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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Avverso sentenza con cui il Giudice di pace di Venosa aveva respinto l’opposizione proposta da C.R. avverso cartella esattoriale conseguita a violazione del codice della strada avendo giudicati infondati tutti i motivi di opposizione spiegati dal predetto, questi proponeva ricorso per cassazione sulla base di un solo motivo.

Resiste con controricorso la Prefettura di Potenza, mentre l’altro intimato non ha svolto attivita’ difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo in cui il presente ricorso risulta articolato, si lamenta violazione e mancata applicazione del Decreto Legislativo n 46 del 1999, articoli 17, 18 e 25; secondo le norme richiamate i termini entro cui le sanzioni amministrative devono essere, a pena di decadenza, iscritti a ruolo, devono essere individuati nel 31 dicembre dell’anno successivo alla notifica del verbale, decorsi sessanta giorni, mentre nella specie tanto e’ avvenuto successivamente.

Il ricorso non merita accoglimento: in materia di riscossione dei proventi delle sanzioni amministrative pecuniarie, e’ infatti applicabile solo il termine di prescrizione quinquennale di cui alla Legge n 689 del 1981, articolo 28, a seconda dei casi, dall’articolo 209 C.d.S.. E’ stato infatti al riguardo ritenuto che in materia di formazione e trasmissione di ruoli da parte del Prefetto, per la riscossione delle somme dovute a titolo di sanzioni amministrative a seguito di violazioni al Codice della strada, non e’ applicabile la decadenza prevista dal Decreto del Presidente della Repubblica n 602 del 1973, articolo 17, ma solo la prescrizione quinquennale prevista sia dall’articolo 209 C.d.S., relativamente alle sanzioni conseguenti alle infrazioni stradali – sia dalla Legge n 689 del 1981, articolo 28, per le sanzioni in genere da illeciti amministrativi (v. Cass. 23.11.1999, n. 12999; 19.4.2000, n 5071). Nella specie, tale termine quinquennale risulta rispettato.

In base al condiviso principio surriportato, il ricorso non merita pertanto accoglimento.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in euro 500,00, di cui euro 400,00, per onorari, e degli accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

LA SEZIONE VI

Svolgimento del processo

Con sentenza resa dalla Corte di Appello di Roma il 17 aprile 2007, veniva ribadita la penale responsabilità di R. R. per il delitto di cui all’art. 570 secondo comma n. 2 cp, in danno dei figli minori F. e M. C. e confermato anche il trattamento sanzionatorio.

Ricorre il difensore nell’interesse dell’imputato e deduce – con il primo motivo – nullità della decisione per omessa notifica dell’avviso di comparizione in udienza successivo ad un suo legittimo impedimento; nel merito, si duole della illogicità e contraddittorietà della pronuncia, che non avrebbe tenuto conto delle emergenze dibattimentali e cioè che la madre svolgeva attività lavorativa regolare, così come il terzo figlio, maggiorenne, sicché il nucleo familiare non versava affatto in stato di indigenza; viceversa l’obbligato non aveva affatto la capacità economica, come risultava dalla documentazione fiscale in atti. Inoltre, la Corte non avrebbe motivato sulla istanza di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale e sul diniego delle generiche e del beneficio della sospensione condizionale della pena.

Motivi della decisione

Il primo motivo di ricorso è infondato, giacché risulta che l’avviso di fissazione della udienza per il 17 aprile 2007, destinata alla trattazione dell’appello a seguito del rinvio della udienza in precedenza fissata, è stato regolarmente notificato a mano del R.. Costui, peraltro, non ha, come invece avrebbe dovuto, indicato gli eventuali specifici vizi della notifica, limitandosi ad una denuncia di mancato compimento dell’atto secondo il dettato normativo, che per la sua evidente genericità non soddisfa affatto il requisito previsto all’art. 581 lett. c 9 cpp in tema di impugnazione.

Parimenti manifestamente infondati sono i due successivi motivi di doglianza, che in quanto concernenti il difetto motivazionale della sentenza in relazione alla configurabilità del delitto contestatogli, possono essere esaminati congiuntamente.

Vale rammentare che ai fini della configurabilità del delitto cui all’art. 570, comma secondo, n. 2, cod. pen., l’obbligo di fornire i mezzi di sussistenza al figlio minore ricorre anche quando vi provveda in tutto o in parte l’altro genitore con i proventi del proprio lavoro e con l’intervento d’altri congiunti, atteso che tale sostituzione non elimina lo stato di bisogno in cui versa il soggetto passivo. (Sez. 6, Sentenza n. 38125 del 24/09/2008).

