà con contenuto ideologicamente falso integra il reato previsto dall’art. 483 cod. pen., posto che del falso deve rispondere il dichiarante in relazione ad un preesistente obbligo di attestare il vero (art. 26 della legge n. 15 del 1968), senza che occorra la prova del dolo specifico, essendo sufficiente il dolo generico per la configurazione del reato;
– la condotta in esame ha poi dato luogo, nella specie, ad un ulteriore reato continuato di falso ideologico, questa volta per induzione in errore dei pubblici ufficiali, posto che nei tre diversi atti specificati nel capo di imputazione, e precisamente nella parte dei provvedimenti destinata a far constare pubblicamente l’esistenza dei requisiti di legge, essi hanno dato atto del requisito della anteriorità della iscrizione delle imprese all’Albo.
I giudici di appello argomentavano sulla esistenza del concorso tra i due reati, citando la giurisprudenza di questa Corte che lo sostiene quando la falsa dichiarazione del privato, prevista di per sé come reato, si pone anche in rapporto strumentale con la falsità ideologica che il pubblico ufficiale ha posto in essere (Cass., Sez. V, 26 ottobre 2001, n. 38453, Perfetto).
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il difensore degli imputati, il quale – con un unico motivo, formulato ai sensi dell’art. 606, lett. b) ed e), c.p.p. – ha chiesto di ritenere assorbito il reato sub B) (falso ideologico per induzione in errore, ex artt. 48 e 479 cod. pen.) in quello sub A) (falso ideologico del privato, ex art. 483 cod. pen.).
Viene evidenziato nel ricorso un contrasto esistente sul punto nella giurisprudenza di legittimità, ove una tesi diversa da quella recepita dai giudici del merito è orientata nel senso che il falso per induzione in errore del pubblico ufficiale sarebbe configurabile soltanto nella ipotesi in cui la falsa attestazione provenga da questi sulla base di dichiarazioni del privato che però egli integri con una attestazione di rispondenza al vero. Se invece l’attestazione proviene dal privato e il pubblico ufficiale la riporta come tale nell’atto pubblico a sua firma, ossia si limita a riprodurla, allora dovrebbe riconoscersi che di falso vi è solo la dichiarazione del privato, il quale ne è l’autore immediato, mentre non vi è falso per induzione con autore mediato (così Cass.: Sez. I, 26 maggio 1987, n. 2222, Crespi; Sez. VI, 28 giugno 1994, n. 8996, P.M. in proc. Zungoli).
Prospetta al riguardo la difesa che, nella motivazione della sentenza impugnata, non vi sarebbe menzione alcuna della attestazione integrativa (quid pluris) dei pubblici ufficiali sulla veridicità delle dichiarazioni dei privati e quindi non potrebbe configurarsi induzione in errore dei primi, con la conseguenza che gli imputati non potrebbero essere chiamati a rispondere del reato di cui agli artt. 48 e 479 cod. pen. Tanto si evincerebbe anche dal tenore letterale degli atti pubblici indicati nel capo di imputazione.
La Corte territoriale, in particolare, non si sarebbe soffermata su due requisiti ineludibili per la configurazione del reato e nella specie mancanti: 1) il rilievo, ai fini della parte narrativa dell’atto pubblico, della falsa attestazione che ne costituisce la premessa; 2) l’obbligo giuridico di verifica, da parte dell’organo decidente, sul fatto falsamente attestato. Proprio la assenza di tale obbligo sarebbe sintomatico del fatto che i pubblici ufficiali si sono limitati a trasfondere negli atti a loro firma i fatti (falsi) attestati dai privati.
Si rappresenta, infine, che nella stessa sentenza Perfetto, evocata nella decisione impugnata e sostenitrice della possibilità del concorso fra i due reati in contestazione, la sussistenza del delitto ex artt. 48 e 479 cod. pen. sarebbe comunque subordinata ad un elemento non presente nel caso di specie: e cioè che la falsa attestazione del privato raccolta dal pubblico ufficiale sia utilizzata da questi per descrivere una situazione di fatto più ampia di quella certificata dal mentitore.
Il ricorso è stato assegnato alla quinta Sezione penale di questa Corte Suprema, la quale, all’udienza dell’11 aprile 2007, ha rilevato l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla materia e (con ordinanza depositata il successivo 20 aprile) ha rimesso la decisione alle Sezioni Unite, a norma dell’art. 618 c.p.p.
Nell’ordinanza di rimessione è stato posto in rilievo come il tema effettivo del contrasto non sia tanto quello del concorso fra il reato di cui all’art. 483 cod. pen. e quello di falso ideologico per induzione (ex artt. 48 e 479 cod. pen.), quanto quello degli esatti termini per la configurazione di questo secondo reato, pure in presenza (o meno) del primo.
Il reato in questione si struttura per l’esistenza di una falsità del privato (quella del decipiens) che determina un’altra falsità – ideologica in atto pubblico – posta in essere dal deceptus (il pubblico ufficiale), che però non risponde di essa per mancanza di dolo.
La questione da risolvere, dunque, è se, nella specie, oltre al falso ideologico del privato ex art. 483 cod. pen., la condotta dei pubblici ufficiali abbia dato luogo o meno ad un atto pubblico ideologicamente falso nei termini di cui all’art. 479 cod. pen., tenendo conto, in punto di fatto, che, secondo l’accusa, nella specie i pubblici ufficiali si limitarono a prendere atto della attestazione dei privati sulla data della iscrizione all’Albo.
