Autore: Admin

F A T T O
1.1. L’attuale appellante – operante da molti anni nel settore degli impianti pubblicitari, e già titolare di numerose autorizzazioni amministrative per la installazione di cartelli pubblicitari sull’intero territorio del Comune di Messina – ha impugnato, davanti alla Sezione staccata di Catania del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, il Regolamento per l’applicazione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissione, a norma dell’art. 52 del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446 e del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, adottato con deliberazione consiliare n. 116/C del 28 dicembre 2006, per la parte in cui ha disposto, a far data dell’1 gennaio 2007, la revoca delle autorizzazioni in essere, senza alcuna forma di adeguamento compensativo e di ubicazione alternativa, ed ha previsto altresì (all’art. 24) l’eventualità di concedere, previa convenzione, a soggetti privati, la possibilità di collocare sul territorio comunale, appositi impianti pubblicitari, mediante concessioni da rilasciare sulla base di svolgimento di apposita procedura ad evidenza pubblica; con il medesimo ricorso sono stati altresì impugnati, occorrendo e per quanto di ragione, la delibera di G.M. n. 942 del 24 ottobre 2006, di approvazione della bozza dell’impugnato regolamento, nonché il Piano Generale degli Impianti, approvato con delibera di C.C. n. 110/C del 12 dicembre 2006.
Con quattro separati motivi, erano denunciati profili vari di violazione di legge ed eccesso di potere, così intitolati:
1°- violazione di legge (art. 23 D.Lgs. n. 285/1992); eccesso di potere;
2°- violazione di legge (L. reg. n. 48/91, L. n. 142/90, D.Lgs. n. 267/2000, art. 7); violazione e/o falsa applicazione dello statuto comunale (art. 68); violazione e/o falsa applicazione del regolamento comunale sul decentramento (art. 129); violazione e/o falsa applicazione della legge sul procedimento amministrativo;
3°- violazione di legge (D.Lgs. 507/1993 art. 3); illogicità manifesta – contraddittorietà;
4° – violazione di legge (L. n. 241/90 e s.m.); eccesso di potere; carenza di motivazione.
Deduceva l’interessata che l’introduzione di un regime concessorio, con la previsione di assegnazione con pubblica gara della possibilità di esercitare, nel territorio della città di Messina, l’attività di gestione degli impianti pubblicitari – in luogo del regime autorizzatorio contemplato dal codice della strada in tema di collocazione di cartelli ed altri mezzi pubblicitari, oltre a porsi in palese contrasto con l’art. 23 del decreto legislativo n. 285 del 1992, comporterebbe una illegittima compressione della libera iniziativa economica, non prevista dall’ordinamento e non riconducibile ai poteri dell’Ente locale (I motivo);
A parte ciò, l’intero procedimento risulterebbero viziato, per mancata acquisizione dei pareri obbligatori dei Consigli circoscrizionali, (II motivo); per l’interversione dell’ordine di adozione (approvazione del Piano Generale degli impianti, prima del Regolamento per l’applicazione dell’imposta comunale sulla pubblicità) che avrebbe condotto alla adozione del Piano in assenza delle linee guida che il regolamento, invece, sarebbe stato deputato a fissare (III motivo); per l’immotivato ed illegittimo azzeramento di tutte le concessione in precedenza rilasciate, senza considerazione delle posizioni sacrificate e senza ponderazione alcuna dei sacrifici imposti o compensazione di alcun genere (IV motivo).
Nel corso del giudizio, con successive tornate di motivi aggiunti, sono stati impugnati i seguenti ulteriori atti e provvedimenti sopravvenuti:
I- (con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 20 settembre 2007) la determinazione a contrarre del dirigente del dipartimento n. 24 del 22/6/07; il bando di gara d’appalto per la concessione d’uso del suolo per la posa degli impianti pubblicitari ed il relativo disciplinare di gara, con particolare riferimento agli artt. 1, 2, 3, 4, 9, 12 e 16;
II- (con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 11/12 ottobre 2007, a seguito della esclusione dalla gara della ricorrente che, malgrado l’impugnazione proposta ha, comunque, chiesto di partecipare alla gara) il verbale in data 18 settembre 2007, della commissione di gara contenente l’esclusione della ricorrente dalla partecipazione per i lotti 4 e 5; l’art. 8 del disciplinare di gara e capitolato d’oneri ove è prevista quale causa d’esclusione l’ipotesi in cui la polizza fidejussoria contenga clausole ulteriori rispetto a quelle prefissate, che risultino limitative, condizionanti o contrastanti anche parzialmente con il capitolato; l’art. 9 del disciplinare di gara e capitolato d’oneri contenenti modalità di presentazione dell’offerta;
III- (con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 1/4 dicembre 2007) il verbale di gara del 6 novembre 2007, nella parte in cui è stata disposta l’aggiudicazione in via provvisoria del lotto n. 1 all’ATI SIPA ASP PUBBLISERVICE; del lotto n. 2 alla società SIMETO DOCKS s.r.l.; del lotto n. 3 alla società PUBLIEMME s.r.l., del lotto n. 4 all’ATI ALCE PUBBLICITA’- GB PUBBLICITA’- GRECO; del lotto n. 5 alla società ALESSI s.p.a.; la determinazione dirigenziale n. 46 del 14 novembre 2007 di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva dei cinque lotti richiamati; il provvedimento prot. n. 106587 del 22 novembre 2007 con cui il Municipio di Messina ha rammentato ai proprietari di impianti pubblicitari esistenti sul territorio comunale di dover rimuovere gli stessi entro 90 giorni dall’aggiudicazione; ed, inoltre, tutti gli atti connessi concernenti l’aggiudicazione della gara.
Con il primo gruppo di motivi aggiunti, inoltre, è stata proposta azione di accertamento e condanna al risarcimento del danno.
Tutti gli atti impugnati con motivi aggiunti subirebbero gli effetti riflessi della illegittimità degli atti impugnati con il ricorso introduttivo.
