Cass. pen. Sez. II, Sent., (ud. 05-05-2011) 16-05-2011, n. 19093

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a impugnata sia annullata senza rinvio per difetto di querela.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza in data 1.10.2008, il Giudice di Pace di Vallo della Lucania dichiarò C.A. responsabile del reato di cui all’art. 633 c.p., e lo condannò alla pena di Euro 300,00 di multa, nonchè al risarcimento dei danni (da liquidarsi in separato giudizio) ed alla rifusione delle spese a favore della parte civile D.M.A..

Avverso tale pronunzia l’imputato propose gravame ma il Tribunale di Vallo della Lucania, con sentenza in data 26.1.2010, confermò la decisione di primo grado e condannò l’imputato alla rifusione a favore della parte civile delle ulteriori spese di giudizio.

Ricorre per cassazione l’imputato deducendo:

1. violazione della legge processuale e mancata assunzione di una prova decisiva in relazione alla revoca implicita dell’ordinanza che aveva ammesso i testi a discarico, ritenuta legittima dal giudice d’appello sull’assunto che il giudice di primo grado avrebbe implicitamente autorizzato la citazione dei testi a difesa, sicchè la difesa sarebbe decaduta dalla prova per la mancata citazione degli stessi;

2. violazione di legge in relazione alla mancanza di prova della legittimazione della persona offesa proporre querela ed a costituirsi parte civile, posto che la contestata condotta invasiva ascritta all’imputato riguarda un terreno di proprietà della madre della persona offesa, espropriato dall’IACP di (OMISSIS) per l’edificazione di alloggi popolari; la dichiarazione di successione avrebbe solo valore fiscale; il soggetto che assume di agire quale erede deve provare il decesso della parte originaria e la propria qualità di erede; tale qualità non potrebbe essere provata con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà; sarebbe erronea la decisione del giudice d’appello laddove rileva la mancata allegazione di elementi di segno contrario da parte della difesa dell’imputato;

3. violazione della legge processuale in relazione alla mancata corrispondenza fra fatto contestato e fatto ritenuto in sentenza;

nell’imputazione era descritta la condotta di invasione al fine di occupare il terreno depositandovi ferraglia e legna, mentre nella sentenza si afferma che l’occupazione sarebbe avvenuta mediante deposito di materiale e coltivando il fondo;

4. mancanza di prova circa la responsabilità dell’imputato ed assenza di offensività della condotta.

Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato. Determina una nullità a regime intermedio, da dedursi quindi nel termine di cui all’art. 182 c.p.p., comma 2, la revoca, in assenza di contraddittorio, del teste precedentemente ammesso perchè non citato all’udienza dibattimentale. (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 24302 del 12.5.2010 dep. 25.6.2010 rv 247878. In motivazione la Corte ha ulteriormente precisato che ove detta nullità si verifichi in presenza della parte che aveva interesse a dedurla, il silenzio di quest’ultima equivale a rinuncia, con conseguente sanatoria ai sensi dell’art. 183 c.p.p., comma 1, lett. a).

La nullità, essendo avvenuta in presenza della parte, andava perciò immediatamente eccepita.

Non essendo ciò avvenuto (e comunque non essendo dedotto che sia avvenuto) la nullità è sanata.

Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato.

Anche il legittimo detentore dell’immobile che non ne sia proprietario è parte offesa del reato di invasione di terreni od edifici ed è pertanto titolare del relativo diritto di querela.

(Cass. Sez. 2, Sentenza n. 2670 del 5.10.1982 dep. 25.3.1983 rv 158092. Conf mass n 153161).

Nel caso di specie non è contestato che il querelante fosse legittimo detentore del bene, a prescindere dai titoli di proprietà.

Quanto alla costituzione di parte civile, oltre alla considerazione che anche il detentore può essere danneggiato dall’invasione dell’immobile, va rilevato che il giudice d’appello ha rilevato che al momento della costituzione di parte civile non fu contestata la qualità di erede da parte dell’imputato o della sua difesa.

L’onere di provare la qualità di erede, gravante sul soggetto che agisce in giudizio in tale qualità, viene meno quando la controparte abbia tardivamente sollevato eccezioni in proposito (nella specie con la comparsa conclusionale di primo grado), dopo avere accettato il contraddittorio senza alcuna contestazione al riguardo. (Cass. Sez. 2 Civ., Sentenza n. 25341 del 15/12/2010 (Rv. 615203).

Il terzo motivo di ricorso è manifestamente infondato. Infatti, secondo l’orientamento di questa Corte condiviso dal Collegio, "per aversi violazione del principio della correlazione tra accusa e sentenza – che è espressione della necessità, ribadita dall’art. 6, punto 3, lett. A, della convenzione europea dei diritti dell’uomo, di garantire, in un "processo giusto", il contraddittorio sul contenuto dell’accusa – Occorre una sostanziale immutazione del fatto contestato, nel senso che il complesso degli elementi di accusa formalmente portati a conoscenza dell’imputato abbia subito una tale trasformazione, sostituzione o variazione, da incidere concretamente sul suo diritto di difesa, comportando una effettiva menomazione dello stesso". (Cass. Sez. 1 sent. n. 8328 del 22.3.1982 dep. 28.9.1982 rv 155229 nella specie, contestato il delitto di omicidio volontario consumato, è stato ritenuto quello di tentato omicidio, e la cassazione ha ritenuto che non vi sia stata immutazione del fatto, v. Mass n. 149140; n. 148470; n. 148029; n.147852; n.146925; n. 146913; n.146684; n.146552; n.145163; n. 145098, e vedi inoltre, parere commissione europ., dir. Uomo, ric. Ofner c. Austria, ann. 3, p. 323).

