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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito di diritto http://www.gadit.it/

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1.1. Con citazione notificata in data 2-8-2001 LO. IU. Bi. Ro. – premesso che era proprietaria dell’immobile sito in (OMESSO) concesso in locazione ad uso abitativo dall’usufruttuaria (deceduta nelle more) a ZA. Pa. per la durata di otto anni dal (OMESSO) – intimava al predetto ZA.Pa. licenza per finita locazione alla data del (OMESSO), convenendolo innanzi al Tribunale di Napoli per la convalida. Precisava di avere inviato disdetta al conduttore con raccomandata del (OMESSO), comunicando di avere necessita’ di adibire l’immobile ad abitazione del proprio nucleo famigliare.

L’intimato si opponeva alla convalida, assumendo di avere stipulato con l’usufruttuaria un nuovo contratto di locazione in data (OMESSO), per cui il contratto sarebbe scaduto il (OMESSO) per effetto del rinnovo previsto dalla Legge n. 431 del 1998.

Disattesa la richiesta di rilascio e disposto il mutamento del rito, con sentenza in data 21-10-2002 il Tribunale di Napoli dichiarava risolto il rapporto di locazione alla scadenza indicata dal conduttore del (OMESSO) e condannava il medesimo al rilascio dell’immobile per quella data; compensava le spese.

1.2. La decisione, gravata da appello da LO. IU.Bi. Ro. , era riformata dalla Corte di appello di Napoli, la quale con sentenza del 29-10-2004 dichiarava cessata alla data del (OMESSO) la locazione stipulata il (OMESSO), fissava l’esecuzione per il 30-4-2005 e dichiarava interamente compensate le spese del doppio grado.

In motivazione la Corte di appello osservava che era indubbio (e non era, comunque, disputato tra le parti) che la disdetta intimata dalla LO. IU. ottemperasse al disposto della Legge n. 431 del 1998, articolo 3, comma 1, lettera a) per cui il contratto di locazione inter partes andava risolto alla prima scadenza quadriennale, per essersi la locatrice avvalsa della facolta’ di diniego del rinnovo con la tempestiva comunicazione di volere destinare l’immobile ad uso abitativo proprio e del proprio nucleo famigliare.

1.3. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione ZA.Pa. , svolgendo due motivi.

Ha resistito la LO. IU. , depositando controricorso, integrato da a ZA.Pa. memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 414 c.p.c. e segg., richiamati dall’articolo 447 bis c.p.c. e dell’articolo 2697 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3. In particolare il ricorrente lamenta che la Corte di appello abbia ritenuto che la locatrice fosse esonerata dalla prova della necessita’ di disporre dell’immobile per il proprio uso abitativo, in quanto il conduttore non aveva sollevato contestazioni in ordine alla serieta’ ed effettivita’ dell’intento in questione all’atto della costituzione in giudizio e si era limitato ad evidenziare la mancata articolazione di richieste istruttorie in ordine a detta destinazione solo con la memoria del 15-2-2002.

In contrario senso lo ZA. deduce che – in relazione all’intimazione di licenza per la scadenza degli otto anni del precedente contratto – non si disputava della sussistenza o meno della necessita’ della locatrice e che, invece, in riferimento al contratto in data (OMESSO) la contestazione della necessita’ era implicita nel fatto di avere tempestivamente rilevato con la memoria depositata ai sensi dell’articolo 426 c.p.c. la mancata prova di quanto dedotto dalla locatrice.

Sotto altro profilo il ricorrente deduce che e’ illogico il riferimento alla Legge n. 431 del 1998, articolo 3, comma 5 nel punto in cui la Corte di appello ha rilevato che la mancata destinazione dell’alloggio all’uso per il quale viene esercitata la facolta’ di diniego trova adeguata sanzione nella norma indicata; rileva, in contrario senso, che la disposizione normativa richiamata riguarda la fase successiva al processo e non esime il locatore della prova della necessita’ di adibire l’immobile ad uso proprio.

1.1. Il motivo e’ infondato.

Premesso che il diniego di rinnovo di cui alla Legge n. 431 del 1998, articolo 3 (al pari dell’analogo istituto di cui alla Legge n. 392 del 1978, articolo 27) presuppone l’intenzione (e non gia’ la necessita’, come sembra supporre il ricorrente) del locatore di disporre dell’immobile per uno degli usi previsti dalla norma, si osserva innanzitutto che, per consolidata giurisprudenza, l’intenzione deve essere seria, cioe’ realizzabile giuridicamente e tecnicamente, ma il relativo accertamento non deve essere spinto, con un aggravamento dell’onere probatorio, non previsto dalla legge, fino alla dimostrazione in concreto della realizzazione di quell’intento (cfr. Cass. 1994/10423; 2000/15075). Inoltre la relativa valutazione, costituendo un accertamento fattuale, rientra nei compiti del giudice di merito, non sindacabile in sede di legittimita’, se immune da vizi motivazionali rilevabili in tale sede. In ogni caso l’intenzione del locatore risulta insindacabile nel suo contenuto di merito, in ordine alla quale il giudice non puo’ interferire sulla circostanza che la divisata destinazione non sarebbe positiva per il locatore, comportando, ad esempio, un aggravio di spese (Cass. 12.5.1993, n. 5413).

