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Sentenza scelta dal dott. Domenico CIRASOLE

Stranieri – rihiesta permesso di soggiorno – poteri della Questura – diniego qualora il presupposto per ottenre i permesso sia considerato fittizio – mancato rilascio del permesso – legittimo.

FATTO
Con ricorso notificato a mezzo del servizio postale in data 20 marzo 2008 e depositato il successivo 17 aprile 2008, il sig. Zuborev, cittadino russo, impugna il provvedimento con il quale in data 15 gennaio 2008 il Consolato Generale d’Italia a San Pietroburgo gli ha negato il visto di ingresso in Italia per lavoro autonomo, adducendo che “Ella non ha comprovato di possedere i requisiti previsti dal T.U. 286/98….In particolare dalla visura camerale lei risulta essere socio della società Zuborev’s SAS e pertanto doveva presentare il certificato di iscrizione della società attiva da almeno tre anni nel registro delle imprese, la copia dell’ultimo bilancio depositato presso il registro delle imprese… o dell’ultima dichiarazione dei redditi .. dal quale risulti che l’entità dei proventi o dei redditi sia sufficiente a garantire il compenso”.
Dopo aver rappresentato la costituzione, insieme ai propri genitori, con atto a rogito notaio Virgilio Fenoglio in Sommariva del Bosco del 26 giugno 2007, della società in accomandita semplice “Zuborev’s S.a.s. di Zuboreva Zheter”, ai fini dell’annullamento del provvedimento di diniego di cui sopra deduce i seguenti motivi di impugnativa:
1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 39, COMMA 4, D.P.R. 31 AGOSTO 1999, N. 394 E 26, COMMI 2 E 3, LEGGE 25 LUGLIO 1998, N. 286, COME MODIFICATO DALL’ARTICOLO 28, COMMA 3, LEGGE N. 189/2002. ECCESSO DI POTERE PER ERRORE NEI PRESUPPOSTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE. ILLOGICITA’ MANIFESTA. DISPARITA’ DI TRATTAMENTO. Dalla formulazione del citato art. 39, comma 4, si evince che il requisito della preesistenza della società è correlato solo ed esclusivamente al caso in cui lo straniero, richiedente il visto, intenda operare in essa come socio prestatore d’opera. Ciò detto, appare evidente che il presupposto temporale in questione non è spendibile nella fattispecie che qui ci occupa, atteso che il ricorrente è socio accomandante della S.a.s. e non intende cumulare le funzioni di socio lavoratore. La dimostrazione della sufficienza dell’entità dei proventi o dei redditi a garantire il compenso non è, poi, richiesta da alcuna disposizione.
2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10 BIS, LEGGE 7 AGOSTO 1990, N. 241.
In ultimo, il ricorrente chiede anche la condanna dell’Amministrazione alla rifusione di tutti i danni patiti e patendi, “con riserva di provare nel prosieguo del giudizio l’ammontare dei suddetti danni”.
Con atto depositato in data 21 aprile 2008 si è costituita l’Amministrazione intimata, depositando – nel contempo – documenti.
In data 7 maggio 2008 il ricorrente ha prodotto una memoria, nell’ambito della quale ha insistito sull’illegittimità del provvedimento impugnato per i motivi di diritto già formulati.
Con ordinanza n. 2522 del 15 maggio 2008 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare formulata dal ricorrente.
Con memoria depositata in data 2 settembre 2009 il ricorrente ha sostanzialmente reiterato le censure sollevate, ricordando – nel contempo – che in casi analoghi “la Sezione I quater” ha condiviso l’interpretazione dell’art. 39, comma 4, del D.P.R.n. 394/1999 dallo stesso propugnata.
All’udienza pubblica del 29 ottobre 2009 il ricorso è stato introitato per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto nei limiti e nei termini di cui in prosieguo.
2. Per quanto attiene alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato, il Collegio – esaminata più approfonditamente la questione – ritiene di non discostarsi dall’orientamento già assunto dalla Sezione nell’ambito delle pronunce che lo stesso ricorrente invoca (sentenze nn. 9381/2008, 9387/2008, 9624/2008, 9625/2008, 11308/2008, 11310/2008, 1451/2009 e 1452/2009).
Preso atto che l’Amministrazione ha respinto la richiesta di visto d’ingresso in quanto – come risulta dal tenore letterale dell’atto gravato – inquadra la suddetta richiesta come “domanda di visto per lavoro autonomo-socio prestatore d’opera” e, dunque, contesta la mancata presentazione del “certificato di iscrizione della società attiva da almeno tre anni nel registro delle imprese” e della “copia dell’ultimo bilancio depositato presso il registro delle imprese… o dell’ultima dichiarazione dei redditi… dal quale risulti che l’entità dei proventi o dei redditi sia sufficiente a garantire il compenso”, si ribadisce, pertanto, che la prima censura formulata, afferente la violazione degli artt. 26 d. lgs. n. 286/98 e 39 D.P.R. n. 394/99, è meritevole di condivisione per i motivi di seguito esposti.
In via preliminare, va osservato che:
– secondo l’art. 39, comma 4°, D.P.R. n. 394/99 la dichiarazione d’insussistenza di motivi ostativi alla concessione del titolo autorizzativo all’esercizio di attività economiche e l’attestazione della disponibilità delle necessarie risorse economiche, indispensabili ai fini del conseguimento del visto d’ingresso per lavoro autonomo, possono essere “rilasciate, ove richieste, a stranieri che intendano operare come soci prestatori d’opera presso società, anche cooperative, costituite da almeno tre anni”;
– la figura del “socio prestatore d’opera” presenta peculiari caratteri che la differenziano specificamente da quella degli altri soci;
– in particolare, la disciplina del rapporto con il socio d’opera è prevista – per le società di persone – dagli artt. 2263 c.c., 2286 c.c., 2295 n. 7 c.c. e – per le società a responsabilità limitata – dall’art. 2464 c.c. mentre per le società per azioni l’opera non può essere conferita dal socio ma può formare solo oggetto di prestazioni accessorie (art. 2342 ultimo comma c.c.);
– il socio d’opera, per altro, non è un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e previdenziale previsto per i lavoratori subordinati (Cass. n. 5289/06; Cass. n. 16281/04) in quanto l’opera costituisce la prestazione richiesta per la partecipazione al contratto sociale il cui compenso è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni dell’ente;
– proprio la peculiarità della prestazione conferita dal socio d’opera, strettamente correlata alla personalità della stessa, giustifica una disciplina in materia di ripartizione degli utili (art. 2263 c.c.) e d’impossibilità sopravvenuta della prestazione (art. 2286 c.c.) – nelle società di persone – e di obbligo di garanzia della prestazione, per quanto concerne le s.r.l. (2464 c.c.), per molti versi differente rispetto a quella prevista per il socio che conferisce denaro od altri beni;
– a riprova di ciò va evidenziato che la stessa difficoltà di dare una valutazione oggettiva alla prestazione d’opera, poco compatibile con l’effettiva formazione del capitale reale, è alla base del divieto di conferimento della stessa nelle società per azioni laddove analoga preclusione non sussiste, ovviamente, per il socio che conferisce denaro.
Posto che, dalla documentazione acquisita, risulta che il ricorrente è socio accomandante della “Zuborev’s S.a.s. di Zuboreva Zheter”, costituita con atto pubblico del 26 giugno 2007, ed ha partecipato alla predetta società attraverso un conferimento di denaro, diviene, pertanto, doveroso rilevare che:
– il ricorrente non si trova nella condizione di socio prestatore d’opera costituente il necessario presupposto per l’applicabilità dell’art. 39 comma 4° D.P.R. n. 394/99 e del requisito temporale ivi previsto;
– tra il socio d’opera ed il socio che conferisce il denaro sussiste una netta differenza, la quale giustifica l’inapplicabilità a quest’ultimo della disciplina specificamente prevista dall’art. 39 D.P.R. n. 394/99 comma 4° per il primo;
– nella fattispecie non risulta consentita l’estensione, in via analogica, della disciplina prevista dall’art. 39 comma 4° D.P.R. n. 394/99 ostandovi, ai sensi dell’art. 14 delle preleggi, il carattere eccezionale della stessa;
– per altro, l’integrazione della normativa vigente non può avvenire in via amministrativa attraverso circolari o atti interni emanati dall’Amministrazione in quanto gli stessi, per la loro natura e per i principi di legalità dell’azione amministrativa e gerarchia delle fonti, non possono innovare alla disciplina prevista dalla fonte legislativa in tema di requisiti necessari per l’ingresso nel nostro Paese;
– l’astratto pericolo di elusione della normativa limitativa dell’ingresso degli stranieri può, del resto, essere efficacemente contrastato in sede di rilascio, da parte della Questura competente, del nulla osta all’ingresso che può essere negato nel caso in cui l’autorità competente dimostri la fittizietà del rapporto sociale (il che nella fattispecie non è avvenuto);
– l’ipotetica lacuna normativa in materia non può essere colmata dal Giudice né dall’autorità amministrativa i quali, in tal modo, eserciterebbero un potere spettante esclusivamente agli organi che in base alla Costituzione sono forniti di potestà legislativa.
In definitiva, la prima censura del ricorso è fondata.
Tanto è sufficiente per l’accoglimento della domanda di annullamento del provvedimento impugnato, con conseguente assorbimento, per ragioni di economia processuale, delle ulteriori censure proposte.
3. Permane da valutare la domanda di risarcimento del danno.
Tale domanda non può essere accolta, atteso che il ricorrente non ha provato l’esistenza e l’entità del pregiudizio patrimoniale dedotto.
4. Per le ragioni illustrate il ricorso è fondato nei limiti sopra indicati.
La peculiarità della questione giuridica oggetto di causa giustifica, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma, Sezione Interna I Quater, accoglie il ricorso n. 3522/2008 nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento in data 15 gennaio 2008, con il quale il Consolato Generale d’Italia a San Pietroburgo ha negato il visto di ingresso in Italia al ricorrente.
Compensa le spese processuali tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Sentenza scelta dal dott. Domenico CIRASOLE

