Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. – La Confagricoltura ha impugnato – con il ricorso qui in esame – il provvedimento adottato dall’Agenzia delle doganedirezione area centrale gestione tributi e rapporti con gli utenti in data 3 novembre 2009 e con il numero RU 149256 avente per oggetto "Aiuti n. C 6/04 e 5/05. Esenzione dall’accisa sul gasolio utilizzato per le coltivazioni sotto serraDecisione della Commissione europea del 13.07.2009".

Premette la ricorrente, la quale ovviamente agisce a tutela degli aderenti del settore dei coltivatori agricoli in serra, che la Commissione europea in data 14 luglio 2009 ebbe ad assumere la decisione n. 5497 avente ad oggetto "Aiuti n. C 6/04 e 5/05. Esenzione dall’accisa sul gasolio utilizzato per le coltivazioni sotto serra". Con tale decisione la Commissione ha ritenuto incompatibili con le disposizioni comunitarie che regolano l’istituto degli Aiuti di Stato le esenzioni dall’accisa sul gasolio previste a favore delle coltivazioni sotto serra per gli anni dal 2000 al 2004, esenzioni che lo Stato italiano aveva realizzato sulla scorta di quattro provvedimenti legislativi (l’art. 24, comma 3 della legge n. 388 del 2000, l’art. 13 comma 3, della legge n. 448 del 2001, l’art. 19, comma 4, della legge n. 289 del 2002 e l’art. 2, comma 4, della legge n. 350 del 2003).

Riferisce la ricorrente che (asseritamente) in applicazione della suindicata decisione comunitaria, l’Agenzia delle dogane, con il provvedimento 3 novembre 2009, numero RU 149256, ha ritenuto necessario dover imporre a tutti gli uffici dell’Agenzia ed a tutti gli operatori del settore la disapplicazione della normativa nazionale grazie alla quale era stata prevista l’applicazione dell’agevolazione fiscale (segnatamente l’art. 2, comma 14, della legge n. 203 del 2008) (anche) per l’anno 2009, estendendola anche agli oli di origine vegetale utilizzati nelle coltivazioni sotto serra.

La ricorrente specifica inoltre che il danno che deriva da tale decisione dell’Agenzia è all’evidenza di notevole entità, in quanto gli operatori agricoli si vedono chiedere dai rivenditori di gasolio il pagamento dell’accisa, il che produrrà necessariamente un rialzo dei prezzi dei prodotti coltivati sotto serra. Essa in particolare si duole della erroneità nella quale è incorsa l’Agenzia, perché la portata prescrittiva della decisione comunitaria non comportava la necessità di escludere l’esenzione dall’accisa per l’anno 2009, non avendo la commissione operato alcuna valutazione in merito alla corrispondenza o meno tra il contenuto dell’art. 2, comma 14, della legge n. 203 del 2008, che tale beneficio consentiva e l’ordinamento comunitario.

Ritenendo, oltre che immediatamente impugnabile il più volte ricordato provvedimento dell’Agenzia delle dogane, affetta da numerosi vizi la determinazione assunta dall’Agenzia, la ricorrente ne chiede il giudiziale annullamento, portando a conforto la duplice circostanza che il Consiglio dei ministri, piuttosto che assumere decisioni di attuazione rispetto alla decisione n. 5497 della Commissione, ha ritenuto di impugnarla presso le competenti sedi europee e che il Ministero delle politiche, agricole, alimentari e forestali ha valutato come doveroso attendere ulteriori provvedimenti normativi di attuazione prima di poter disapplicare la normativa nazionale che consente l’esenzione dal pagamento dell’accisa.

2. – Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito per costituire la res controversa materia di scrutinio giudiziale della Commissione tributaria provinciale territorialmente competente.