Per altro verso questa S.C. – richiedendo una specificazione analitica e inequivoca da parte del locatore del motivo di diniego con riguardo alle concrete ragioni che giustificano la disdetta – ha costantemente ravvisato la ratio di questa specificazione nel fatto che solo attraverso essa e’ possibile valutare, con giudizio ex ante in caso di contestazione, la realizzabilita’ tecnica e giuridica dell’intento (Cass. 3.12.1994 n. 10423) e successivamente il controllo sull’effettiva destinazione dell’immobile all’uso indicato, in caso di richiesta di applicazione delle previste misure sanzionatorie.

1.2. Orbene ritiene il Collegio che la decisione impugnata non si e’ affatto discostata dai principi indicati ed e’ motivata in termini congrui e logici. Invero i giudici di appello – precisato che la lettera di disdetta conteneva specifica indicazione dell’uso abitativo cui la locatrice intendeva destinare l’immobile – hanno espresso una valutazione di stretto merito, ritenendo che non fosse contestata la veridicita’ dell’intenzione di cui trattasi id est, la serieta’ dell’intenzione), correlativamente escludendo la necessita’ della prova della realizzabilita’ dell’intento stesso (che del resto, non risulta messo in discussione neppure dal presente ricorso per cassazione, con cui si pone, piuttosto, una questione di prova della ecessita’ abitativa) e riservando, dunque, al trascorrere del tempo e all’iniziativa dell’interessato la verifica dell’effettiva e concreta realizzazione dell’intento medesimo.

In altri termini – contrariamente a quanto opinato da parte ricorrente – cio’ che i giudici di appello hanno evidenziato non e’ l’intempestivita’, bensi’ l’inconsistenza delle generiche deduzioni del conduttore. Invero affermare che mancano richieste istruttorie in ordine alla destinazione dell’immobile locato non significa affatto contestare la realizzabilita’ di detta destinazione; donde l’insussistenza di elementi fattuali su cui esercitare il controllo ex ante, risultando, per altro verso, esclusa in radice la verifica del merito della scelta operata dalla locatrice.

2. Con il secondo motivo di ricorso si denuncia omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. A tal riguardo il ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto assorbito il motivo di appello con cui la LO. IU. aveva, in via subordinata, dedotto il vizio di extrapetizione in relazione alla pronuncia di risoluzione emessa con riguardo alla seconda scadenza contrattuale del contratto in data (OMESSO).

2.1. Il motivo e’ inammissibile per carenza di interesse, in quanto difetta sul punto una specifica soccombenza che legittimi l’impugnazione, non essendovi in realta’ alcuna decisione sul merito della questione ritenuta assorbita, peraltro proposta in appello dall’odierna resistente In conclusione il ricorso va rigettato.

Le spese del giudizio di legittimita’, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in euro 2.200,00 (di cui euro 200,00 per spese) oltre rimborso spese generali e accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

La Sezione Lavoro

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 27.1/14.6.2005 la Corte di appello di Catanzaro, in parziale accoglimento dell’appello proposto da L.F. avverso la sentenza resa dal Tribunale di Cosenza il 17.9.2002, dichiarava il diritto dell’appellante al risarcimento del danno per perdita di chance, a seguito dell’annullamento della graduatoria finale per la copertura di sei posti di funzionario di primo grado indetta nel ****, in misura pari al 27 per cento della maggiorazione retributiva cui avrebbe avuto diritto ove avesse conseguito la superiore qualifica sin dal **** (data di immissione in servizio dei vincitori).

Osservava la corte territoriale che, annullata la graduatoria per violazione, da parte del datore di lavoro, dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti relativi alle promozioni dei dipendenti con metodo comparativo, restava, comunque, nell’autonomia dello stesso (per come correttamente rilevato dal primo giudice) l’attribuzione del punteggio con valutazione discrezionale, non surrogabile dal giudice, e che, pertanto, la sentenza risultava censurabile solo nella parte in cui aveva determinato il relativo risarcimento (in relazione alla riconosciuta probabilità di conseguire la promozione) facendo riferimento al numero totale dei concorrenti (146), e non a quelli che lo precedevano in graduatoria (21).

Per la cassazione della sentenza propone ricorso L.F. con un unico motivo.

Resiste con controricorso la Banca Intesa spa, la quale ha anche proposto ricorso incidentale.

MOTIVI

Con un unico motivo il ricorrente prospetta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, violazione del giudicato, violazione dei principi in materia di valutazione e determinazione del danno da perdita di chance (art. 1223 c.c.), vizio di motivazione. Osserva, al riguardo, che la pronuncia impugnata, disattendendo il giudicato formatosi sulla sentenza del Tribunale di Cosenza dell’8.4.1994, che aveva demandato al giudice della liquidazione di commisurare il danno tenendo conto della "probabilità di conseguire la promozione", lo aveva determinato sulla base di un inconferente criterio matematico, basato sul rapporto percentuale fra il numero dei posti messi a concorso e la posizione occupata dal dipendente pretermesso in graduatoria, senza operate alcuna valutazione comparativa dei titoli dedotti dal ricorrente rispetto a quelli posseduti dai vincitori del concorso e dagli altri che lo precedevano in graduatoria.