In particolare, poi:
a) quanto gli atti impugnati con il primo gruppo di motivi aggiunti, essi sarebbero ulteriormente viziati, per i profili di seguito evidenziati:
– nella parte in cui prevedono una revoca generalizzata delle precedenti autorizzazioni e la rimozione degli impianti autorizzati (violazione degli artt. 3, 7, 10 e 21 quinques L. n. 241 del 1990; violazione dell’art. 24 del regolamento comunale sulla pubblicità; eccesso di potere);
– inciderebbero su posizioni giuridiche consolidate senza alcuna previsione di contemperamento di interessi e violando il principio di proporzionalità degli interessi, pubblico e privato, in gioco (violazione del principio di proporzionalità e degli articoli 3, 41 e 97 della Costituzione; difetto di istruttoria; irragionevolezza; contraddittorietà; ingiustizia manifesta);
– sono volti a dare attuazione al contestato sistema dell’appalto che determinerebbe la possibilità di dividere il territorio comunale in zone da assegnare ai pochi che vincono la gara, in funzione dello svolgimento dell’attività di pubblica affissione, in contrasto con lo stesso regolamento comunale, che prevede la concessione del solo suolo pubblico, ai privati, per la allocazione di impianti pubblicitari e non l’assegnazione dell’attività pubblicitaria in sé (violazione dell’art. 24 del regolamento comunale sulla pubblicità; irragionevolezza; contraddittorietà);
– la posa di impianti pubblicitari costituisce attività economica libera soggetta a mera autorizzazione, mentre gli atti impugnati introducono un regime contrastante con tale natura (violazione dell’art. 23 del codice della strada – violazione degli artt. 51 e 53 del relativo regolamento di attuazione – sviamento di potere);
– sarebbero in contrasto con le regole della concorrenza garantite dall’ordinamento comunitario, in quanto idonee a costituire un regime monopolistico dell’aggiudicatario sulle aree assegnate (violazione dell’art. 3 e dell’art. 41 costituzione – violazione delle regole di concorrenza comunitarie di cui all’art. 81 del trattato CE; abuso di potere);
– sussisterebbero, in ogni caso, incompleta istruttoria propedeutica all’adozione del bando al fine del censimento esatto e dell’ubica-zione degli impianti, non esatta individuazione di ciò che comprende il canone concessorio e di ciò che ne resta fuori; contraddittorietà tra la prevista durata del rapporto fissata nel capitolato in sei anni, mentre nel regolamento in tre anni; assenza di prefissati criteri per l’asse-gnazione dell’unico lotto che può essere attribuito a ciascun partecipante, a fronte della possibilità assicurata di partecipare alla gara per più lotti; indeterminatezza dei progetti da presentare in forma esecutiva entro 45 giorni dalla stipula del contratto; illegittima attribuzione, all’Amministrazione, del potere di integrare a proprio piacimento i criteri di valutazione previsti dal bando di gara (eccesso di potere sotto il profilo della illogicità e dell’irragionevolezza; difetto di istruttoria; indeterminatezza della prestazione; impossibilità di effettuare il calcolo di convenienza per la formulazione dell’offerta economica; violazione dell’art 25 c. 5 regolamento; sviamento di potere; violazione dell’art. 53 del D.P.R. n. 495 del 1992; illegittimità del capitolato d’oneri in relazione all’art. 12 e all’art. 16);
b) quanto agli atti impugnati con il secondo gruppo di motivi aggiunti (afferenti alla esclusione dalla gara dell’interessata), essi sarebbero viziati da "violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 9 del disciplinare di gara e del capitolato d’oneri; erroneità dei presupposti di diritto; difetto di istruttoria. violazione dei principi di massima partecipazione alla gara; illegittimità della esclusione adottata in assenza di espressa previsione di bando e non rispondente ad un rilevante interesse della p.a.; eccesso di potere sotto il profilo della irragionevolezza, dell’incongruità, dell’eccessiva onerosità rispetto allo scopo perseguito; violazione della L. n. 241 del 1990 e del D.P.R. n. 163 del 2006; mancato esercizio del potere di chiedere chiarimenti circa l’effettiva portata delle garanzie; eccesso di potere", in quanto, la specificazione che la polizza fideiussoria dovrà espressamente prevedere "la rinuncia, in deroga all’art. 1945 c.c. alla facoltà per il fideiussore di opporre al Comune ogni e qualsiasi eccezione che spetta al debitore principale …" – disposta dal disciplinare e la cui mancanza è stata posta dalla stazione appaltante a fondamento della esclusione dalla gara della ricorrente – non sarebbe richiesta dal capitolato a pena di esclusione, mentre, sotto differente profilo viene fatto rilevare che, sul piano sostanziale, l’apposizione della clausola "a semplice richiesta" escluderebbe, di per sé la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale; una interpretazione formalistica delle clausole del bando che dovesse giustificare la comminata esclusione sarebbe incongrua e sproporzionata alle finalità perseguite ed agli interessi della P.A.; in ogni caso, ove fossero residuati dubbi sulla effettiva interpretazione della polizza fideiussoria prodotta e della sua conformità al bando, l’Amministrazione avrebbe potuto e dovuto richiedere chiarimenti integrativi;
c) infine, il terzo gruppo di motivi aggiunti (avverso il verbale di gara del 6 novembre 2007, l’aggiudicazione dei vari lotti alle imprese controinteressate e l’approvazione di verbali di gara con delibera dirigenziale n. 46 del 14/11/07 e la nota prot. n. 106587 del 22/11/07 con cui il Municipio di Messina ha rammentato che i proprietari degli impianti pubblicitari esistenti sul territorio comunale che devono rimuovere gli stessi entro il termine di 90 giorni dall’aggiudicazione), denuncia l’illegittimità derivata dalla invalidità di tutti i superiori atti denunciati con il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti in precedenza notificati.
Il Comune intimato e i controinteressati evocati con il terzo ricorso per motivi aggiunti si costituivano in giudizio e, resistendo alle impugnazioni di tutti i superiori atti, ne hanno chiesto il rigetto.
1.2. La Sezione seconda interna del giudice adito, con l’epigra-fata sentenza n. 872/2008, ha respinto il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti ad esso collegati.
2.1. Avverso l’anzidetta sentenza propone appello la ricorrente in primo grado, che, previamente riprodotto e reiterato il contenuto delle censure dedotte con il ricorso introduttivo del primo grado ed i motivi aggiunti, avverso il complesso dei provvedimenti impugnati, deduce l’erroneità in fatto ed in diritto della sentenza impugnata, con riferimento analitico ai seguenti capi, tenuti distinti nella impostazione sistematica dei motivi di appello:
I) motivazione da pag. 15 a pag. 17;
II) motivazione a pag. 18;
III) motivazione a pag. 19;
IV) motivazione alle pagg.19/20;
V) motivazione alla pag. 21;
VI) omessa motivazione relativa alla domanda di indennizzo;
VII) motivazione alle pagine 21 e 23;
VIII) motivazione alle pagine dalla 22 alla 25;
IX) omessa motivazione in ordine al secondo motivo per motivi aggiunti;
X) riflessi vizi della motivazione con riferimento al provvedimento di aggiudicazione ed agli ulteriori atti impugnati con l’ultimo gruppo di motivi aggiunti.
Al punto I, l’impianto impugnatorio investe l’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nel sottovalutare le illegittimità derivanti dalla interversione illegittima del regime autorizzatorio in regime concessorio
Per le parti della sentenza che investono il procedimento seguito nella approvazione del regolamento e del piano impugnati, illegittimamente sarebbe stato baipassato l’onere della prova, incombente sul Comune intimato, della acquisizione di tutti i pareri obbligatori dei Consigli circoscrizionali (punto II), il giudice di primo grado ha confuso la data di approvazione della bozza di regolamento da parte della Giunta, con quella della deliberazione di adozione ed approvazione con emendamenti del regolamento, da parte del Consiglio comunale (punto III); ha rinvenuto, nella anzidetta interversione del regime giuridico dell’attività economica di titolarità della ricorrente, l’esercizio di una potestà amministrativa "facoltativa" e "discrezionale", che, al contrario, non spetterebbe all’Ente locale, in quanto da nessuna norma attribuito (punto IV); la sentenza non si sarebbe, di fatto, pronunciata sui motivi di impugnazione dedotti avverso il primo gruppo di motivi aggiunti ed, in particolare: sull’immotivato e grave vulnus alla iniziativa privata (in violazione, fra l’altro di garanzie costituzionali); con riferimento alla mancanza di ogni e qualsiasi bilanciamento degli interessi degli operatori economici sacrificati; al contrasto con il regolamento che non conterrebbe la previsione di concedere a pochi operatori il suolo comunale sul quale installare i mezzi pubblicitari; con riferimento al regime monopolistico sostanzialmente instaurato dal comune con la previsione della gara per l’assegnazione del suolo pubblico per le finalità commerciali delle quali si tratta (punto V).
