Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Premesso in fatto

1. La sentenza di cui si domanda la cassazione rigetta l’appello di [OMISSIS] e conferma la decisione del Tribunale di Trieste n. 226 del 17.6.2004, con la quale era stata respinta la pretesa di condanna dell’ [OMISSIS] al risarcimento del danno da dequalificazione professionale.

2. All’esito di rigetto dell’impugnazione la Corte di appello di Trieste perviene in base all’accertamento che il passaggio del [OMISSIS] dal reparto grafico all’ufficio servizi generali, avvenuto dopo il rientro dalla cassa integrazione guadagni con assegnazione a mansioni effettivamente inferiori rispetto al suo livello di inquadramento, era stato determinato dalla soppressione del reparto grafico e dall’esigenza di conservare il posto di lavoro, anche secondo quanto previsto dall’accordo sindacale 13.4.1993. sicché sì era in presenza di una deroga consentita all’art. 2103 c.c. ed accettata dal dipendente.

3. Il ricorso proposto da [OMISSIS] si articola in tre motivi; resiste con controricorso l’ [OMISSIS].

Ritenuto in diritto

1. Con il primo motivo è denunciata violazione dell’art. 2909 c.c. per avere la sentenza impugnata fondato la decisione su quanto accertato in precedenti giudicati intervenuti tra le parti e concernenti il medesimo rapporto di lavoro, ma aventi ad oggetto diverse causae petendi e differenti richieste: infatti, si riferivano al periodo di lavoro anteriore al collocamento in cassa integrazione guadagni (periodo marzo – ottobre 1993) ed a controversie con oggetto del tutto diverso (legittimità della collocazione in CIG: dequalificazione per essere stato lasciato sostanzialmente inattivo presso il reparto grafico). Il quesito di diritto è formulato nel senso che il giudice “non può porre a fondamento della propria decisione un giudicato inerente ad un petitum oggettivamente diverso dall’oggetto dell’attuale controversia”.

2. Il motivo è inammissibile perché non coerente con la motivazione della sentenza, cosicché resta preclusa la possibilità di dare risposta al quesito di diritto formulato.

2.1 La sentenza impugnata ha esattamente individuato il contenuto della controversia: illegittima assegnazione, dopo il rientro dalla sospensione dal lavoro con collocazione in cassa integrazione, a mansioni di fattorino e di addetto al centralino presso l’ufficio servizi generali, inferiori rispetto a quelle proprie del livello di inquadramento posseduto (VIII).

I precedenti giudicati intervenuti dalle stesse parti sono stati utilizzati dal giudice del merito non per farne derivare effetti preclusivi degli accertamenti richiesti dalla decisione della causa, ma soltanto per ricavarne, anche in base alle prove raccolte nei precedenti giudizi cui si fa espresso riferimento, elementi utili proprio ai detti accertamenti.

Riferisce, infatti, la sentenza che dal giudicato formatosi in ordine alla legittimità della sospensione del rapporto con collocamento in CIG risultava che il [OMISSIS] aveva rifiutato di essere trasferito ad altro reparto, rimanendo inserito nell’ufficio grafico che era stato poi chiuso; dall’altro giudicato, di rigetto delle pretese connesse alla dequalificazione subita dal marzo all’ottobre del 1993, era emerso che lo stesso lavoratore aveva rifiutato il trasferimento presso la tipografia, sebbene l’attività dell’ufficio grafico si fosse notevolmente ridotta, nonché di intraprendere un percorso di riqualificazione, decidendo anzi di iniziare in proprio un’attività analoga a quella cui era addetto presso l’ufficio grafico.

3. Con il secondo motivo di ricorso è denunciato vizio di motivazione in ordine all’affermazione che l’assegnazione alle mansioni inferiori fosse il frutto di un tacito accordo tra il lavoratore e il datore di lavoro. Si deduce che l’accordo sindacale diretto a consentire il rientro anticipato dalla Cig con assegnazione anche a mansioni inferiori, mantenendo però la stessa retribuzione e categoria, non poteva disporre dei diritti dei singoli lavoratori; che nessun consenso alla dequalificazione era stato prestato dal [OMISSIS], come dimostrato dalle controversie da lui in precedenza instaurate e dirette proprio a conservare il livello di professionalità corrispondente all’ inquadramento acquisito.