Con l’unico motivo del ricorso incidentale la società intimata lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, violazione dell’art. 2909 c.c., e vizio di motivazione, osservando che illogico appariva il criterio seguito dalla corte di merito per la determinazione del danno (laddove adeguata appariva la misura stabilita dal primo giudice), oltre che contrastante col giudicato già formatosi in ordine al relativo diritto, riconosciuto in termini non di certezza, ma di mera probabilità.

I ricorsi vanno preliminarmente riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

Il ricorso principale è fondato.

Risulta dalla sentenza impugnata che, con pronuncia del Tribunale di Cosenza n. 317 del 1994, passata in giudicato (il cui contenuto viene nella prima ampiamente riportato: con conseguente irrilevanza di ogni profilo di inammissibilità del gravame, per asserita sua omessa documentazione), il giudice di merito ha annullato la graduatoria selettiva per violazione, da parte del datore di lavoro, dell’obbligo di motivazione dei provvedimenti relativi alle promozioni con metodo comparativo e per la conseguente immotivata attribuzione dei punteggi discrezionali ai candidati, con connessa individuazione della "fonte" del diritto al risarcimento del danno, non nel riconoscimento del diritto alla promozione, ma nella "probabilità di conseguire la promozione".

Sulla base di tali presupposti, ha ritenuto la corte territoriale che, ai fini della concreta determinazione dei danni risarcibili, rimane, comunque, "nella autonomia del datore di lavoro l’attribuzione del punteggio con valutazione discrezionale, sia pure fornendo adeguata motivazione della scelta operata", stante l’impossibilità di una sostituzione della valutazione del giudice a quella del datore di lavoro, per cui ha determinato la misura del danno sofferto, alla luce della probabilità di una utile collocazione in graduatoria, secondo un criterio puramente statistico, pari al rapporto tra numero dei posti messi a concorso e numero dei concorrenti che precedevano il ricorrente in graduatoria, e, quindi, a prescindere da alcuna comparazione fra i titoli da quest’ultimo allegati e quelli presi in considerazione, sulla base dei criteri fissati dallo stesso datore di lavoro, per gli altri concorrenti utilmente selezionati.

L’affermazione di per sè corretta, per cui il giudice non può sostituirsi al datore di lavoro nell’attribuzione del punteggio "con valutazione discrezionale", non può non tener conto, tuttavia, della considerazione che il potere discrezionale del datore di lavoro trova limite nella necessità che lo stesso fornisca, in conformità ai criteri precostituiti nel bando e, comunque, di quelli di buona fede e correttezza, adeguata ed, effettiva motivazione delle operazioni valutative e comparative connesse alla selezione e che, in difetto, il danno va, comunque, risarcito sulla base del tasso di probabilità che il lavoratore aveva di risultare vincitore, qualora la selezione fra i concorrenti si fosse svolta in modo corretto e trasparente, e non può, pertanto, esimere il giudice dal l’apprezzare in concreto ogni elemento di valutazione e di prova ritualmente introdotto nel processo che appaia a tal fine funzionale e coerente.

Ha, infatti, ripetutamente rilevato la giurisprudenza di legittimità che, nel caso in cui il datore di lavoro non abbia rispettato, nella procedura concorsuale, i principi di correttezza e buona fede, è tenuto a risarcire il lavoratore escluso dei danni per la perdita di chance (perle de chance), quantificabili sulla base del tasso di probabilità che il lavoratore medesimo aveva di risultare vincitore; in tal caso grava sul lavoratore l’onere di provare, sia pure in via presuntiva e probabilistica, la concreta possibilità di essere selezionato ed il nesso causale fra inadempimento ed evento dannoso, attraverso l’allegazione e la prova di quegli elementi di fatto idonei a far ritenere che il regolare svolgimento della procedura selettiva avrebbe comportato una concreta, e non ipotetica, probabilità di vittoria (v. ad es. Cass. n. 22524/2004; Cass. n. 13241/2006; Cass. n. 1715/2009).

Nel caso in esame, tali criteri sono stati sostanzialmente disattesi dalla corte territoriale, la quale, adottando un criterio meramente statistico, ha integralmente omesso di prendere in considerazione quanto sul punto dedotto dal ricorrente, e cioè che "dalla documentazione allegata al ricorso, relativa al curriculum del ricorrente e alle schede personali dei partecipanti al concorso, e dalla comparazione operata sulla base di detta documentazione con i punteggi attribuiti ai candidati che lo avevano preceduto nella graduatoria, si evidenziava la sottovalutazione operata dalla Commissione dei titoli del Lopez e la contestuale sopravvalutazione dei candidati meglio graduati…". Pervenendo in tal modo a conclusioni tali da parificare la posizione di tutti i partecipanti alla selezione indipendentemente dagli specifici titoli posseduti e a determinare il danno prescindendo da elementi in concreto idonei a far apprezzare la probabilità di una utile collocazione in graduatoria del lavoratore escluso, sulla base dei criteri stessi alla cui osservanza il datore di lavoro era obbligato.