Oggetto di impugnazione specifica sono poi l’omessa o, in ogni caso, erronea e viziata pronuncia:
– sulla domanda subordinata di indennizzo monetario ex art. 21 quinques L. n. 241 del 1990, spiegata con il secondo gruppo di motivi aggiunti (VI motivo di appello);
– sull’impossibilità di effettuare il calcolo di convenienza economica ai fini della formulazione dell’offerta in relazione alla indeterminatezza della prestazione, e della mancata fissazione di requisiti tecnici (punto VII);
– sui motivi di impugnazione specificamente rivolti avverso la motivazione dell’esclusione dalla gara, con riferimento alla garanzia fideiussoria offerta dalla interessata (punto VIII);
– sulla irragionevolezza del disciplinare di gara ed i vizi ulteriori dedotti con il II motivo del secondo gruppo di motivi aggiunti (punto IX);
– in via derivata, sulle ragioni che hanno condotto alla reiezione del terzo gruppo di motivi aggiunti al cui accoglimento l’interessato conserverebbe interesse anche indipendentemente dalla sua esclusione dalla gara.
2.2. In giudizio si sono costituite le società Alessi s.p.a., Alce Pubblicità s.a.s., Pubbliemme s.r.l. resistendo all’appello di cui chiedono la reiezione; ha spiegato intervento adesivo la Damir s.r.l., è invece rimasto assente il Comune di Messina.
2.3. Con ordinanza n. 688/2998 del 17 luglio 2008, il Consiglio ha accolto la domanda incidentale di sospensione e, successivamente, chiamata la causa all’udienza fissata del 15 ottobre 2008, l’ha trattenuta in decisione.
D I R I T T O
1. Preliminarmente, deve essere disattesa l’eccezione della resistente soc. Pubbliemme, secondo cui l’appello in esame sarebbe inammissibile per mancanza di specificità dei relativi motivi.
L’esposizione che precede, sufficientemente analitica nel riprodurre (ancorché sinteticamente) il contenuto dell’appello, evidenzia come parte appellante non si sia affatto limitata a riproporre i motivi di impugnazione dedotti in primo grado (e dei quali richiede il riesame) ma abbia, analiticamente e per singoli punti, specificato le ragioni del riesame chiesto a questo giudice di appello.
L’eccezione è, dunque, priva di fondamento in fatto.
2. Parimenti, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum, spiegato in appello dalla soc. DAMIR.
Nei limiti delle censure dedotte dall’appellante – dal cui accoglimento l’interveniente si propone di trarre soltanto indiretta utilità sostanziale, in pendenza di un differente giudizio dalla stessa instaurato avverso la sua esclusione dalla gara promossa dal Comune (e per la quale pende separato giudizio) – la soc. Damir, estranea al primo grado del presente giudizio, porta in questa sede un interesse di mero fatto all’accoglimento dell’appello.
In questi limiti, l’intervento in appello può ritenersi ammissibile.
3.1. Chiarito quanto sopra, rilievo centrale assume, nella controversia in esame, il complesso delle censure dedotte con il ricorso introduttivo, avverso la decisione dell’Ente locale di attribuire in concessione, tramite pubblica gara, gli spazi destinati ad impianti pubblicitari e di condizionare alla aggiudicazione ed alla relativa convenzione il rilascio dell’autorizzazione alla attività commerciale tipica alla cui disciplina si rivolge il Regolamento oggetto della presente controversia, in cui l’attuale appellante ha rinvenuto, con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, una illegittima modificazione del regime autorizzatorio, previsto dalla normativa statale (codice della strada e relativo regolamento), con compressione della libera iniziativa economica. In ciò anche indotto dalla disposizione regolamentare che prevede, nell’ambito delle norme transitorie e finali (art. 58) che: "Con l’entrata in vigore del presente regolamento tutte le preesistenti autorizzazioni di impianti pubblicitari, da qualunque soggetto dell’Amministrazione rilasciate, s’intendono revocate (comma 9)", "I proprietari di impianti pubblicitari, esistenti sul territorio comunale, devono rimuovere gli stessi entro il termine di 90 giorni dall’aggiu-dicazione delle gare per le nuove concessioni di cui all’art. 24 del presente regolamento (comma 10)", "Relativamente agli impianti risultanti ancora esistenti, dopo il termine di cui al precedente comma, il Comune dispone la rimozione degli stessi, facendone menzione su apposito verbale. In caso di inottemperanza, entro il termine di 10 giorni, entro il quale l’interessato può provvedervi direttamente, il Comune provvederà d’ufficio, addebitando agli interessati le spese sostenute. Dell’avvenuta rimozione verrà redatto verbale da notificare all’interessato. In caso di installazione su suolo privato, l’ordinanza verrà indirizzata al titolare dell’impianto ed al proprietario del suolo (comma 11)", "Nel caso in cui l’aggiudicatario di una concessione risultasse proprietario di impianti pubblicitari preesistenti nel lotto interessato, l’eventuale mantenimento di detti impianti è vincolato al rispetto delle norme del Piano Generale degli Impianti pubblicitari (comma 12)".
Il problema, posto dall’attuale appellante con il primo ed il quarto dei motivi di impugnazione del ricorso introduttivo del primo grado del giudizio (che, ad avviso di questo giudice di appello meritano di essere esaminati congiuntamente), è stato risolto nella sentenza impugnata (per ciò che riguarda le censure rivolte con il primo motivo all’art. 24 del Regolamento impugnato), con la proposizione "nessuna invadenza e limitazione della sfera economica privata si attua mediante l’utilizzazione dello strumento della gara pubblica per l’asse-gnazione delle aree, ma al contrario, si realizza un corretto criterio di utilizzazione del suolo pubblico nel rispetto della esigenza privata di collocare impianti pubblicitari nelle aree pubbliche all’uopo individuate, e nell’interesse pubblico di effettuare una corretta utilizzazione del territorio ricavandone i relativi diritti concessori" e (in relazione l’art. 58 – commi 9 e seguenti – oggetto del quarto motivo) con l’affermazione ulteriore secondo cui "La previsione del regolamento qui contestata corrisponde all’esigenza di dare allo stesso completa attuazione; sarebbe incongruo mantenere la validità di vecchie autorizzazioni rilasciate fuori delle nuove previsioni attinenti alla loro ubicazione e alla nuova regolamentazione del relativo canone e sarebbe contrario ai principi generali dare prevalenza all’interesse privato del singolo titolare di vecchia autorizzazione rispetto a quello pubblico di razionalizzazione delle risorse del territorio".
Il riferito impianto motivazionale – sottoposto al vaglio di questo giudice con il primo e con il quarto dei motivi di appello (con argomenti sviluppati rispettivamente alle pagg. 42/48 e 51/53) – non è convincente e non può essere totalmente condiviso, ove si considerino le norme regolamentari impugnate, nel loro logico collegamento, che finisce con l’implicare una totale e generalizzata lottizzazione dei siti di titolarità comunale, disponibili per la pubblicità commerciale, fra l’altro, totalmente disattendendo interessi di non poco momento della imprenditoria impegnata già da tempo nel territorio in attività di installazione e gestione di impianti pubblicitari debitamente autorizzati e fruenti della occupazione di suolo pubblico.
In materia di installazione e gestione degli impianti pubblicitari, dopo l’entrata in vigore del Decreto Legislativo 15 novembre 1993 n. 507, che all’art. 3 contempla i regolamenti comunali sulle modalità di effettuazione della pubblicità ed un piano generale degli impianti, la Corte Costituzionale (con sentenza n. 355 del 17 luglio 2002) ha avuto modo di chiarire quale sia la natura dei poteri conferiti ai comuni.
