Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR) chiede l’annullamento della sentenza di appello, che ha affermato il diritto della parte intimata, trasferita al Ministero, al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente di provenienza.

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) con la sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto, ma considerando anche eventuali trattamenti più favorevoli su altri profili, nonchè eventuali effetti negativi sul trattamento di fine rapporto e sulla posizione previdenziale.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con l’art. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e art. 52, n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate.

La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr., per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Ciò comporta che il ricorso per cassazione del Ministero che denunzia violazione del complesso normativo costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio al giudice di merito, il quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà verificare, in concreto e nel caso specifico la sussistenza, o meno di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento ed accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale verifica. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con atto (n. 6770/2011) la sig.ra A.G., dipendente della Regione Lazio appartenente alla VIII qualifica funzionale, in quiescenza dal 28.12.2007, ha adito questo Tribunale per l’annullamento della determinazione regionale, in epigrafe indicata, con la quale, in esecuzione della sentenza del T.A.R. del Lazio n. 3108/2008 e della sentenza della Corte Costituzionale, è stato disposto l’annullamento d’ufficio del pregresso suo inquadramento nella qualifica dirigenziale (con decorrenza giuridica 26.7.1996 ed economica dal 26.6.2002), in attuazione dell’art. 22, comma 8 della legge regionale n. 5/1996 e di un successivo regolamento n. 2/2001, al fine di superare le sperequazioni economiche e giuridiche con altre categorie di dipendenti regionali, destinatari di disposizioni normative regionali di maggior favore.

Riferisce che, contestualmente all’adozione del provvedimento oggetto della presente impugnativa, la Regione intimata ha disposto il suo reinquadramento nella VIII qualifica funzionale.

Avverso la determinazione regionale n. A1198 del 17.12.2011, in epigrafe menzionata, la sig.ra G. ha dedotto le seguenti censure:

a) Violazione degli artt. 7 ed 8 della legge n. 241/1990 e difetto d’istruttoria.

b) Violazione dell’art. 31 nonies della legge n. 241/1990 e dell’art. 1, comma 136 della legge n. 311/2004; eccesso di potere per ingiustizia manifesta.

c) Violazione dell’art. 136, comma 1 della Costituzione per estensione degli effetti della sentenza della Corte Costituzionale ad un rapporto di lavoro già cessato.

d) Violazione dell’art.3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere sotto differenti profili.

e) Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

f) Violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa.

Si è costituita in giudizio la Regione Lazio che ha eccepito, in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nonchè controdedotto, nel merito, l’infondatezza dei motivi di doglianza.

Il Collegio ritiene doversi preliminarmente pronunciare sull’eccezione di difetto di giurisdizione.

L’eccezione è suscettibile di positiva definizione e, pertanto, va accolta.

Giova rilevare che la domanda attorea è finalizzata all’annullamento della determinazione regionale con cui è stato disposto l’annullamento d’ufficio dell’inquadramento della sig.ra G. nella qualifica dirigenziale dei ruoli regionali, con conseguente suo reinquadramento (ora per allora) nella VIII qualifica funzionale.

Orbene, il Collegio osserva che nell’ambito del pubblico impiego le controversie di lavoro soggiacciono al riparto di cognizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, espressamente disciplinato dall’art. 63 del decreto legislativo n. 165/2001.

Ai sensi della citata disposizione, alla cognizione del giudice amministrativo sono devolute tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione di quelle di cui all’art. 1, comma 4 del medesimo decreto delegato, incluse le controversie concernenti il conferimento e la revoca di incarichi dirigenziali.

In particolare, devono ritenersi attratte alla cognizione del giudice ordinario, secondo il criterio del cosiddetto petitum sostanziale, tutte quelle controversie, tra cui quella in esame, che, pur avendo ad oggetto provvedimenti amministrativi presupposti, tendano a conseguire utilità relative allo status del lavoratore e, segnatamente, al conferimento ed alla revoca di incarichi dirigenziali (ex multis, Cass. SS.UU. nn. 1807/2003, 6348/2003, 6635/2005), non denotando, tra l’altro, sia la sequenza di atti che la procedura che caratterizzano la fattispecie in giudizio elementi tali da poterli ricondurre nell’ambito di una procedimento selettivo (in tal senso T.A.R. Lazio, Sez. I ter, n. 6922/2011).