Violazione degli obblighi di assistenza familiare – mancato pagamento asseno di mantenimento – qualora non determini il venir meno dei mezzi di sussistenza – reato – non sussiste

Fatto

Con sentenza in data 4-7-2003 il Tribunale di Torre Annunziata, Sezione Distaccata di Sorrento, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di M. S. in ordine al reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare nei confronti della moglie e del figlio minore V., perché estinto per prescrizione.
Con sentenza in data 13-3-2007 la Corte di Appello di Napoli, in riforma di tale sentenza, ha dichiarato l’imputato colpevole del reato ascrittogli, limitatamente alla condotta in danno del coniuge separato L. R., e lo ha condannato alla pena di mesi sei di reclusione ed euro 750,00 di multa, confermando nel resto la decisione di primo grado.
Il M., anche a mezzo del suo difensore, ha proposto ricorso per cassazione, riproponendo con un primo motivo l’eccezione di inammissibilità dell’appello proposto dal Procuratore Generale. Sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice del gravame, la pronuncia di proscioglimento di primo grado era stata emessa prima della formale apertura del dibattimento e che, pertanto, la stessa, a norma dell’art. 469 c.p.p., era inappellabile.
Con un secondo motivo, il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 580, 585 comma 4, 591, 603 c.p.p., in relazione all’ammissione della richiesta di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale formulata dal P.G. Sostiene che, poiché le censure mosse dall’appellante erano circoscritte alla violazione di legge in cui era incorso il giudice di primo grado nel dichiarare una causa estintiva del reato in presenza di un reato contestato a condotta perdurante, la richiesta di rinnovazione dell’istruttoria, non essendo collegata ad alcun motivo di impugnazione o censura nel merito, avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile.
Con un terzo motivo il ricorrente denuncia l’erronea applicazione dell’art. 570 c.p., avendo la Corte di Appello correlato l’affermazione di responsabilità dell’imputato alla mera violazione degli obblighi posti a carico di quest’ultimo in favore della moglie nel giudizio civile, senza tener conto del fatto che la L. godeva di ulteriori mezzi di sussistenza e senza considerare che il M., dopo il suo licenziamento, non era in condizioni di adempiere ai propri obblighi.

Diritto

1) Il primo motivo di ricorso è infondato.
L’assunto del ricorrente, secondo cui in primo grado sarebbe stata emessa una sentenza predibattimentale, come tale non appellabile, ai sensi dell’art. 469 c.p.p., risulta smentito dalla lettura della sentenza emessa in pubblica udienza dal Tribunale di Torre Annunziata, Sezione Distaccata di Sorrento, nella quale si dà atto che la decisione in questione – con la quale è stata rilevata, ai sensi dell’art. 129 comma 1 c.p.p., l’intervenuta prescrizione del reato -, è stata adottata “costituite le parti”.
Orbene, come è stato puntualizzato da questa Corte, la sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato, pronunciata – sia pure su conforme richiesta del Pubblico Ministero e della difesa – in udienza pubblica dopo il controllo della costituzione delle parti, deve essere considerata come dibattimentale e, quindi, è soggetta ad appello (Cass. Sez. 4, 28-11-2008 n. 48310; v. anche Cass. Sez. 2, 17-11-2004 n. 48340).
2) Anche il secondo motivo è privo di fondamento, essendo evidente che le censure mosse con i motivi di appello in ordine alla declaratoria di prescrizione non erano fini a se stesse, ma miravano ad ottenere una pronuncia di merito sul reato ascritto all’imputato. E infatti il P.G., nel dedurre che, in considerazione della condotta perdurante ascritta al prevenuto, il Tribunale non poteva dichiarare il reato estinto per prescrizione, ha concluso espressamente per l’affermazione di responsabilità del M., previa “rinnovazione del dibattimento per l’esame dei testi di lista del P.M.”.
La Corte di Appello, pertanto, nell’accogliere l’istanza di rinnovazione del dibattimento, non è affatto incorsa nelle violazioni di legge denunziate dal ricorrente, ma ha fatto, anzi, corretta applicazione del disposto dell’art. 604 n. 6 c.p.p., il quale prevede espressamente che “quando il giudice di primo grado ha dichiarato che il reato è estinto o che l’azione penale non poteva essere iniziata o proseguita, il giudice di appello, se riconosce erronea tale dichiarazione, ordina, occorrendo, la rinnovazione del dibattimento e decide nel merito”. Questa Corte, d’altro canto, ha già avuto modo di rilevare che nel caso in cui il giudice di primo grado, in pubblica udienza e senza procedere ad istruttoria dibattimentale, abbia dichiarato, a norma dell’art. 129 c.p.p., non doversi procedere contro l’imputato, ed il pubblico ministero abbia proposto appello, chiedendo la condanna dell’imputato, previa – se del caso – l’assunzione delle prove ritualmente dedotte e non assunte dal giudice di prime cure, non merita censura l’ordinanza della Corte d’Appello che disponga la rinnovazione del dibattimento per l’assunzione delle prove richieste (Cass. Sez. 3, 4-6-1993 n. 9726).
3) Appare invece meritevole di accoglimento, nei limiti di seguito precisati, il terzo motivo di ricorso.
Secondo il costante orientamento di questa Corte, ai fini della configurabilità del reato previsto dall’art. 570 comma 2 c.p., nell’ipotesi di mancata corresponsione da parte del coniuge obbligato al versamento dell’assegno stabilito in sede di separazione coniugale, il giudice penale deve accertare se, per effetto di tale condotta, siano venuti a mancare in concreto al beneficiario i mezzi di sussistenza; accertamento che è diverso e indipendente da quello compiuto dal giudice civile per la determinazione dell’assegno (Cass. Sez. 6, 2-10-2006 n. 40708). In tema di violazione degli obblighi di assistenza familiare, infatti, non vi è interdipendenza tra il reato previsto dal citato art. 570 comma 2 c.p. e l’assegno liquidato dal giudice civile, in quanto l’illecito penale non ha carattere sanzionatorio dell’inadempimento del provvedimento del giudice civile che fissa l’entità dell’obbligazione, ma è rapportato unicamente alla sussistenza dello stato di bisogno dell’avente diritto alla somministrazione dei mezzi indispensabili per vivere e al mancato apprestamento di tali mezzi da parte di chi, per legge, vi è obbligato (Cass. Sez. 6, 5-2-1998 n. 3450).
Ne consegue che, ai fini della configurabilità della fattispecie delittuosa in esame, è necessario l’accertamento, da parte del giudice penale, dell’effettivo stato di bisogno dell’avente diritto alla somministrazione dei mezzi di sussistenza, oltre che della concreta capacità economica dell’obbligato a fornirglieli.
Nel caso di specie, la Corte di Appello, nell’affermare la responsabilità penale del M. in ordine alla mancata corresponsione dei mezzi di sussistenza alla moglie separata, ha rilevato che lo stato di bisogno della L. emerge dalla stessa entità dell’assegno di mantenimento, “stabilito dal giudice civile in misura appena sufficiente per le più elementari esigenze vitali, non soddisfabili attraverso fonti di reddito o patrimoniali diverse”. Trattasi, all’evidenza, di motivazione non conforme agli enunciati principi di diritto, avendo la Corte distrettuale basato il suo giudizio sulla sola misura dell’assegno fissato dal giudice della separazione, senza prendere in alcuna considerazione le reali capacità economiche della donna. Ed è chiara la rilevanza del dato trascurato, non potendosi prescindere, ai fini di un rigoroso accertamento dell’effettivo stato di bisogno del beneficiario dell’assegno, dalla valutazione dell’eventuale esistenza, in capo a quest’ultimo, di ulteriori fonti di reddito e mezzi di sostentamento.
S’impone, di conseguenza, l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata, per un nuovo giudizio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di Appello di Napoli.