In tema di pubblicità stradale, si è espressa la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, n. 44 del 10 gennaio 2007) escludendo che la convenzione fra amministrazione locale e privato, per l’occupazione di suolo pubblico necessario alla installazione ed alla gestione della pubblicità stradale, implichi la necessità di fare ricorso ad una selezione ad evidenza pubblica, in quanto il mero conferimento del suolo pubblico non configura l’attività in questione alla stregua di un servizio reso, dal titolare dell’attività, all’Ente.
L’art. 53 del regolamento di attuazione del codice della strada (D.P.R. n. 495/1992) – con riferimento all’art. 23 dello stesso codice la cui violazione è denunciata con il primo motivo di impugnazione del ricorso originario – contiene sufficienti elementi per ritenere che l’autorizzazione richiesta dall’art. 23 sopra richiamato debba anche includere l’occupazione del suolo pubblico su cui il richiedente intende installare l’impianto pubblicitario.
Il doppio sistema di tassazione, che prescrive la corresponsione (in ogni caso) dell’imposta sulla pubblicità e quella del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP), che affianca la prima soltanto ove siano impegnati, con la pubblicità, pubblici spazi, è volto a procurare un’entrata al Comune in funzione della titolarità dell’area il cui è collocato il mezzo pubblicitario.
Avuto riguardo, dunque, alla normativa statale (nel cui ambito devono essere ricercati condizioni e limiti all’esercizio di una libera attività economica), la sottoposizione al doppio limite della previa concessione (a seguito di gara) – con riferimento a tutti gli spazi di pertinenza dell’Ente, ivi compresi quelli del demanio stradale e comunque riconducibili alla disciplina di cui al citato art. 23 – in forma generalizzata, in aggiunta all’autorizzazione, per l’esercizio dell’atti-vità, viene a porsi in contrasto con gli obiettivi stessi della normativa di riferimento, che sembra voler favorire, piuttosto che comprimere (sia pure nei limiti in cui la si assoggetta ad autorizzazione comunale, a garanzia della sicurezza nella circolazione e della viabilità, oltre che dei valori estetici e delle caratteristiche abitative e ambientali), la libera attività economica della quale si tratta.
L’art. 24 del Regolamento del Comune di Messina, nella sua stesura definitiva (ovvero, nel testo approvato dal Consiglio Comunale, nella seduta del 28 dicembre 2006) così recita:
"1 Il Comune, qualora lo ritenga economicamente valido, può concedere, previa convenzione, a soggetti privati, la possibilità di collocare sul territorio comunale, su beni di proprietà comunale o dati in godimento dal Comune, o appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile comunale, appositi impianti pubblicitari, anche con valenza di pubblica utilità, nonché può concedere l’utilizzo di impianti pubblicitari di proprietà comunale, ovvero lo sfruttamento ai fini pubblicitari di spazi risultanti dal Piano Generale degli Impianti pubbli-citari.
2 Le convenzioni regolamentano le concessioni che vengono rilasciate mediante lo svolgimento di apposita procedura ad evidenza pubblica o in altro modo consentito dalla legge.
3 Se si intende procedere all’assegnazione per lotti, la loro composizione verrà stabilita in base a criteri di omogeneità territoriale e di funzionalità.
4 Per evitare possibilità di concentrazioni delle concessioni, non è consentito che il medesimo soggetto superi il limite di una concessione.
5 La concessione comporta oltre al pagamento del canone di concessione o di affitto, anche la corresponsione dell’imposta sulla pubblicità e della COSAP.
6 La concessione è disciplinata da una apposita convenzione, nella quale dovranno essere precisati il numero e l’ubicazione degli impianti da installare, la durata della concessione ed il relativo canone annuo dovuto al Comune, nonché tutte le altre condizioni necessarie per un corretto rapporto, come le spese, le modalità e i tempi di installazione, la manutenzione, le responsabilità per eventuali danni, il rinnovo o la revoca della concessione, la cauzione e simili".
In tale letterale formulazione, la norma non rileva, ad una prima lettura, invero, nella sua interezza, una portata lesiva.
Del tutto innocua sembra essere, per tale profilo, la formula del 1° comma, ed apparentemente anodina, quella del secondo.
Essa contempla, è vero, la possibilità che "le concessioni" vengano rilasciate "mediante lo svolgimento di apposita procedura ad evidenza pubblica", ma non esclude che possa farsi ricorso a differente forma, dal momento che è dalla stessa fonte contemplato che alla concessione si possa fare luogo in altro modo consentito dalla legge.
Il complesso delle disposizioni contenute nell’articolo in esame tuttavia offre un quadro che non chiarisce quali possibilità, in concreto, restino all’operatore di conseguire l’autorizzazione all’eser-cizio dell’attività con occupazione di spazi pubblici, indipendentemente dalla partecipazione alla pubblica gara.
Teoricamente, la disposizione consente che l’intero territorio comunale ed i siti previsti per l’installazione di mezzi pubblicitari possa essere lottizzato per formare oggetto di assegnazione per pubblica gara, così sostanzialmente precludendo iniziative ulteriori.
La disciplina transitoria contenuta nell’art. 58 del regolamento avvalora il convincimento che sia sostanzialmente questo l’obiettivo perseguito dall’Ente.
In questo senso, e per la parte in cui non pone congrui limiti alla possibilità, per il Comune, di procedere alle assegnazioni, mediante pubblica gara, dei siti di titolarità dell’Ente – escludendo quelli riconducibili alla disciplina dell’art. 23 del codice della strada – l’articolo impugnato è illegittimo, per violazione del citato art. 23 del decreto legislativo n. 285 del 1992 e per eccesso di potere, in quanto spetta al legislatore statale e non al Comune, con lo strumento del Regolamento, di definire i limiti di una libera attività economica.
Il Comune, introducendo surrettiziamente limitazioni non previste dal codice della strada (e dal suo regolamento), sub specie di scelte volte ad incrementare le economie dell’Ente, anche con riguardo al demanio stradale, stravolge la previsione codicistica.
3.2. Le norme regolamentari non si sottraggono alle censure del ricorrente neppure nella parte in cui (art. 58) dispongono che, "con l’entrata in vigore del presente regolamento tutte le preesistenti autorizzazioni di impianti pubblicitari, da qualunque soggetto dell’Ammi-nistrazione rilasciate, s’intendono revocate" (comma 9), con obbligo di rimozione degli impianti "entro il termine di 90 giorni dall’aggiudi-cazione delle gare per le nuove concessioni di cui all’art. 24 del presente regolamento".
Come denunciato nel quarto motivo di appello, la sentenza impugnata, nel convincimento della coerenza del potere espresso nella norma impugnata con il mutamento della regolamentazione, omette, del tutto, di considerare la portata ed il contenuto della denunciata violazione degli artt. 21 quinques e 21 nonies della legge n. 241 del 1990 e del mancato contemperamento dei contrapposti interessi.
Orbene (escluso che trovi applicazione l’invocato art. 21 nonies), il caso in esame è riconducibile alla previsione dell’art. 21 quinquies, della citata legge 241 del 1990 che, pur facendo salvo il generale potere di revoca dell’Amministrazione, con riferimento a provvedimenti amministrativi di efficacia durevole, conferisce tuttavia dignità di norma all’esigenza, più volte avvertita, che il sacrificio imposto ricevesse congruo ristoro, fissando anche i criteri per la liquidazione dell’indennizzo.
Sul punto la sentenza impugnata sfugge, del tutto, la prospettazione del ricorrente e deve essere riformata.