4. Con il terzo motivo è denunciata violazione dell’art. 2103 c.c. perché la possibilità di patti in deroga è esclusa dal chiaro dettato della legge e comunque, se ammissibile in presenza di necessità di licenziare, non può estendersi alle iniziative del datore di lavoro che attuino una dequalificazione e di fronte alle quali il lavoratore non è libero nell’esprimere il suo consenso.

5. La Corte, esaminati unitariamente il secondo e il terzo motivo di ricorso per la connessione tra le argomentazioni, li giudica non fondati,

5.1. Le deduzioni del ricorrente sono esatte nella parte in cui sostengono che la nullità di patti contrari al divieto di declassamento di mansioni, previsto dal capoverso dell’art. 2103 c.c., si applica anche alla contrattazione collettiva, come si desume, in positivo, dal dettato normativo dell’art. 40 della legge n. 300 del 1970, che fa salve le condizioni dei contratti collettivi e degli accordi sindacali solo se più favorevoli ai lavoratori, nonché, “a contrario”, da altre disposizioni con cui, eccezionalmente, il legislatore ha autorizzato la contrattazione collettiva ad introdurre una disciplina in deroga al disposto del comma primo dell’art. 2103 c.c., quale l’ art. 4, comma Il, della legge n. 223 del 1991, secondo cui “gli accordi sindacali stipulati nel corso delle procedure di cui al presente articolo, che prevedano il riassorbimento totale o parziale dei lavoratori ritenuti eccedenti, possono stabilire, anche in deroga al comma secondo dell’art. 2103 c.c., la loro assegnazione a mansioni diverse da quelle svolte (Cass., sez. un., 24/11/2006, n. 25033

5.2. Tuttavia, la giurisprudenza di legittimità è ormai definitivamente orientata nel senso che l’impossibilità della prestazione lavorativa quale giustificato motivo oggettivo di recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro subordinato (art. 1 e 3 1. n. 604 del 1966 e art. 1463 e 1464 c.c.) non è ravvisabile per effetto della sola ineseguibilità dell’attività attualmente svolta dal prestatore di lavoro, perché può essere esclusa dalla possibilità di adibire il lavoratore ad una diversa attività, che sia riconducibile – alla stregua di un’interpretazione del contratto secondo buona fede – alle mansioni attualmente assegnate o a quelle equivalenti (art. 2 103 c.c.) o, se ciò è impossibile, a mansioni anche inferiori, purché tale diversa attività sia utilizzabile nell’impresa, secondo l’assetto organizzativo insindacabilmente stabilito dall’imprenditore (Cass. sez. un., 7/08/1998, n. 7755, e le successive decisioni conformi). Si è anche precisato che il cosiddetto patto di dequalificazione, quale unico mezzo per conservare il rapporto di lavoro costituisce non già una deroga all’art. 2103 c.c., norma diretta alla regolamentazione dello “jus variandi” del datore di lavoro e, come tale, inderogabile secondo l’espresso disposto del comma secondo delle stesso articolo, bensì un adeguamento del contratto alla nuova situazione di fatto, sorretto dal consenso e dall’interesse del lavoratore; pertanto, la validità del patto presuppone l’impossibilità sopravvenuta di assegnare mansioni equivalenti alle ultime esercitate e la manifestazione – sia pure in forma tacita, della disponibilità del lavoratore ad accettare (vedi Cass. 5/8/2000, n. 10339).

5.3. La sentenza impugnata non si è discostata dai richiamati principi ed ha fondato la decisione sopra accertamenti di fatto correttamente eseguiti o comunque non contestati dal ricorrente.

In primo luogo, la sentenza menziona l’accordo sindacale avente ad oggetto la possibile assegnazione a mansioni di livello inferiore, ma non lo considera fonte del patto in deroga; l’impossibilità di adibire il [OMISSIS] alle stesse mansioni o ad altre equivalenti viene espressamente esclusa dal giudice del merito, che ritiene la dequalificazione unica alternativa al licenziamento senza che sul punto vi siano censure del ricorrente; la disponibilità del dipendente alla continuazione del rapporto di lavoro è stata desunta dalla mancata reazione immediata al trasferimento ai servizi generali, con assegnazione a mansioni inferiori.

6. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del [OMISSIS] al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio di cassazione nella misura determinata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio di cassazione, liquidate complessivamente le prime in € 28,00 oltre spese generali iva e cpa, e i secondi in € 2500,00 (duemilacinquecento/00).

Depositata in Cancelleria il 25.11.2010

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

[OMISSIS] e [OMISSIS] rispettivamente madre e nonno materno del minore [OMISSIS] (nato il [OMISSIS] ricorrono, a mezzo del loro comune difensore, avverso la sentenza 19 ottobre della corte d’apello di Bologna (che li ha condannati per il delito di cui all’art.572 cp, confermando la decisione di condanna 17 magio 207 del GUP del Tribunale di Ferrara), deducendo vizi e violazioni nella motivazione nella decisione impugnata, nei termini critici che verranno ora riassunti e valutati.

1) L’accusa e le conformi decisioni dei giudici di merito.
[OMISSIS] (nonno materno e madre del minore), sono imputati:1 del delitto p. e p dall’art.572 cp, per avere, in concorso tra loro, quali conviventi con il minore [OMISSIS], nato il [OMISSIS] mediante atteggiamenti iperprotettivi nei confronti del minore medesimo, consistenti fra gli altri nel non fare frequentare con regolarità la scuola allo stesso, nell’impedire la sua socializzazione (il minore ha conosciuto suoi coetanei solo in prima elementare), nell’impartire regole di vita tali da incidere sullo sviluppo psico del minore con conseguenti disturbi deambulatori, prospettandogli, inoltre la figura paterna come negatiav e violenta tanto da imporgli di farsi chiamare con il cognome materno, sotoponendolo a tutte dette vessazioni, maltrattato il minore Reato commesso in ferara fino al mese di ottobre 2004.
Con sentenza 17 maggio 2007 del Gup di Ferrara, all’esito di giudizio abbreviato, gli odierni ricorrenti sono stati dichiarati responsabili del reato ascritto e condannati alla pena di un anno e mesi quattro di reclusione ciascuno (pena base anni 3, in ragione della speciale gravità delle condotte e della loro prosecuzione per anni, ridota ad anni 2 per le generiche ed ulteriormente come a dispositivo per la scelta del rito). Il Gup ha negato la chiesta sospensione condizionale della pena, che è stata peraltro interamente condonata.
Con sentenza 19 ottobre 2010 la Corte di Appello di Bologna su gravame degli imputati ha confermato le statuizioni del GUP di Ferrara in data 17 maggio 2007.
Per i giudici di merito gli atti di maltrattamento, nei confronti del minore, convivente con la madre ed il nonno nella casa di questi, si sono materializati:
a) in atteggiamenti iperprotettivi qualificati come ” eccesso di accudienza”, mantenuto e proseguito in età preadolescenziale, con imposizione di atti riservati all’età infantile, nonchè nell’esclusione del minore da attività anche didatiche istituzionali, inerenti la motricità;
b)in deprivazioni sociali(impedimento di rapporti con coetanei) e psicologiche (rimozione della figura paterna);
condotte tutte contestatae come commesse fino all’ottobre 2004.
Tali condotte, una volta accertate, sono state nel loro complesso valutate come concretamente idonee a ritardare gravemente nel minore sia lo sviluppo psicologico relazionale (con i coetanei e la figura paterna) sia l’acquisizione di abilità in attività materiali e fisiche, anche elementari (come la corretta deambulazione).

2.I motivi di impugnazione
Il ricorso è articolato in quattro diffusi motivi di doglianza, i primi dei quali attengono all’azione esecutiva e ai profili soggettivi del delitto di maltrattamenti, mentre l’ultimo rigurda l’entità della sanzione irrogata.
Con un primo motivo di impugnazione i ricorenti deducono inosservanza ed erronea applicazione dela lege, nonchè vizio di motivazione in punto di agermazione dela penale responsabilità, erronea applicazione della legge penale sostanziale, errata qualificazione giuridica del fatto, soto il profilo dell’elemento oggettivo del reato di cui all’art.572 cp.
Con un secondo motivo si lamenta vizio di motivazione e violazione di legge in un punto di penale responsabilità, erronea applicazione dela legge penale sostanziale, errata qualificazione giuridica del fatto sotto il profilo dell’elemento soggettivo del reato di cui all’art.572cp.
Con un terzo motivo si prospetta manifesta illogicità della motivazione in punto di responsabilità ex art.572 cp per difetto del dolo.
Con un quarto motivo si evidenzia l’illogicità della motivazione posta a fondamento del trattamento sanzionatorio, con il riconoscimento di una condizione di supremazia del padre ricorente sulla figlia, cui non è corrispostauna equa riduzione della sanzione, e a cui si è accompagnata una motivazione sulle condotte successive dei condannati desunta da una pronuncia di colpevolezza per fatti successivi e non coperta da giudicato.