Nel merito, sostiene la difesa erariale, il ricorso è infondato in quanto, piuttosto che ritenersi indebita l’attuazione della decisione comunitaria effettuata con il provvedimento dell’Agenzia delle dogane qui gravato, al contrario lo Stato italiano avrebbe perpetrato in una indebita ed illegittima permanenza di un regime di agevolazioni ritenuto incompatibile dalla Commissione con l’ordinamento comunitario e rispetto al quale l’art. 2, comma 14, della legge n. 203 del 2008, grazie al quale veniva consentita l’agevolazione (anche) per l’anno 2009, non rappresenta altro che una mera disposizione di proroga proprio di quel regime di aiuti che la Commissione ha ritenuto di censurare. Da qui la richiesta di reiezione del gravame siccome proposto.

3. – Le parti controvertenti hanno presentato memorie conclusive confermando le già rassegnate conclusioni.

Trattenuta riservata la decisione nell’udienza di merito del 27 ottobre 2010, la riserva è stata sciolta nella Camera di consiglio del 9 dicembre 2010.

4. – In via pregiudiziale il Collegio deve sciogliere il nodo della sussistenza o meno della giurisdizione in capo al giudice amministrativo con riferimento al tipo di contenzioso avviato dalle ricorrenti, in virtù della specifica eccezione sollevata dalla difesa erariale.

Sulla questione la Sezione ha avuto modo di esprimersi in numerosi precedenti nel corso del presente anno (cfr. TAR. Lazio, Sez. II, 16 marzo 2010 4081 e 4080, 5 marzo 2010 nn. 3351, 3350, 3348, 3447, 3444, 3443, 3442, 3439, 3438, 3437 e 3436, 2 marzo 2010 n. 3230) affermando che in tema di accisa ogni provvedimento che riguardi il settore deve ritenersi attratto nell’alveo della giurisdizione del giudice tributario (definendo in tal modo anche un apparente contrasto giurisprudenziale interno alla Sezione espresso nelle decisioni 11 febbraio 2010 nn. 1984, 1983 e 1966).

Al fine di non determinare una inammissibile schizofrenia decisionale, il Collegio ritiene necessario confermare l’avviso manifestato dalla Sezione nelle numerose decisioni sopra indicate e di fare proprie le seguenti considerazioni che in dette decisione sono state sviluppate (e che qui vengono riproposte) al fine di motivare la valutazione circa l’insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento a quelle controversie che abbiano ad oggetto atti o provvedimenti che si compendiano nel consentire o meno agli interessati di usufruire dei benefici dell’esenzione dall’accisa, nella specie i ricorrenti serricoltori, anche in virtù dell’applicazione o del rispetto della normativa comunitaria in materia di Aiuti di Stato.

5. – La natura tributaria della controversia qui in decisione è disvelata dalla circostanza che essa ha ad oggetto un atto dell’Agenzia delle dogane con il quale in asserita attuazione della decisione della Commissione europea ha "evidenzia(to) l’impossibilità di un’ulteriore applicazione dell’esenzione (…) ferma restando la necessità del recupero degli aiuti in parola nei confronti degli effettivi beneficiari (i serricoltori) da parte della competente Amministrazione, che provvederà a darvi corso nei tempi e nei modi più opportuni".

Orbene, in disparte l’apparente portata esclusivamente programmatoria dell’atto impugnato quale presupposto dei singoli provvedimenti di recupero degli aiuti concessi (questione sulla quale questo giudice amministrativo denegando la giurisdizione non può effettuare alcuna valutazione) per la parte del medesimo atto che ha una portata di immediato pregiudizio nei confronti dei serricoltori se ne manifesta la natura tributaria in quanto attraverso di esso di incide sul regime di applicabilità o meno del beneficio dell’esenzione dall’accisa.

In altri termini l’atto impugnato, nonché quelli successivi fatti oggetto di impugnativa con motivi aggiunti, riguardando l’esatta applicazione della norma d’agevolazione fiscale invocata dalle ricorrenti, rientra nella categoria dei provvedimenti di cognizione del giudice tributario ed in particolare, come correttamente rappresentato dalla difesa erariale, della Commissione tributaria provinciale in base all’art. 2, comma 1, del decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 546 (cfr., in argomento, Cass., Sez. Un., 15 maggio 2007 n. 11076).