Il panorama giurisprudenziale che è sullo sfondo della vicenda processuale vede, da un lato, la presa di posizione delle Sezioni Unite con la sentenza 24 febbraio 1995, n. 1827, P.G. in proc. Proietti, nella cui motivazione si legge che l’atto pubblico, nel quale sia richiamato altro atto ideologicamente falso, è anch’esso falso, quantomeno perché certifica l’esistenza di attestazioni presumendole "vere", con la conseguenza che se, invece, le attestazioni richiamate sono false, è falso pure l’atto pubblico che le pone a premessa.
L’opposto orientamento è quello secondo cui la falsità ideologica del privato non concorre con il delitto di falso per induzione in errore del pubblico ufficiale quando l’atto pubblico da questi adottato, a seguito della presentazione dell’atto falso del privato, non è inteso ad accertare proprio "il fatto" oggetto della attestazione falsa del privato ma, più semplicemente, l’esistenza dell’"atto" del privato in cui, questi, ha trasfuso l’attestazione di un certo fatto (così Sez. V: 19 maggio 2003, n. 22021, Carbini; 20 giugno 2006, n. 21209, Bartolazzi).
Ancora, la sentenza della Sez. V, 26 ottobre 2001, n. 38453, Perfetto, afferma che solo quando il pubblico ufficiale, inconsapevolmente, raccolga dal privato una falsa attestazione relativa a fatti dei quali essa è destinata a provare la verità e quando detta attestazione venga poi utilizzata dal soggetto ingannato per descrivere od attestare una situazione di fatto più ampia di quella certificata dal mentitore, resta integrata la fattispecie del falso ideologico per induzione (artt. 48-479, 48-480, 48-481 cod. pen.), la quale può concorrere con il delitto di cui all’art. 483 cod. pen., quando la falsa dichiarazione del privato, prevista di per sé come reato, è in rapporto strumentale con la falsità ideologica che il pubblico ufficiale, in quanto autore mediato, ha posto in essere.
Dunque, secondo quest’ultimo orientamento, il pubblico ufficiale, quando si limita a riportare la esistenza della attestazione del privato (poi risultata falsa), non realizza una attestazione falsa ma svolge una argomentazione errata (consistente nel presupporre come vero il fatto attestato dal privato) che dà luogo ad una conclusione falsa. Tale distinzione non è ritenuta rilevante, invece, nell’anzidetta sentenza delle Sezioni unite.
Il Primo Presidente aggiunto ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite penali, fissando per la trattazione l’odierna udienza pubblica.
Motivi della decisione
Il ricorso deve essere rigettato perché infondato.
1. Sussiste anzitutto, nella fattispecie in esame, il reato di cui all’art. 483 cod. pen.,considerato che nelle due distinte dichiarazioni sostitutive di certificazione (destinate a provare la verità dei fatti dichiarati) gli imputati hanno falsamente attestato il possesso, da parte delle imprese societarie da loro rappresentate, di un requisito indispensabile per la partecipazione all’appalto e, a maggior ragione, per la relativa aggiudicazione.
Presupposto del delitto di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico (art. 483 cod. pen.) è l’esistenza di una specifica norma giuridica che attribuisca all’atto la funzione di provare i fatti attestati al pubblico ufficiale, così collegando l’efficacia probatoria dell’atto medesimo al dovere del dichiarante di dichiarare il vero [vedi Sezioni Unite: 31.3.1999, n. 6, Lucarotti e 9.3.2000, n. 28, Gabrielli].
Per l’individuazione delle norme giuridiche che, nella specie, istituiscono l’efficacia probante della dichiarazione sostitutiva, equiparandola anche alla dichiarazione fatta a pubblico ufficiale ai fini e per gli effetti dell’applicazione delle sanzioni del codice penale, va ricordato che la "dichiarazione sostitutiva di certificazione" è stata inizialmente regolata dall’art. 2 della legge 4.1.1968, n. 15 (Norme sulla documentazione amministrativa e sulla legalizzazione e autenticazione di firme) – abrogata dall’art. 77 del D.P.R. n. 445/2000 – ed essa è destinata, tra l’altro, a comprovare "le iscrizioni in albi o elenchi tenuti dalla pubblica amministrazione" (tale deve intendersi l’Albo nazionale costruttori).
La stessa legge n. 15/1968 richiedeva che la dichiarazione sostitutiva di certificazione fosse sottoscritta dall’interessato e autenticata, stabilendo che le dichiarazioni autenticate "sono considerate come fatte a pubblico ufficiale".
All’epoca dei fatti per i quali si procede vigeva la legge 15.5.1997, n. 127 (c.d. Bassanini bis), come modificata dalla legge 16.6.1998, n. 191 (c.d. Bassanini ter), ed era stata eliminata la necessità di autenticazione della firma, sostituita dalla produzione, in una con la dichiarazione, della fotocopia non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore (modalità attuata in concreto nella vicenda che ci occupa).
La materia ha trovato poi sistemazione organica nel D.P.R. 28.12.2000, n. 445 (Testo unico in materia di documentazione amministrativa), che ha stabilito la non necessità di autentica di firma per le dichiarazioni sostitutive di certificazione, ribadendo, ai fini penali, che "le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli artt. 46 e 47 … sono considerate come fatte a pubblico ufficiale".