3) Le ragioni della decisione di rigetto della Corte di legittimità.
Prima di esaminare analiticamente il tenore del gravame va precisato che nella verifica della consistenza dei rilievi mossi alla sentenza della Corte di secondo grado, tale decisione non può essere valutata isolatamente, ma deve essere esaminata in stretta ed essenziale corelazione con la sentenza del primo giudice, dal momento che entrambe risultano svilupate e condotte secondo linne logiche e giuridiche pienamente concordanti.
La difesa degli imputati sostiene che la Corte di Appello di Bologna ha confermato la sentenza di prime cure, maturando un giudizio di diritto che non può essere condiviso, in quanto per confermare la decisione del Giudice di primo grado essa ha finito per rimodellare la struttura del reato di maltrattamenti, stravolgendone la natura e gli elementi costituivi, al fine di rendere applicabile la predetta norma sostanziale a condotte che non possono rientrare, invece, nell’ambito dell’elemento oggettivo richiesto dalla norma in esame.

2.1 l’elemento oggettivo del reato e la conforme azione esecutiva nella condota dei ricorrenti.
Il ricorrente, premesso l’assunto (pacifico) che i maltrattamenti di cui si sarebbero resi responsabili omosis consisterebbero sostanzialmente in atteggiamenti di iperprotezione e di ipercura, prospetta con i l primo motivo che tali condotte andrebbero considerate espressione di fenomeni patologici che non possono rientare nel concetto di maltrattamenti, così come inteso nella norma in esame, in quanto prive di una chiara connotazione negativa.
Quali esempi tipici della materialità dei maltrattamenti, il ricorso indica: il consentire al minore di vivere in stato di abbandono in strada per chiedere l’elemosina; la ripetuta esposizionedel minore a contesti erotici; l’utilizzo di mezzi e metodi trascendenti qualsiasi aspetto di liceità correttiva ed estranei a ogni plausibile scopo pedagocico formativo, sostanziati in percosse e punizioni umilianti e gratuite.
Si tratta ad avvisodel difensore di condotte tutte che si qualificano per una chiara connotazione negativa, talora violenta, talora subdolamente mortificante o ingiustificatamente punittiva, ma sempre e comunque negativa, come peraltro indica, inequivocabilmente,
la stessa rubrica dell’artr. 572 cp.
La conclusione dell’argomentare difensivo è quindi nel senso che AL CONTRARIO- GLI ATTEGGIAMENTI DI IPERPROTEZIONE O DI IPERCURA, LUNGI DAL COSTITUIRE I maltrattamenti sanzionati dalla norma, integrano la ripetizione di condotte che nascono come positive e certo ispirate da intenzioni lodevoli, salvo poi riverberare effetti negativi su chi tali condotte subisce a causa della loro weccessiva e patologica esasperazione.
Da ciò deriverebbe che l’ipercura e l’iperprotezione, addebitate ai [OMISSIS] non possono costituire l’elemento oggettivo del reato di maltrattamenti, atteso che tra le due condotte, quella di chi maltratta e quella di chi ipercura o iperprotegge, esiste, con tutta evidenza, un’incompatibilità strutturale insanabile.
Ritiene il Collegio che lo sforzo del difensore, pur apprezzabile per il suo sviluppo dialettico, parta da una ” posizione riduttiva” nella lettura del dettato normativo, dimenticando che nel reato di maltrattamenti di cui all’art. 572cp l’oggetto giuridico non è costituito solo dall’interesse dello Stato alla salvaguardia della famiglia da comportamenti vessatori e violenti, connotati secondo il lessico del ricorrente da una “chiara connotazione negativa”ma anche dalla tutela della incolumità fisica ed psichica delle persone indicate nella norma (Cas. pen.sez. 6, 37019/2003 Rv 226794), interessate al rispetto integrale della loro personalità e delle loro potenzialità nello svolgimento di un raporto, fondato su costruttivi e socializzanti vincoli familiari aperti alle risorse del mondo esterno a prescindere da condotte pacificamente vessatorie e violente.
In tale quadro, poco conta la ” soglia di sendibilità del minore vittima”, la quale non solo per il grado di sviluppo pscico-fisico della persona offesa, ma soprattutto, perchè essa, oggettivamente disaffrerenziata dai contesti di riferimento (gruppo dei pari di età), di necessità, non può disporre di standard di peso della negativa e deteriore realtà in cui è costretta a vivere.