6. – La giurisdizione tributaria, come ha osservato la Sezione nei numerosi precedenti pubblicati nel corso del 2010 e innanzi richiamati, s’appalesa alquanto indifferente al contenuto della domanda, giacché essa involge tutte le controversie in materia di imposte e tasse e ha natura esclusiva non circoscritta ad alcuni aspetti, ma generale, ossia estesa a ogni questione, relativa all’an o al quantum del tributo (cfr., ancora, Cass., Sez. Un., 15 maggio 2007 n. 11081) – arrestandosi unicamente di fronte agli atti dell’esecuzione forzata – e, quindi, anche qualora vengano in evidenza provvedimenti del Fisco, dinieghi totali o parziali di rimborsi d’imposta (cfr., in tal senso, Cass., Sez. Un., 8 luglio 2005 n. 14331), o riconoscimenti o revoche di agevolazioni (proprio in tema di accise, cfr. Cass., Sez. Un., 28 giugno 2005 n. 13833).

Può ulteriormente precisarsi che, come la giurisdizione dell’Autorità giurisdizionale ordinaria in ordine ai tributi non devoluti alla giurisdizione tributaria nel regime precedente rispetto alla riforma introdotta dall’art. 12, comma 2, della legge 28 dicembre 2001 n. 448, aveva carattere pieno ed esclusivo, estendendosi la cognizione di tale giudice, non al solo rapporto tributario, ma anche alla legittimità, sostanziale e procedimentale, degli atti del procedimento impositivo, tanto di accertamento che di riscossione (ivi compresa la tutela cautelare), così debbono ritenersi coinvolti nella giurisdizione – oggi – del giudice tributario i provvedimenti presupposti rispetto agli atti di pura natura tributaria, seppure al solo scopo di valutarne la legittimità incidenter tantum.

Peraltro, con specifico riguardo alla revoca di un’agevolazione d’accisa la giurisprudenza amministrativa si è già espressa nel senso della devoluzione della relativa controversia al giudice tributario per effetto dell’art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 546 del 1992. È stato infatti osservato che l’accisa rientra nella categoria dei tributi doganali e la giurisdizione tributaria comprende tutte le questioni attinenti all’esistenza e all’entità dell’obbligazione tributaria, involgendo ogni aspetto del rapporto d’imposta. Va aggiunto che l’elenco degli atti impugnabili davanti al giudice tributario di cui all’art. 19, comma 1, del decreto legislativo n. 546 del 1992 comprende anche " il diniego o la revoca di agevolazioni o il rigetto di domande di definizione agevolata di rapporti tributari" (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige, Bolzano, 28 novembre 2007 n. 349).

7. – In conclusione, ribadite le svolte considerazioni il Collegio, attenendosi all’orientamento prevalente della Sezione dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue – alla luce degli arresti della Corte Costituzionale (sentenza n. 77/2007) e della Corte di Cassazione (Sezioni Unite n. 4109/2007) in tema di traslatio iudicii – il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione (sent. Corte Cost. n. 77/2007). Vanno pertanto dichiarati salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda sempreché il processo sia riproposto innanzi al giudice tributario (Commissione tributaria provinciale) competente entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione (a mente dell’art. 11, comma 2, c.p.a.).

La presenza, per come sopra diffusamente illustrato, di un contrasto di orientamenti giurisprudenziali in materia, costituisce valida ragione, ai sensi dell’art. 92 c.p.c. novellato, per disporre la compensazione integrale delle spese di lite tra tutte le parti controvertenti e comunque intimate in giudizio.

P.Q.M.

pronunciando definitivamente sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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mone Pietro.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il giudice di pace di Pesaro condannava M.N., con le generiche, alla pena di Euro 200,00 di multa per il reato ex art. 582 c.p..