Il quarto motivo di ricorso è manifestamente infondato e svolge censure di merito.

Il giudice di appello ha fondato la conferma della responsabilità dell’imputato in ragione delle dichiarazioni della persona offesa e dei testi G. e Ga.. Ha altresì ritenuto irrilevante lo stato di abbandono del fondo.

In tale motivazione non si ravvisa alcuna manifesta illogicità che la renda sindacabile in questa sede.

Infatti, nel momento del controllo di legittimità, la Corte di cassazione non deve stabilire se la decisione di merito proponga effettivamente la migliore possibile ricostruzione dei fatti nè deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se questa giustificazione sia compatibile con il senso comune e con "i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento", secondo una formula giurisprudenziale ricorrente. (Cass. Sez. 5A sent. n. 1004 del 30.11.1999 dep. 31.1.2000 rv 215745, Cass., Sez. 2A, sent. n. 2436 del 21.12.1993 dep. 25.2.1994, rv 196955).

Del resto va ricordato che il vizio di motivazione implica o la carenza di motivazione o la sua manifesta illogicità.

Sotto questo secondo profilo la correttezza o meno dei ragionamenti dipende anzitutto dalla loro struttura logica e questa è indipendente dalla verità degli enunciati che la compongono.

Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile.

Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che dichiara inammissibile il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento, nonchè – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – al pagamento a favore della Cassa delle ammende della somma di Euro mille, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro mille alla Cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, Sent., 30-05-2011, n. 4842 Contratti

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Visto il ricorso in epigrafe con il quale la ricorrente ha impugnato gli atti della procedura di gara n. 2024/2010 indetta dal Ministero della Difesa, direzione di commissariato M.M. di Roma, mediante procedura ristretta accelerata per l’appalto del servizio di manutenzione e riparazione veicoli pesanti e leggeri in dotazione all’autoreparto principale M.M. (Maricapitale) chiedendo, in uno con l’annullamento:

la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto stipulato con l’aggiudicataria;

il subentro nel rapporto contrattuale;

la condanna generica dell’intimata amministrazione;

Viste le seguenti censure dedotte in ricorso:

a)l’amministrazione non ha verificato la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria;

b)il riferimento al comma 4 dell’art. 86, D.Lvo n. 163/2006 non esclude il controllo dell’anomalia;

c)la prima e la seconda ditta classificata hanno offerto un costo della mano d’opera inferiore al minimo fissato nelle tabelle del ministero del lavoro;

d)l’elemento in questione (sub lett. c) deve essere obbligatoriamente valutato e non può formare oggetto di giustificazioni;

e)il RTI aggiudicatario e la ditta seconda classificata difettano di almeno 3 requisiti tecnici indispensabili:

non dispongono di una sede tecnica operativa nelle zone limitrofe il GRA (bando di gara, sez. V);

non sono autorizzate ad effettuare il controllo dei gas di scarico ed a rilasciare le relative certificazioni;

non dispongono di un "forno" idoneo alla verniciatura degli autobus;

f)non sono state indicate le ragioni dell’aggiudicazione, la data di scadenza del termine dilatorio per la stipula del contratto e le altre informazioni di rito;

g)la procedura è stata rinnovata solo formalmente in quanto la lettera di invito è in tutto uguale alla prima (annullata in autotutela dall’amministrazione per essere stata erroneamente aperta la busta contenente l’offerta economica dell’ARMA prima dello scadere del termine di presentazione delle offerte);

h)è stato violato il divieto di sottoscrivere il contratto in pendenza del termine sospensivo (c.d. periodo di "stand still’);

i)l’urgenza dichiarata dalla P.A. (giustificativa della necessità di assicurare senza soluzione di continuità il servizio oggetto di gara) è stata determinata dallo stesso comportamento della stazione appaltante;

l)la qualificazione sotto soglia dell’appalto è frutto di un artificioso frazionamento della prestazione.

Visti

– l’ordinanza n. 13210/2010 con la quale la Sezione ha chiesto all’intimata amministrazione una documentata relazione di chiarimenti;

la documentazione depositata in giudizio in adempimento dell’incombente istruttorio;

i motivi aggiunti con i quali la ricorrente ha dedotto i seguenti, ulteriori vizi:

a)violazione dell’art. 37, 38 c. 1 lett. b) e c), 41 e 42 del D.Lvo n. 163/2010;

b)violazione del punto III.2.2 del bando di gara;

c)violazione del punto III.2.3 del bando di gara;

d)violazione degli artt. 5 e 7 e dell’allegato f) della lettera di invito – violazione dell’art. 75 del D.Lvo n. 163/2006;

e)violazione dell’art. 37, D.Lvo n. 163/2006 – violazione dell’allegato f) alla lettera di invito;

f)violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 – violazione degli artt. 86 e segg. Del D.Lvo n. 163/2006 – eccesso di potere;

l’ordinanza collegiale 1430/2010 con la quale sono stati chiesti all’amministrazione ulteriori chiarimenti sui motivi aggiunti;

la documentazione depositata in giudizio in adempimento dell’incombente istruttorio;

l’ordinanza collegiale n. 1636/2010 con la quale l’amministrazione è stata invitata a depositare in giudizio il contratto d’appalto stipulato con l’aggiudicataria, contestualmente fissandosi l’udienza pubblica del 2 febbraio 2011 per la trattazione di merito del ricorso;

la documentazione versata in giudizio in adempimento dell’incombente istruttorio (deposito del 7 dicembre 2010);

il secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 10 dicembre 2010 e depositato il successivo giorno 17, con il quale parte ricorrente:

1)ha dedotto ulteriori profili di illegittimità degli atti impugnati allegando i seguenti, ulteriori vizi:

a)violazione dell’art. 75 del D.Lvo n. 163/2006 e della lettera di invito:

la fideiussione non ha la validità di 180 giorni;

essa è stata sottoscritta dalla sola capogruppo nonostante il raggruppamento non fosse ancora costituito;

b)violazione degli artt. 86 e segg. del D.Lvo n. 163/2006 e dell’art. 4 della lettera di invito nonché eccesso di potere:

la scelta di sottoporre o meno l’offerta alla verifica di anomalia non è subordinata ad un apprezzamento di opportunità;

la PA non poteva produrre in giudizio le giustificazioni del prezzo;

c)violazione dell’art. 79, c. 5, 5 bis e 5 quater e dell’art. 11, c. 10 bis e 10 ter del D.Lvo n. 163/2006 – violazione degli artt. 2 bis e 2 quater della direttiva 89/665/CEE:

il contratto è stato stipulato in violazione del termine di stand still;

2)ha chiesto:

la privazione retroattiva degli effetti del contratto, al fine di escludere la possibilità per l’amministrazione di prorogare la durata del contratto e che l’aggiudicatario possa vantare il fatturato maturato nelle prossime procedure di gara,

l’irrogazione della sanzione prevista dall’art. 123 del D.Lvo n. 104/2010;

Viste le memorie conclusive depositate dalla ricorrente e dal Ministero della Difesa, rispettivamente il 14 e 25 gennaio 2011;

Visto che il difensore di parte ricorrente ha dichiarato a verbale di opporsi alla documentazione tardivamente depositata dall’amministrazione;

Visto che è stata preannunciata alle parti la possibile applicazione di sanzioni alternative ai sensi dell’art. 123 del D.Lvo n. 163/2010;

Come seguono le considerazioni del Collegio:

Il ricorso principale è infondato.

1)In ordine alle censure sub lett. a) e b), il Collegio osserva che non implausibilmente l’intimata amministrazione ha omesso la verifica dell’anomalia in presenza di solo quattro offerte in gara; l’art. 86, c. 4 prevede, in questi casi, per evidenti esigenze di celerità dell’azione amministrativa valutate ex ante dal Legislatore come prevalenti su ogni altro interesse, la facoltà e non l’obbligo per l’amministrazione di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta. Ebbene, a fronte di una mera facoltà e non di un obbligo procedimentale, non incombeva sull’amministrazione un particolare onere motivazionale, oltre quello evincibile in re ipsa nella assenza di evidenti profili di macroscopica irrazionalità e abnormità (almeno tre delle quattro offerte si presentavano omogenee); viceversa, un onere (rectius, obbligo) motivazionale si sarebbe senz’altro imposto in caso di esercizio della su riferita facoltà.

2)Riguardo alle censure sub lett. c) e d), il Collegio osserva che alla fattispecie in esame non trova applicazione l’art. 87 del D.Lvo n. 163/2006 sulla inammissibilità della giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (comma 3), perché la stazione appaltante, a fronte di un numero di offerte inferiori a cinque, non ha aperto il procedimento di anomalia avendo essa valutato tutte le offerte, compresa quella della ricorrente, sostanzialmente equivalenti; ad ogni modo, dalla versata documentazione si evince che la violazione non riguarda i trattamenti salariali minimi inderogabili, bensì, le tabelle sul costo del lavoro, richiamate nel precedente comma 2 del medesimo art. 87 del codice degli appalti pubblici, per le quali la ditta aggiudicataria aveva fornito ampi ed esaustivi chiarimenti all’amministrazione con nota del 7 luglio 2010.

3)In ordine alla censura sub lett. e), dalla versata documentazione si evince che:

sia A.M. e Carrozzeria D.P.M. che A.P. dispongono di una sede tecnicooperativa nelle zone limitrofe di Roma: la prima, in via Francesco Barberino, Roma; la seconda, in Pomezia;

l’amministrazione ha appurato, anche mediante acquisizione della relativa documentazione probatoria, che entrambe le controinteressate possiedono l’autorizzazione ad effettuare il controllo dei gas di scarico ed a rilasciare le relative certificazioni;

la ditta Di Paolo, aggiudicataria del LOTTO I risulta in possesso di una cabina forno per la verniciatura degli autobus;

non consta, invero, che analoga documentazione sia stata presentata dalla ditta seconda aggiudicataria: sennonché, tale circostanza non refluisce sull’interesse della ricorrente in via di soddisfazione della pretesa sostanziale azionata in giudizio (subentro nel contratto – risarcimento): sicché, essa appare priva, in parte qua, di un concreto interesse processuale.

4)Le omesse comunicazioni di cui alla censura sub lett. f) non inficiano il contenuto sostanziale degli atti impugnati;

5)Non corrisponde al vero (censura lett. g) che la procedura è stata rinnovata solo formalmente in quanto sono stati modificati i capitolati tecnici.

6)In ossequio al principio di conservazione degli atti, non incombeva sull’amministrazione – una volta annullata in autotutela la fase di presentazione delle offerte – l’obbligo di riattivare il procedimento di gara dalla fase di prequalificazione, a fase iniziale.