In tale quadro si appalesa quindi irrilevante il riferito” stato di benessere del bambino”, tenuto conto che, non a caso, in tutti i sistemi di civiltà evoluta, lo Stato può verificare in modo intrusivo le “realtà di disagio anomalo” nela famiglia e le loro cause umane, imponendo prescrizioni ai familiari, sino alla decadenza della potestà, all’allontanamento e allo stato di adotabilità del minore stesso.
Nè miglior sorte va riservata al secondo profilo critico del ricorso, prospettato per negare la materialità dei maltrattamenti sulla base del rilievo che il reato esige – come risultato- che gli atti di maltrattamento (lesivi dell’integrità fisica o morale, della libertà o del decoro della vittima) siano tali da rendere abitualmente dolorose e mortificanti le relazioni tra il soggeto attivo e la persona offesa, con conseguente necessità, ad avviso del ricorrente, di un rapporto diretto tra colui che pone in essere le condotte di maltrattamento da un lato ed il dolore ed il disagio dell’altro, realtà che nella vicenda sarebero escluse dal manidestato benessere del minore di vivere iperaccudito nella realtà familiare.
La conclusione della difesa soffre dello stesso vizio di lettura della precedente doglianza in quanto pone, come crinale e “discimen” del maltrattamento, lesivo dei processi di crescita psicologica e fisica del minore, il grado di percezione del maltrattamento stesso ad opera della vittima minorenne.
Non è chi non veda l’insostenibilità del’assunto che fa dipendere l’oggettiva sussistenza della condotta illecita dalla “variabile soglia di sensibilità della vittima”, che, in quanto minore esige efficace tutela, anche contro la sua stessa infantile limitata percezione soggettiva.
La critica va quindi rigettata, senza dimenticare la regola che in ogni caso, a prescindere dalla minore età della vittima, il reato de quo mai può essere scriminato dal consenso dell’avente dirito, sia pure affermato sulla base di opzioni sub- culturali o come nella specie, scelte e stili pedagocici obsoleti, od in assoluto contrasto con i principi che stanno alla base dell’ordinamento giuridico italiano, in particolare con la garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo sanciti dall’art 2 della Costituzione, i quali trovano specifica considerazione in materia di diritto familiare negli articolo 29-31 cost. (cfr. Cass. pen sezione 6, 463000/08, Fhami; Cass. penale sez. VI 339871999, Rv 215158, Bajarami).
Quanto al tema della ” deprivazione psicologica ” e quindi della ” rimozione della figura paterna” sostiene il difensore che non sarebbe emersa alcuna prova certa in ordine all’asserito condizionamento psicologico, tanto più che l’avversione del minore nei confronti del padre, ad esito del giudizio di primo grado, era già stata temporalmente e causalmente collocata con riguardo al fortissimo trauma subito in occasione dei tentativi di allontanamento ed, in generale, all’iter doloroso cui il minore si sentiva sottoposto a causa dei pur nobili intenti del padre.
il motivo, per come profilato, non supera la soglia dell’ammissibilità.
Nella specie, ci si trova difronte a due sentenze, di primo e secondo grado, che concordano nell’analisi e nella valutazione degli elementi di prova posti afondamento delle rispettive decisioni, con una struttura motivazionale della sentenza di appello che si salda perfettamente con quella precedente sì da costituire un unico complesso corpo argomentativo, privo di lacune, sul punto della ” rimozione della figura paterna”considerato che la sentenza impugnata , ha dato comunque congrua e ragionevole giustificazione del finale giudizio di colpevolezza.
In conclusione l’esito del giudizio di responsabilità non può essere invalidato dalle prospettazioni alternative del ricorrente le quali si risolvono nel delineare una ” mirata rilettura” di quegli elementi di fatto che sono stati posti a fondamento della decisione, nonchè nella autonoma assunzione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, da preferirsi a quelli adottati dal giudice del merito, perchè illustrati come maggiormente plausibili, oppure perchè assertivamente dotati di una migliore capACITà ESPLICATIVA, NEL CONTESTO IN CUI LA CONDOTTA SI è IN CONCRETO ESPLICATA.iL MOTIVO VA QUINDI RESPINTO IN TUTTE le sue articolazioni.