Ancora è principio pacifico che nella nozione penalistica di “mezzi di sussistenza” di cui all’art. 570, comma secondo, n. 2, cod. pen. – diversa dalla più ampia nozione civilistica di “mantenimento” – debbono ritenersi compresi non più solo i mezzi per la sopravvivenza vitale (quali il vitto e l’alloggio), ma anche gli strumenti che consentano, in rapporto alle reali capacità economiche e al regime di vita personale del soggetto obbligato, un sia pur contenuto soddisfacimento di altre complementari esigenze della vita quotidiana (quali, ad es., abbigliamento, libri di istruzione per i figli minori, mezzi di trasporto, mezzi di comunicazione).

Infine, incombe all’interessato l’onere di allegare gli elementi dai quali possa desumersi l’impossibilità di adempiere alla relativa obbligazione, lo stato di impossibilità economica dell’obbligato (Sez. 6, Sentenza n. 2736 del 13/11/2008 Ud. (dep. 21/01/2009).

In relazione ai parametri normativi sopra enunciati, la pronuncia impugnata ha correttamente individuato la sussistenza degli elementi che rendevano penalmente rilevante la non contestata inadempienza del R. all’obbligo di provvedere alle esigenze di vita dei minori. La Corte, con motivazione esaustiva e coerente alle acquisizioni dibattimentali, ha infatti affermato che costui non versava in primo luogo in condizione di indigenza economica, risultando ex actis che era titolare di uno studio commerciale, formato anche da uno staff di cinque dipendenti; che fosse irrilevante che la donna svolgesse attività economica retribuita, stante la pochezza e la saltuarietà dei suoi guadagni di domestica; che l’inadempimento riguardava i due minori, privati del tutto dei mezzi di sostentamento e che non avesse alcuna incidenza esimente il fatto che i due figli maggiorenni lavorassero ed aiutassero la madre.

A fronte di tale iter motivazionale, diffuso e logico, il R. oppone una rivisitazione delle circostanze di fatto per ricostruire la vicenda in termini opposti a sé confacenti; il ricorrente impinge in un’evidente inammissibilità, non essendo consentito innanzi al giudice di legittimità ridiscutere le emergenze di fatto e propugnare diverse letture delle stesse, se non in presenza di quei vizi motivazionali sanzionati dall’art. 606 lett. e del cpp.

Detti vizi debbono tuttavia emergere “ictu oculi” dallo stesso testo della sentenza impugnata; una siffatta condizione per come sopra messo in evidenza, non ricorre nel caso in esame, avendo la Corte offerto una plausibile spiegazione delle azioni e dei comportamenti dell’imputato, che regge al vaglio critico.

Parimenti inammissibile è la censura con cui il R. si duole per la mancata rinnovazione della istruttoria dibattimentale.

L’“error in procedendo” rilevante ex art. 606, comma primo, lett. d), cod. proc. pen., è configurabile soltanto quando la prova richiesta e non ammessa, confrontata con le motivazioni addotte a sostegno della sentenza impugnata, risulti decisiva, cioè tale che, se esperita, avrebbe potuto determinare una decisione diversa.

La valutazione in ordine alla decisività della prova, è rimessa al potere di merito del giudice, che deve esplicitare le ragioni (valide dal profilo logico e fattuale) che rendono legittimo il diniego.

Nella fattispecie in esame, con adeguata e valida motivazione, il giudice distrettuale ha escluso che la prova richiesta sulla attività lavorativa della moglie del ricorrente, fosse assolutamente indispensabile ai fini della decisione, richiamando, appunto, i principi in tema di inadeguatezza del contributo da costei offerto tramite il suo lavoro al mantenimento dei minori. Questo iter giustificativo della decisione soddisfa l’onere motivazionale e resta sottratto al controllo di legittimità.

Non è infine configurabile l’asserito vizio di motivazione per il diniego delle generiche e la mancata concessione della sospensione condizionale della pena, poiché la Corte ha enunciato, in concreto, quali ragioni escludessero la fruibilità degli invocati benefici, rifacendosi sia alla protrazione della condotta omissiva del R. sia al reiterato precedente godimento della sospensione, che ne impediva ex legge una nuova applicazione.

Il ragionamento esposto non incorre nei segnalati vizi argomentativi e rispetta le regole tecniche dell’argomentare giuridico, con un esame completo di tutti gli elementi processualmente disponibili, i quali risultano correttamente interpretati con risposte esaustive alle deduzioni della parte.