7)Il contratto d’appalto non è stato stipulato nel periodo di "stand still’ (censura sub h); ad ogni modo, la violazione della clausola di "stand still’ (commi 10 e 10 ter, D.Lvo n. 53/2010), come più in generale la violazione della "informativa" di rito, rileva ai fini della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto per le conseguenze che possono derivare sul piano della responsabilità ed al contratto eventualmente stipulato, ma non incide sulla validità sostanziale degli atti di gara (la circostanza che l’amministrazione abbia stipulato, il 22 ottobre 2010, il contratto di appalto nonostante l’ordine di sospensione impartito con ordinanza collegiale n. 4630 adottata nella camera di consiglio del precedente giorno 20 sarà motivo di considerazioni a parte).

8)La stazione appaltante ha proceduto all’indizione della gara, non già in ragione di una urgenza autoindotta (censura sub i), bensì, in previsione delle annuali esigenze di provvista, come si evince dalla documentazione versata in atti (cfr Foglio n. 1789 del 13/1/120010).

9)La circostanza che la ditta ricorrente abbia partecipato al solo LOTTO I di gara recide qualunque forma di interesse, e prima ancora di legittimazione, a dedurre l’ultima delle rubricate censure (sub lett. l) del ricorso introduttivo.

I primi motivi aggiunti sono, invece, fondati avuto riguardo al vizio – tranciante ed assorbente – di violazione dell’art. 38, c. 1, lett. b) del D.Lvo n. 163/2006 (prima censura dei motivi aggiunti, rubricata sub n. 5 dell’atto aggiuntivo di ricorso).

Recita l’art. 38, c. 1, Lett. b) del Codice degli appalti pubblici: "1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

omissis…..

b) nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;

omissis…."

Il Collegio ritiene di aderire alla posizione ermeneutica sulla disposizione legislativa di cui si contesta la violazione essendo dell’avviso che le dichiarazioni da rendere ai sensi del predetto art. 38, c. 1, lett. b), citato decreto da parte del socio, del direttore tecnico, del titolare e degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza (a seconda del tipo di società) sono obbligatorie avuto riguardo, non alternativamente bensì, cumulativamente a tutte le cariche colà indicate, giacché la loro finalità non è solo di garanzia sull’assenza di ostacoli pure di natura etica all’aggiudicazione del contratto, bensì anche, e soprattutto, di necessitata, ordinaria verifica sull’affidabilità dei soggetti partecipanti; ciò che verrebbe vanificato se la dichiarazione di che trattasi venisse acquisita ovvero prodotta limitatamente ad uno soltanto dei soggetti che il Legislatore ha espressamente indicato nella suddetta norma.

Pertanto, la mancata dichiarazione da parte anche di uno soltanto dei soggetti indicati nella disposizione di cui si discetta (id est: socio/direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo; soci accomandatari/direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; amministratori muniti di poteri di rappresentanza/direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società) costituisce motivo di esclusione.

Nel caso all’esame è accaduto che:

a)con riguardo alla ditta "Autofficina meccanica e carrozzeria D.P.M." (in ATI con "A.M. Di Pietro Claudio s.n.c.", aggiudicataria dell’appalto)", la dichiarazione di cui all’art. 38, c. 1, lett. b del D.Lvo n. 163/2006 è stata acquisita (dall’amministrazione) e prodotta (dalla concorrente) soltanto nei confronti del titolare della impresa individuale e non anche del suo direttore tecnico N.A. (cfr certificato della camera di commercio versato), mentre avrebbe dovuto essere acquisita nei confronti sia dell’uno che dell’altro;

b)con riguardo all’autofficina "P. s.r.l.", la su menzionata dichiarazione è stata acquisita (dall’amministrazione) e prodotta (dalla concorrente) nei confronti soltanto di Longo Paolo (amministratore delegato dal 27/7/2004) e non anche di Longo Antonio, il quale risulta anch’egli, dalla certificazione della camera di commercio, amministratore munito di poteri di rappresentanza legale della società dal 27/7/2004, e nei cui confronti, pertanto, la dichiarazione doveva essere versata in atti di gara.

Or dunque, l’incompletezza della documentazione dà corpo al dedotto profilo di censura circa la sua non idoneità ad essere riferita ai soggetti (tutti) indicati nella norma in esame, non consentendo alla stazione appaltante di procedere con completezza alla verifica dei prescritti requisiti, dal momento che sono state omesse le dichiarazioni sia del direttore tecnico della impresa individuale "Autofficina meccanica e carrozzeria D.P.M." che dell’amministratore delegato della società "A.P. s.r.l.", Longo Antonio, quest’ultimo munito anch’esso del potere di rappresentanza legale (per vero, in atti neppure si rinviene la dichiarazione ex art. 38, c. 1, lett. b, del D.Lvo n. 163/2006 da parte del direttore tecnico Raiano Primo, nominato responsabile della gestione tecnica ai sensi dell’art. 7, L. 5/2/1992, n. 122).

Si tratta, nella fattispecie, di requisiti che, concernendo qualità personali di soggetti legati all’impresa concorrente, non possono che essere attestati con dichiarazione diretta e personale dei soggetti interessati.