La sentenza impugnata va, pertanto, cassata e il processo rinviato ad altro giudice, che si designa nella Corte di appello di Reggio Calabria, la quale, provvedendo anche in ordine alle spese, si atterrà al seguente principio di diritto: "Nelle procedure concorsuali il potere discrezionale del datore di lavoro trova limite nella necessità che lo stesso fornisca, in conformità ai criteri precostituiti nel bando e, comunque, di quelli di buona fede e correttezza, adeguata ed effettiva motivazione delle operazioni valutative e comparative connesse alla selezione e, in difetto, il danno che al lavoratore può derivare per perdita di chance va risarcito sulla base del tasso di probabilità che il lavoratore aveva di risultare vincitore, qualora la selezione fra i concorrenti si fosse svolta in modo corretto e trasparente, e non può, pertanto, esimere il giudice dal l’apprezzare in concreto ogni elemento di valutazione e di prova ritualmente introdotto nel processo che, per inerire alla necessità e correttezza della valutazione comparativa dei titoli del lavoratore escluso e di quelli utilmente selezionati, appaia a tal fine funzionale e coerente".

Nell’esito del ricorso principale resta assorbito quello, in via incidentale,proposto, dalla società intimata.

pqm

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Reggio Calabria.

Così deciso in Roma, il 12 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 3 marzo 2010.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

SENTENZA

Fatto e diritto

Con sentenza dep. il 17 ottobre 2005 il Giudice di Pace di Rho rigettava l’opposizione proposta da […] avverso il verbale di contravvenzione elevato per violazione dell’art. 146 terzo comma del codice della strada.

La sentenza riteneva provato che l’opponente aveva attraversato l’intersezione quando la lanterna semaforica proiettava luce rossa a stregua dei fotogrammi scattati dall’apparecchiatura utilizzata in modalità automatica denominata Traffiphot III: al momento del primo fotogramma, la luce rossa era scattata da 59 centesimi di secondo, dunque dopo 4,59 secondi dall’accensione delle luce gialla e l’auto del ricorrente aveva già superato la linea di arresto e non stava ponendo alcuna manovra di frenata, mentre nel secondo fotogramma scattato dopo 1,19 secondi, il mezzo si trovava all’interno dell’intersezione.

Il Giudice riteneva sufficiente la durata di quattro secondi dell’accensione della luce gialla per un veicolo che proceda a una velocità commisurata allo stato dei luoghi al fine di arrestarsi in sicurezza.

Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione il […] sulla base di due motivi.

Non ha svolto attività difensiva l’intimato.

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente, lamentando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 cod. proc. civ.), censura la decisione gravata laddove il ricorrente aveva dedotto, a sostegno dell’opposizione, la irragionevolezza della durata di quattro secondi dell’accensione della luce gialla della lanterna semaforica: la motivazione al riguardo doveva considerarsi più che insufficiente addirittura omessa.

Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la mancata applicazione del principio di ragionevolezza di cui all’art. 97 Cost. al quale l’amministrazione deve improntare la sua azione.

Il Giudice non aveva applicato l’art. 41 n. 10 cod. strada, secondo cui l’automobilista deve attraversare l’area di intersezione quando, al momento dell’accensione della luce gialla, si trovi talmente prossimo da non potersi fermare in condizioni di sufficiente sicurezza.

Riproponeva quindi le deduzioni e i calcoli formulati nel giudizio di merito per dimostrare l’asserita irragionevolezza della durata di quattro secondi dell’accensione della luce gialla della lanterna semaforica.

I motivi, essendo strettamente connessi, vanno esaminati congiuntamente.

Le censure sono infondate.

La sentenza, seppure sinteticamente, ha indicato le ragioni in base alle quali dovevano essere disattese le deduzioni formulate dal ricorrente in ordine alla ragionevolezza della durata di accensione della luce gialla, non essendosi limitata ad affermare congruo il periodo di tempo di quattro secondi: il Giudice ha spiegato che detta durata doveva ritenersi sufficiente, tenuto conto che la stessa era da commisurare allo stato dei luoghi (intersezione), che imponeva di moderare la velocità (art. 41 cod. strada) e dell’assenza, nel caso specifico, di ragioni di sicurezza ostative ad un tempestivo arresto (assenza di veicoli al seguito). In sostanza, nella fattispecie considerata, la sentenza ha ritenuto che la velocità, tenuta dall’autovettura nel momento in cui si approssimava all’incrocio (70 km/or, secondo quanto lo stesso ricorrente afferma), non era adeguata allo stato dei luoghi e perciò disattendeva le deduzioni e i calcoli compiuti dall’opponente per dimostrare l’irragionevolezza della durata dell’accensione sul presupposto che tale durata non era tale da consentire l’arresto in tempo utile a un mezzo che procedesse alla velocità tenuta dall’opponente.