Ricorre il PG presso la Corte d’Appello di Ancona, deducendo violazione di legge: è stata inflitta pena inferiore al dovuto, poichè la sanzione edittalmente fissata è quella della multa da Euro 516,00 ad Euro 2.582,00.

All’odierna udienza il difensore ha eccepito la mancata notifica dell’estratto contumaciale e del ricorso del PG all’imputato.

Il ricorso del PG è fondato, mentre non sussistono le invocate ragioni di nullità, proposte dalla difesa.

Ed infatti l’estratto contumaciale risulta notificato a mani della madre dell’avv.ssa M. B. Bisetti, stante l’irreperibilità del prevenuto, mentre il ricorso del PG risulta notificato presso lo studio della citata avvocatessa, in data 22.4.10.

Va accolto il ricorso, essendo stata irrogata pena inferiore a quella dovuta per legge.

Può farsi luogo all’annullamento senza rinvio limitatamente alla pena, che va rideterminata in Euro 360,00 di multa (p.b. Euro 540,00 ridotta di un terzo per effetto delle generiche), alla stregua dell’art. 620 c.p.p., lett. l).
P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla pena, che ridetermina in quella di Euro 360,00 di multa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Sulla base della decisione della giunta comunale n. 63 del 25 febbraio 2010 e della determinazione dirigenziale n. 701 del 17 marzo 2010 il Comune di Mantova ha reso pubblico un avviso di selezione per la concessione fino al 31 ottobre 2019 di un’area demaniale lungo la sponda del lago Superiore con annesso chiosco denominato Il Rifugio.

2. L’avviso di selezione, nel punto dedicato ai requisiti di partecipazione, stabiliva che erano ammesse alla gara "tutte le società cooperative, associazioni e organizzazioni aventi qualifica di organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS) ai sensi di legge". Nel punto dedicato alla documentazione amministrativa si specificava che i concorrenti dovevano allegare (a) l’iscrizione nel registro delle imprese (o la dichiarazione di non essere tenuti all’iscrizione), e nel caso di cooperative e consorzi l’iscrizione all’albo delle cooperative sociali; (b) per i soggetti ONLUS diversi da quelli di cui all’art. 10 comma 8 del Dlgs. 4 dicembre 1997 n. 460 (ONLUS di diritto) l’iscrizione all’anagrafe unica delle ONLUS presso la Direzione Regionale dell’Agenzia delle Entrate.

3. La ricorrente E. scarl di Reggio Emilia, pur non possedendo la qualifica di ONLUS, ha partecipato alla gara risultando aggiudicataria della concessione. Nella domanda di partecipazione la ricorrente non ha evidenziato la mancanza del requisito soggettivo, anzi ha compilato anche il punto relativo all’iscrizione all’albo delle cooperative sociali ("(dichiara) che è iscritta all’albo delle cooperative sociali della provincia di Reggio Emilia al numero A123935"). In realtà il suddetto numero, come verificato in seguito dal Comune, corrisponde all’iscrizione nella sezione cooperative a mutualità prevalente all’interno dell’albo delle cooperative tenuto dalla camera di commercio. Con email del 18 maggio 2010 la Direzione Regionale dell’Emilia Romagna dell’Agenzia delle Entrate ha poi comunicato che la ricorrente non è mai stata iscritta all’anagrafe unica delle ONLUS.

4. Una volta accertata la mancanza del requisito soggettivo il Comune con determinazione dirigenziale n. 1149 del 13 maggio 2010 ha annullato in autotutela l’aggiudicazione della concessione.

5. Contro questo provvedimento (e contro la nota di trasmissione prot. n. 16295 del 13 maggio 2010) la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 14 giugno 2010 e depositato il 23 giugno 2010. Le censure si possono sintetizzare come segue: (i) erronea interpretazione dell’avviso di selezione; (ii) irragionevolezza dell’intervento in autotutela per via della sostanziale natura imprenditoriale del soggetto subentrato nella concessione (A.N. scarl ONLUS).

6. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Con motivi aggiunti notificati il 19 luglio 2010 e depositati il 28 luglio 2010 la ricorrente ha esteso l’impugnazione agli atti presupposti da cui emerge la volontà del Comune di riservare la concessione alle ONLUS (determinazione dirigenziale n. 701 del 17 marzo 2010, decisione della giunta comunale del 25 febbraio 2010, decisione della giunta comunale del 7 aprile 2009).

7. Per quanto riguarda il primo motivo di ricorso, con il quale viene contestata la lettura dell’avviso di selezione fatta dal Comune, occorre premettere che effettivamente il suddetto avviso è l’unico atto che rileva ai fini della decisione della controversia. Le precedenti decisioni e determinazioni del Comune, attraverso le quali si è formata la volontà di riservare la concessione alle ONLUS, non potrebbero infrangere le aspettative dei concorrenti basate direttamente sulle regole della gara rese pubbliche dall’amministrazione. Solo ciò che entra nelle clausole della lex specialis assume valore vincolante per tutti i soggetti coinvolti (d’altra parte non si presentano nel caso in esame problemi di eterointegrazione del bando per effetto di norme di legge autoesecutive).

8. Nello specifico le indicazioni desumibili dell’avviso di selezione sono sufficientemente chiare nel senso di restringere la partecipazione alle sole ONLUS. Conducono a questa conclusione le seguenti osservazioni:

(a) il punto dedicato ai requisiti di partecipazione è costruito sulla contrapposizione tra le diverse tipologie di potenziali concorrenti (cooperative, associazioni, organizzazioni) e l’elemento che le accomuna (la qualifica di ONLUS). Questa lettura è sostenibile sia sul piano logico sia in base alla formulazione letterale utilizzata dagli estensori dell’avviso di selezione;

(b) il punto dedicato alla documentazione amministrativa stabilisce che per le cooperative deve essere dichiarata l’iscrizione all’albo delle cooperative sociali. Non è richiesta quindi la semplice iscrizione all’albo delle cooperative istituito dal DM 23 giugno 2004 ma la specifica qualificazione come cooperativa sociale ai sensi della legge 8 novembre 1991 n. 381 (tali cooperative sono ONLUS di diritto ex art. 10 comma 8 del Dlgs. 460/1997);

(c) coerentemente, nel modello della domanda di partecipazione relativa alle cooperative sono previste due distinte dichiarazioni, una attinente all’iscrizione all’albo delle cooperative e una riguardante la qualificazione come cooperativa sociale;

(d) infine, ancora nel punto dedicato alla documentazione amministrativa, è stabilito (con una disposizione che si può considerare di chiusura) che i soggetti diversi dalle ONLUS di diritto devono comunque qualificarsi come ONLUS dichiarando l’iscrizione all’anagrafe unica tenuta dalla Direzione Regionale dell’Agenzia delle Entrate.

9. Con il secondo motivo di ricorso sono evidenziati alcuni profili di irragionevolezza, e in particolare si sostiene che l’annullamento in autotutela sarebbe sostanzialmente discriminatorio in quanto colpisce un’impresa commerciale a favore di un soggetto che, pur avendo la qualifica di ONLUS, gestisce altri due chioschi e quindi di fatto opera come imprenditore. In proposito si possono svolgere le seguenti considerazioni:

(a) l’avviso di selezione limita, come si è visto, la partecipazione alle sole ONLUS. In astratto ogni deviazione dal criterio della libera partecipazione alle gare presenta aspetti problematici con riguardo ai principi generali di trasparenza e non discriminazione;

(b) nel caso in esame tuttavia viene in rilievo una concessione di terreno demaniale, con annessa gestione di un chiosco, verso la corresponsione al Comune di un canone annuo (Euro 12.000 l’importo a base di gara) a parziale rimborso delle spese di manutenzione dell’area verde, che restano a carico dell’amministrazione;