Non è condivisibile, pertanto, la tesi – prospettata dall’amministrazione – secondo cui sarebbe sufficiente, per l’ammissione alla gara, la dichiarazione resa anche da uno soltanto dei soggetti indicati nell’art. 38, c. 1, lett. b, citato; ed invero, sopra chiarita la ratio della norma – che impone una interpretazione funzionale alla verifica di affidabilità di tutti i soggetti responsabili indicati nella disposizione in esame -, rileva la circostanza che l’attestazione del possesso dei requisiti in questione inerisce a profili strettamente personali che possono non essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, in quanto avulse dal contesto dell’organizzazione aziendale; da cui, la necessità che detta dichiarazione sia acquisita nei confronti di tutti quei soggetti che rappresentano ed impegnano, giuridicamente e tecnicamente, la società secondo le cariche inderogabilmente indicate dal legislatore. Non a caso, per le società diverse da quelle in nome collettivo ed in accomandita semplice, la dichiarazione investe, letteralmente, (tutti, per l’uso del plurale da parte del Legislatore) "gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza").

Va soggiunto, che siccome né l’aggiudicataria né la seconda classificata hanno comprovato, in modo corretto, il possesso del requisito di ordine generale prescritto dall’art. 38, comma 1, lett. b), Codice dei contratti, neppure sarebbe predicabile la possibilità di una integrazione documentale postuma nell’evidenza che se si consentisse all’impresa partecipante alla gara di integrare (recte: presentare ex novo) la documentazione mancante oltre il termine fissato dal bando di gara si darebbe luogo, nella particolarità della fattispecie, alla violazione della par condicio tra i concorrenti alla procedura concorsuale.

Il ricorso impugnatorio, alla stregua delle superiori argomentazioni, deve ritenersi, pertanto, fondato in accoglimento degli assorbenti profili vizianti sopra scrutinati.

La ricorrente ha chiesto di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto.

In fatto, consta che:

il contratto d’appalto è venuto a scadenza il 31 dicembre 2010;

l’amministrazione si è riservata di procedere alla proroga del servizio per i successivi tre anni mediante procedura negoziata (cfr art. 21 del contratto di appalto).

Ai sensi dell’art. 121, c. 1, lett. d) del D.Lvo n. 104/2010 (c.d. Codice del processo amministrativo) sussisterebbero, in astratto, i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto: ed invero, l’amministrazione ha stipulato il contratto di appalto senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, c. 10 ter, del D.Lvo 12/4/2006, n. 163 (la Sezione aveva sospeso la stipula del contratto con ordinanza collegiale del 20/10/2010, ciò nonostante l’amministrazione ha ugualmente stipulato il contratto il successivo giorno 22).

Tale violazione, peraltro, si aggiunge ai vizi propri dell’aggiudicazione come sopra riscontrati.

Sennonché, il Collegio ritiene che tale circostanza non abbia, in concreto, influito sulla possibilità della ricorrente di ottenere l’affidamento ove considerata la circostanza che la fase cautelare del ricorso si è esaurita, per le indeclinabili esigenze istruttorie e rispetto dei termini processuali a difesa, soltanto il 17 novembre e che la gara riguardava un servizio che comunque sarebbe giunto a scadenza appena il successivo 31 dicembre 2010.

In tale contesto mancavano, a parere del Collegio, le condizioni, temporali e fattuali, per assicurare all’interesse sostanziale della ricorrente una tutela in forma specifica realmente satisfattiva, compatibile con l’interesse pubblico alla continuità del servizio.

Né la circostanza per cui l’amministrazione si è riservata di procedere alla proroga del servizio mediante procedura negoziata (e non diretta con l’aggiudicataria) appare in grado di inficiare il contratto de quo trattandosi, all’evidenza, di una gara futura, eventuale, autonoma e successiva rispetto a quella presa in esame nel presente giudizio ed i cui profili di lesività e di legittimità potranno essere scrutinati se e quando l’amministrazione deciderà di avvalersi della relativa clausola di bando.

Il contratto, pertanto, resta efficace in mancanza dei presupposti di cui agli artt. 121, comma 1, del D.Lvo n. 104/2010.

Neppure sussistono i presupposti per fare applicazione al caso di specie dell’art. 121, c. 4 del D.Lvo n. 104/2010 secondo cui "Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata, si applicano le sanzioni alternative di cui all’art. 123".

Ed invero, ai sensi della citata disposizione normativa, le sanzioni alternative possono essere applicate soltanto se il contratto non può essere dichiarato inefficace per i motivi sub comma 2 dell’art. 121 o se il giudice ritiene di dover limitare temporalmente l’inefficacia per i motivi sub comma 1 dello stesso articolato (art. 121, c. 4, D.Lvo n. 104/2010). Condizioni che, come sopra chiarito, sono state escluse nella circostanza.

Sussistono, invece, i presupposti per fare applicazione al caso di specie dell’art. 123, c. 3 del citato decreto secondo cui le stesse sanzioni alternative trovano luogo quando l’amministrazione abbia disatteso i termini dilatori previsti dall’art. 11, c. 10 e 10 ter, Codice dei contratti pubblici, nei limiti in cui la violazione non ha impedito al ricorrente di proporre ricorso prima della stipula del contratto e non ha influito sulle sue possibilità di ottenere l’affidamento (art. 123, c. 3, D.Lvo n. 104/2010).

Nel caso di specie, invece, il ricorrente ha potuto proporre ricorso mentre il mancato rispetto dello standstill, non ha influito – come sopra ritenuto – sulla possibilità di ottenere l’affidamento In caso contrario, si sarebbe integrata una grave violazione ai sensi delle lett. c e d dell’art. 121).