Pertanto, alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, indicandosi, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cod. proc. amm., il giudice ordinario quale Autorità giudiziaria alla quale spetta la cognizione della controversia..

Le spese e gli onorari di giudizio possono essere integralmente compensati, fra le parti in causa, tenuto conto della peculiarità della fattispecie in esame.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Indica, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 cod. proc. amm., il giudice ordinario quale Autorità giudiziaria alla quale spetta la cognizione della controversia.

Compensa, fra le parti in causa, le spese e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

C. G. chiede l’annullamento o la riforma della sentenza del TAR Campania, sede di Napoli, n. 7487 del 2007, con la quale è stato respinto il ricorso da esso proposto per il risarcimento dei danni subiti per effetto della revoca, disposta dal comune di Mercogliano con ordinanza n. 137 dell’11 dicembre 1997, dell’autorizzazione all’esercizio di bar ristorante.

Il TAR Campania ha respinto la domanda di risarcimento danni, sul presupposto che non sarebbe stata raggiunta la prova della colpevolezza dell’amministrazione, necessaria perché possa darsi luogo al risarcimento dei danni.

Secondo l’appellante, la sentenza sarebbe viziata per error in iudicando, in quanto il TAR non avrebbe considerato la mancanza di diligenza del comune nel disporre la revoca dell’autorizzazione, malgrado la chiusura dell’esercizio fosse dovuta ai lavori di ricostruzione nell’ambito degli interventi di sostegno alle attività produttive colpite dal sisma.

Il Comune di Mercogliano, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto dell’appello con conferma della decisione di primo grado, escludendo che possa configurarsi l’elemento della colpevolezza, laddove, come nel caso di specie, il provvedimento è stato adottato sulla base di una disposizione di legge di dubbia interpretazione.

L’appellante ha depositato relazione – tecnico economica sull’importo dei danni subiti per effetto della revoca dell’autorizzazione commerciale e relazione del CTU incaricato dal giudice, dott. P. Grasso del Tribunale di Avellino dell’11 ottobre 2005, nel giudizio proposto dal C. contro Centrobanca).

Su queste precisazioni, alla pubblica udienza del 29 aprile 2011, il giudizio è stato assunto in decisione.

1.- Si rende necessaria per una migliore comprensione della vicenda una sintetica ricostruzione dei fatti.

C. G., giusta autorizzazione amministrativa n.4 del 1980, avviò l’esercizio di un bar – osteria con cucina in Mercogliano, in prossimità dell’impianto di risalita della funicolare.

Il locale a causa del sisma del 1980 subì dei danni, che tuttavia non impedirono il prosieguo dell’attività che continuò fino al 1989 circa, allorché il C. intraprese l’attività di demolizione e ricostruzione del manufatto.

Nel 1988, infatti, il C., avendo appreso di essere stato ammesso a finanziamento nell’ambito dei contributi previsti dalla l. n. 219 del 1981 a favore delle iniziative produttive danneggiate dal sima, chiese ed ottenne il rilascio della concessione edilizia per la ricostruzione dell’edificio (concessione edilizia n. 13/88).

Per fronteggiare le spese di ricostruzione in attesa dell’erogazione del contributo, il C. stipulò con Centrobanca in data 28 ottobre 1993 un contratto di finanziamento a medio termine dell’importo di lire 620.000.000 da utilizzare in una o più soluzioni entro il 31 dicembre 1993.

Il rapporto di finanziamento si protrasse a seguito di proroghe concordate, fino al 9 settembre 1997, allorché l’istituto di credito dopo aver comunicato la volontà di risolvere il contratto di mutuo, avviò le azioni di recupero (cfr. relazione del consulente tecnico d’ufficio, prof. dott. Gianpaolo Basile nel giudizio pendente davanti al Tribunale di Avellino).