Consegue, dunque, alla palese infondatezza dei motivi la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

In conseguenza della affermata inammissibilità, il Romei è da condannare al pagamento delle spese processuali e della somma di euro mille in favore della cassa delle ammende, somma determinata equitativamente.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro mille a favore della Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

La III Sezione

Svolgimento del processo

1. – Nel 1991 il geometra C. C., in qualità di esperto nominato in un procedimento di esecuzione immobiliare, procedette alla stima di tre immobili sulla base dell’erroneo presupposto che essi avessero estensioni lorde di mq. 55, 54 e 90, laddove, in realtà, rispettivamente misuravano mq. 34, 31 e 32 + 18 (di soppalco).

Nel 1995 i tre aggiudicatari degli immobili (D. B. per il prezzo di L. 45.000.000, V. B. per il prezzo di L. 44.000.000 e X. s.r.l. per il prezzo di L. 73.000.000), convennero in giudizio il C. chiedendone la condanna al pagamento di complessive L. 110.000.000, corrispondenti alla differenza tra quanto avevano pagato ed il minor valore degli immobili, quale sarebbe stato anche agli stessi assegnato se le (non effettuate) misurazioni fossero state corrette.

Espletata consulenza tecnica d’ufficio, con sentenza n. 2577 del 2002 l’adito tribunale di Sondrio accolse la domanda, invece respinta dalla corte d’appello di Milano che, con sentenza n. 957/04, ha accolto l’appello del C. e condannato i soccombenti alle spese del doppio grado.

2. – Ha rilevato la corte d’appello che il C. non aveva contestato la sentenza del tribunale nella parte in cui era stata riconosciuta la sua colpa (da grave trascuratezza) nella descrizione e valutazione dei beni staggiti ed era stata qualificata come extracontrattuale la responsabilità del professionista nei confronti degli acquirenti degli immobili; ha considerato poi irrilevante che gli stessi avessero rivenduto gli immobili lucrando una differenza tra prezzo pagato e quello riscosso, trattandosi di fatti successivi all’evento pregiudizievole; ma ha negato che essi avessero subito un pregiudizio giacché il consulente tecnico d’ufficio nominato in primo grado aveva stimato in L. 1.500.000/mq (L. 1.200.000/mq per il soppalco) il valore di detti appartamenti, sicché quelli acquistati da B. e B. erano stati pagati comunque meno di quanto effettivamente valessero (45 invece di 51 milioni e 44 invece di 46,5 milioni), mentre solo quello di cui s’era resa aggiudicataria la X. era stato pagato 6 milioni di più (73 invece di 67). Tale pregiudizio – ha ritenuto la corte territoriale – non era tuttavia addebitabile al geometra C., “giacché la partecipazione ad un’asta giudiziaria comporta in sé l’accettazione dell’alea di un acquisto che risponde ad un meccanismo particolare, in cui il valore di mercato è indicativo solo per il giudice, ai fini della fissazione della base d’asta, mentre il giusto prezzo è garantito dalla gara fra gli offerenti. Rendersi aggiudicatario di un immobile significa acquisirlo nello stato di fatto e di diritto in cui è, senza possibilità di ottenere riduzioni successive; è onere dell’aspirante aggiudicatario accertarsi della situazione concreta dell’immobile” (pagina 7 della sentenza).

3. – Avverso detta sentenza ricorrono per cassazione la X. s.r.l., la B. ed il B., affidandosi a due motivi cui resiste con controricorso il C..

Motivi della decisione

1. – La sentenza è censurata per violazione dell’art. 2043 c.c. e per ogni tipo di vizio della motivazione.

Osservano i ricorrenti che la circostanza meramente casuale che essi si fossero resi aggiudicatari ad un prezzo sostanzialmente coincidente col valore di mercato degli immobili non toglieva che si fossero determinati all’acquisto in ragione dei dati costituiti dalle dimensioni e dal prezzo e che, a quel prezzo, avrebbero dovuto acquistare beni di dimensioni diverse e maggiori: quelle, appunto, erroneamente indicate dal geom. C., incaricato dal giudice dell’esecuzione della descrizione e della stima degli immobili che non aveva mai ispezionato. Il prezzo era stato d’altronde determinato dal giudice dell’esecuzione sulla base dei dati forniti dal C., che aveva ad esempio stimato in L. 135.000.999 (in luogo di L. 67.200.000, secondo la valutazione del c.t.u. M., nominato in primo grado) l’immobile acquistato da X. s.r.l. per L. 73.000.000.