Ebbene – dato atto che sul punto è stato assicurato il contraddittorio mediante avviso alle parti sull’intenzione di fare applicazione delle sanzioni alternative – il Collegio ritiene proporzionata, dissuasiva ed effettiva – in ragione della consistenza dell’appalto e della entità della violazione commessa in sede di gara, aggravata dalla ulteriore stipulazione del contratto d’appalto nonostante l’impartito ordine di sospensione da parte dell’autorità giudiziaria con ordinanza collegiale n. 4630/2010 – l’applicazione della sanzione pari al 3% dell’importo massimo complessivo presunto di Euro 154.709,06 (art. 2 contratto d’appalto) determinata e liquidata in Euro 4.641,00 da versarsi secondo le modalità di cui al comma 1, lett. a) del citato art. 123.

Per quanto concerne, invece, la domanda di condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno per equivalente – ammissibile per essersi inverata la condicio iuris prevista nel comma 1, secondo periodo, dell’art. 124 del D.Lvo n. 194/2010 – il Collegio, concordemente al consolidato orientamento giurisprudenziale, è dell’avviso che con l’annullamento dell’aggiudicazione debba ritenersi comprovato (in re ipsa) anche il danno ingiusto.

Restano da verificare gli altri elementi della fattispecie illecita.

Con riguardo alla colpevolezza, il Collegio ritiene che le censurate violazioni di legge, frontali ed evidenti, in cui è incorsa l’intimata amministrazione non trovano plausibile giustificazione a fronte di un quadro normativo chiaro ed in assenza di incertezze interpretative e/o contrastanti orientamenti giurisprudenziali.

Il nesso di causalità tra condotta ed evento dannoso è rinvenibile nel rapporto di causalità efficiente che si coglie tra i suddetti elementi costitutivi della fattispecie illecita. Non vi è dubbio, infatti, che la lesione dell’interesse legittimo ed il danno che ne è derivato alla sfera patrimoniale della ricorrente sono conseguenza diretta ed immediata della condotta contra ius tenuta dalla stazione appaltante nella conduzione della gara.

La ricorrente ha effettivamente chiesto, nel ricorso introduttivo, la condanna dell’amministrazione ma nella misura da "quantificarsi in separato giudizio". Va, pertanto, demandata alla separata sede la determinazione del quantum debeatur.

In conclusione:

il ricorso impugnatorio è fondato e va, pertanto, accolto per l’effetto annullandosi il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto del servizio di manutenzione e riparazione veicoli pesanti e leggeri in dotazione all’autoreparto principale M.M. (Maricapitale) procedura di gara n. 2024/2010;

va respinta la domanda di inefficacia del contratto d’appalto;

va accolta la domanda di condanna del Ministero della Difesa al risarcimento del danno, con rinvio della sua quantificazione a separato giudizio;

va, infine, applicata nei confronti della stazione appaltante la sanzione alternative determinata e liquidata in Euro 4.641,00.

La parziale fondatezza del ricorso è giusta causa per disporre la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie nei sensi in motivazione.

Respinge la domanda di inefficacia del contratto d’appalto.

Condanna il Ministero della Difesa al risarcimento del danno in favore della ricorrente da liquidarsi in separato giudizio.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento della sanzione alternativa che si liquida in Euro 4.641,00.

Compensa integralmente tra le parti le spese di giudiziio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. civ. Sez. II, Sent., 19-10-2011, n. 21600

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Ritenuto che con sentenza in data 28 agosto 2002, il Tribunale di Fermo respinse la domanda con la quale i fratelli R., F., P. e R.M.G. avevano chiesto la dichiarazione di parziale inefficacia, nei loro confronti, della donazione effettuata dai coniugi R.G. e V. S. in favore della loro figlia R.D., avente ad oggetto la quota di comproprietà, pari a 2/21, della casa con annesso orto sita in (OMISSIS);

che la Corte d’appello di Ancona, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 27 dicembre 2008, ha dichiarato inammissibile l’impugnazione di R., P. e M. R.G., ravvisando nella sua formulazione la proposizione di una domanda nuova, preclusa ai sensi dell’art. 345 cod. proc. civ.;

che la sentenza di secondo grado è cosi motivata: Nella fattispecie concreta, la circostanza che gli attori abbiano agito, in primo grado, per riduzione di una donazione, in ipotesi lesiva della quota di legittima, invocando l’istituto della rappresentazione ai sensi dell’art. 467 cod. civ., che presuppone l’esistenza di un erede che non può o non vuole accettare l’eredità a lui devoluta, è cosa diversa – e ad avviso di questa Corte integra una differente causa petendi – rispetto ad una domanda che, in appello, si fonda sulla norma di cui all’art. 557 cod. civ.;

che per la cassazione della sentenza della Corte d’appello i R. hanno proposto ricorso, con atto notificato l’11 febbraio 2010, sulla base di due motivi;

che gli intimati hanno resistito con controricorso;

che in prossimità dell’udienza i ricorrenti hanno depositato una memoria illustrativa.