(c) si tratta quindi di una fattispecie minore, da un lato estranea alla disciplina degli appalti e dall’altro inevitabilmente condizionata dall’ampia discrezionalità riconosciuta all’amministrazione circa l’uso dei beni demaniali (v. CS Sez. VI 11 dicembre 2009 n. 7765);

(d) in questo quadro la scelta a favore delle ONLUS, che per definizione perseguono scopi di solidarietà sociale, può essere vista come una componente dell’utilità collettiva che l’amministrazione si attende dai beni demaniali;

(e) naturalmente questo schema presuppone che le ONLUS siano realmente tali, perché diversamente verrebbe garantita un’ingiustificata posizione di vantaggio;

(f) peraltro lo svolgimento di attività economiche può convivere con il resto degli impegni delle ONLUS, al punto che queste ultime sono legittimate a partecipare alle procedure di gara concorrendo con i soggetti aventi scopo di lucro (v. CS Sez. V 26 agosto 2010 n. 5956). Dunque non si può condividere la tesi secondo cui la semplice gestione di una pluralità di chioschi comporterebbe per la controinteressata la perdita di fatto della qualità di ONLUS.

10. In conclusione il ricorso deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in Euro 2.500 oltre agli oneri di legge.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che sono liquidate in Euro 2.500 oltre agli oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La sentenza impugnata, previo accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata, A.T.I. capeggiata dalla società N., ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dall’attuale appellante, A.T.I. tra la società D. Soc. Coop. a r. l. (mandataria) e le società S. e P. (mandanti), per l’annullamento della deliberazione n. 1530 del 26/11/2008, adottata dall’Azienda Ospedaliera Regionale "San Carlo" di Potenza, concernente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei servizi di sanificazione ambientale e pulizia, di trasporto e consegna pasti, di ritiro e trasporto interno rifiuti e di trasporto di materiali vari,.

L’appellante contesta la decisione del TAR, affermando l’infondatezza del ricorso incidentale e riproponendo le censure disattese dal giudice di primo grado.

Le parti intimate resistono al gravame.

In punto di fatto, è opportuno riassumere i tratti essenziali della presente vicenda.

L’Azienda Ospedaliera S. Carlo, con delibera n.298 del 3/3/06, ha bandito una gara per l’affidamento di diversi servizi da espletarsi presso la struttura ospedaliera, analiticamente enucleati nel bando e alla quale ha partecipato la parte appellante.

Alla gara ha partecipato pure la parte controinteressata in primo grado, subendo dapprima l’esclusione cui ha posto rimedio il TAR, accogliendo il relativo ricorso giurisdizionale.

L’amministrazione, all’esito del giudizio, ha assegnato un termine all’a.t.i N., per presentare la propria offerta tecnica.

All’esito della valutazione dell’offerta, D. era collocata al secondo posto, alle spalle dell’A.T.I. N.S., la quale, pertanto, era individuata come aggiudicataria, con delibera n.845 del 28/6/06.

Avverso gli atti di gara proponevano ricorso D. ed E. s.p.a., altra partecipante alla gara, ma il TAR respingeva entrambi i ricorsi.

Il Consiglio di Stato accoglieva entrambi gli appelli proposti da D. ed E., con decisioni nn. 1219 e 1296 del 2008, annullando gli atti impugnati.

Successivamente l’Azienda, con delibera direttoriale n.639 dell’8/5/08, di presa d’atto delle sentenze del Consiglio di Stato, disponeva la rinnovazione della procedura di gara, a partire dalla fase di presentazione delle offerte tecniche ed economiche, inviando lettera di invito tanto alla ricorrente che alla contro interessata.

All’esito della rinnovata procedura di gara, la commissione ha individuato quale vincitore l’ATI N., collocando D. al secondo posto.

La sentenza appellata ha ritenuto fondato il ricorso incidentale, con cui la controinteressata NAER aveva dedotto l’inammissibilità del ricorso principale, in relazione all’illegittima ammissione in gara di D., svolgendo la seguente motivazione.