sentenza scelta dal dott. Domenico CIRASOLE

Mansioni superiori svolte – Differenze retributive – Spettano ex art. 36 Cost. anche nel caso di mansioni corrispondenti ad una qualifica di due livelli superiori a quella di inquadramento – Condizioni – Individuazione.

Con ricorso alla Corte d’appello di Firenze M.A. G. riferiva che in data (omissis) il Capo dipartimento dei vigili del Fuoco di (omissis) aveva affidato ad esso ricorrente la reggenza del Comando provinciale di (omissis) fino al compimento dello scrutinio e mobilità necessaire alla individuazione del nuovo titolare della sede. Con successivi provvedimenti disposti nell’ambito delle procedure di promozione alla qualifica dirigenziale e di mobilità di dirigenti e funzionar reggenti era stato confermato nell’incarico mentre l’ing. L.M. era stato nominato Comandante provinciale dei vigili del Fuoco di (omissis) dal (omissis) e per il successivo biennio.
In data (omissis), a seguito di una verifica ispettiva il Capo di Dipartimento aveva inopinatamente revocato la reggenza per pretesa incompatibilità ambientale, disponendo il contestuale trasferimento di esso ricorrente presso la direzione centrale per la prevenzione e fa sicurezza tecnica di (omissis).
Dopo che in sede cautelare era stato ordinato a Ministero dell’interno di sospendere l’efficacia del Decreto del 23 aprile 2004, in data 15 settembre 2004, in ottemperanza dell’ordinanza cautelare del Tribunale di Novara, era stato reintegrato nella temporanea reggenza del Comando dei Vigili del Fuoco di (omissis), ma successivamente nello stesso giorno era stata affidata con decorrenza immediata al l’ing. L.M., che aveva in precedenza avanzata domanda per tale sede, la titolarità del Comando dei Vigili del Fuoco di (omissis) per un biennio, con la contestuale cessazione della sua temporanea reggenza ed il rientro nella sede di (omissis).
Ciò premesso, M.A.G. riferiva ancora che aveva proposto ricorso ex art. 414 c.p.c. al giudice del lavoro di Firenze (ritenuto competente dal Tribunale di Novara adito), al fine di ottenere, previa disapplicazione di tutti i provvedimenti amministrativi presupposti e l’annullamento del Decreto del 15 settembre 2004, la condanna dell’amministrazione resistente alla sua reintegrazione nell’incarico di reggenza de quo ed al pagamento delle differenze retributive maturate dalla data della illegittima cessazione del suo incarico – (omissis) – a quella di nomina del nuovo comandante provinciale, maggiorate degli interessi legali e della rivalutazione monetaria.
Dopo la costituzione del contraddittorio e dopo che nel corso de giudizio era stato modificata la domanda, il Tribunale di Firenze dichiarava la illegittimità del comportamento del Ministero dell’interno in occasione della revoca dello incarico di reggenza e condannava il convenuto del Ministero a corrispondere all’attore le differenze retributive tra il percepito nel periodo dal (omissis) e quanto spettante nella sua qualità di reggente nella sede di (omissis).
A seguito di gravame, la Corte d’appello di Firenze con sentenza del 15 marzo 2008, in accoglimento della proposta impugnazione, rigettava la domanda del M. e lo condannava alla restituzione alla amministrazione di quanto ricevuto dalla pronunzia di primo grado.
Avverso tale sentenza M.A.G. popone ricorso per cassazione, affidato a tre motivi.
Resiste con controricorso il Ministero dell’Interno.
L.M. non si è costituito.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo del ricorso M.A.G. deduce che contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte territoriale la giurisdizione nella fattispecie in esame va devoluta al giudice amministrativo alla stregua della L. 30 settembre 2004, n. 252.
Il motivo è infondato e, pertanto, va rigettato.
1.1. La questione sollevata dal ricorrente concerne l’individuazione del giudice avente giurisdizione nelle controversie attinenti a questioni riguardanti il rapporto di lavoro degli appartenenti al Corpo nazionale dei vigili del fuoco e, quindi, anche l’individuazione del giudice competente nel caso in esame, in cui in data (omissis) è stata al M. revocata la reggenza del Comando provinciale dei vigili del Fuoco di (omissis) ed in data (omissis), dapprima è stata sospesa l’efficacia del provvedimento di decadenza a seguito di ordinanza cautelare del Tribunale di Novara, e subito dopo è stato con decorrenza immediata disposto il suo rientro nella sede di appartenenza di (omissis).
Circostanze queste che sono state poste a fondamento della domanda del M. di reintegra nella reggenza del Comando di (omissis) e di condanna del Ministero dell’interno alla corresponsione a titolo di risarcimento del danno delle differenze retributive tra quanto percepito per il lavoro svolto e quanto avrebbe dovuto percepire in ragione della negata reggenza.
1.3. Una lettura del dato normativo induce a confermare la decisione del primo giudice che ha riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario.
L’art. della L. 30 settembre 2004, n. 252 – Legge Delega al Governo per la disciplina in materia di rapporto di impiego del personale del corpo nazionale dei vigili del fuoco – prevede l’introduzione, nel corpo del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 3, comma 1 bis, che detta testualmente "In deroga all’art. 2, commi 2 e 3, il rapporto di impiego del personale, anche di livello dirigenziale, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, esclusi il personale volontario previsto dal regolamento di cui al D.P.R. 2 novembre 2000, n. 362, e il personale volontario di leva, è disciplinato in regime di diritto pubblico secondo autonome disposizioni ordinamentali".
Il successivo art. 2 – Delega al Governo per la disciplina dei contenuti del rapporto di impiego del personale del Corpo nazionale dei vigili, del fuoco – statuisce nell’incipit che "Il Governo è delegato ad adottare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per la disciplina dei contenuti del rapporto di impiego del personale di cui all’art. 1 e del relativo trattamento economico", ed indica poi in maniera articolata i principi ed i criteri direttivi cui il governo dovrà attenersi. Infine l’art. 4 – Disposizione transitoria – prescrive testualmente:
"Fino alla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui all’art. 2 continuano ad applicarsi le disposizioni normative e contrattuali vigenti relative al rapporto di impiego del personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco".