Nell’ottobre 1997, poiché l’esercizio era ancora inattivo, il C. ritenne di comunicare al comune che i lavori erano ancora in corso per causa di forza maggiore e che la licenza commerciale era ancora sospesa.

Il comune di Mercogliano, con atto sindacale n. 137 del 1997 revocò l’autorizzazione commerciale ritenendo che la sospensione fosse consentita solo nel caso di operatori impossibilitati al regolare svolgimento dell’attività a causa della completa distruzione del manufatto e non nel caso di volontaria ricostruzione del manufatto seppure ammesso al contributo in favore delle attività produttive danneggiate dal sisma.

Intanto, con provvedimento del 18 dicembre 1998, interveniva l’erogazione materiale del contributo che richiedeva il possesso dell’autorizzazione commerciale, sicché il C. con nota del 3 maggio 1999 richiedeva al comune di Mercogliano la revoca dell’ordinanza n. 137 del 1997, istanza accolta dal comune, che con provvedimento n. 52 del 28 aprile 2000 revocava l’ordinanza n. 137 dell’11 dicembre 1997.

Il C., comunque, aveva impugnato tale ordinanza con ricorso davanti al TAR Campania, che con sentenza depositata il 17 ottobre 2000 respingeva il ricorso, sicché il Comune revocava nuovamente l’autorizzazione commerciale in esecuzione della citata sentenza.

Il C. appellava la sentenza del TAR Campania e il Consiglio di Stato, dapprima con ordinanza n. 35 del 9 gennaio 2001 ne sospendeva l’esecutività e poi la riformava con la sentenza n. 6551 del 2004.

Il comune di Mercogliano, a tal punto, con ordinanza n. 15 del 2001, revocava definitivamente il provvedimento di revoca dell’autorizzazione commerciale, conformandosi alle decisioni cautelari e di merito del Consiglio di Stato.

Dopo la pronuncia del Consiglio di Stato, il C., con ricorso proposto al TAR Campania, chiedeva il risarcimento dei danni subiti a causa della revoca dell’autorizzazione commerciale disposta dal comune di Mercogliano nel 1997, assumendo che a causa della suddetta ordinanza e della conseguente sospensione dell’attività dall’11 dicembre 1997 al 20 febbraio 2001 (data di revoca dell’ordinanza n. 137 del 1997) aveva subito perdite economiche dirette ed indirette.

Quanto ai presupposti dell’azione risarcitoria, assumeva che l’illegittimità dell’ordinanza sindacale di revoca dell’autorizzazione al commercio era stata acclarata in sede giudiziale dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6551 del 2004 e che sussisteva il nesso di causalità tra il comportamento dell’amministrazione e il danno subito.

Il TAR respingeva il ricorso, ritenendo che non fosse stata raggiunta la prova della colpevolezza dell’amministrazione.

2.- Ciò posto in fatto, si può passare ad esaminare le questioni in diritto sottese alla domanda risarcitoria.

E" noto che ai sensi dell’art. 2043 del codice civile la struttura dell’illecito aquiliano presuppone la ricostruzione delle modalità del fatto generatore del danno, la valutazione della condotta del soggetto coinvolto e l’accertamento dell’esistenza del nesso di causalità tra i comportamenti accertati e l’evento dannoso.

Tali presupposti non sembrano ricorrere nella fattispecie in esame.

A) L’appellante assume che il fatto generatore del danno è la revoca dell’autorizzazione commerciale protrattasi, salvo una breve sospensione, dall’11 dicembre 1997 al 20 febbraio 2001.

Sennonché, dalla ricostruzione dei fatti, emerge che l’evento dannoso non è stato causato dalla sospensione dell’autorizzazione commerciale che è intervenuta allorché erano ancora in corso i lavori di ricostruzione con sospensione necessaria e volontaria dell’attività di somministrazione (cfr. nota dell’ottobre 1997, con la quale il C. comunicava al comune che i lavori per causa di forza maggiore erano ancora in corso e che la licenza commerciale era ancora sospesa).