2.2) la sussistenza dei profili soggettivi del contestato delitto
Con il secondo motivo si lAMENTA VIZIO DI MOTIVAZIONE E VIOLAZIONE DI di legge in punto di penale responsabilità , erronea applicazione dela legge penale sostanziale, errata qualificazione giuridica del fatto soto il profilo dell’elemento soggettivo del reato di cui all’art.572cp.
con il terzo motivo si prospetta manifesta illogicità della motivazione in punto di responsabilità ex art. 572 cp per difetto del dolo.
I due motivi tra loro corelati vanno congiuntamente esaminati e valutati.
Il difensore, nel prendere atto che se può essere fonte di censura, o di rammarico, il modo in cui i recepiscono gli accdimenti , nonchè ” la rigidità e la chiusura mentale che mostrano, sostiene che ” non si può esigere che tale dato, ineliminabile e per così dire struturale, cambi nel momento in cui tutta la famiglia si sente sotto attacco”, circostanza perasltro che a suo avviso non varrebbe ad integrare il dolo richiesto dalla norma.
In buona sostanza e in altre parole:l’assunto difensivo è che difetterebbe la seppur minima consapevolezza di creare disagio in , in persone adulte e mature per le quali, osserva peraltro il collegio, non è stata prospettata avanti ai giudici di merito alcuna questione di non integrità dei processi di intelligenza e volontà.
L’argomento non regge.
Invero, se è ragionevole ritenere che, inizialmente, la diade “madre- nonno” possa aver agito in buona fede, sia pur secondo una falsa coscienza, nella scelta delle metodiche educative e nell’accurata attenzione nell’impedire contatti di ogni tipo al bambino, isolando nelle sicure ” mura domestiche”, tale pfofilo soggettivo non aveva più motivo di sussistere dopo i ripetuti sinergici interventi correttivi di una pluralità di esperti e tecnici dell’età evolutiva e del disagio psichico ed i conformi interventi dell’autorità giudiziaria.
La persistenza, ciò nonostante, delle metodiche di iperaccudienza e di isolamento, in palese violazione delle indicazioni e delle prescrizioni , talora imposte e talora pure concordate, segnala, al di là di ogni ragionevole dubbio e secondo massime di comune esperienza, la pacifica ricorrenza in capo agli accusati della intenzionalità che connota il delito ritenuto nei termini correttamente ribaditi dai giudici di merito.
Il motivo va rigettato.

2.3 il trattamento sanzianatorio
Con un quarto motivo i ricorrenti evidenziano l’illogicità della motivazione, posta a fondamento del trattamento sanzionatorio, con il riconoscimento di una condizione di supremazia del padre ricorrente sulla figlia, cui non è corrisposta un equa riduzione della sanzione per la nonna, ed ala quale si è comunque accompagnata una motivazione sulle condotte successive dei condannati, desunta da una pronuncia di colpevolezza per fatti successivi e non coperta da giudicato.
Anche questo motivo non ha fondamento.
Il trattamento sanzionatorio paritario risulta efficacemente argomentato , già in primo grado, con riferimento al riconoscimento delle circostanze atenuanti generiche, attribuite al nonno per la sua incensuratezza ed alla (con precedenti) per il ruolo in sottordine rispetto al padre.
Quanto al richiamo alla prosecuzione della condotta illecita, utilizzato dalla corte distrettuale per ribadire ” ad abundantiam” le formulate argomentazioni, in in punto di conferma della sanzione, valorizzando in proposito anche il dispositivo di una sentenza di condanna per lostesso illecito (decisione non definitiva ed acquisita agli atti in appello dalla parte civile9, va ramentato il principio di non colpevolezza di cui all’art. 27, comma secondo, Cost., vieta di assumere appunto la ” colpevolezza” a base di qualsivoglia provvedimento, fino a quando essa non sia stata definitivamente accertata, ma non viene affatto di trarre elementi di valutazione sulla personalità dell’accusato del fatto obiettivo della pendenza , a suo carico, di altri procedimenti penali. (Cass.pen.sez.1, 4878/1997Fv 208342).
Bene pertanto di tale circostanza è stato fatto uso per valutare la personalità dei rei nell’esercizio del potere discrezionale nella determinazione della pena.
Il ricorso pertanto risulta infondato, valutata la conformità del provvedimento alle norme stabilite, nonchè aprezzata la tenuta logica e coerenza strutturale dela giustificazione che è stata formulata nelle conformi decisioni del giudici di merito
P.Q.M
Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma il giorno 23 settembre 2011