Era insomma del tutto coerente assumere che, a fronte di una diversa e corretta valutazione, il giudice dell’esecuzione avrebbe fissato un prezzo di base d’asta inferiore a quello determinato sulla scorta delle erronee indicazione del C..

Quanto al rilievo della corte d’appello che è onere di chi acquista accertarsi delle caratteristiche effettive dell’immobile, i ricorrenti rilevano che l’art. 568, ultimo comma, c.p.c. prevede che il valore sia determinato dal giudice dell’esecuzione con l’ausilio di un esperto, secondo un procedimento di assoluta imparzialità, sul quale gli acquirenti avevano appunto fatto affidamento.

2. – Il ricorso è fondato.

La sentenza ha escluso il nesso causale tra la colposa attività dell’esperto nominato dal giudice ex art. 568 c.p.c. e danno sulla scorta di assunti privi di base logica, giacché (a) la partecipazione ad un incanto non costituisce affatto un’attività aleatoria, determinandosi ogni partecipante alla propria offerta sulla base delle caratteristiche dell’immobile e del suo interesse a rendersene aggiudicatario, (b) la “gara” ben può mancare, (c) l’affidamento comunemente riposto dagli interessati nelle affermate caratteristiche obiettive dell’immobile (anzitutto la dimensione) costituisce un dato di comune esperienza, (d) le circostanze che l’acquisto possa avvenire ad un prezzo superiore a quello di base o di stima e che sia effettuato nello stato di fatto e di diritto in cui l’immobile si trova sono del tutto irrilevanti.

Il punto è se l’erronea valutazione dell’esperto, nella specie fondata su non verificate dimensioni degli immobili, risultate assai inferiori a quanto s’era affermato nella relazione di stima, abbia avuto o no incidenza sulla determinazione del prezzo base da parte del giudice e sull’acquisto da parte degli aggiudicatari ad un determinato prezzo (nella specie quello base, a quanto è dato comprendere); e, ancora, se integri un danno l’avere acquistato un immobile ad un prezzo per metro quadrato ampiamente superiore a quello che risultava dalla divisione della somma complessiva per la dimensione supposta, volta che la divisione del prezzo per la minore dimensione reale inevitabilmente comporta un risultato aritmetico maggiore.

La risposta negativa data dalla corte territoriale al secondo quesito in ragione del fatto che il prezzo pagato era risultato sostanzialmente pari a quello di mercato e che, dunque, gli acquirenti potevano “al più rimpiangere di aver fatto un affare minore di quel che si aspettavano” è errata in diritto, perché l’esistenza del danno non necessariamente dipende, in un acquisto, da quanto il prezzo pagato si discosti da quello di mercato, ma ben può ricollegarsi a quanto sia diverso e maggiore rispetto a quello che sarebbe stato pagato se non fosse intervenuto il colposo elemento perturbatore che ne abbia provocato l’alterazione, segnatamente se il bene acquistato sia stato rivenduto dall’acquirente con un mancato guadagno (che integra appunto il lucro cessante cui ha riguardo l’art. 1223 cod. civ.), insito nella minore differenza tra il prezzo di acquisto e quello di rivendita.

Quale sarebbe presumibilmente stato il minor prezzo di acquisto se le misurazioni fossero state effettuate, costituisce un apprezzamento di fatto, da compiersi sulla base delle regole della inferenza induttiva in vista di una valutazione eventualmente equitativa del danno.

Così come costituisce un apprezzamento di fatto lo stabilire se la mancata ispezione degli immobili da parte degli acquirenti sia apprezzabile in termini di concorso del fatto colposo del creditore per gli effetti di cui all’art. 1227 cod. civ..

3. – La sentenza va dunque cassata, con rinvio alla stessa corte territoriale in diversa composizione, che deciderà nel rispetto dell’enunciato principio di diritto e che regolerà anche le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione accoglie il ricorso, cassa e rinvia, anche per le spese, alla corte d’appello di Milano in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

…omissis…

Motivi della decisione

1.- Vanno preliminarmente riuniti i ricorsi ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ..

1.1- Va quindi dichiarata l’inammissibilità del controricorso dell’Istituto Alfa con sede legale in (OMISSIS) poichè il ricorso principale è stato proposto e notificato all’ente ecclesiastico Alfa nel domicilio eletto presso il difensore, ai sensi dell’art. 330 cod. proc. civ., comma 1, sì che, pur se manca la specificazione "ospedale Alfa2 di (OMISSIS)", tale ente è lo stesso che è stato in giudizio in primo e secondo grado e perciò nessun rilievo, in suo nome e per conto, può esser effettuato dal diverso soggetto Istituto Alfa con sede legale in (OMISSIS), nè va disposta alcuna rinnovazione della notifica del ricorso, perfettamente valida.

Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti principali deducono:

"Violazione di legge. L. n. 194 del 1978, artt. 1 e 4, nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5".

I giudici di appello non avevano considerato, come richiesto dagli appellanti, al fine di valutare la possibilità per la gestante di richiedere l’interruzione volontaria della gravidanza, che in ambito medico – legale la data dell’inizio del concepimento decorre dall’ovulazione perchè è soltanto dal concepimento che occorre calcolare il tempo per l’interruzione della gravidanza, mente la data dell’ultima mestruazione rileva per stabilire la data presunta del parto, la scadenza degli esami ecografici, i monitoraggi del feto, etc.. Infatti l’aborto criminoso è la violenta interruzione del processo fisiologico di maturazione del feto dal suo concepimento (Cass. Pen. 28 giugno 1961); la tutela delle lavoratrici madri – D.P.R. n. 568 del 1953, art. 12 – precisa che per aborto si intende la interruzione spontanea o terapeutica della gravidanza che si verifichi prima del 180ottantesimo giorno dall’inizio della gestazione; ai sensi del D.P.R. n. 803 del 1975, art. 7, del regolamento di polizia mortuaria la valutazione delle settimane di presunta età gestionale dei prodotti abortivi al fine di procedere alla sepoltura è fatta con riferimento all’età uterina e perciò non all’ultima mestruazione, ma al concepimento o addirittura annidamento dell’ovulo nell’utero. Anche il TAR del Lazio in relazione alla pillola del giorno dopo ha accolto tale interpretazione e la L. n. 194 del 1978, tutela la vita umana dal suo inizio e ala L. n. 194 del 1978, artt. 1, 4, 6 e 19, disciplinano l’interruzione della gravidanza, e la tutela costituzionale della vita, della salute della donna e della maternità non può esser anteriore alla data in cui si forma la vita, mentre per l’impianto della blastocisti nel corpo della madre il termine è spostato di due giorni più avanti. Invece i giudici di appello, contraddittoriamente ed illogicamente, per confermare che al momento della scoperta del CMV la N. era al 91esimo giorno utilizza il calcolo a ritroso basato sulla nascita della bambina a termine alla 39esima settimana e cioè dall’ultima mestruazione, metodo confutato dagli appellanti.

Quindi, stante l’errore su tale punto decisivo della controversia, sussiste il vizio logico – giuridico sulla ritenuta mancanza di nesso di causalità tra l’omessa informazione dei rischi dell’infezione contratta e la privazione della facoltà di scelta della N. di interrompere la gravidanza.

1.3 – Il motivo è infondato.

La L. n. 194 del 1978, art. 4, nel disciplinare i casi di interruzione volontaria della gravidanza entro i primi novanta giorni, non prescrive come accertare quando tale stato è iniziato.

Pertanto allorchè la gestante si rivolge al consultorio pubblico assumendo la ricorrenza delle circostanze di serio pericolo per la sua salute indicate da detta norma per abortire, necessariamente il dato di riferimento per calcolare l’inizio della gravidanza è la dichiarazione della medesima sul primo giorno dell’ultima mestruazione essendo questo elemento empirico, oggettivo e soggettivamente certo di immediata individuazione, a differenza della ed. epoca concezionale biologica, coincidente con la data di fecondazione dell’ovulo, dato soggettivamente molto variabile, non certamente individuabile dalla gestante nè di immediata accertabilità, come invece richiede il procedimento disciplinato dagli artt. 4 e 5 della suddetta legge la cui finalità è quella di permettere l’interruzione della gravidanza non oltre un tempo massimo dal suo inizio.

Ne consegue che correttamente la Corte di merito ha escluso la possibilità della N. di ricorrere all’interruzione volontaria di gravidanza a norma della L. n. 194 del 1978, art. 4, alla data del 18 gennaio 1996, allorchè il M. ebbe la certezza dell’infezione da CMV contratta da costei, poichè erano già decorsi, dalla data di inizio dell’ultima mestruazione – (OMISSIS) – i novanta giorni previsti da detta norma nè i ricorrenti prospettano l’omesso esame di altri elementi in contrasto con tale calcolo, come ad esempio le misurazioni del feto risultanti dalle ecografie biometriche e morfologiche effettuate nel (OMISSIS).