E" indubbio, invece, che i fatti generatori del danno sono stati il protrarsi dei lavori di ricostruzione del fabbricato durati per quasi dieci anni cui è conseguita la sospensione dell’attività commerciale e l’esposizione debitoria del C. nei confronti della Centrobanca (riferisce il CTU nominato dal giudice del Tribunale di Avellino nel giudizio proposto dal C. nei confronti della Centrobanca, che all’ottobre 2005, il C., malgrado fosse in possesso della licenza commerciale rilasciatagli nuovamente dal Comune in data 28 febbraio 2001, non aveva ancora avviato l’attività commerciale, avendo sospeso i lavori di ristrutturazione per carenza di fondi).

Da ciò l’erroneità del percorso logico giuridico dell’appellante nella ricostruzione dei fatti generatori del danno, laddove la revoca, peraltro, temporanea della licenza commerciale, è una breve parentesi in un più ampio arco temporale di sospensione dell’attività commerciale causata da un’errata previsione di costi e tempi di ricostruzione dell’immobile adibito a tale attività.

B) Quanto poi all’antigiuridicità del comportamento tenuto dal comune di Mercogliano, essa, come affermato dal TAR Campania, non è desumibile dalla mera dichiarazione di illegittimità degli atti posti in essere nella circostanza dall’amministrazione, essendo necessario l’elemento soggettivo della colpevolezza della condotta che va intesa in senso normativo come violazione delle regole di imparzialità e buona amministrazione che costituiscono i limiti esterni alla discrezionalità.

Nel caso di specie non è ravvisabile la condotta colpevole del comune, allorché ha revocato l’autorizzazione commerciale.

Invero, la norma da esso applicata non era assolutamente chiara nel suo disposto, tant’è che il giudice di primo grado aveva ritenuto legittima la revoca e in sede di appello, il Consiglio di Stato, riformando la sentenza del TAR, dava un’interpretazione estensiva della norma, ritenendo di ammettere la deroga alla sospensione annuale della licenza, non solo nel caso di distruzione naturale e immediata del bene, ma anche, nell’ipotesi normativamente non disciplinata, che questo venga demolito e ricostruito in diretta conseguenza dell’evento sismico e pur a distanza non breve dello stesso e sempre che lo specifico nesso causale con il medesimo evento sismico sia comprovato dalla fruizione da parte dell’interessato, delle speciali provvidenze accordate in base alla disciplina post terremoto.

In tale contesto, in mancanza di una previsione normativa disattesa da parte del comune o di violazione dei principi in materia di buona amministrazione, non appare configurabile una condotta colposa da parte del comune.

C) Quanto ai danni di cui l’appellante chiede il ristoro, essi sono contenuti nella relazione del consulente di parte dott. Ciarcia Vincenzo e sono quantificati in euro 532.581,00 per danno emergente e lucro cessante.

Tra i danni non sono riportati quelli connessi alla erogazione del contributo (invero, l’appellante, che nella parte discorsiva dell’atto di appello, afferma che l’erogazione del contributo richiedeva il possesso della licenza al commercio, non precisa se la breve sospensione della licenza abbia compromesso il diritto all’erogazione del contributo e se lo abbia infine riscosso; afferma anche di aver subito danno dal ritardo nell’erogazione del contributo, senza tuttavia precisare nulla al riguardo); sono, invece, indicati il mancato guadagno per il periodo di sospensione della licenza commerciale e il lucro cessante.

Il consulente di parte sul quesito postogli di quantificare il mancato guadagno ed il lucro cessante a seguito della ordinanza n. 137 dell’11 dicembre 1997 di revoca dell’autorizzazione amministrativa, dopo aver precisato che, nell’ambito dell’incarico conferito, ha sottoposto ad esame l’attività svolta e lo sviluppo che avrebbe avuto con il completamento della ricostruzione del locale senza la lunga sospensione, ha quantificato i maggiori costi per attrezzature e per struttura in euro 62.000,00; il minor reddito conseguito in euro 375.000,00 per il ristorante e in euro 95.581,00 per il bar per un totale di euro 532.581,00.