Anche il vizio formale, del difetto della motivazione non può essere sottovalutato, ove come nel caso in esame, si colori della sostanziale mancanza del preventivo accertamento di un sostanziale ed insanabile conflitto fra la pregressa e la nuova regolamentazione eventualmente componibile con l’intervento degli operatori interessati.
4.1. Radicalmente, poi, il regolamento non si sottrae alle censure dedotte con gli altri due motivi di impugnazione (il II e III del ricorso introduttivo) che denunciano vizi del procedimento, erroneamente sottovalutati dal giudice di primo grado.
4.2. Da nessuna parte della deliberazione di approvazione della proposta di Regolamento Comunale risulta che siano stati raccolti i pareri, obbligatori, ancorché non vincolanti dei Consigli circoscrizionali.
Il giudice di primo grado afferma che, in assenza, nel provvedimento, di una formula che attesti l’acquisizione dei suddetti pareri, essi debbano essere considerarsi presuntivamente acquisiti, ma anche conformi alle decisioni assunte dall’Autorità tenuta a promuovere l’attività consultiva.
L’appellante contrasta questa tesi denunciando l’illegittima inversione dell’onere della prova.
La censura è fondata.
Allorché la norma prescrive che ai fini della adozione di un provvedimento debba essere previamente sentito il parere di un organo consultivo, formule del tipo, "Visto il parere" o "sentito …", non seguita da alcuna specificazione, giustificano la presunzione di conformità del provvedimento al parere, di cui – in caso di contestazione – deve essere fornita la prova contraria.
Ove, al contrario, nessuna indicazione sia contenuta nell’atto, la censura con la quale è contestata la mancata acquisizione, non può essere superata da alcuna presunzione, in mancanza anche di un minimo indizio della regolarità del procedimento, cosicché spetta all’Amministrazione di fornire la prova della regolare acquisizione.
Ne consegue che, nel caso in esame, ed in assenza di prova contraria, il fatto negativo su cui si basa la censura deve ritenersi provato e, conseguentemente viziato il provvedimento per violazione del regolamento sulle autonomie, del Comune di Messina, che richiede obbligatoriamente, in caso di regolamenti comunali, che siano sentiti i consigli circoscrizionali.
4.3. Con il III motivo di appello è denunciato che, altrettanto erroneamente, il giudice di primo grado ha respinto la censura (contenuta nel 3° motivo del ricorso introduttivo), volta a contestare la legittimità del piano, per essere intervenuta, la sua approvazione, prima della adozione del nuovo regolamento (e, d’altra parte, senza relazionarsi alla pregressa regolamentazione).
La tesi del ricorrente, che imputa ad un evidente errore di fatto, del giudice di primo grado, la reiezione della censura, è provata per tabulas.
Infatti, nella sentenza impugnata si attribuisce alla Giunta la deliberazione del 12 dicembre 2006 che è invece la deliberazione del Consiglio comunale con la quale è stato approvato il piano generale degli impianti, e che, con ogni evidenza precede l’approvazione del regolamento, avvenuta invece, nella seduta del 28 dicembre 2006.
La discrasia non è di scarso interesse.
In linea di principio, è anche possibile che due atti, costituenti l’uno presupposto dell’altro, siano approvati in unico contesto, in quanto deve presumersi che il consenso raggiunto sulla proposta dell’atto presupposto abbia poi costituito la base per l’approvazione dell’altro.
Non è, invece, compatibile, con il contenuto assegnato dall’ordinamento al regolamento ed al piano di cui si tratta, che l’approvazione preceda, cronologicamente, quella del regolamento che del secondo deve fissare le linee ed i criteri fondamentali.
Quanto si è verificato, in concreto, nel caso in esame, costituisce una anomalia sanabile soltanto per effetto di una successiva ratificazione dell’atto; in difetto la deliberazione di approvazione del piano deve ritenersi viziata, per mancanza dell’atto presupposto.
Siffatta evenienza si connota di particolare gravità nel caso in esame, che vede il regolamento approvato con significativi emendamenti rispetto allo schema proposto dalla Giunta.
Il vizio della deliberazione di approvazione del piano, invalida lo strumento di pianificazione, come denunciato dall’attuale ricorrente nel primo grado del giudizio.
5. Nella situazione che precede, lo stesso bando di gara deve ritenersi viziato, essendo travolto, unitamente ai successivi atti impugnati con i motivi aggiunti, sulla base dei profili di illegittimità derivata, di volta in volta puntualmente e ritualmente dedotti dall’attuale appellante nel giudizio di primo grado.
L’appello, pertanto, deve essere accolto, con assorbimento del complesso degli ulteriori motivi di appello e delle altre censure dedotte in primo grado.
Conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto il ricorso proposto in primo grado e, con esso i motivi aggiunti nella parte in cui denunciano l’illegittimità derivata, restando assorbite le ulteriori censure, e, per l’effetto devono essere annullati tutti gli atti impugnati.
In considerazione, tuttavia, della complessità e novità delle questioni, devono essere interamente compensate fra le parti le spese del giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello, come da motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed i motivi aggiunti per quanto di ragione, ed annulla gli atti impugnati.
Compensa interamente le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, il 15 ottobre 2008, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori: Pier Giorgio Trovato, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, estensore, Ermanno de Francisco, Filippo Salvia, Pietro Ciani, Componenti.
F.to: Pier Giorgio Trovato, Presidente
F.to: Chiarenza Millemaggi Cogliani, Estensore
F.to: Loredana Lopez, Segretario
Depositata in segreteria il 14 settembre 2009.

Sentenza scelta dal dott. Domenico CIRASOLE

Cassetta di sicurezza – furto di beni custoditi in una cassetta di sicurezza situata all’interno di una banca – responsabilità nei confronti del cliente e obbligo al risarcimento dei danni – sussiste

Note: in caso di furto di beni custoditi in una cassetta di sicurezza situata all’interno di una banca, quest’ultima è responsabile nei confronti del cliente.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 3, regolamento delle norme disciplinanti il servizio delle cassette di sicurezza richiamante il contenuto dell’art. 1839 c.c., dello stesso articolo 1839 c.c., artt. 1362 e 1363 c.c., 113, 115 c.p.c., nonché omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione ed erroneo esame di un punto decisivo della controversia.
Sostiene la ricorrente che nessuna responsabilità può a lei attribuirsi, anche perché il locale in cui erano custodite le cassette di sicurezza era adeguatamente protetto.
Il motivo è infondato.
Non si ravvisa violazione alcuna o falsa applicazione di legge. Questa Corte si è più volte pronunciata in materia (Cass. n. 7081/05), precisando che la sottrazione di beni custoditi in cassetta di sicurezza, a seguito di furto, non può considerarsi caso fortuito, in quanto è evento prevedibile, in considerazione della prestazione dedotta in contratto (con tale contratto la Banca assume la responsabilità riferita a prestazioni di custodia). È applicabile, nella specie, l’art. 1218 c.c., per cui è il debitore che, per liberarsi dalla responsabilità, ha l’onere di provare che l’impossibilità della prestazione è dovuta a causa a lui non imputabile. Ancora, l’art. 1839 c.c., che indica la responsabilità della banca, relativamente alla “idoneità e custodia dei locali” e alla “integrità esterna delle cassette di sicurezza”, va interpretato nel senso che non solo al locale dov’è materialmente collocata la cassetta ci si deve riferire, ma pure a tutto il complesso bancario, attraverso il quale è possibile accedere alla cassetta stessa.
La valutazione della prova liberatoria della Banca spetta al giudice del merito e non è suscettibile di controllo in questa sede, se sorretta da una motivazione adeguata e non illogica, nella specie sussistente.