"Dall’esame della giurisprudenza (cfr. Ad. Plen. Cons. St. n.8/05; TAR Veneto, I, 23/7/08 n.2072; TAR Calabria, Catanzaro, I, 27/3/08, n.317; TAR Sicilia, Catania, IV, 5/10/06 n.1618; TAR Campania, Napoli, I, 11/12/06 n.10475) emerge che nel contratto di fideiussione il soggetto garantito e l’obbligazione principale costituiscono elementi oggettivi del rapporto e come tali devono essere determinati o quantomeno agevolmente determinabili.

Ebbene, il Collegio ritiene che il soggetto garantito, nella specie, appare individuabile non nella costituenda associazione temporanea di imprese bensì nella sola società.

Conduce a tale conclusione il fatto che nell’intestazione della polizza del 9/6/08 viene individuata come contraente la sola società D. SCARL, con sede in Roma via delle Cave n.42, senza riferimento alcuno né alle altre ditte componenti (mandanti) del non ancora costituito raggruppamento temporaneo di imprese (la S.M.I. s.r.l. e La P. s.r.l.) né alla qualità di capogruppo- mandataria del costituendo r.t.i. rivestita dalla menzionata D., la quale quindi risulta contemplata nel documento fideiussorio quale unico soggetto garantito.

Inoltre, nel prosieguo del testo contrattuale, il fideiussore dichiara di impegnarsi, in caso di inadempimento degli obblighi derivanti dalla gara di appalto in questione, a versare "quell’importo che risulterà dovuto dalla società D. Scarl predetta…", con ciò ribadendo la carente indicazione delle altre imprese e perfino della qualità di capogruppo della D..

Ciò stante, nella specie non può non trovare applicazione il principio affermato all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza citata secondo cui "Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti; diversamente opinando verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante".

Nell’ottica sopra riferita, ovviamente, non vale richiamarsi alla lettera d’invito nella parte in cui si dice che la cauzione provvisoria dovrà essere presentata "solo dalla società capogruppo", dal momento che la clausola richiamata si riferisce essenzialmente all’ipotesi di a.t.i. già costituita.

Oltretutto il riferimento alla qualità di "capogruppo" già da solo giustifica la portata della prescrizione dato che rinvia alla presenza di altre imprese, quelle mandanti. Nella specie, in ogni caso, come già detto, la D. non risulta contemplata nella fideiussione neppure quale capogruppo del costituendo r.t.i..

Neanche infine può essere valutato in questa sede il documento rilasciato in data 17/3/09 dal Banco di Credito Cooperativo di Roma -ed esibito in giudizio- questa volta completo dei nominativi delle imprese mandanti; esso infatti rappresenta una tardiva integrazione del documento prodotto in sede di gara e che, per i vizi da cui era affetto, giustificava l’esclusione della ricorrente principale in base alla previsione della lettera di invito e comunque, sul piano teleologico, in funzione dell’interesse della p.a. a consentire la partecipazione alla gara esclusivamente in presenza di una copertura fideiussoria integrale.

Tutto ciò esposto ne consegue l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza d’interesse."

L’appello, che contesta la decisione impugnata, è infondato.

Non ha pregio, infatti, l’affermazione secondo cui la garanzia esibita dall’appellante sarebbe conforme alla previsione della lettera di invito, in forza della quale "la cauzione provvisoria dovrà essere presentata solo dalla società capogruppo".

È evidente, infatti, che, come esattamente rilevato dalla sentenza impugnata, la prescrizione richiamata opera solo in relazione alle ATI già costituite all’atto della presentazione dell’offerta.

In ogni caso, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non possono assumere rilievo i chiarimenti forniti dall’Azienda Ospedaliera, con nota in data 8 giugno 2010, secondo cui "l’ambito di disciplina generale della presente gara era e resta quello delineato dal decreto legislativo n. 157/1995, anche con riferimento alle modalità di formulazione e composizione dell’offerta." Infatti, tale determinazione non incide in alcun modo sulle caratteristiche obiettive della garanzia che l’impresa concorrente deve prestare.