Al riguardo va considerato che l’esistenza di un limite di velocità non giustifica il mantenimento di tale velocità anche in presenza di un’intersezione, dovendo in tal caso il conducente moderare la velocità in previsione del possibile sopravvenire del segnale di fermata. In proposito, occorre ricordare che nel sistema delle norme sulla circolazione stradale l’apprezzamento della velocità, in funzione dell’esigenza di stabilire se essa debba o meno considerarsi eccessiva, deve essere condotto in relazione alle condizioni dei luoghi, della strada e del traffico che vi si svolge senza che assuma decisivo rilievo persino l’eventuale osservanza dei limiti imposti, in via generale, dal codice della strada (Cass. 20173/2004). Ne consegue che i calcoli compiuti dal ricorrente per dimostrare l’insufficienza della durata di quattro secondi di accensione della luce gialla per procedere all’arresto tempestivo del veicolo sono irrilevanti perché compiuti sul presupposto che il mezzo procedesse legittimamente alla velocità di 70 km/or, velocità che, per quel che si è detto, doveva invece ritenersi del tutto inadeguata tenuto conto dell’approssimarsi dell’intersezione.

Pertanto, la sentenza è immune dai vizi denunciati: le doglianze si risolvono nella censura dell’apprezzamento delle risultanze istruttorie, sollecitando una inammissibile rivalutazione degli elementi probatori acquisiti, che è evidentemente sottratta al sindacato di legittimità.

Non va adottata alcuna statuizione in ordine alla regolamentazione delle spese relative alla presente fase, non avendo l’intimato svolto attività difensiva.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

depositata il 9 dicembre 2009

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

L’iter processuale può essere così ricostruito sulla base della sentenza impugnata. Con citazione notificata il 10 aprile 2000 L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., convenivano in giudizio l’Azienda USL di (…), P. P. e la Compagnia Assitalia (poi INA Assitalia s.p.a.), chiedendone la condanna in solido al risarcimento dei danni subiti da essi stessi e dal loro congiunto, interdetto a seguito delle gravissime lesioni e invalidità riportate per effetto degli interventi di chirurgia vascolare praticatigli dal P. nell’ospedale di (…).

Il paziente, rivoltosi a tale struttura per problemi di deambulazione e di erezione, era stato sottoposto a tromboendoarterioctomia carotidea, nel corso della quale erano insorte complicazioni. Dopo il risveglio, presentando sintomi significativi di trombosi in atto, subito confermata dalla effettuazione di eco doppler, era stato sottoposto a nuovo intervento con esito infausto, non riuscendo il chirurgo a ripristinare il circolo sanguigno della carotide.

Resistevano il P., l’Azienda USL e Assitalia, che contestavano l’avversa pretesa.

Con sentenza del 6 giugno 2005 il giudice adito rigettava la domanda.

Proposto gravame principale dagli attori, e incidentale dai convenuti, la Corte d’appello di Bologna, con sentenza depositata il 30 luglio 2007, li respingeva tutti.

Avverso detta pronuncia hanno proposto ricorso per cassazione L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., articolando quattro motivi e notificando l’atto a P. P., all’Azienda USL e ad Assitalia.

Il ricorso è stato notificato l’11 aprile 2008, depositato il 23 successivo e iscritto al numero 10447/2008 di Ruolo Generale.

Gli intimati hanno resistito con distinti controricorsi, P. P. segnatamente eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancato invio della raccomandata di cui all’ultimo comma dell’art. 7 della legge 20 novembre 1982, come modificato dall’art. 36, comma 2 quater, del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248.

A fronte di tanto i ricorrenti hanno proposto un secondo ricorso per cassazione, notificato il 5 giugno 2008, depositato il 17 successivo e iscritto al ruolo generale con il numero 15446/2008.

Anche di tale impugnazione la difesa del P. ha eccepito l’inammissibilità, per mancato deposito di copia del ricorso già notificato, con conseguente impossibilità di verificare il rispetto del termine breve di impugnazione, ex art. 369 cod. proc. civ. (confr. Cass. civ., sez. un. 16 aprile 2009, n. 9005).

Tutte le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Va preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., la riunione dei ricorsi n. 10447 e n. 15446 del 2008, proposti da L. M., D. M. e B. S., quest’ultima in proprio e quale tutore di M. M., avverso la stessa sentenza.

Le impugnazioni sono del tutto sovrapponibili, di modo che l’esposizione dei motivi può avvenire una sola volta, prima della decisione sulle eccezioni di inammissibilità e improcedibilità sollevate dalla difesa del P.

1.1 Col primo motivo lamentano i ricorrenti omessa pronuncia e omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo, ex art. 360, primo comma, nn. 4 e 5 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale esaminato solo una delle due censure formulate dagli attori nel secondo motivo di appello. Con tale mezzo infatti la sentenza di prime cure era stata criticata sia per non avere adeguatamente risposto alle censure di negligenza e imperizia rivolte al P. in ordine alla tecnica operatoria adottata in occasione del primo intervento, sia per non avere rilevato che spettava al medico dimostrare la diligenza della propria condotta. Deducono quindi che la sentenza impugnata si sofferma solo sulla prima questione, ignorando la seconda. Il silenzio serbato dal giudice di merito in parte qua si presterebbe a essere qualificato come omessa pronuncia, ovvero, ove non volesse accedersi a tale qualificazione, come vizio di omessa motivazione. Il carattere dirimente della denunciata omissione sarebbe palese a sol considerare che, ove avesse esaminato la censura, il decidente avrebbe dovuto rilevare che non era stata fornita la prova della diligente esecuzione del primo intervento.