Ciò non significa, però, che soltanto a fare data dall’entrata in vigore del D.P.R. n. 445/2000 le dichiarazioni sostitutive di certificazione non richiedenti autentica di firma (come quelle rese nel procedimento in esame) possano considerarsi, ai fini penali, come fatte a pubblico ufficiale e, quindi, presentino uno dei requisiti rilevanti per la configurazione del delitto di cui all’art. 483 cod. pen.
È vero che nella legge n. 15/1968 la parificazione della presentazione della dichiarazione sostitutiva alle dichiarazioni direttamente fatte a pubblico ufficiale riguardava le dichiarazioni ritualmente autenticate; deve però ritenersi che, caduta la obbligatorietà dell’autenticazione, era venuta meno la necessità della sussistenza di tale condizione ma non anche la doverosità dell’equiparazione già operata dall’art. 26 della stessa legge n. 15/1968 e ribadita dal legislatore del 2000, che, con il Testo unico (in conformità ai principi fissati dalla legge-delega 8.3.1999, n. 50), non ha innovato ma ha recepito e riorganizzato le precedenti normazioni.
Nella fattispecie in esame, in conclusione, il reato di cui all’art. 483 cod. pen. non può ritenersi escluso dalla circostanza che le attestazioni dei ricorrenti (concernenti l’iscrizione delle società da loro rappresentate all’Albo nazionale costruttori in data anteriore al 24 novembre 1999) sono contenute in autocertificazioni recanti sottoscrizioni non autenticate ma ritualmente prodotte, a corredo della istanza principale, unitamente alla fotocopia di un documento di identificazione (secondo le modalità all’epoca previste dalla legge).
2. Tanto premesso, va rilevato che la questione controversa sottoposta all’esame delle Sezioni Unite consiste nello stabilire se il delitto relativo alla falsa attestazione del privato (del quale, nella specie, è ravvisata la sussistenza) concorra con il delitto di falsità per induzione in errore del pubblico ufficiale nella redazione dell’atto pubblico al quale l’attestazione inerisca e quali siano le condizioni per la configurazione di questo secondo reato, in presenza (o meno) del primo.
3. In relazione alla individuazione delle condizioni di configurabilità del reato di cui agli artt. 48 e 479 cod. pen. esiste effettivamente un contrasto nella giurisprudenza di questa Corte Suprema.
3.1 Le Sezioni Unite – con la sentenza 24 febbraio 1995, n. 1827, P.G. in proc. Proietti – hanno avuto modo di pronunciarsi sulla portata del falso ideologico in atto pubblico mediante induzione in errore del pubblico ufficiale, in una fattispecie, però, nella quale non risultava valorizzata la presenza di condotte presupposte rilevanti ai sensi dell’art. 483 cod. pen..
La vicenda che aveva dato luogo alla questione era quella del rilascio di un diploma di laurea, previa redazione del verbale della relativa seduta, atto, quest’ultimo, nel quale si era attestato il superamento, da parte del laureando, degli esami del corso, mentre tale superamento non era mai avvenuto, essendo stato documentato dall’interessato, con la complicità di un dipendente della università, mediante falsi statini di esame e falsi verbali delle sedute di esame.
Il giudice del merito era pervenuto ad una pronuncia assolutoria, avendo escluso la configurabilità del reato di cui agli artt. 48 e 479 cod. pen. sul presupposto che il verbale dell’esame di laurea e il relativo diploma non attesterebbero e non proverebbero la verità del fatto presupposto (superamento degli esami del corso) in quanto la Commissione ne prenderebbe atto senza effettuare alcun accertamento.
Le Sezioni Unite hanno ritenuto tale ragionamento non condivisibile ed hanno affermato che tutte le volte in cui il pubblico ufficiale adotti un provvedimento, a contenuto descrittivo o dispositivo, dando atto in premessa, anche implicitamente, della esistenza delle condizioni richieste per la sua adozione, desunte da atti o attestazioni non veri prodotti dal privato, si è in presenza di un falso del pubblico ufficiale del quale risponde, ai sensi dell’art. 48 cod. pen., colui che ha posto in essere l’atto o l’attestazione non vera. Il provvedimento del pubblico ufficiale, infatti, è ideologicamente falso in quanto adottato sulla base di un presupposto che in realtà non esiste. Di tale falso, però, non risponde il pubblico ufficiale, perché in buona fede in quanto tratto in inganno, bensì il soggetto che lo ha ingannato. Le Sezioni Unite hanno argomentato, al riguardo, che "Il procedimento di formazione di qualsiasi atto amministrativo prevede come primo momento l’accertamento dei presupposti, accertamento che viene compiuto dalla stessa autorità che deve porre in essere l’atto o direttamente o, più frequentemente, sulla base di documenti che possono consistere anche in atti pubblici e certificati rilasciati da altre autorità; e l’accertamento trova poi la sua attestazione nel preambolo dell’atto, quali che siano le espressioni usate, usualmente concise tipo "Visti gli atti relativi a …" "Visti gli attestati….", peraltro da intendere nel senso che con le stesse viene attestato, sulla base dei documenti, dei certificati etc. forniti dal richiedente all’ufficio, la sussistenza dei presupposti dell’atto. E quindi, se detti documenti, certificati etc. sono falsi, materialmente o ideologicamente, deriva che anche la conseguente attestazione circa l’esistenza dei presupposti è falsa".
A tale orientamento si sono conformate alcune successive decisioni delle Sezioni semplici di questa Corte Suprema (vedi Sez. VI, 19 gennaio 1996, n. 607 Ceccarello; Sez. V, 5 marzo 1997, n. 2043, Bornigia; Sez. V, 28 gennaio 2005, n. 2703, Foffì, quest’ultima in una fattispecie di falsa attestazione dell’iscrizione negli elenchi degli invalidi civili, utilizzata per ottenere un posto di lavoro con preferenza rispetto agli altri aspiranti).