Tali danni, come detto avanti, invero, non sono effetto diretto o indiretto della revoca dell’autorizzazione commerciale, essendo questa intervenuta allorché l’attività di somministrazione era sospesa per i lavori di ricostruzione.

Appare, quindi, evidente anche sotto questo profilo l’errore del percorso logico seguito dal ricorrente che vuole imputare alla revoca temporanea della licenza commerciale eventi dannosi imputabili esclusivamente ai tempi occorsi per la ricostruzione dell’immobile e all’esposizione debitoria nei confronti della Centrobanca.

In conclusione, deve ritenersi che mancano, nella specie, i presupposti dell’azione risarcitoria, sicché non può avere alcun positivo riscontro.

Per quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

Tenuto conto della particolarità della vicenda, le spese del grado di giudizio possono essere equamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate nel grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ordinanza del 25 novembre 2010 il Tribunale di Roma – Sezione per il Riesame – pronunciandosi sulla istanza di riesame proposta avverso il decreto di sequestro preventivo del GIP del Tribunale di Velletri in data 29 ottobre 2010 emesso nei confronti di M.F. indagato per il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) commesso in Nettuno, confermava il detto provvedimento cautelare.

Il Tribunale rigettava la richiesta di riesame desumendo la sussistenza del fumus criminis sulla base della avvenuta realizzazione di opere edili non consentite, a nulla rilevando la circostanza che il sequestro fosse stato disposto in danno di soggetto terzo estraneo alla materiale commissione dell’illecito.

Quanto al periculum in mora, esso veniva desunto dalla necessità di impedire che i lavori (in corso al momento dell’intervento della P.G.) venissero portati a compimenti definitivo.

Propone ricorso a mezzo del proprio difensore il M. il quale dopo aver premesso in punto di fatto di essere acquirente dell’unità immobiliare di proprietà di tale A.V., sottolineava che i lavori in corso d’opera rilevati dalla P.G. al momento del suo intervento consistevano nel rifacimento dei pavimenti e nella esecuzione degli impianti sottotraccia di natura elettrica.

Deduceva in punto di diritto, falsa applicazione della legge penale, per avere il Tribunale dato rilievo penale – ai fini della configurabilità del fumus criminis – alla determinazione dirigenziale del Comune di Nettuno del 7 aprile 2009 con la quale, nell’approvare il progetto in sanatoria presentato dal precedente proprietario A.V., autrice dell’abuso edilizio (consistito nella realizzazione di un vano aggiunto), inibiva il compimento di ulteriori lavori o opere. Rilevava al riguardo che le "nuove opere" interdette dal Comune erano consistite in interventi di natura manutentiva ordinaria per i quali nessun permesso di costruire era necessario.

Con memoria difensiva depositata il 3 giugno 2011 il ricorrente, nel reiterare le precedenti argomentazioni contenute nel ricorso, evidenziava l’errore di applicazione della legge penale in cui era incorso il Tribunale, sostenendo che in ogni caso l’approvazione del progetto relativo alla domanda di sanatoria escludeva qualsiasi illiceità penale alla condotta commessa da altri.

Il ricorso non può essere accolto.

Correttamente il Tribunale – nel disattendere la tesi difensiva circa la legittimità delle opere in quanto eseguite su immobile per il quale rea stato approvato il progetto in sanatoria per la ristrutturazione – ha ritenuto che la mera determinazione dirigenziale di approvazione del progetto non equivalesse a rilascio della concessione edilizia in sanatoria (provvedimento necessario in quanto l’immobile ricade, per stessa affermazione del ricorrente, in zona protetta che impone il rilascio di apposito permesso di costruire).