1.2 Col secondo mezzo denunciano i ricorrenti violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, comma 2, 1218, 1223, 2043, 2697 e 2729 cod. civ., 113 e 115 cod. proc. civ., nonché dei principi generali in materia di onere della prova, ex art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., per avere la Corte d’appello affermato che non era stata dimostrata la sicura utilità, ai fini della prevenzione e della cura della trombosi, di un controllo intraoperatorio. Così argomentando il giudice di merito avrebbe contra legem rovesciato sul creditore della prestazione sanitaria le conseguenze dell’insufficienza probatoria intorno al nesso di causalità tra condotta negligente del medico ed evento dannoso. Ricordano in proposito che, per consolidata giurisprudenza, l’obbligazione assunta dal medico nei confronti del paziente ha natura contrattuale, sicché incombe sul debitore provare che l’inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile: più specificamente, dimostrato dal paziente danneggiato il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegato l’inadempimento del debitore astrattamente idoneo a provocare il danno, compete a questi dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato o che esso, pur esistendo, non è stato eziologicamente rilevante. Il che vuol dire che spetta in definitiva al medico provare l’inesistenza del nesso causale, e non al paziente l’esistenza dello stesso (Cass. sez. un. 11 gennaio 2008, n. 577).

Nella fattispecie il M. e i suoi congiunti avevano dimostrato l’esistenza del contatto tra medico e paziente e allegato l’inadempimento del primo, sostanzialmente censurando la condotta del P. sotto molteplici profili, quali la tecnica metodologica utilizzata nell’esecuzione del primo intervento, il mancato espletamento dei controlli intraoperatori, l’incompleta redazione della cartella clinica, la mancata tempestività del secondo intervento e la mancata rivascolarizzazione della carotide, laddove il medico non aveva provato la diligenza della propria condotta o l’irrilevanza causale del proprio inadempimento né elementi probatori in ordine alla esattezza della prestazione o alla inesistenza del nesso di causalità risultavano dalla cartella clinica o da altri documenti.

1.3 Col terzo motivo deducono i ricorrenti violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, comma 2, 1218, 1223, 2043, 2697 e 2729 cod. civ., 113 e 115 cod. proc. civ., nonché dei principi generali in materia di onere della prova, ex art. 360, primo comma, numero 3, cod. proc. civ., sotto il profilo che, anche ad ammettere che incombesse sul paziente l’onere di provare la colpa del medico e il nesso di causalità tra questa e l’evento dannoso, la prova era in realtà impedita dalla condotta negligente del P. nella redazione della cartella clinica. Ricordano in proposito che le sezioni unite, nel già citato arresto, hanno statuito che la difettosa tenuta di questa non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra condotta colposa del medico e patologia accertata, ove risulti provata la idoneità della prima a provocarla, consentendo anzi il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui l’onere di cui all’art. 2697 cod. civ. non possa essere assolto per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato.

Nella fattispecie la Corte d’appello, rilevata l’incompletezza della cartella clinica, ricorrendo a presunzioni, avrebbe dovuto considerare dimostrato il nesso di causalità tra la condotta del P. e l’evento dannoso.

1.4 Col quarto mezzo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 1223 e 2043 cod. civ., 40 e 41 cod. pen., nonché dei principi generali in materia di nesso di causalità, insufficiente motivazione su un fatto controverso e decisivo, ex art. 360, primo comma, nn. 3 e 5 cod. proc. civ., per avere il giudice d’appello trascurato di considerare, nel valutare l’efficacia diagnostica del controllo omesso, le circostanze del caso concreto. E invero, ove la Corte territoriale avesse considerato tali circostanze, quali rifacimento dell’anastomosi, durata dell’intervento, carenza di informazioni sulla carotide operata, ipostenia al braccio destro, avrebbe dovuto ritenere più probabile che non l’efficacia diagnostica del controllo omesso. La motivazione della sentenza impugnata sarebbe pertanto insufficiente, limitandosi a considerare l’ipotesi statistica formulata dai consulenti tecnici, laddove la probabilità – determinata dagli esperti nella misura del 50% – che il controllo omesso avrebbe consentito di individuare la trombosi, doveva indurre la Corte d’appello a ravvisare il nesso di causalità tra l’omissione ascritta al P. e l’evento dannoso.

2. Va anzitutto rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso n. 10447 del 2008.

Merita segnalare che la notificazione di tale atto è stata eseguita sia alla parte personalmente, sia alla parte presso il procuratore costituito, nel domicilio eletto per il giudizio di secondo grado.

Secondo la difesa del P. non solo sarebbe invalida la prima notifica, in quanto non indirizzata al procuratore, ma anche la seconda, per mancata spedizione al destinatario della lettera raccomandata di cui all’ultimo comma dell’art. 7, legge n. 890 del 1982, aggiunto dall’art. 36, comma 2 quater, d.l. 31 dicembre 2007, n. 248.

Il vizio della notifica, eventualmente sanato dalla costituzione dell’intimato con efficacia ex nunc, sarebbe tale da rendere invalido e inammissibile il ricorso stesso.