Chiarisce il giudice a quo che non solo la Banca non ha fornito prova liberatoria, ma addirittura sussiste in atti prova positiva delle gravi carenze del sistema antifurto dei locali della Banca: dall’esame degli atti (dichiarazione del funzionario (omissis) e atti acquisiti del procedimento penale nei confronti dei rapinatori) emerge – come precisa ulteriormente la pronuncia impugnata – che non esisteva un sistema di vigilanza da parte di guardie giurate, telecamere o metaldetector per l’accesso ai locali (i rapinatori si introdussero da una porta secondaria, utilizzando una chiave riprodotta a calco) e neppure un congegno di apertura a tempo del “caveau”; le singole cassette furono aperte dai rapinatori senza particolari difficoltà, non era innescato il sistema di allarme collegato alla questura.
Con il secondo motivo lamenta la Banca (omissis) violazione e falsa applicazione dell’art. 2736 c.c. (con conseguente illegittimità dell’ordinanza ammissiva del giuramento suppletorio), degli artt. 113 e 115 c.p.c., nonché motivazione insufficiente, illegittima e contraddittoria, omesso esame di punti decisivi della controversia.
Anche questo motivo va rigettato, siccome infondato.
Non si ravvisa violazione alcuna o falsa applicazione di legge. Va precisato che la valutazione sulla opportunità di deferire il giuramento suppletorio, ricorrendo i presupposti di legge, è discrezionale. È ammesso soltanto il successivo controllo sulla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2736 n. 2 c.c. per l’esperibilità del mezzo (tra le altre, Cass. n. 2749/1996; n. 2803/1999), ma la valutazione concreta della semiplena probatio spetta al giudice del merito ed è insuscettibile di riesame in questa sede, se sorretta da una motivazione adeguata e non illogica, nella specie sussistente.
Il giudice a quo, valutando il profilo della semiplena probatio, richiama la dettagliata denuncia contenente caratteristiche e numero dei beni sottratti, presentata nell’immediatezza dei fatti; le condizioni morali e patrimoniali dei titolari della cassetta, indicati come primari clienti della banca; la deposizione del teste (omissis), che accompagnò il padre (omissis) in banca, pur senza accedere al “caveau” all’atto dell’immissione dei valori in cassetta, dopo una perizia; la deposizione del teste (omissis) che periziò i preziosi ai fini di divisione ereditaria, nei primi mesi del 1988.
Evidenzia il giudice a quo, in prospettiva contrastante, la certificazione notarile del registro per il servizio cassette di sicurezza, da cui sembrava emergere un’apertura della cassetta stessa soltanto in data anteriore alla perizia (pur precisando che si trattava di certificazione notarile fondata sulla sola produzione delle fotocopie di pagine anteriori al 1998, ciò che non avrebbe potuto escludere l’eventuale sussistenza di altre “aperture” successive).
Conclusivamente, va rigettato il ricorso.
Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Sentenza scelta dal dott. Domenico CIRASOLE

Permesso di costruire – Necessità – Per case mobili – Nel caso in cui siano destinate a soddisfare un’utilità prolungata nel tempo – Sussiste.

Necessario il previo rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di case mobili.

F A T T O
1. Con il primo dei ricorsi indicati in epigrafe (n. 7012/08) viene impugnata la decisione n. 3307/08 del TAR dell’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sez. II, che ha rigettato il ricorso proposto avverso l’ordinanza n. 20057/07 di
2. La impugnata decisione trovava fondamento nelle seguenti argomentazioni: a) legittimità della notifica effettuata correttamente, oltrechè a Gallieri Roberto, interdetto, altresì a Gallieri Teresa, tutore dello stesso; b)legittimità della contestazione effettuata nei confronti dei ricorrenti, ancorché non unici proprietari, in ragione della responsabilità solidale fra i responsabili degli abusi; c) legittimità della contestazione effettuata nei confronti dei ricorrenti, in qualità di chiamati all’eredità, in quanto stabilmente insediati sulle aree di cui si discute; d)insussistenza della ritenuta carenza istruttoria della P.A.; e)infondatezza delle censure di violazione della L.n. 689 del 1981 e di mancata considerazione dello stato di necessità; f)infondatezza della censura di violazione dell’art.7 L. n. 241 del 1990, attesa la natura vincolata del provvedimento, il cui contenuto non avrebbe comunque potuto essere diverso.
3. Appellano i signori Gallieri Teresa, Sara, Roberto, Massimo, Lucrezia e Gianni, deducendo le seguenti censure:
3.1. Violazione di legge per errata o falsa o mancata applicazione dell’art. 7 L. n. 241 del 1990, essendo stato emanato il provvedimento demolitorio senza previa comunicazione di avvio del procedimento e senza che vi fossero particolari ragioni di urgenza da giustificare l’omissione della comunicazione.
3.2. Violazione di legge per errata e/o falsa e/o mancata applicazione dell’art. 13 L.R. Emilia Romagna n. 23 del 21/10/2004- Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta. Gli appellanti deducono di non essere gli unici a comporre l’insediamento di cui si contende e di non poter, quindi, essere considerati gli unici responsabili dei ritenuti abusi. Ripropongono, inoltre, la censura di irregolarità della notifica effettuata a Gallieri Roberto, persona interdetta.
3.3. Eccesso di potere per carente istruttoria e difetto di motivazione. L’Amministrazione, oltre a non aver esercitato l’attività di vigilanza ai fini della prevenzione della commissione degli abusi, non avrebbe effettuato alcun accertamento circa la violazione della norme urbanistiche da parte delle opere contestate, che, costituendo dei precari(case mobili) non avrebbero il necessario requisito della immobilizzazione rispetto al suolo.
3.4. Violazione di legge per errata e/o falsa applicazione dell’art.4 L. n. 689 del 24/11/81- Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta. L’Amministrazione non avrebbe considerato lo stato di necessità in cui versano sia i ricorrenti sia gli altri componenti del nucleo familiare che vivono nell’insediamento di via Peglion. La violazione edilizia oggetto dell’ordinanza impugnata è stata necessitata dalla urgenza di garantire una sia pur precaria e disagevole soluzione abitativa per le famiglie degli appellanti, non essendo stato possibile reperire soluzioni alternative sul libero mercato, né tantomeno coinvolgere l’autorità preposta al reperimento di altre soluzioni.
3.5. La sentenza del TAR viene, poi, criticata per aver dichiarato l’inammissibilità dei motivi proposti successivamente al ricorso introduttivo. Non di nuove censure, infatti, si sarebbe trattato ma di argomenti interpretativi e giurisprudenziali di specificazione e di collegamento tra le censure proposte. Dalla carente istruttoria e dalla negazione dl contraddittorio sarebbero derivate nei confronti dei ricorrenti repressioni diverse ed ingiuste rispetto a quella che l’ordinamento nazionale, comunitario ed internazionale avrebbe preteso dal Comune.
3.6. La sentenza viene, altresì, criticata per non aver te nuto conto, nel valutate la legittimità dell’atto impugnato, della normativa in materia di minoranze nomadi(L.R. n. 23/04 e L.R. n. 47/88) e delle disposizioni internazionali e comunitarie, nonché della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani e della Carta sociale europea, divenute, a seguito della ratifica del Trattato di Lisbona, fonti di rango primario.
3.7. La sentenza viene, infine, criticata sotto il profilo della condanna alle spese.
4. L’amministrazione appellata si è costituita in giudizio con articolata memoria di contestazione delle ragioni prospettate dall’appellante.