Lo stesso ricorrente, del resto, nell’esporre le sequenze storiche della propria vicenda ha ricordato come l’immobile in oggetto aveva già formato oggetto di una precedente domanda di sanatoria da parte della precedente proprietaria, esitata favorevolmente dal Comune con atto del 10 ottobre 1997 e come la nuova domanda di sanatoria presentata in data 13 gennaio 2009 ed avente per oggetto "l’ampliamento della unità immobiliare attraverso la realizzazione di uno spazio aperto aggiuntivo" avesse avuto l’approvazione tecnica da parte del dirigente dell’Area Urbanistica del Comune interessato, senza che fosse stato rilasciato il provvedimento formale di tipo concessorio per il mancato pagamento da parte della istante della sanzione pecuniaria propedeutica al rilascio del permesso ad aedificandum. In fattispecie sostanzialmente analoga – si trattava di richiesta di condono edilizio non ancora esitata – la giurisprudenza di questa Corte ha ritenuto che la presentazione della istanza non esclude ex sè la possibilità del sequestro preventivo, nè vale a determinare l’automatica caducazione del sequestro preventivo già eseguito, la cui permanenza è diversamente legata alle valutazioni da adottare da parte dell’autorità giudiziaria.

Ciò per il decisivo rilievo che, quand’anche si trattasse di immobile condonabile (o sanabile), la costruzione può essere legittimamente proseguita soltanto quando sia puntualmente rispettata la procedura prevista dalla L. n. 47 del 1985, art. 35, comma 14: una delle condizioni richieste è proprio il pagamento delle sanzioni – sotto forma di oblazione – propedeutica, come ricorda la stessa difesa del ricorrente, al rilascio del provvedimento finale con effetto sanante (ed estintivo del reato).

L’ambito di applicabilità della disciplina urbanistica contemplata dalla L. n. 47 del 1985, art. 35, comma 14 prevede tutta una serie di adempimenti con prestabilite scansioni temporali, il cui verificarsi deve essere rigorosamente dimostrato, e non esclude la possibilità del sequestro penale, attese le differenze proprie della materia penale e di quella amministrativa.

Poichè la valutazione da compiere in sede di riesame è di tipo sommario avendo per oggetto soltanto la verifica – sulla base anche delle deduzioni difensive – del fumus commissi delicti è sempre rimessa al giudice la possibilità di accertare se la prosecuzione dei lavori per il loro completamento sia legittima o meno:

accertamento che potrà avvenire da parte del giudice penale, nell’ambito delle proprie attribuzioni, solo nella fase di merito quando avrà ritenuto del tutto cessata la funzione cautelare o quando, al verificarsi di tutte le condizioni occorrenti, dichiarerà l’estinzione del reato (in termini Cass. Sez. 3A 2.7.1996 n. 2885, De Santis, Rv. 206050; Cass. Sez. 3A 2.5.1996 n. 2031, Prestigiacomo, Rv. 205253).

Peraltro, avendo la misura cautelare adottata lo scopo di lasciare inalterata la situazione accertata o di impedire la prosecuzione dell’opera abusivamente realizzata, la stessa appare legittima anche sotto il profilo del periculum in mora, non eliso sin quando non verrà pronunciata – con valutazione rimessa alla fase di merito – l’estinzione del reato (Cass. Sez. 3A 28.6.20o7 n. 32201, Boccia, Rv.

237218).

Conclusivamente va detto che la mera approvazione "tecnica" di un progetto in sanatoria se certamente vale quale preliminare presupposto per farsi luogo al rilascio del provvedimento formale di concessione, non equivale a rilascio della concessione, subordinata, invece, ad una serie di adempimenti che, nel caso di specie, non erano stati interamente completati come affermato dal ricorrente.

Nessun rilievo poteva accordarsi alla circostanza che i lavori in atto riguardassero interventi di tipo manutentivo ordinario per i quali non era necessario il preventivo permesso, apparendo, invece, rilevante la circostanza di interventi effettuati su immobile non ancora sanato e dunque abusivo.

Del resto è lo stesso contenuto della determina dirigenziale a costituire indiretta riprova della correttezza della decisione del Tribunale in quanto tale provvedimento – proprio per la sua efficacia provvisoria ed "allo stato degli atti" – non consentiva alcuna opera o lavoro come ricordato dallo stesso ricorrente.

La decisione del Tribunale di conferma della misura cautelare reale appare, quindi, pienamente legittima e conforme a quell’indirizzo giurisprudenziale assolutamente consolidato di cui si è detto.

Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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