3.2 Altro orientamento giurisprudenziale si pone in termini riduttivi rispetto all’anzidetta interpretazione "totalizzante" delle Sezioni Unite ed afferma la configurabilità di fattispecie nelle quali il falso per induzione non sussiste nei suoi elementi costitutivi, perché il tipo di attestazione che il pubblico ufficiale redige non è falso: ciò si verifica quando la attestazione ha ad oggetto non il fatto attestato (falsamente) dal privato ma la circostanza che lo stesso ha reso la relativa attestazione, cioè l’esistenza dell’atto (contenente la falsa attestazione) proveniente dal privato.
In tali ipotesi non si può parlare di falsità ideologica commessa, sia pure senza dolo, dal pubblico ufficiale, in quanto ciò che egli attesta o riporta corrisponde a quanto realmente esistente, anche se il contenuto non è vero: non vi è, dunque, un’attestazione falsa, ma la mera espressione di un’argomentazione errata. Può ravvisarsi, invece, il reato di cui all’art. 483 cod. pen. (o 495 a seconda dell’oggetto delle dichiarazioni) quando la attestazione del privato al pubblico ufficiale in atto pubblico abbia avuto ad oggetto fatti dei quali l’atto era destinato a provare la verità.
In questo senso si è espressa la V Sezione, con la sentenza 26 ottobre 2001, n. 38453, Perfetto, che riprende integralmente la diffusa motivazione della sentenza 4 gennaio 1995, n. 1408, Scarvaci.
Secondo queste sentenze, in particolare:
"Perché si renda applicabile l’art. 48 cod. pen. ai reati di falso è necessario che l’autore immediato (il soggetto ingannato) non si limiti ad esprimere una argomentazione errata ma compia una attestazione falsa.
Le ipotesi possibili sono cinque:
a) il soggetto ingannato si limita a riprodurre la dichiarazione del mentitore, documentandola;
b) ovvero, pur ponendola espressamente a premessa di una propria argomentazione, non giunge a conclusioni errate;
c) il soggetto ingannato non solo riproduce la dichiarazione del mentitore ma la utilizza anche come premessa di una argomentazione che sbocchi in una conclusione errata;
d) il soggetto ingannato descrive e attesta lo stesso fatto rappresentato nella dichiarazione del mentitore, ma senza far cenno di tale dichiarazione;
e) il soggetto ingannato descrive o attesta una situazione più ampia di quella rappresentata dal mentitore".
Soltanto l’ultima fattispecie integra la ipotesi del falso per induzione in errore del pubblico ufficiale.
"Nelle prime due ipotesi non può trovare applicazione l’art. 48 cod. pen., in quanto l’attestazione del soggetto destinatario dell’inganno non è falsa: non è falsa nel caso a), perché essa rappresenta un fatto effettivamente verificatosi, vale a dire la dichiarazione del mentitore; non lo è nel caso b), perché la falsità della dichiarazione del mentitore non si estende alla conclusione del ragionamento in cui funge da premessa.
L’art. 48 non può trovare applicazione neppure nel caso sub c), perché sebbene siano false sia le dichiarazioni del mentitore sia la conclusione del soggetto ingannato, costui commette un errore non un falso. La proposizione che viene assunta come premessa del ragionamento dal soggetto ingannato, infatti, non è immediatamente descrittiva del fatto rappresentato dal mentitore, bensì della intervenuta dichiarazione di costui: è una attestazione della attestazione ed è vera.
La falsità della conclusione dell’argomento, quindi, non dipende dalla falsità della premessa (che è vera), bensì dalla invalidità dell’argomento nel quale la conclusione viene tratta come conseguenza necessaria della attestazione del mentitore senza considerare la possibilità che questa sia falsa. In altri termini, si assume come premessa il fatto che è intervenuta l’attestazione del mentitore e si trae la conclusione come se la premessa fosse direttamente il fatto rappresentato in quella attestazione.
In tutte queste ipotesi è invece configurabile il reato previsto dall’art. 483 cod. pen. o quelli previsti dagli artt. 495, 496, 567 comma 2, ove ne ricorrano i presupposti specifici. Si tratta infatti di fattispecie nelle quali si richiede la falsità di una dichiarazione proveniente da un privato che viene recepita come tale nella attestazione di un pubblico ufficiale, il quale non commette neppure oggettivamente alcuna falsità.
Nell’ipotesi d) il soggetto ingannato descrive come se fosse stato sa lui direttamente constatato il medesimo fatto che invece appreso dalla dichiarazione mendace del mentitore: non pare possa dubitarsi che in questo caso non si rende applicabile l’art. 48 cod. pen. perché è lo stesso soggetto ingannato a commettere una falsità ideologica, nel momento in cui fa apparire come da lui percepiti i fatti che gli sono stati riferiti.
Risulta invece applicabile l’art. 48 cod. pen. nella ipotesi e), perché in essa la falsa dichiarazione del mentitore è solo uno degli elementi dell’inganno che determina nel soggetto ingannato una conoscenza errata, e di conseguenza una falsa attestazione da lui proveniente anche se solo oggettivamente".