A confutazione della critica, in maniera definitiva e assorbente, rispetto a ogni altro rilievo, è allora sufficiente evidenziare che l’ulteriore incombente a carico dell’organo notificante previsto dalla disposizione innanzi richiamata non vale a spostare in avanti il momento in cui la notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, che è e resta quello della consegna del plico all’ufficiale giudiziario, in base al principio, ormai immanente nell’ordinamento processuale civile e normativizzato nell’ultimo comma dell’art. 149 cod. proc. civ., secondo cui, qualunque sia la modalità di trasmissione, la notifica di un atto processuale, quando debba compiersi entro un determinato termine, si intende realizzata, dal lato del richiedente, al momento dell’affidamento dell’atto all’ufficiale giudiziario, ancorché gli effetti siano comunque subordinati alla conoscenza legale dello stesso da parte del destinatario, e cioè al perfezionamento del procedimento (confr. Cass. civ., sez. unite, 18 febbraio 2009, n. 3818; Cass. civ., sez. 1ª, 25 febbraio 2009, n. 4587; Corte cost. 23 gennaio 2004, n. 28 e 26 novembre 2002, n. 477) .

L’affermata, piena ammissibilità del ricorso rubricato al n. 10447 del 2008 comporta l’inammissibilità di quello successivamente proposto.

3. Nel merito le critiche formulate nei motivi di ricorso, che per la loro evidente connessione si prestano a essere esaminate congiuntamente, sono fondate per le ragioni che seguono.

Questa Corte, qualificata come contrattuale la responsabilità e della struttura e del medico nei confronti del paziente per danni derivati dall’esercizio di attività di carattere sanitario, ha risolto i problemi connessi al riparto dell’onere della prova lungo le direttrici segnate nella sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533.

Hanno ivi affermato le sezioni unite che, rimasta inadempiuta una obbligazione, il creditore il quale agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ulteriormente precisandosi, in tale prospettiva, che eguale criterio di riparto deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, posto che allora al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione, ad esempio, di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza), mentre graverà, ancora una volta, sul debitore l’onere di dimostrare il contrario (Cass. civ., sez. unite, 30 ottobre 2001, n. 13533).

In altri, successivi arresti le sezioni unite hanno poi ulteriormente approfondito la problematica della prova del nesso di causalità, in chiave critica rispetto alla secca affermazione secondo cui grava sull’attore (paziente danneggiato che agisca in giudizio deducendo l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria), oltre alla prova del contratto (o contatto), dell’aggravamento della situazione patologica o dell’insorgenza di nuove patologie, anche quella del nesso di causalità tra azione o omissione del debitore ed evento dannoso (Cass. civ. 3ª, 24 maggio 2006, n. 12363; Cass. civ. 3ª, 11 novembre 2005, n. 22894). A tal fine, ripercorsa l’evoluzione della teoria delle obbligazioni, con la progressiva erosione della legittimazione teorica e dell’utilità pratica della distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, hanno affermato che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento – coincidenti con quelle tradizionalmente definite di mezzi, in cui è la condotta del debitore ad essere dedotta in obbligazione, essendo la diligenza tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo e il risultato caratterizzato da aleatorietà, siccome dipendente anche da altri fattori esterni – non è qualunque inadempimento, ma solo quello, per così dire, vestito, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Con l’ulteriore e decisiva conseguenza che, una volta dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, con l’allegazione di inadempienze specifiche, idonee a provocarli, grava sulla controparte dimostrare o che l’inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur essendovi stato, non ha determinato il danno lamentato (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008 n. 577).

3.1 Ritiene il collegio che i principi enunciati dalle sezioni unite offrano un criterio di distribuzione dell’onere della prova, su un terreno particolarmente scivoloso e complesso come quello dei danni da attività medicochirurgica, improntato a criteri di comune buon senso, oltre che ineccepibile sul piano dogmatico, e, come tale, ampiamente condivisibile.

Non può invero sfuggire che essi consentono di risolvere – in maniera conforme alla regola della vicinanza della prova e scansando le rigidità e i sofismi connessi alla esasperata applicazione della regola per cui onus probandi incumbit ei qui dicit – casi come quello dedotto in giudizio, in cui non solo non vi è stato alcun miglioramento delle condizioni di salute del paziente ma questi, entrato nella struttura con i propri piedi, è stato colpito, a seguito dell’intervento chirurgico, da gravissima invalidità al punto da dover essere interdetto.

In contesti siffatti lo sforzo probatorio dell’attore può non spingersi oltre la deduzione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del convenuto l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno.

3.2 Ma altri fattori possono intervenire ad agevolare – e specularmente ad aggravare – l’onere probatorio delle parti in causa.

Questa Corte, chiamata ad occuparsi di casi in cui la ricostruzione delle modalità e della tempistica della condotta del medico non poteva giovarsi delle annotazioni contenute nella cartella clinica, a causa della lacunosa redazione della stessa, ne ha costantemente addossato al professionista gli effetti, vuoi attribuendo alle omissioni nella compilazione della cartella il valore di nesso eziologico presunto (Cass. civ., 3ª, 21 luglio 2003, n. 11316; Cass. civ., sez. un. 11 gennaio 2008, n. 577), vuoi ravvisandovi una figura sintomatica di inesatto adempimento, essendo obbligo del medico – ed esplicazione della particolare diligenza richiesta nell’esecuzione delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale ex art. 1176 cod. civ. – controllare la completezza e l’esattezza delle cartelle cliniche e dei referti allegati (confr. Cass. civ. 3ª, 18 settembre 2009, n. 20101).