5. Con memoria difensiva depositata in vista dell’udienza di discussione del ricorso gli appellanti hanno confermato ed ulteriormente illustrato le proprie tesi.
6. Con il secondo dei ricorsi indicati in epigrafe (n. 7013/08) viene impugnata la decisione n. 3306/08 del TAR dell’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sez. II, che ha rigettato il ricorso proposto avverso l’ordinanza n. 142343/07 di demolizione di opere realizzate in via Peglion n.15, nel Comune di Bologna. La impugnata decisione trovava fondamento nelle seguenti argomentazioni: a) infondatezza della censura di violazione dell’art.7 L. n. 241 del 1990, attesa la natura vincolata del provvedimento, il cui contenuto non avrebbe comunque potuto essere diverso; b) sussistenza della qualità di committenti nei ricorrenti, non essendo necessario notificare l’ordine di demolizione a tutti i proprietari né accertare se gli stessi fossero gli unici autori dell’abuso; il ricorrente non può sostenere di non essere proprietario in quanto chiamato all’eredità, essendo egli stabilmente insediato in loco ed avendo, quindi, posto in essere un comportamento che presuppone necessariamente la qualità di erede; c)infondatezza della censura di difetto di istruttoria, avendo l’Amministrazione accertato sia gli abusi sia i soggetti responsabili sia i proprietari dei terreni; d) infondatezza della richiesta di riconoscimento di stato di necessità (la cui sussistenza comunque non abilita a realizzare insediamenti abusivi, ma, semmai, a fruire di aree di sosta apposite) e inapplicabilità della sanzione pecuniaria ex lege n. 689/81, attesa la natura vincolata dell’atto impugnato a fronte di abuso non sanabile.
7. Appella il signor Antonio Gallieri, deducendo le seguenti censure:
7.1. Violazione di legge per errata o falsa o mancata applicazione dell’art. 7 L. n. 241 del 1990, essendo stato emanato il provvedimento demolitorio senza previa comunicazione di avvio del procedimento e senza che vi fossero particolari ragioni di urgenza da giustificare l’omissione della comunicazione.
7.2. Violazione di legge per errata e/o falsa e/o mancata applicazione dell’art. 13 L.R. Emilia Romagna n. 23 del 21/10/2004- Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta. Gli appellanti deducono di non essere gli unici a comporre l’insediamento di via Peglion e di non poter, quindi , essere considerati gli unici responsabili dei ritenuti abusi.
7.3. Eccesso di potere per carente istruttoria e difetto di motivazione. L’Amministrazione non avrebbe effettuato alcun accertamento circa la effettiva violazione della norme urbanistiche da parte delle opere contestate, che, costituendo dei precari(case mobili) non avrebbero il necessario requisito della immobilizzazione rispetto al suolo.
7.4. Violazione di legge per errata e/o falsa applicazione dell’art.4 L. n. 689 del 24/11/81- Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta. L’Amministrazione non avrebbe considerato lo stato di necessità in cui versano sia i ricorrenti sia gli altri componenti del nucleo familiare che vivono nell’insediamento de quo. La violazione edilizia oggetto dell’ordinanza impugnata è stata necessitata dalla urgenza di garantire una sia pur precaria e disagevole soluzione abitativa ad un gruppo di persone, non essendo stato possibile reperire soluzioni alternative sul libero mercato, né tantomeno coinvolgere l’autorità preposta al reperimento di altre soluzioni.
7.5. La sentenza del TAR viene, poi, criticata per aver dichiarato l’inammissibilità dei motivi proposti successivamente al ricorso introduttivo. Non di nuove censure, infatti, si sarebbe trattato ma di argomenti interpretativi e giurisprudenziali di specificazione e di collegamento tra le censure proposte. Dalla carente istruttoria e dalla negazione dl contraddittorio sarebbero derivate nei confronti del ricorrente repressioni diverse ed ingiuste rispetto a quella che l’ordinamento nazionale, comunitario ed internazionale avrebbe preteso dal Comune.
7.6. La sentenza viene, altresì, criticata per non aver te nuto conto, nel valutate la legittimità dell’atto impugnato, della normativa in materia di minoranze nomadi(L.R. n. 23/04 e L.R. n. 47/88) e delle disposizioni internazionali e comunitarie, nonché della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani e della Carta sociale europea, divenute, a seguito della ratifica del Trattato di Lisbona, fonti di rango primario.
7.7. La sentenza viene, infine, criticata sotto il profilo della condanna alle spese.
8. L’amministrazione appellata si è costituita in giudizio con articolata memoria di contestazione delle ragioni prospettate dall’appellante.
9. Con memoria difensiva depositata in vista dell’udienza di discussione del ricorso l’appellante ha confermato ed ulteriormente illustrato le proprie tesi.
10. I ricorsi sono stati inseriti nei ruoli d’udienza del 27 gennaio 2009 e trattenuti per la decisione.
D I R I T T O
1. Attesi gli evidenti motivi di connessione, i due ricorsi indicati in epigrafe vengono riuniti ai fini di un’unica decisione.
2. Giova, ai fini del decidere, un breve cenno in punto di fatto.
Tutti gli appellanti sono cittadini italiani di etnia Sinti e da molti anni risiedono stabilmente, assieme alla rispettive famiglie, nel Comune di Bologna, utilizzando edifici abusivamente costruiti o case mobili installate su terreni agricoli di loro proprietà ed oggetto di diverse ordinanze di demolizione, in primo tempo ottemperate, sino a giungere alle ultime impugnate in I grado dinanzi al TAR Emilia Romagna- sede di Bologna.
Tutti gli appellanti per le aree in questione hanno provveduto, nel 1987, a presentare istanze di condono edilizio, che risultano respinte.
Rispettivamente in data 14/4/06 e 17/5/2007 è stato redatto verbale di violazione urbanistico-edilizia e in data 18/6/07 e 31/8/07 è stato emanato l’ordine di demolizione ex art. 31 DPR n. 380/01 relativo ad interventi edilizi privi di idoneo titolo eseguiti all’interno delle aree di proprietà dei ricorrenti.
Tutti gli appellanti sostengono di non avere altre proprietà immobiliari a loro riferibili e di versare in stato di indigenza.
3. I ricorsi propongono sostanzialmente le medesime censure che vengono, quindi, contestualmente esaminate.
3.1. Un primo profilo di censura, comune ad entrambi i ricorsi, riguarda la dedotta violazione di legge per errata e/o falsa applicazione e/o mancata applicazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990.
La censura va respinta.
Va, invero, considerato:
il noto orientamento giurisprudenziale secondo cui l’obbligo di comunicazione non è ravvisabile nelle ipotesi di attività vincolata, sul presupposto che la partecipazione sia fruttuosa soltanto quando sia possibile effettuare una scelta discrezionale (Cons. Stato, VI Sez., n. 5419/06);
l’orientamento giurisprudenziale secondo cui si è riconosciuto l’obbligo di procedere alla comunicazione di avvio di procedimento in caso di provvedimenti di demolizione, ancorché con l’ammissione di una sostanziale equivalenza tra la previa adozione dell’ordinanza di sospensione dei lavori e la comunicazione de qua(Cons. Stato n.n. 5058/02 e 3263/03);
l’ innovazione apportata dalla L. n. 15 del 2005 che, nel modificare la L. n. 241 del 1990, ha introdotto l’art.21 octies che, al comma 2, prescrive che "Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Nelle fattispecie in esame, è incontestato che le opere siano state eseguite in assenza di idoneo titolo edilizio, tant’è che per le stesse nel 1987 venne presentata dagli interessati domanda di condono, respinta dal Comune.