Con la sentenza della Sez. V, 19 maggio 2003, n. 22021, Carbini è stato poi affermato, pur sulla base di principi omogenei a quelli enunciati nella sentenza Perfetto, che si può configurare il falso ideologico commesso dal pubblico ufficiale ingannato, del quale deve rispondere colui che ha reso la dichiarazione mendace, ove sia riscontrabile nell’atto stesso un quid pluris (cioè una situazione di fatto più ampia) rispetto all’attestazione non veritiera o all’atto falso prodotto dal privato, sicché (come rilevato dalla Sez. V, con la sentenza 12 gennaio 2007, n. 545, Cogoni) "la falsa dichiarazione del mentitore è solo uno degli elementi che determina la falsa attestazione del soggetto ingannato".
Altre pronunzie, infine, hanno escluso ogni responsabilità del privato autore della falsa attestazione nel caso in cui sussista un obbligo, non adempiuto, del pubblico ufficiale di accertare la veridicità della dichiarazione (così Sez. V, 25 gennaio 2005, n. 2253, Lorenzetto).
Si è espressa, invece, per l’irrilevanza della possibilità di controllo da parte del pubblico ufficiale sempre la V Sezione, con la sentenza 14 febbraio 2003, n. 7390, Porcaro.
4. Nel quadro giurisprudenziale dianzi delineato ritiene questo Collegio di dovere ribadire l’orientamento già espresso dalle Sezioni Unite, con la sentenza 24 febbraio 1995, n. 1827, P.G. in proc. Proietti, secondo il quale tutte le volte in cui il pubblico ufficiale adotti un provvedimento, a contenuto sia descrittivo sia dispositivo, dando atto in premessa, anche implicitamente, della esistenza delle condizioni richieste per la sua adozione, desunte da atti o attestazioni non veri prodotti dal privato, si è in presenza di un falso del pubblico ufficiale del quale risponde, ai sensi dell’art. 48 cod. pen., colui che ha posto in essere l’atto o l’attestazione non vera.
Va riconfermato, al riguardo, che il falso ideologico in documenti a contenuto dispositivo ben può investire le attestazioni anche soltanto implicite contenute nell’atto e quei fatti, giuridicamente rilevanti, connessi indiscutibilmente, quali presupposti, con la parte dispositiva dell’atto medesimo (si veda già, in tal senso, Cass., Sez. Unite, 30 giugno 1984, Nirella), sia che concernano fatti compiuti o conosciuti direttamente dal pubblico ufficiale sia che concernano altri "fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità" (art. 479, ultima parte, cod. pen.).
5. L’opposto orientamento non può essere condiviso.
Il pubblico ufficiale, invero – allorquando nell’atto da lui formato fa riferimento ad atti o a "dichiarazioni sostitutive" (non veri) provenienti dal privato e riferiti a presupposti richiesti per la legittima emanazione dello stesso atto pubblico – non si limita ad "attestare l’attestazione del mentitore" né a "supporre che quella attestazione sia veridica", ma compie, sia pure implicitamente, una attestazione falsa circa la sussistenza effettiva di quei presupposti indefettibili: attestazione di rispondenza a verità che si connette alla funzione fidefaciente che la legge assegna alle dichiarazioni sostitutive dei privati.
La premessa, contenuta nella parte descrittiva dell’atto, non è la mera circostanza che sia intervenuta un’attestazione del mentitore o che questi abbia prodotto un atto determinato, bensì che il fatto rappresentato in quell’atto o in quella "dichiarazione sostitutiva" sia certo, effettivamente accaduto ed integri l’esistenza di un elemento necessario per l’emanazione dell’atto del pubblico ufficiale. Quest’ultimo perviene ad una conclusione errata ma l’errore non si connette alla interpretazione e/o alla valutazione soggettiva di ciò che è ontologicamente esistente, costituendo invece il frutto di un falso determinato dalla falsità oggettiva dei presupposti attestati nella premessa, sicché viene esternata una non veridica rappresentazione della realtà e ad essa viene conferita pubblica fede.
Stante il rapporto di causa-effetto tra il fatto attestato dal privato, quale presupposto dell’emanazione dell’atto del pubblico ufficiale, ed il contenuto dispositivo di quest’ultimo e stante, altresì, la stretta connessione logica tra l’uno e l’altro, la falsità del primo si riverbera sul secondo e diventa essa stessa falsità di questo, sicché la recepita falsa attestazione del decipiens acquista la ulteriore veste di falsa attestazione del pubblico ufficiale deceptus sui fatti falsamente dichiarati dal primo e dei quali l’atto pubblico è destinato a provare la verità.
Si configurano perciò, anche sotto il profilo naturalistico, due condotte riconducibili al decipiens: una prima condotta consistente nella redazione della falsa attestazione ed una seconda concretatasi nell’induzione in errore del pubblico ufficiale mediante la produzione della stessa ai fini dell’integrazione di un presupposto dell’atto pubblico emanando, con conseguente configurabilità del concorso materiale tra i due reati, legati anche da connessione teleologica.
Nell’atto del pubblico ufficiale non deve necessariamente riscontrarsi un "quid pluris" (cioè una situazione di fatto più ampia) rispetto alla dichiarazione non veritiera o all’atto falso prodotto dal privato, poiché il reato previsto e sanzionato dell’art. 479 cod. pen. può essere commesso con modalità molteplici (come risulta evidente dalla stessa formulazione della norma incriminatrice) ed in particolare attraverso la falsa attestazione non soltanto di vicende che hanno comportato la partecipazione attiva e diretta del pubblico ufficiale, bensì anche e comunque, indipendentemente da ciò che questi ha compiuto, di "fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità" (art. 479, ultima parte, cod. pen.), fatti suscettibili di prova storica attraverso la loro attestazione.