In proposito è stato segnatamente precisato come la difettosa tenuta della cartella non solo non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra condotta colposa dei medici e patologia accertata, ma consente il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova e al rilievo che assume a tal fine il già richiamato criterio della vicinanza della prova, e cioè la effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008 n. 577).

3.3 La sentenza impugnata, scrutinata alla luce di quanto sin qui enunciato, non resiste alle critiche formulate in ricorso.

E invero, nella sua motivazione, a dir poco perplessa, il giudice di merito si è limitato a dare atto dell’acclarata insufficienza di elementi cognitivi, in ordine alle modalità di esecuzione dell’intervento, per effetto della deficiente redazione della cartella clinica, senza attribuire a tale elemento il rilievo probatorio che invece doveva esservi connesso.

A fronte del motivo di gravame volto a far valere che la decisione chirurgica fu adottata senza il preventivo espletamento di indagini strumentali che avrebbero permesso di verificare la sussistenza, in concreto, del rischio di embolia che con il primo intervento si intendeva rimuovere e quindi sulla base di una refertazione inidonea a valutare con precisione la gravità della stenosi carotidea, ha sbrigativamente richiamato il parere di altri specialisti autonomamente consultati dal paziente, favorevoli alla proposta terapeutica formulata dal P., prescindendo dal responso dei consulenti di ufficio, il cui contenuto neppure ha avuto cura di riportare.

Ignorando le articolate censure formulate nei motivi di gravame in ordine alla tecnica metodologica seguita, ha in maniera puramente assertiva definito necessitata l’applicazione di un innesto con materiale sintetico.

Pur dando atto che un controllo strumentale intraoperatorio sarebbe stato in teoria utile in un caso su due, ha apoditticamente escluso che l’accertamento stesso avrebbe potuto rilevare precocemente l’insorgenza della trombosi, e quindi consentire di apprestare tempestivi rimedi e cautele, per giunta richiamando, a supporto di tale assunto, quel difetto di dati sulla morfologia e sul flusso della carotide operata, che, per quanto testé detto, avrebbe semmai dovuto rilevare come difetto di diligenza e nesso eziologico presunto.

A ciò aggiungasi che, nel suo confuso e oscuro argomentare, il giudice di merito, dopo aver riportato l’opinione del consulente, secondo cui la complessità dell’intervento avrebbe dovuto indurre il chirurgo a procedere già al tavolo operatorio alla verifica della pervietà del tratto distale e dell’integrità del circolo intracranico, ha apoditticamente condiviso la complessiva svalutazione del profilo colposo astrattamente individuato, escludendo che potesse ipotizzarsi con ragionevole sicurezza un diverso esito dell’operazione per effetto dell’incombente omesso ed evidenziando la sussistenza di pari possibilità che il controllo correttamente anticipato non sortisse utilità alcuna. In sostanza, considerato errato l’assunto secondo cui, una volta acclarata la colpa, tutti gli esiti negativi debbano ricollegarsi all’adempimento omesso, il decidente ha per tal via negato che il controllo intraoperatorio avrebbe scongiurato la trombosi, in difetto di evidenze concrete di segno contrario, cripticamente limitando alla mera prevenibilità il rilievo dell’omissione.

Ritiene il collegio che tali argomentazioni, oltre che contraddittorie, illogiche e in più punti puramente assertive, non siano conformi alle regole in materia di riparto dell’onere della prova innanzi esplicitate, e segnatamente al principio in base al quale, incombendo sul medico dimostrare o che nessun inadempimento sia a lui imputabile, ovvero che esso non è stato causa del danno, il rischio della mancata prova dell’uno e dell’altro deve cedere a suo carico.

Il ricorso va pertanto accolto.

La sentenza impugnata deve conseguentemente essere annullata e la causa rinviata, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione, che si uniformerà ai seguenti principi di diritto:

1) in tema di responsabilità professionale da contratto o contatto sociale del medico, al fine del riparto dell’onere probatorio, il paziente danneggiato deve limitarsi a provare il contratto (o contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato;

2) le omissioni imputabili al medico nella redazione della cartella clinica rilevano sia come figura sintomatica di inesatto adempimento, per difetto di diligenza, in relazione alla previsione generale contenuta nell’art. 1176, secondo comma, cod. civ., sia come nesso eziologico presunto, posto che l’imperfetta compilazione della stessa non può, in via di principio, risolversi in danno di colui che vanti un diritto in relazione alla prestazione sanitaria.

P.Q.M.

La Corte di cassazione riunisce i ricorsi; dichiara inammissibile il secondo, rubricato al n. 15446/2008 di Registro Generale; accoglie il primo ricorso, nei sensi di cui in motivazione. Cassa e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione.

Depositata in Cancelleria il 26.01.2010

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