Considerato che il Collegio ha deliberato l’adozione di una motivazione semplificata;

che il primo motivo denuncia nullità della sentenza per omessa pronuncia su un motivo di appello ( art. 360 c.p.c., n. 4, in relazione all’art. 342 cod. proc. civ.);

che il secondo mezzo è rubricato "violazione e falsa applicazione di norma di diritto ex art. 360 cod. proc. civ., n. 3";

che entrambi i motivi, i quali prospettano violazione o falsa applicazione di norme di legge, sono privi del quesito di diritto, prescritto, a pena di inammissibilità, dall’art. 366-bis cod. proc. civ., ratione temporis applicabile;

che questa Corte ha in più occasioni chiarito che i quesiti di diritto imposti dall’art. 366-bis cod. proc. civ. – introdotto dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 6 secondo una prospettiva volta a riaffermare la cultura del processo di legittimità – rispondono all’esigenza di soddisfare non solo l’interesse del ricorrente ad una decisione della lite diversa da quella cui è pervenuta la sentenza impugnata ma, al tempo stesso e con più ampia valenza, anche di enucleare il principio di diritto applicabile alla fattispecie, collaborando alla funzione nomofilattica della Corte di cassazione; i quesiti costituiscono, pertanto, il punto di congiunzione tra la risoluzione del caso specifico e l’enunciazione del principio giuridico generale, risultando, altrimenti, inadeguata e, quindi, non ammissibile l’investitura stessa del giudice di legittimità (tra le tante, Cass., Sez. Un., 6 febbraio 2009, n. 2863; Cass., Sez. Un., 14 febbraio 2008, n. 3519; Cass., Sez. Un., 29 ottobre 2007, n. 22640);

che il quesito di diritto non, può essere desunto per implicito dalle argomentazioni a sostegno della censura, ma deve essere esplicitamente formulato, diversamente pervenendosi ad una sostanziale abrogazione della norma (Cass., Sez. Un., 17 aprile 2009, n. 9153);

che non rileva che il ricorso sia stato notificato quando la L. 18 giugno 2009, n. 69, era già stata pubblicata ed entrata in vigore;

che invero, alla stregua del principio generale di cui all’art. 11 preleggi, comma 1, secondo cui, in mancanza di un’espressa disposizione normativa contraria, la legge non dispone che per l’avvenire e non ha effetto retroattivo, nonchè del correlato specifico disposto della L. n. 69 del 2009, art. 58, comma 5 in base al quale le norme previste da detta legge si applicano ai ricorsi per cassazione proposti avverso i provvedimenti pubblicati a decorrere dalla data di entrata in vigore della medesima legge (4 luglio 2009), l’abrogazione dell’art. 366-bis cod. proc. civ. (intervenuta ai sensi della citata L. n. 69 del 2009, art. 47) è diventata efficace per i ricorsi avanzati con riferimento ai provvedimenti pubblicati successivamente alla suddetta data, con la conseguenza che per quelli proposti – come nella specie – contro provvedimenti pubblicati antecedentemente (e dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40) tale norma è da ritenere ancora applicabile (Cass., Sez. 1^, 26 ottobre 2009, n. 22578; Cass., Sez. 3^, 24 marzo 2010, n. 7119);

che pertanto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile;

che le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

La Corte dichiara il ricorso inammissibile e condanna, i ricorrenti, in solido tra loro, al rimborso delle spese processuali sostenute dai controricorrenti, liquidate in complessivi Euro 1.700,00, di cui Euro 1.500,00 per onorari, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. civ. Sez. II, Sent., 15-11-2011, n. 23872 Sanzione amministrativa

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso formulato ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 22 depositato il 17 aprile 2002, il sig. F.G. e la Latteria Agricola Santa Margherita s.c.a.r.l. proponevano opposizione dinanzi al Tribunale di Mantova- sez. dist. di Castiglione delle Stiviere avverso il decreto n. 4595 del 2002 con il quale la Regione Lombardia aveva ingiunto loro (la seconda quale obbligata in solido) il pagamento della sanzione di Euro 20.000,00, per la violazione dell’obbligo di cui alla L. n. 468 del 1992, art. 5, comma 4 in relazione alla campagna lattiero-casearia 1998-1999, ovvero per non aver operato la trattenuta, a titolo di garanzia, dell’eventuale successivo obbligo di pagamento del prelievo supplementare sul prezzo del latte conferito dai soci produttori, senza essere, peraltro, nemmeno in possesso di idonea garanzia ai sensi del D.M. 25 ottobre 1995 nei riguardi dei soci produttori che avevano consegnato latte oltre il proprio quantitativo di riferimento individuale.

Nella costituzione della convenuta Regione Lombardia, il Tribunale adito, con sentenza n. 115 del 2004 (depositata il 27 dicembre 2004), respingeva l’opposizione e dichiarava compensate integralmente le spese del giudizio.

A sostegno dell’adottata sentenza il suddetto Tribunale, oltre a rigettare l’eccezione pregiudiziale di estinzione dell’obbligazione, respingeva nel merito l’opposizione sul presupposto che, nella specie, si sarebbero dovuti ritenere configurati tutti i presupposti della violazione contestata e posta a fondamento dell’impugnata ordinanza-ingiunzione. Nei confronti della suddetta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione il F.G. e la Latteria Agricola Santa Margherita s.c.a.r.l., basato su quattro motivi, al quale ha resistito con controricorso l’intimata Regione Lombardia.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo i ricorrenti hanno dedotto la violazione della L. n. 689 del 1981, artt. 3 e 4 (art. 360 c.p.c., n. 3) nonchè l’omessa ed erronea motivazione della sentenza impugnata ( art. 360 c.p.c., n. 5), sul presupposto che, nella specie, difettasse nel comportamento della società cooperativa l’elemento soggettivo che integrava l’illecito amministrativo sanzionabile e che, in ogni caso, il giudice del merito aveva ritenuto sussistente una responsabilità autonoma del primo acquirente rispetto a quella del produttore senza fornire un’adeguata motivazione al riguardo.