1.4. Come emerge dalla lettura delle suddette norme il legislatore del 2004 ha inteso operare una differenziazione temporale per quanto riguarda il suo intervento, riconoscendo con immediatezza al personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco il "regime di diritto pubblico", assimilando in tale riconoscimento il suddetto personale a quello delle categorie di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 3, comma 1, e dall’altro ne ha disposto, con una norma transitoria, la protrazione del trattamento normativo ed economico vigente sino all’entrata in vigore del nuovo trattamento. E che il legislatore abbia voluto operare nei termini ora indicati disponendo, come detto, l’immediata applicazione dell’art. 1 emerge con chiarezza dalla lettera (e dalla sua stessa rubrica) della disposizione scrutinata (… il rapporto di impiego del personale … è disciplinato in regime di pubblico impiego …).
Ed emerge con altrettanta chiarezza, dal combinato disposto degli artt. 2 e 4, come lo stesso legislatore abbia inteso – con riferimento sempre al rapporto di impiego del personale appartenente al Corpo nazionale dei vigili del fuoco – anche cadenzare nel tempo il passaggio dalla vigente disciplina a quale nuova, destinata – attraverso decreti legislativi attuativi dei principi e dei criteri direttivi indicati nel citato art. 2 – a regolamentare diversamente, in ragione del riconosciuto "regime di diritto pubblico", il globale trattamento del suddetto personale.
Tutto ciò porta ad escludere che alla norma transitoria della L. n. 252 del 2004, art. 4, possa riconoscersi – in violazione della lettera e della ratio ad essa sottesa – un ambito applicativo riguardante anche il contenuto prescrittivo della citata L. n. 252, art. 1.
1.5. Quanto sinora detto disvela, dunque, l’infondatezza dell’assunto che, nel patrocinare la devoluzione della presente controversia al giudice ordinario, fa leva su una lettura della L. n. 252 del 2004, art. 4, capace di legittimare la conclusione che anche il "regime di pubblico impiego" degli appartenenti alla categoria dei vigili del fuoco assuma attualità di effetti
solo a partire dal 1 gennaio 2006 (data in cui con l’entrata in vigore del D.Lgs. 13 ottobre 2005, n. 217, emesso in attuazione della L. n. 252 del 2004, art. 2, sono stati disciplinati i contenuti del rapporto di impiego del personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco; cfr. ai riguardo art. 175 del suddetto D.Lgs. n. 217), e che su tale premessa perviene alla conclusione che in tutte le controversie instaurate prima di tale data debbano seguirsi i generali criteri validi per i rapporti "del pubblico impiego privatizzato" e, quindi, debba farsi riferimento per la individuazione del giudice (amministrativo o ordinario) cui va devoluta la giurisdizione al discrimine temporale indicato nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7, alla stregua della interpretazione datane dalla giurisprudenza di legittimità.
1.8. Al fine di meglio chiarire le (già esposte) ragioni impeditive della praticabilità di un simile approccio teorico, va fatto riferimento ancora una volta al disposto della L. n. 252 del 2004, art. 1, perchè tale norma, con il disporre per il rapporto del personale del Corpo nazionale dei vigili una deroga "al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, commi 2 e 3", ha determinato una immediata, completa nonchè definitiva sottrazione di ogni controversia relativa al rapporto di impiego alla giurisdizione del giudice ordinario ed una devoluzione al giudice amministrativo, così come avviene per il personale appartenente alle categorie professionali indicate nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 3, comma 1 (che inizia anche esso con le parole "In deroga all’art. 2, commi 2 e 3"), cui è stato riconosciuto, pur nell’osservanza "dei rispettivi ordinamenti", un "regime di diritto pubblico".
E che in materia giuslavoristica risultino frequenti interventi normativi comportanti una diversità temporale nell’entrata in vigore della disciplina sostanziale e di quella processuale, con consequenziali ricadute anche sul versante della individuazione del giudice competente, trova conforto in numerosi pronunziati relativi a controversie aventi ad oggetto il rapporto di lavoro dei dipendenti dell’Amministrazione delle poste e telecomunicazioni (cfr. al riguardo ex plurimis: Cass., Sez. Un., 27 aprile 2005 n. 8691, cui adde Cass., Sez. Un., 3 maggio 2005 n. 9110).
A ben vedere le conclusioni cui si è pervenuti trovano ulteriore conforto nella considerazione che una diversificazione temporale per quanto attiene alla loro entrata in vigore tra disposizioni, pur rientranti in un medesima legge,è allo stato espressione di forme e procedure di legiferare, che si concretizzano spesso in testi normativi che sono, da un lato, volti a fissare con immediatezza, in materie vaste e complesse, principi e direttive di regolamentazione – con delega contestuale per la loro concreta attuazione al governo – e, dall’altro, finalizzati a fornire immediati risposte ad esigenze da soddisfare senza ritardi in ragione della loro rilevanza socio – economica, sicchè è dato riscontrare sovente nell’ambito di uno stesso plesso legislativo prescrizioni che, con qualche approssimazione, possono qualificarsi sul versante della loro operatività come "norme di immediata efficacia" e "norme di futura efficacia".
Fenomeno questo che, è opportuno ribadire, risulta di frequente accadimento nell’area giuslavoristica, e specificamente nelle materie aventi ad oggetto i rapporti lavorativi, atteso che la convergenza disciplinatrice delle fonti legali e contrattuali è causa di interventi legislativi suscettibili come dimostra proprio la normativa innanzi esaminata, di condizionamenti sul versante della entrata in vigore delle singole disposizioni – scaturenti dai tempi cadenzati della contrattazione collettiva.
1.9. I principi ora enunciati da queste Sezioni Unite in una fattispecie analoga (cfr. Cass., Sez. Un., 20 febbraio 2008 n. 4290) vanno ribaditi in questa sede stante i compiti di nomofilachia ad essa devoluti non essendo state prospettate argomentazioni idonee a sminuirne la validità.