Non è decisiva nemmeno l’affermazione compiuta dall’appellante, secondo cui, prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti avessero solo la facoltà e non l’obbligo di chiedere ai concorrenti la presentazione di una cauzione provvisoria a corredo dell’offerta. Infatti, anche seguendo questa premessa, resterebbe fermo che, una volta stabilita dalla stazione appaltante la prescrizione riguardante la cauzione provvisoria, le imprese concorrenti sono tenute a presentare garanzie idonee a coprire le obbligazioni assunte da ciascuna delle imprese riunite in ATI.

La Sezione prende atto del parere precontenzioso reso dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, n. 167 del 21 maggio 2008, citato dalla parte appellante e riguardante una vicenda analoga.

Secondo tale pronuncia:

– sussiste l’obbligo che la polizza fideiussoria sia intestata a tutte le imprese di una costituenda ATI, nonché l’obbligo di sottoscrizione della polizza fideiussoria da parte di tutte le imprese. Nel caso in cui, peraltro, l’errore relativamente alle modalità di sottoscrizione della polizza sia determinato dall’ambiguità delle clausole del bando di gara, queste devono essere interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili;

– nel caso in esame, tuttavia, deve rilevarsi che la documentazione di gara non risulta essere chiara e non equivoca. Infatti il Capitolato Speciale di gara, alla pagina 28, contenente la disciplina sui raggruppamenti di imprese, prevede testualmente quanto segue: "i documenti di cui ai punti 2, 11, 13 e 15 dovranno essere prodotti dall’impresa capogruppo del raggruppamento o del consorzio";

posto che il punto 15 del Capitolato Speciale si riferisce al deposito cauzionale provvisorio e definitivo, da come è formulata la citata disposizione, potrebbe intendersi che la lex specialis di gara abbia previsto che la cauzione venga prodotta, senza fare distinzione tra raggruppamenti costituiti o costituendi, dalla sola impresa capogruppo;

– stante l’ambiguità della suddetta clausola, è principio noto che le stazioni appaltanti, nel predisporre gli atti di una gara d’appalto, hanno l’onere di indicare con estrema chiarezza i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, onde evitare che il principio di massima concorrenza tra le stesse imprese, cui si correla l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche non chiaramente percepibili dai soggetti partecipanti;

– pertanto, le disposizioni con le quali siano prescritti particolari adempimenti per l’ammissione alla gara, ove indichino in modo equivoco taluni dei detti adempimenti, vanno interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e, quindi, un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili (cfr. per tutti già Cons. Stato, VI, 12 giugno 1992, n. 481).

Senonchè, osserva la Sezione, tale orientamento non risulta pienamente persuasivo alla stregua di una interpretazione (conforme ai cennati principi affermati in giurisprudenza;cfr. C.S. Ad.plen. n.8/2005) della clausola di cui trattasi Il riferimento testuale alla società capogruppo, come detto, lascia chiaramente intendere che si consideri l’ipotesi di un’ATI già istituita, nella quale sia possibile individuare la mandataria.. In ogni caso, come rilevato dal TAR,, nella polizza si sarebbe dovuta quanto meno indicare la qualità di capogruppo della Di emme.

Da ultimo, occorre sottolineare che non potrebbe giovare all’appellante l’affermazione secondo cui l’Istituto Bancario garante, con atto del 17 marzio 2009, abbia espressamente specificato che la fideiussione in parola è stata emessa "su richiesta della spettabile D. scarl, e nell’interesse della Spettabile ATI D. – S.M.I. – LA P., a garanzia dell’adempimento da parte della Spettabile ATI D. -S.M.I. -L.P. stessa, delle obbligazioni derivanti dalla gara di appalto.

Si tratta, infatti, di un documento formato ben oltre la data di conclusione della procedura di gara in contestazione.

In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

Le spese del grado possono essere compensate.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Respinge l’appello, compensando le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.