2.- Il secondo ed il quarto motivo del ricorso principale vanno esaminati congiuntamente perchè connessi.

2.1- Con il secondo motivo i ricorrenti F. ricorrenti deducono: "Violazione e falsa applicazione della L. n. 194 del 1978, artt. 1, 4, 6 e 14, della L. n. 833 del 1978, art. 33, comma 1 e 5, degli artt. 1218 e 1176 c.c. e art. 328 c.p. (con riguardo all’elemento oggettivo del reato); insufficienza e contraddittorietà della motivazione rispetto al contenuto dell’obbligo di informazione gravante sul sanitario ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5".

Il diritto all’informazione va ricostruito attraverso la L. n. 833 del 1978, art. 2, L. n. 194 del 1978, artt. 1, 4 e 6, gli artt. 1176 e 1218 c.c., nonchè l’art. 328 c.p., i quali vanno interpretati alla luce dei principi costituzionali contenuti negli artt. 13 e 32 della Carta. Il codice di deontologia medica del 16 giugno 1995, pur non vincolante per il giudice, deve permeare il giudizio di diligenza dell’adempimento essendo metro di valutazione del contratto. L’art. 29 impone al sanitario di fornire al paziente ogni notizia, tenendo conto del suo livello di cultura, di emotività e delle sue capacità di discernimento e quindi anche nel caso di prognosi infausta l’informazione deve esser completa. I giudici di appello hanno disatteso tali principi nel rapporto medico – paziente e i principi costituzionali – artt. 13 e 32 Cost. – in relazione ai quali il paziente è titolare del diritto di autodeterminazione in relazione al proprio corpo per gli accertamenti ed i trattamenti sanitari, anche in relazione al diritto alla salute, alla luce dei quali devono esser interpretati la L. n. 194 del 1978, artt. 4 e 6. Perciò il paziente ha diritto all’informazione dei rischi e complicanze anche meno frequenti che incidano gravemente sulle sue condizioni fisiche o sulla vita e l’urgenza dell’informazione va rapportata alla circostanza che alla data del (OMISSIS) non era scaduto il termine per l’interruzione della gravidanza ai sensi della L. n. 194 del 1978, art. 4. Questa norma consente il sacrificio dell’embrione nel bilanciamento degli interessi con la salute della madre, qualora possa esser compromessa, ed il cui pericolo può sussistere anche al momento del parto per le anomalie del concepito anche se soltanto temute, essendo poi compito del consultorio consigliare le appropriate indagini. Pertanto la difficoltà di accertare un’anomalia fetale non è di impedimento alla I.V.G. e perciò il M. doveva informare la N. che l’infezione poteva esser primaria o secondaria, e che vi erano esami, ancorchè con rischi abortivi, per accertare se l’infezione si era trasmessa al feto, con conseguente rischio di malformazioni dal 7,60% all’11,75%.

Ed infatti la L. n. 194 del 1978, art. 1, evoca il diritto alla procreazione cosciente e responsabile. E poichè stavano per scadere i termini per l’interruzione della gravidanza, non vi era discrezionalità del medico nell’informazione completa, doverosa anche per prepararsi al parto, se il termine fosse perento. La C.T.U. ha affermato che l’amniocentesi avrebbe consentito di accertare la trasmissione del virus al feto, mentre la funicolocentesi poteva esser effettuata già dopo le prime due determinazioni virologiche positive del (OMISSIS) per accertare il contagio del feto. La Corte di merito ha omesso qualsiasi motivazione al riguardo.

2.2- Con il quarto motivo i medesimi deducono: "Violazione della L. n. 194 del 1978, art. 6, e vizio di insufficiente motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5".

L’accertamento delle malformazioni non vi è stato perchè il medico non ha informato la paziente della possibilità di sottoporsi ad amniocentesi e funicolocentesi per verificare se il virus si era trasmesso al feto, avendo la N. provato, mediante le testimonianze assunte, che avrebbe abortito se informata delle malformazioni. La circostanza che la funicolocentesi non fosse praticabile a (OMISSIS) all’epoca è irrilevante, potendo la N. andare altrove. Per interrompere oltre il novantesimo giorno la gravidanza è sufficiente accertare, se non è possibile o difficile accertare le anomalie del feto, un processo patologico della madre produttivo di pericolo per la sua salute, anche non attuale, che può sussistere anche per la sola ipotizzabilità delle malformazioni.