La falsa premessa deve concernere un fatto del quale l’atto del pubblico ufficiale è destinato a provare la verità e ciò va inteso anche quale "immutatio veri" circa l’esistenza di un presupposto in assenza del quale il provvedimento non avrebbe potuto essere adottato.
Restano escluse le ipotesi in cui il pubblico ufficiale al quale l’inganno era rivolto sia caduto in errore "per causa propria", e l’art. 48 cod. pen., per il richiamo al precedente art. 47, ammette pure la possibilità che l’inganno del decipiens e la colpa del deceptus concorrano nel provocare la falsa rappresentazione e che, di conseguenza, quest’ultimo debba eventualmente rispondere a titolo di colpa del fatto commesso.
6. Ne consegue l’affermazione del principio secondo il quale il delitto di falsa attestazione del privato (di cui all’art. 483 cod. pen.) può concorrere – quando la falsa dichiarazione del mentitore sia prevista di per sé come reato – con quello della falsità per induzione in errore del pubblico ufficiale nella redazione dell’atto al quale l’attestazione inerisca (di cui agli artt. 48 e 479 cod. pen.), sempreché la dichiarazione non veridica del privato concerna fatti dei quali l’atto del pubblico ufficiale è destinato a provare la verità.
7. Sussiste pertanto, nella specie, anche il reato di cui agli artt. 48 e 479 cod. pen., poiché le false dichiarazioni degli imputati, già costituenti di per sé reato, si sono poste in rapporto strumentale con atti pubblici successivamente redatti da pubblici ufficiali, pure affetti da falsità ideologiche, tenuto conto che:
– nel verbale del 2 dicembre 1999, la competente Commissione ha ammesso alla gara le società rappresentate dai ricorrenti, attestando la regolarità delle loro domande di partecipazione e la rituale produzione dei documenti richiesti nel relativo invito (ove veniva indicata, quale condizione indefettibile, la necessità della iscrizione all’Albo nazionale costruttori in data anteriore al 24 novembre 1999);
– nel verbale del 26 gennaio 2000, la Giunta provinciale ha ribadito la regolarità della documentazione presentata dalle imprese partecipanti alla gara, con ciò attestando l’esistenza di tutti i presupposti per l’assegnazione dell’appalto.
Detti atti della P.A. erano destinati a provare la verità dell’esistenza degli enunciati presupposti nell’ambito di un determinato procedimento di licitazione privata ed erano produttivi di effetti, anzitutto nei confronti degli altri partecipanti alla gara, proprio in virtù di detta esistenza. Un asserito presupposto essenziale, invece, non esisteva in concreto e la falsa configurazione dello stesso ha consentito l’aggiudicazione dell’appalto con preferenza rispetto alle altre imprese concorrenti.
Incongruo sarebbe il riferimento ad un obbligo, non adempiuto, dei pubblici ufficiali di accertare la veridicità della dichiarazione: il meccanismo di semplificazione amministrativa, introdotto dalle c.d. leggi Bassanini e culminato nel T.U. n. 445 del 2000, assegna infatti una funzione fidefaciente alle attestazioni dei privati, che si riflette automaticamente sugli elementi attestativi della P.A., senza che questa abbia il dovere di effettuare controlli o di acquisire conoscenze dirette.
8. Il ricorso, per tutte le argomentazioni svolte dianzi, deve essere rigettato ed i ricorrenti devono essere condannati, in solido, al pagamento delle spese del procedimento.
P.Q.M.
La Corte Suprema di Cassazione, a Sezioni Unite, visti gli artt. 607, 615 e 616 c.p.p., rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

VOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nell’agosto del 2001 il pubblico ministero di Agrigento dispose il sequestro probatorio di una serie di immobili siti in località (OMISSIS) in relazione al reato di lottizzazione abusiva.
Il 6.4.2006 il p.m. respinse una istanza di restituzione motivata sul fatto che non era ancora iniziata l’azione penale e che il reato si era prescritto. Con ordinanza del 17.5.2006 il gip respinse l’opposizione al decreto del p.m. in quanto nel frattempo, e precisamente il 2.5.2006, erano stati contestati anche i reati di cui all’art. 323 c.p. e art. 640 c.p., comma 2.
Questa Corte, con sentenza 14.12.2006, dopo aver premesso che alla data in cui era stata proposta istanza di restituzione il reato di lottizzazione abusiva si era prescritto e che per esso non era stata iniziata l’azione penale, rilevò che la paradossale situazione verificatasi era superata dal fatto che comunque mancava qualsiasi motivazione in ordine alla sussistenza delle esigenze probatorie.
Annullò quindi l’ordinanza impugnata e dispose il dissequestro e la restituzione dell’immobile.
Successivamente venne chiesto il rinvio a giudizio di tutti gli indagati.
In data 12 agosto 2008, nel corso della udienza preliminare, il Gup dispose il sequestro preventivo degli immobili osservando che esso era preordinato alla confisca obbligatoria ai sensi del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, nonchè a confisca facoltativa ai sensi dell’art. 240 c.p. per gli altri reati; che comunque i beni costituivano prodotto e profitto dei reati di truffa e di abuso d’ufficio; che poichè gran parte dei manufatti era ancora allo stato grezzo vi era il rischio dei prosecuzione dei lavori e di ultimazione degli edifici; che una eventuale sentenza di proscioglimento per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva non precludeva al giudice di disporre la confisca di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. c).