Risulta, altresì, incontestato che la destinazione delle aree oggetto di intervento(zona agricola produttiva di pianura) sia incompatibile (art. 69 NTA del PRG del Comune di Bologna che prevede la sola funzione agricola e le attività connesse alla conduzione agricola aziendale)con interventi di trasformazione urbanistica finalizzati alla creazione di veri e propri insediamenti abitativi di nuova costruzione.
Ciò premesso, attese le peculiarità che connotano il provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi e, quindi, l’esercizio da parte dell’amministrazione di un potere "vincolato", il Collegio osserva che la questione de qua è interessata dalla prima previsione di cui all’art. 21 octies comma 2.
La violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento denunciato dai ricorrenti non costituisce un motivo idoneo a determinare l’annullabilità dei provvedimenti impugnati in quanto è palese, attesa l’assenza di qualsivoglia titolo idoneativo e l’incompatibilità con le previsioni di PRG, che il contenuto dispositivo del provvedimento "non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Alla luce delle esposte considerazioni è, quindi, da ritenere sussistente la condizione prevista dall’art. 21 octies, comma 2, della L.n. 241 del 1990.
Né possono valere a modificare tale indirizzo le doglianze avanzate dai ricorrenti, secondo cui, se preavvertiti, avrebbero potuto chiedere la modificazione d’uso dell’area per poter adibire le aree su cui insiste l’insediamento ad area di sosta per nomadi ai sensi dell’art. 4 L.R. n. 47/88, né il richiamo alle convenzioni e protocolli internazionali citate nell’atto di appello.
Le riportate ragioni di appello, infatti, sono anzitutto affette da genericità e non trovano riscontro, per contestarlo, in quanto affermato dal giudice di I grado nella sentenza impugnata. Sotto tale profilo, esse appaiono, quindi, inammissibili.
Inoltre, per quanto attiene alla ritenuta violazione dell’art.4 della L.R. n. 47/88(Aree sosta), la norma, contrariamente a quanto ritenuto dai ricorrenti, nel disciplinare le aree sosta, coinvolgendo nella loro ubicazione le rappresentanze locali dei nomadi in modo da evitare qualsiasi emarginazione urbanistica e da facilitare l’accesso ai servizi pubblici e la partecipazione dei nomadi alla vita sociale, non autorizza la trasformazione di aree a diversa destinazione di PRG in aree destinate a campi nomadi, ma (comma 4) prevede che, ove il Comune intenda adibire ad aree di sosta aree con diversa classificazione, lo debba fare approvando apposita motivata variante allo strumento urbanistico generale, ai sensi dell’art. 14 della L.R. n. 47/78(Tutela ed uso del territorio).
Infine, per quanto attiene alla ritenuta violazione di norme e convenzioni internazionali, concretatesi in una sostanziale discriminazione nei confronti delle comunità nomadi, ne va ritenuta la irrilevanza, atteso che la questione oggetto di giudizio esula da tali temi, rientrando nella materia urbanistico-edilizia.
3.2. Un secondo profilo di censura attiene alla violazione dell’art.13 L.R. Emilia Romagna n. 23/2004 e all’eccesso di potere sotto svariate angolature.
Assumono i ricorrenti di non poter essere gli unici responsabili dell’esecuzione delle opere di cui si discute, non essendo gli unici a comporre l’insediamento de quo e di non poter, quindi, essere qualificati quali committenti delle opere stesse. Inoltre, essi rivestono la qualità di chiamati all’eredità e non di proprietari pleno iure.
Le censure non hanno pregio, in quanto la mancata formale notificazione del provvedimento demolitorio a tutti i comproprietari non costituisce vizio di legittimità dell’atto, che rimane quindi valido ed efficace.
E’ noto, invero, l’orientamento giurisprudenziale che ritiene sufficiente la notificazione ad uno solo dei proprietari del provvedimento demolitorio affinché sia validato il procedimento amministrativo volto al ripristino della situazione giuridica illegittimamente incisa dagli interventi edilizi effettuati.
Quanto, poi, alla posizione di chiamati all’eredità e non di proprietari essa non osta, dal momento che, come già rilevato dal primo giudice, comunque i ricorrenti risiedono stabilmente nell’insediamento realizzato sui terreni oggetto di eredità, con ciò ponendo in essere un comportamento che presuppone la volontà di accettare l’eredità.
3.3. Con un terzo profilo di censura si deduce l’eccesso di potere per carente istruttoria e difetto di motivazione perché l’Amministrazione non avrebbe individuato gli effettivi soggetti che hanno violato la normativa urbanistica.
Al riguardo, richiamato quanto già detto sub 3.2.), va ricordato che le disposizioni vigenti(art. 7 L.n. 47/85, art. 31 DPR n. 380/01 e art. 13 L.R. n. 23/04 attribuiscono la responsabilità dell’abuso edilizio al proprietario del bene e che l’ordinanza di demolizione non va notificata a tutti i comproprietari, in base al principio di responsabilità plurisoggettiva, ma a chi ha materialmente la disponibilità del bene.
Va, poi, ricordato che viene ritenuta l’applicabilità dell’ordinanza di demolizione anche alle cd. case mobili, ancorchè manufatti precari, in quanto la precarietà di un manufatto la cui realizzazione non necessita di concessione edilizia, non dipende dai materiali utilizzati o dal suo sistema di ancoraggio al suolo, bensì dall’uso al quale il manufatto stesso è destinato; pertanto, essa, va esclusa quando, come nella fattispecie, trattasi di struttura destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, a nulla rilevando la temporaneità della destinazione data all’opera dai proprietari, in quanto occorre valutare la stessa alla luce della sua obiettiva ed intrinseca destinazione naturale(Cons. Stato, V Sez., n. 3321/00).
3.4. Infine, con l’ultimo profilo di censura si sostiene che la carente istruttoria che ha preceduto l’emissione dell’ordinanza impugnata non avrebbe consentito l’applicazione al caso di specie della L.n. 689/81 e di comprovare lo stato di necessità.
In sostanza, le violazioni edilizie, peraltro espressamente ammesse in ricorso, sarebbero stata necessitata dalla esigenza di garantire una soluzione abitativa a parecchie persone, in attesa di una soluzione da parte dell’Autorità pubblica preposta.
La censura non può essere accolta, esulando le sanzioni amministrative urbanistiche dalla generale disciplina per le sanzioni amministrative prevista dalla L.n. 689 del 1981, attesa la differente natura giuridica e le differenti finalità.
Per quanto riguarda, poi, l’affermato stato di necessità esso, per giustificare violazioni della disciplina generale urbanistico-edilizia vigente per tutti i restanti cittadini, avrebbe dovuto essere adeguatamente e rigorosamente comprovato, il che nella fattispecie non è avvenuto.
Da ultimo, vanno respinte le doglianze relative alla condanna alle spese del giudizio, che seguono logicamente la ritenuta soccombenza della parte.
4. Per le suesposte considerazioni i ricorsi qui congiuntamente esaminati vanno rigettati, con conseguente conferma delle sentenze impugnate.
Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate tra le parti.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- definitivamente pronunciando in ordine ai ricorsi indicati in epigrafe, previa riunione dei medesimi, li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 27 gennaio 2009 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Luigi COSSU – Presidente
Armando POZZI – Consigliere
Anna LEONI – Consigliere, est.
Bruno MOLLICA – Consigliere
Salvatore CACACE – Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Anna Leoni Luigi Cossu
Depositata in Segreteria il 15/05/2009.