2.3- I motivi sono fondati nei limiti di cui in appresso. Esclusa, per le ragioni suesposte, la lesione del diritto della N. ad interrompere la gravidanza, va conseguentemente confermata la decisione impugnata che ha escluso l’illiceità penale dell’incompleta informazione del M. – art. 328 c.p., comma 1 (come novellato dalla L. n. 86 del 1990): "Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che… per ragioni di sanità deve esser compiuto senza ritardo.. "- sui rischi derivabili dall’infezione da CMV, perchè per l’esistenza della fattispecie penale l’atto che il medico omette deve avere il requisito del non essere rinviabile per ragioni di sanità, mentre alla data del (OMISSIS) era ormai decorso il termine, come innanzi specificato, per l’interruzione della gravidanza ai sensi della L. n. 194 del 1978, art. 4 e alla violazione di tale interesse protetto, si riferiscono i ricorrenti nel riproporre, anche in questa sede, la violazione dell’art. 328 cod. pen..

2.4- Peraltro tale condotta del M. ha violato il diritto della N. ad essere informata che esistevano indagini prenatali più approfondite, pur se rischiose per la sopravvivenza del feto, che le consentivano di accertare sia se questi aveva contratto il virus di CMV, sia se era affetto da rilevanti anomalie o malformazioni. Peraltro, poichè la sentenza impugnata ha escluso che i genitori della bimba abbiano chiesto il risarcimento del danno loro derivato dal trauma della rivelazione che ella era nata con le malformazioni, i segni e i sintomi dell’infezione contratta, ovvero per esser stati privati della possibilità di un graduale adattamento a tale evento, per ottenere il risarcimento dei danni cagionati dalla violazione del diritto della N. ad interrompere la gravidanza, costei doveva dimostrare che, accertate rilevanti anomalie o malformazioni del feto, in lei sarebbe insorto uno stato patologico tale da mettere in grave pericolo la sua salute fisica o psichica, sì da consentirle di interrompere la gravidanza prima che il nascituro pervenisse alla possibilità di vita autonoma (art. 6, lett. b) e art. 7, prima parte, legge precitata).

E’ infatti da ribadire sia che l’obbligo di informare pienamente il paziente, prescritto dall’art. 29 del codice di deontologia medica approvato nel (OMISSIS), pur con le dovute cautele, non è soggetto a nessuna valutazione discrezionale e perciò comprende tutti gli aspetti diagnostici e prognostici dello stato di salute del paziente e quindi anche i rischi meno probabili, purchè non del tutto anomali, in modo da consentirgli di capire non solo il suo attuale stato, ma anche le eventuali malattie che possono svilupparsi, le percentuali di esito fausto ed infausto delle stesse, nonchè il programma diagnostico per seguire l’evoluzione delle condizioni del paziente e l’indicazione delle strutture specializzate ove svolgerlo, ovvero di specialisti esperti per formularlo, pur se a tal fine il paziente si deve allontanare dal luogo ove è in cura (Cass. 14638/2004); sia che tale obbligo ha rilevanza giuridica perchè integra il contenuto del contratto e qualifica la diligenza del professionista nell’esecuzione della prestazione; sia che la violazione di esso può determinare la violazione di diritti fondamentali ed inviolabili (quali il diritto ad esprimere la propria personalità, la libertà personale, la salute – artt. 2, 13 e 32 Cost. – il diritto alla vita, al rispetto della vita privata e familiare, alla formazione della famiglia: artt. 2, 8 e 12 Convenzione Europea dei diritti dell’uomo).

2.5 – Quindi, nella fattispecie, il M., appresa l’infezione "recente" da CMV contratta dalla N., anzichè sottovalutare i rischi derivabili al feto ipotizzando che fosse difficilmente trasmissibile ad esso perchè secondaria – benchè non gli risultasse, secondo la narrativa della sentenza impugnata, che la N., già sua paziente per le precedenti gravidanze, fosse immune per CMV – ed in tal modo protrarre l’errore diagnostico per tutta la gravidanza – aveva l’obbligo di adempiere, con la diligenza, la perizia e la prudenza qualificate dalla professione svolta, al contratto intercorso con la N. e di rispettare, non sottraendole la libertà di decidere, i suoi diritti inviolabili all’autodeterminazione nel sottoporsi o meno ad indagini ed accertamenti citogenetici, ancorchè invasivi e rischiosi per il feto – amniocentesi, villocentesi, funicolocentesi (eseguibili dalla diciottesima settimana) – onde affrontare una maternità cosciente e responsabile, e tutelare la sua salute fisica e psichica (L. n. 405 del 1975, art. 1 e L. n. 194 del 1978, artt. 2, 3, 13, 31 e 32 Cost.) se il feto avesse contratto l’infezione da CMV e se di conseguenza fosse affetto da rilevanti anomalie o malformazioni che le avessero cagionato un processo patologico gravemente pericoloso per la sua salute (L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b)).