Il tribunale del riesame di Agrigento, con l’ordinanza in epigrafe, confermò il sequestro preventivo osservando: che sussisteva il fumus dei reati contestati per le ragioni indicate dal Gup; che era possibile la confisca facoltativa ai sensi dell’art. 240 c.p. e quella obbligatoria ai sensi del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. c), mentre non rilevava il fatto che la prescrizione si era già maturata per il reato di lottizzazione abusiva, perchè a tale misura di sicurezza patrimoniale non si applica il disposto dell’art. 210 c.p. e perchè comunque il sequestro preventivo era stato emesso anche in ordine ai reati di truffa e di abuso di ufficio; che sussisteva anche il periculum in mora perchè si trattava di edifici allo stato grezzo e la loro disponibilità avrebbe potuto agevolare la prosecuzione della attività edificatoria ed avrebbe potuto comunque protrarre le conseguenze dei reati di abuso di ufficio e di truffa, connessi al rilascio di un titolo concessorio illegittimo.
Il C. propone ricorso per cassazione deducendo:
1) violazione dell’art. 324 c.p.p., comma 5, in quanto il dispositivo della decisione è stato depositato il 25.9.2008, ossia oltre il termine di 10 giorni dal 13.9.2008, data in cui gli atti erano pervenuti al tribunale.
2) violazione del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. c), motivazione inesistente, generica ed apparente in ordine alla sussistenza del fumus e del periculum, anche con riferimento alla obbligatorietà della confisca nei confronti dei terzi in buona fede.
Lamenta che aveva eccepito l’inesistenza del fumus del reato nei suoi confronti in quanto egli aveva ricevuto il terreno per donazione dal padre ed aveva ottenuto tutte le necessarie concessioni. Il tribunale del riesame ha completamente omesso di esaminare la sua specifica posizione sia in ordine al fumus che al periculum in mora. Difatti non ha considerato che l’immobile non era più allo stato grezzo perchè dopo il dissequestro ordinato dalla cassazione l’opera era stata ultimata. Il tribunale nemmeno ha risposto all’eccezione che il sequestro non poteva essere disposto nei suoi confronti, essendo egli un terzo di buona fede.

MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo è infondato perchè risulta che alla udienza del 25.9.2008 dinanzi al tribunale del riesame erano presenti i difensori di fiducia dell’indagato, i quali non hanno sollevato alcuna eccezione in relazione alla tardività dell’udienza e della decisione. Una eventuale nullità, pertanto, si è comunque sanata perchè non eccepita immediatamente dalla parte che era presente.
Nel merito il ricorso è fondato perchè effettivamente l’ordinanza impugnata è carente di motivazione in ordine sia al fumus dei reati contestati, sia all’attualità del periculum, sia alla confiscabilità dei beni, tanto che nemmeno si comprende bene come stanno realmente le cose, specialmente in relazione al susseguirsi nel tempo di contestazioni di nuovi reati e di nuovi provvedimenti di sequestro.
Dalla ordinanza impugnata sembrerebbe risultare che il sequestro sia stato disposto innanzitutto funzionalmente ad una futura confisca in relazione al reato di lottizzazione abusiva, sia ai sensi del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, comma 2, sia ai sensi dell’art. 240 c.p.. Sennonchè, quanto a quest’ultimo profilo, deve evidenziarsi che non sarebbe possibile una confisca ai sensi dell’art. 240 c.p., dal momento che, secondo la costante giurisprudenza di questa Suprema Corte, in materia edilizia, a seguito di sentenza di condanna per le ipotesi di reato di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, non può essere disposta la confisca del manufatto abusivo di cui all’art. 240 c.p. essendo la demolizione dello stesso l’unico rimedio percorribile per l’eliminazione degli effetti del reato (Sez. 3^, 28.11.2007, n. 4965/08, Irti, m. 238781; Sez. 3^, 7.12.2001, n. 4089/02, Siniscalco, m. 220854). Per il reato di lottizzazione abusiva, dunque, è possibile solo la confisca obbligatoria di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, comma 2.
Sennonchè nella specie innanzitutto non si comprende se sia stato contestato all’odierno ricorrente un reato di lottizzazione abusiva e comunque se sussista il fumus dello stesso, dal momento che l’ordinanza impugnata, nella sua epigrafe, parla esclusivamente della realizzazione su di un lotto di terreno di proprietà dell’odierno ricorrente di un immobile allo stato grezzo destinato a civile abitazione in contrasto con la destinazione urbanistica del terreno e con la concessione edilizia, ossia, a quanto sembrerebbe, di un reato di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. b), in relazione al quale non è prevista la confisca.
In ogni modo non si comprende se e quando si sarebbe prescritto il reato di lottizzazione abusiva, qualora contestato al ricorrente.
Nell’epigrafe dell’ordinanza impugnata, invero, si parla di realizzazione di "un immobile allo stato grezzo" il che farebbe pensare che, almeno alla data di notifica del sequestro (19.8.2008), l’immobile abusivo non era stato ancora ultimato e che quindi il reato edilizio non si era ancora consumato. Sennonchè, nella sentenza di questa Sezione del 14.12.2006, n. 4417/2007, emessa in relazione al precedente sequestro probatorio del medesimo immobile e nei confronti del medesimo indagato, si da per accertato, non essendovi contestazione sul punto, che alla data in cui il C. aveva formulato istanza di restituzione dell’immobile sequestrato il reato di lottizzazione abusiva era già prescritto e che per esso non era ancora iniziata l’azione penale. Allo stesso modo, anche l’ordinanza impugnata da atto che per il reato di lottizzazione abusiva si era già da tempo maturata la prescrizione.