1.10. Alla stregua di quanto sinora detto, va considerato che il provvedimento di revoca della reggenza del Comando – su cui illegittimità il ricorrente fonda la sua richiesta di reintegra nel posto in precedenza assegnatogli e di risarcimento dei danni – risale alla data del 23 aprile 2004, e cioè ad epoca che precede l’entrata in vigore della L. n. 252 del 2004, che ha trasformando il detto rapporto da rapporto di impiego pubblico privatizzato in impiego pubblico secondo autonome disposizioni ordinamentali. Ne consegue che la giurisdizione anche per quanto attiene alla domanda di rivendicazione dei danni lamentati va devoluta al giudice ordinario sulla base del principio della perpetuatio jurisdictionis.
Ed invero il passaggio nei termini innanzi precisati dalla giurisdizione dal giudice ordinario a quella del giudice amministrativo non fa nella fattispecie in esame venire meno la giurisdizione del giudice ordinario stante il disposto dell’art. 5 c.p.c.. Ed infatti il giudice ordinario, che era competente al momento dei fatti fondanti la pretesa del ricorrente, continua stante la citata norma di rito ad essere competente, così come ha statuito la decisione della Corte d’appello di Firenze, che sul punto non è stata nel ricorso del M. in alcun modo censurata.
2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la contraddittorietà e la insufficienza della motivazione. Sostiene a tale riguardo che la sentenza impugnata ha errato nello escludere l’esistenza di atti emulativi e discriminatori ai danni del M. nella vicenda in cui si era proceduto alla reintegrazione dello stesso nel posto di reggente del Comando provinciale di (omissis) – per effetto del provvedimento giudiziario che aveva accertato la illegittimità del precedente atto di revoca – ed in via contestuale la nomina di un nuovo dirigente.
Rileva ancora il ricorrente come dalla lettura delle risultanze istruttorie fosse emersa l’inesistenza di quelle ragioni di incompatibilità ambientale e di capacità comunicativa, che nella decisione dei giudici d’appello erano stati posti a supporto della decisione sul presupposto che esso ricorrente aveva creato tensioni all’interno ed all’esterno dell’ufficio con ricadute negative anche sul piano organizzativo.
2.1. Pure questo motivo non può essere accolto per essere privo di fondamento.
Ed invero la sentenza impugnata ha proceduto ad un attento esame delle risultanze processuali ed ad una loro ragionata valutazione, ritenendo che dall’intera e lunga vicenda costituente il thema decidendum fosse emerso che il comportamento della pubblica amministrazione era stato legittimo per la irreversibile rottura dei rapporti tra il M. ed i suoi funzionali tecnici, verosimilmente acuita da formalismo e rigidità caratteriali.
Circostanze queste capaci – come si ricava dalla lettura della decisione impugnata – di giustificare il successivo tempestivo intervento dell’amministrazione di assegnare in via definitiva a conclusione delle procedure già preconizzate nel 2002 e mai compiutamente attuate il Comando provinciale di (omissis) cui aspirava il M., ad altro dipendente del Ministero.
2.2. La sentenza della Corte territoriale, per essere dunque congruamente motivata, priva di salti logici e per non essere ad essa addebitabile alcun errore di diritto, si sottrae ad ogni censura in questa sede di legittimità.
3. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta ancora violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3 in relazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 dell’art. 16 del contratto collettivo del 24 maggio 2000, e dell’art. 1223 c.c., rimarcando anche come l’art. 36 Cost.
attribuisca al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato. Ne doveva conseguire che ad esso ricorrente doveva riconoscersi – contrariamente a quanto affermato dal giudice d’appello – nel periodo durante al quale aveva effettivamente svolto le superiore funzioni di responsabile del Comando – le consequenziali differenze retributive.
3.1. Questa Corte di cassazione ha statuito che in materia di pubblico impiego contrattualizzato – come si evince anche dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56, comma 6, nel testo, sostituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 25 e successivamente modificato dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15 ora riprodotto nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 32 l’impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori (anche corrispondenti ad una qualifica di due livelli superiori a quella di inquadramento) ha diritto, in conformità alla giurisprudenza della Corte costituzionale (tra le altre, sentenze n. 908 del 1988; n. 57 del 1989; n. 236 del 1992; n. 296 del 1990), ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell’art. 36 Cost.. Norma che deve trovare integrale applicazione pure nel pubblico impiego privatizzato, sempre che le mansioni superiori assegnate siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che. in relazione all’attività spiegata, siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate a dette superiori mansioni (Cass., Sez. U, 11 dicembre 2007 n. 25837).
3.2. Tale principio non può però trovare applicazione nel caso di specie. Ed invero il motivo di ricorso in esame poggia su fatti nuovi per avere con il terzo motivo di ricorso il M. modificato la causa petendi, trasformandola da risarcimento danni a corrispettivo per le superiori mansioni e per avere, inoltre, fatto in questa sede riferimento alla contrattazione collettiva, che non risulta dal contenuto del ricorso stesso essere stato oggetto di contraddittorio e di esame nel giudizio di primo grado. Per di più nello stresso ricorso non risultano clementi capaci di attestare – come richiesto dal principio de l’autosufficienza del ricorso stesso – che le circostanze fattuali poste a base della richiesta di differenze retributive dovute per l’esercizio di fatto di mansioni superiori (assunzione della pienezza dei poteri e delle stesse responsabilità connesse alle superiore mansioni esercitate; mancata inclusione nei compiti devoluti per la contrattazione collettiva della possibilità di svolgimento delle funzioni di reggente o vicarie; ecc.) siano state prima ritualmente allegate negli iniziali atti difensivi e poi provate.
Ricorrono giusti motivi tenuto conto della natura della controversia, delle numerose e complesse questioni di diritto oggetto di esame e del diverso esito che la controversia ha avuto nei giudizi di merito – per compensare interamente tra le parti costituite le spese del presente giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 20 ottobre 2009.
Depositata in Cancelleria il 3 novembre 2009.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