2.6 – Pertanto, per stabilire se i danni richiesti sono conseguenza dell’inadempimento all’obbligo della suddetta completa informazione da parte del M., è necessario che il giudice di merito accerti, ex ante, se la conoscibilità delle rilevanti anomalie e malformazioni del feto – secondo la diagnostica a disposizione all’epoca in relazione alla possibilità di riscontrarle – avrebbe determinato (con un giudizio di prognosi postuma) un grave pericolo della lesione del diritto alla salute della madre, avuto riguardo alle condizioni concrete fisiopsichiche patologiche della stessa e secondo la scienza medica di allora in base alla regola causale del "più probabile che non" (Cass. 10741/2009), così da determinare i presupposti per attuare la tutela di tale interesse – ritenuto dall’ordinamento prevalente su quello alla nascita del concepito gravemente malformato, purchè non giunto ad uno stadio di formazione e maturità che ne rende possibile la sua vita autonoma (L. n. 194 del 1978, art. 7, comma 3) – consentendo alla madre di interrompere la gravidanza, quale intervento terapeutico complementare (art. 6, lett. b), stessa legge). Dunque, soltanto nella concomitanza di tali condizioni (Cass. 12195/1998, 2793/1999, 6735/2002) possono esser risarciti i danni ingiusti che sono derivati, in termini di causalità adeguata (art. 1223 cod. civ.), dalla lesione degli interessi tutelati dalla legge sull’interruzione volontaria gravidanza, domandati dagli attori, secondo l’interpretazione delle domande loro effettuata dai giudici di merito.

Al padre poi, terzo del contratto intercorso tra la madre del figlio gravemente malformato ed il medico, ma obbligato alla pari di essa nei confronti del figlio (artt. 29 e 30 Cost., artt. 143, 147, 261 e 279 cod. civ.) sono poi direttamente risarcibili i danni provocatigli dall’inadempimento di costui all’obbligo di informare la madre dello stato di salute del feto e di individuare e suggerire tutti gli strumenti diagnostici idonei a tal fine, se a causa di detto inadempimento, funzionale a quello oggetto della prestazione principale del contratto, è stato impedito alla madre l’esercizio del diritto ad interrompere la gravidanza a norma della L. n. 194 del 1978, art. 6, lett. b), (Cass. 20320/2005, 10741/2009, S.U. 26972/2008).

3. – Con il terzo motivo gli stessi deducono: "Omessa e contraddittoria motivazione; in ordine all’elemento soggettivo del reato p. e p. dall’art. 328 c.p., ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5".

Contraddittoriamente la Corte di merito afferma, per escludere il dolo del reato, che il M. avesse la consapevolezza dell’infezione primaria della N. altrimenti non avrebbe disposto i controlli ecografici, mentre d’ altro canto afferma che lo stesso sanitario l’aveva sottoposta a ripetuti controlli sierologici e quindi era consapevole della relativa incertezza, tant’è vero che egli stesso afferma di aver voluto attendere il secondo esame per conoscere se si trattava di una reinfezione. Quindi il dolo di cui all’art. 328 c.p., esiste per aver scelto di non informare completamente la paziente.

Il motivo è assorbito dalle considerazioni svolte nell’esaminare il motivo precedente in relazione all’inesistenza dell’elemento oggettivo del reato.

5- Con il ricorso incidentale il M. lamenta l’omessa pronuncia in appello sulla sua domanda di restituzione della somma corrisposta (Euro 110.903,05) in esecuzione della sentenza di primo grado, totalmente riformata in appello con il rigetto delle domande attoree.

Il ricorso è assorbito dall’accoglimento del ricorso principale.

6.- Concludendo va accolto il ricorso principale in relazione al secondo e al quarto motivo, la sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata per gli accertamenti di fatto e per nuovo esame alla luce dei principi esposti ai punti 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 della motivazione e per provvedere sulle spese, anche del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il secondo e il quarto motivo del ricorso principale nei termini di cui in motivazione, rigetta il primo e dichiara assorbito il terzo ed il ricorso incidentale. Cassa in relazione la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di Brescia.

Così deciso in Roma, il 11 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2010

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