Ma, se davvero il reato di lottizzazione abusiva si era prescritto ancor prima che fosse iniziata l’azione penale, in relazione ad esso non potrebbe ormai più essere disposta la confisca e, di conseguenza, nemmeno un sequestro preventivo finalizzato ad una futura confisca.
Invero, la Corte Europea dei diritti dell’uomo – con decisioni del 30.8.2007 e del 20.1.2009, nel ricorso n. 75909/01 proposto contro l’Italia dalla s.r.l. Sud Fondi ed altri – ha affermato che la misura patrimoniale della confisca "non tende alla riparazione di un danno, ma mira nella sua essenza a punire per impedire la reiterazione di trasgressioni a prescrizioni stabilite dalla legge"; – è, quindi, una "pena" e la previsione dell’irrogabilità di tale "pena" al di fuori di ipotesi di responsabilità penale incorre nell’infrazione dell’art. 7 della CEDU. La citata decisione 20.1.2009, n. 75909/01, ha altresì affermato che una corretta interpretazione dell’art. 7 della CEDU "esige, per punire, un legame di natura intellettuale (coscienza e volontà) che permetta di rilevare un elemento responsabilità nella condotta dell’autore materiale del reato".
Tuttavia, le argomentazioni svolte nella sentenza 20.1.2009 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo non portano a concludere che, per disporre la confisca prevista dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, comma 3, il soggetto al quale la res appartiene debba essere necessariamente "condannato", in quanto ben può essere accertata la sussistenza del reato di lottizzazione abusiva in tutti i suoi elementi (soggettivo ed oggettivo) anche se per una causa diversa, quale è, ad esempio, l’intervenuto decorso della prescrizione, non si pervenga alla condanna del suo autore ed alla inflizione della pena (v. tra le più recenti, Sez. 3^, 17 marzo 2009, n. 17866, Giove; Sez. 3^, 26 giugno 2008, n. 37472, Belloi; v. anche Sez. Un., 10 luglio 2008, n. 38834, De Maio, ove è stata evidenziata l’evoluzione legislativa rivolta a riconoscere al giudice, pure in caso di estinzione del reato, poteri di accertamento al fine dell’applicazione della confisca).
Va anche ricordato che la legge comunitaria 25 febbraio 2008, n. 34 (nella parte recante la delega a dare attuazione alla decisione – quadro del Consiglio dell’Unione Europea 2005/212/GAI del 24.2.2005, relativa alla confisca di beni, strumenti e proventi del reato) prevede la possibilità di confisca obbligatoria "nel caso di proscioglimento per mancanza di imputabilità o per estinzione di un reato, la cui esistenza sia accertata con la sentenza che conclude il giudizio dibattimentale o abbreviato" (art. 31, lett. b), n. 2).
Quindi, nel caso di reato di lottizzazione abusiva, se il giudice deve disporre la confisca anche qualora il reato venga dichiarato estinto per prescrizione, tuttavia anche in tal caso l’applicazione di tale misura presuppone pur sempre che sia stata accertata in concreto la sussistenza del reato in tutti i suoi elementi, non solo quindi quello oggettivo ma anche quello soggettivo.
Ed è evidente, anche a prescindere dal principio e criterio direttivo (che peraltro può valere fin d’ora come criterio di interpretazione) di cui al citato art. 31, lett. b), n. 2, della L. delega n. 34 del 2008 (secondo il quale l’accertamento dell’esistenza del reato deve avvenire con la sentenza che conclude il giudizio dibattimentale o abbreviato), che in ogni caso tale accertamento debba avvenire in un giudizio che assicuri per lo meno la possibilità di contraddittorio tra le parti. Di modo che, anche a voler ipotizzare che sia possibile un accertamento della sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo del reato nel corso dell’udienza preliminare, deve comunque escludersi che il giudice possa compiere tale accertamento (e che conseguentemente possa disporre la confisca) anche quando il reato è estinto ancor prima che sia iniziata l’azione penale. In tal caso, invero, il pubblico ministero non avrebbe potuto nemmeno iniziare l’azione penale ma avrebbe dovuto chiedere l’archiviazione per essere il reato già estinto per prescrizione. Del resto è stato ritenuto abnorme anche il provvedimento del GUP che dispone il rinvio a giudizio per un reato, dando contestualmente atto della estinzione dello stesso per prescrizione (Sez. 1^, 6.7.2004, n. 33129, Bevilacqua, m. 229387).
Il sequestro preventivo peraltro è stato nella specie disposto anche in riferimento ai reati di truffa e di abuso d’ufficio. Sennonchè, l’ordinanza impugnata è totalmente carente di motivazione sia sulla sussistenza del fumus di questi due reati sia sulla sussistenza di un periculum attuale e concreto, anche in considerazione del fatto che il sequestro preventivo è stato emesso dopo sette anni dal sequestro probatorio e dopo due anni dall’annullamento da parte di questa Corte del sequestro probatorio.
L’ordinanza impugnata deve dunque essere annullata con rinvio al tribunale di Agrigento per nuovo giudizio.
P.Q.M.
La Corte Suprema di Cassazione annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Agrigento.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 19 maggio 2009.
Depositato in Cancelleria il 24 luglio 2009

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