De …

UFFICIO DEL GIUDICE DI PACE

CASTELLAMMARE DI STABIA

REPUBBLICA ITALIANA – IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Giudice di Pace Avv. Tommaso Pentangelo, ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

nella causa civile iscritta al N°6605/07 R.G., avente ad oggetto risarcimento danni.

T R A

… …, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’ Avv. Umberto Visciano in Castellammare di Stabia alla via S.Italico nr. 45, dal quale è rappresentato e difeso, giusta procura a margine dell’atto di citazione.

– attore –

CONTRO

…. srl in persona del legale rapp.te p.t, con sede in Salerno alla piazza Ferrovia n.33

-convenuta contumace-

E

… Assicurazioni S.p.a.,nella persona del legale rapp.te p.t. rapp.ta e difesa dall’avv…. Cimmino, con lo stesso elettivamente dom.to in Lettere alla via S.Nicola Castello n.24 presso lo studio dell’avv.Sebastiano Giordano, mandato a margine della comparsa di costituzione.

– convenuta –

CONCLUSIONI

Attore: accoglimento della domanda, con vittoria di spese ed onorari.

Convenuta …: Estromissione dal giudizio per carenza di legittimazione passiva, rigetto della domanda con condanna alle spese.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato l’attore esponeva che in data 20.11.2006 alle ore 19,00, il suo motociclo …, condotto da … Fabio percorreva la strada Panoramica in C.mare di Stabiala, allorchè veniva tamponato dall’autovettura … di proprietà della Srl …. condotta da persona non identificata ed esponente contrassegno assicurativo … assicurazioni.

A seguito il motociclo cadeva a terra sul lato destro, riportando danni alla parte posteriore e laterale destra.

Assumeva l’attore che la responsabilità del sinistro fosse ascrivibile alla esclusiva condotta colposa del conducente della suddetta auto.

Risultava vana la richiesta del risarcimento dei danni da parte dell’attore alla compagnia assicuratrice che garantiva per la R.C.A. il suddetto veicolo.

Tutto ciò premesso l’istante chiedeva dichiararsi la responsabilità esclusiva del conducente della Ford e la condanna dei convenuti in solido al pagamento dei danni subiti dal proprio motociclo da quantificarsi in corso di causa e nei limiti di competenza del giudice adito, oltre interessi legali dall’evento dannoso, rivalutazione e spese di causa, depositava in atti preventivo e foto di auto danneggiata.