2. Con il secondo motivo i ricorrenti hanno prospettato la violazione del Reg. CE n. 3950/1992 in relazione alla L. n. 468 del 1992, art. 5 e alla L. n. 79 del 2000, art. 1 avuto riguardo alla parte in cui, con la sentenza impugnata, il giudice del merito aveva ritenuto che la società cooperativa fosse ugualmente obbligata ad operare la trattenuta, considerando inidonee od insufficienti e quote esistenti presso la società espressamente finalizzate a far fronte alle obbligazioni future della società, tra le quali, appunto, rientrava la trattenuta del superprelievo posto a carico della cooperativa.

3. Con il terzo motivo i ricorrenti hanno denunciato la violazione del Reg. CEE n. 3950/1992 e del Reg. CEE n. 536/1993, in ordine alla natura dell’adempimento della trattenuta ad opera delle cooperative acquirenti, secondo l’interpretazione della Corte di Giustizia del 29 aprile 1999, ad avviso della quale tale adempimento si sarebbe dovuto qualificare come una mera facoltà e non un vero e proprio obbligo, come, invece, ritenuto dal giudice di merito in relazione alla interpretazione della normativa nazionale in concreto applicabile e considerata non incompatibile con quella comunitaria.

4. Con il quarto motivo i ricorrenti hanno censurato la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione del Reg. CE n. 3950/1992, del Reg. CE n. 536/1993, della L. n. 468 del 1992 e della L. n. 5 del 1998, in ordine al collegamento tra l’attribuzione dei q.r.i. e l’obbligo di trattenuta in capo alle Cooperative acquirenti;

con la stessa doglianza hanno dedotto anche il difetto di motivazione della sentenza stessa.

5. Rileva il collegio che, nell’economia complessiva della valutazione dei motivi dedotti a sostegno del ricorso, si prospetta preliminare procedere all’esame del terzo che, in conformità con quanto sostenuto dal Procuratore Generale, è da qualificarsi manifestamente fondato alla stregua dell’evoluzione giurisprudenziale (soprattutto successiva alla proposizione del ricorso) sviluppatasi sulla specifica questione della qualificazione dell’adempimento della trattenuta del prelievo supplementare sul prezzo del latte previsto a carico degli acquirenti dalla L. n. 468 del 1992, art. 5 e sanzionato dalla L. n. 468 del 1992, art. 11.

In proposito, infatti, occorre evidenziare che le Sezioni unite di questa Corte – sulla premessa che la Corte di giustizia aveva affermato, con la sentenza del 29 aprile 1999, che l’art. 2, n. 2, del regolamento del Consiglio CE n. 3950 del 1992 avrebbe dovuto essere interpretato nel senso che, pur avendo gli acquirenti la facoltà di trattenere il prelievo supplementare sul prezzo del latte e dei prodotti lattiero-caseari, tale disposizione, prevedendo una facoltà, non imponeva, tuttavia, alcun obbligo agli acquirenti – hanno statuito (superando il pregresso difforme orientamento di cui alla sentenza n. 1236 del 2002, presa in considerazione nella decisione impugnata), con la sentenza n. 26434 del 12 dicembre 2006 (pienamente condivisa da questo collegio), che la L. n. 468 del 1992, artt. 5 e 11 ove traducono detta facoltà in un obbligo e ne sanzionano l’inosservanza con l’applicazione di una pena pecuniaria, non sono compatibili con la norma comunitaria, nell’interpretazione vincolante resa dalla Corte di giustizia con la richiamata decisione, e vanno, pertanto, disapplicati (in tal senso v., da ultimo, ad es., Cass. n. 6551 e n. 11642 del 2010). Peraltro, con la stessa sentenza, le Sezioni unite hanno chiarito che la ritenuta incompatibilità, d’altra parte, non viene meno in virtù del fatto che l’ordinamento interno consente all’acquirente, in alternativa alla trattenuta, di convenire con il fornitore la costituzione di equipollenti forme di garanzia del creditore (ai sensi del D.M. 25 ottobre 1995, art. 1), dal momento che l’introduzione di una siffatta modalità alternativa di adempimento non incide sulla sussistenza dell’obbligazione e, quindi, non evita la perdita della facoltatività della trattenuta, voluta dall’anzidetta norma comunitaria come libera opzione dell’acquirente stesso (rimanendo irrilevanti le disposizioni eventualmente previste con altre fonti di tipo secondario).

Alla stregua del riportato orientamento delle Sezioni unite il ricorso deve essere accolto con riferimento al riportato terzo motivo, con il conseguente assorbimento delle altre doglianze (che, infatti, restano superate per effetto della ritenuta fondatezza di quella involgente la questione principale sulla natura giuridica del suddetto adempimento e sulla conseguente applicabilità o meno del relativo regime sanzionatorio). Pertanto, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, si può, in questa sede, procedere a pronunciare direttamente sul merito della controversia (in relazione al disposto dell’art. 384 c.p.c., comma 1, nella sua versione, "ratione temporis" applicabile, antecedente alla modificazione introdotta con il D.Lgs. n. 40 del 2006), con il conseguente accoglimento dell’opposizione ed annullamento del decreto della Regione Lombardia n. 4595 del 2002 emesso a carico degli odierni ricorrenti e dai medesimi ritualmente impugnato.

6. Sussistono giusti motivi, in virtù della precedente incertezza giurisprudenziale determinatasi sulla questione risolta con la richiamata sentenza delle Sezioni unite, per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese relative ad entrambi i gradi di giudizio svolti.

P.Q.M.

La Corte accoglie IL ricorso; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie l’opposizione e, per l’effetto, annulla il provvedimento sanzionatorio impugnato. Dichiara interamente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.