Si costituiva la sola … ass.ni che eccepiva l’improcedibilità della domanda per violazione degli art.145 e 148 del codice delle assicurazioni, La carenza di legittimazione passiva prevista dall’art.283 dls.209/05, essendo tenuto al risarcimento il Fondo di Garanzia Vittime della Strada, in quanto l’auto danneggiante viaggiava contro la volontà del proprietario, come si evince dalla denuncia prodotta in atti, presso commissariato di PS di Sorrento. In subordine chiedeva il rigetto della domanda infondata in fatto e diritto.

Ammessa ed espletata prova per testi e versata in atti documentazione, sulle conclusioni in epigrafe, la causa veniva riservata per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente va dichiarata la contumacia della convenuta … srl ritualmente citata e non comparsa.

La domanda va dichiarata proponibile, avendo l’attore adempiuto alle formalità di cui al D.Lgs n.209/05 .

La legittimazione delle parti in causa risulta essere provata documentalmente.

Infatti risulta esibito copia del libretto di circolazione da cui emerge la proprietà in capo all’attore del motociclo danneggiato.

La legittimazione della convenuta … srl, risulta provata con la esibizione della copia dell’ispezione rilasciata dal PRA.

La legittimazione della Spa … ass.ni dal certificato ANIA.

La sollevata eccezione di carenza di legittimazione passiva per violazione dell’art.283 del D.Lgs n.209/05 sollevata dalla convenuta compagnia secondo la quale legittimata passiva sarebbe la Spa Generali F.G.V.S. è infondata e va rigettata.

L’onere della prova liberatoria che potrebbe consentire di liberarsi dalla presunzione di responsabilità solidale con il conducente, ovvero che l’auto circolava contro la volontà della convenuta proprietaria non risulta raggiunta. La giurisprudenza fa una distinzione tra la circolazione invito domino, senza il consenso del proprietario e proibente domino, contro la sua volontà. Nel caso de quo appare evidente che la fattispecie rientra nel primo caso. Infatti l’autovettura, come risulta dalla denuncia, tra l’altro non supportata da alcuna prova, circolava a seguito di un contratto di locazione tra tal … … e la ….srl.

Per cui non sussiste il presupposto richiesto dall’art. 283 che la vettura circolava contro la volontà del proprietario, infatti la stessa era stata consegnata dalla stessa convenuta, che in seguito al contratto percepiva un pagamento giornaliero.

Non convince questo giudicante il comportamento della convenuta ….srl la quale stipula un contratto, consegnando l’auto ad una persona sconosciuta senza neppure farsi consegnare un documento. Tanto meno il fatto che sporge denuncia solamente e dopo ventidue giorni dopo che la macchina non gli è stata consegnata. A ciò si aggiunga che lo stesso attore non dichiara il nominativo del conducente nonostante il teste escusso affermava che i soggetti del sinistro si scambiavano le generalità, né tale nominativo risulta dal modello CAI.

Dovendo questo giudice giudicare iusta alligata et probata ritiene che la domanda è fondata e merita accoglimento.

Nel merito dell’effettivo verificarsi del sinistro e, quindi della sua dinamica, dall’istruttoria espletata e dalla deposizione sulla descrizione dei danni resa dal teste, presente sul luogo del sinistro, indicato ed escusso, risulta accertato che: nella circostanza e luogo dedotte in citazione, il motociclo Piaggio Beverly condotto da tal Fabio, mentre percorreva via Panoramica in C.mare di Stabia con direzione centro, alle ore 19,00, a causa del rallentamento del traffico, veniva tamponato da una Ford Fiesta di colore verde che proveniva da tergo.

Il conducente di un veicolo deve essere sempre in grado di garantire l’arresto tempestivo del proprio mezzo, evitando in tal modo la collisione col veicolo che precede.

Pertanto l’avvenuto tamponamento configura a carico del conducente che sopraggiunge una presunzione defacto di inosservanza della distanza di sicurezza e perciò, in assenza di prova liberatoria, come nello specifico caso concreto in esame, egli resta gravato di colpe esclusive nella produzione della collisione.

Ai fini della determinazione della entità dei danni riportati dal motociclo attoreo, questo Giudice ricorrendo ad una valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 c.c., informata a criteri di prudente apprezzamento, in considerazione del tipo di vettura e della sua immatricolazione (2005), e quindi del suo reale valore di mercato, non avendo alcuna rilevanza giuridica il preventivo prodotto in atti dall’attore in quanto non sottoposto al vincolo del giuramento, né datato, ritiene equo liquidare il danno per complessivi Euro 1200,00 oltre interessi dal giorno della domanda. Non spetta la rivalutazione monetaria in quanto il danno è stato risarcito con criteri equitativi e riferito al valore attuale della moneta.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Giudice di Pace, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta da … …, nei confronti della Srl ….,in persona del legale rapp.te p.t. nonché nei confronti della S.P.A. … Ass.ni , nella persona del suo legale rapp.te p.t., cosi provvede:

1)dichiara la contumacia della convenuta …. srl, altresì la sua responsabilità esclusiva nella produzione del sinistro per cui è causa;

2)condanna per l’effetto i convenuti in solido, al pagamento in favore dell’attrice della somma di Euro 1.200,00 oltre interessi dalla domanda, nonché al pagamento con attribuzione al procuratore anticipatario, delle spese processuali che vengono liquidate in Euro 900,00 di cui Euro 40,00 per spese, 390.00 per onorari e 470,00 per diritti, oltre I.V.A. e C.P.A. e rimborso forfetario spese generali ex art. 15 L.P..

Così deciso in Castellammare di Stabia 11.02.2009

Il giudice di pace

Avv.Tommaso Pentangelo

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.