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Provincia di Palermo, all’esito di apposito sorteggio, ha nel settembre del 2009 proclamato prima aggiudicataria di un appalto di lavori di manutenzione e messa in sicurezza di un tratto della strada provinciale n. 37 l’A.T.I. di cui è capogruppo AN.CO. s.r.l. e seconda aggiudicataria la s.r.l. 3B.

La 3B s.r.l. ha proposto ricorso al T.A.R. Palermo, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione:

a) per aver prodotto un modello GAP incompleto e cioè senza l’indicazione del tipo di impresa;

b) per aver prodotto una polizza fideiussoria incompleta, e cioè non indicante con precisione l’estensione della garanzia in favore dell’impresa associata alla AN.CO.;

c) per aver presentato un attestato SOA scaduto; d) per non avere indicato le quote di rispettiva partecipazione all’A.T.I. da parte delle due imprese associate.

La AN.CO. ha proposto ricorso incidentale, rilevando che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa a sua volta dalla gara: a) per aver prodotto un modello GAP incompleto e cioè privo di alcune indicazioni relative all’appalto; b) per aver dichiarato di non trovarsi in situazioni di controllo con altre imprese, mentre il suo direttore tecnico è titolare di una impresa individuale operante nel campo dei lavori pubblici.

In sede cautelare l’adito Tribunale, con ordinanza n. 1037 del 2009, ha sospeso l’aggiudicazione ritenendo che il ricorso principale fosse assistito da fumus e che il ricorso incidentale ne fosse invece sprovvisto.

Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale ha infine respinto il ricorso principale ed ha conseguentemente assorbito l’esame del ricorso incidentale. La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi all’esame dalla soccombente 3B s.r.l. la quale, dopo essere tempestivamente insorta contro il dispositivo n. 4/2010 della stessa, ne ha chiesto la riforma previa sospensione dell’esecutività, insistendo per l’accoglimento delle censure infruttuosamente proposte in primo grado ma rinunciando a quella relativa all’incompletezza della polizza fideiussoria.

Si sono costituite in resistenza le Amministrazioni intimate.

Si è costituita con memoria l’A.T.I. appellata.

La stessa ha riproposto con successiva memoria le censure già versate nel ricorso incidentale assorbito dal T.A.R.

Con ordinanza n. 470 del 2010 l’istanza cautelare ex art. 33 della legge n. 1034 del 1971 è stata respinta da questo Consiglio con riferimento al fumus connotante il ricorso incidentale di primo grado.

Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

All’udienza del 23 settembre 2010 l’appello è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

Come anticipato nelle premesse, la sentenza di primo grado ha respinto nel merito il ricorso principale di 3B s.r.l. (seconda classificata nella gara di appalto in controversia) ed ha quindi assorbito l’esame del ricorso incidentale proposto dalla AN.CO. s.r.l. (aggiudicataria dello stesso in A.T.I. con altra impresa). La sentenza è stata impugnata in via principale dalla soccombente 3B mentre la AN.CO. ha proposto appello incidentale in forma semplificata, riproponendo le censure incidentali assorbite in prime cure.

Come è noto, l’ordinamento processuale amministrativo non detta criteri generali circa l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale, lasciando la relativa scelta al prudente apprezzamento del giudice adito.

La priorità dell’esame del ricorso incidentale si impone comunque sul piano logico, a giudizio del Collegio, quando le censure in esso dedotte siano suscettibili di incidere sull’interesse a ricorrere del ricorrente principale e, quindi, sulla sussistenza di una condizione dell’azione.

Ciò in particolare avviene quando l’aggiudicatario di una gara – cui siano state ammesse almeno tre offerte – abbia dedotto l’illegittimità dell’atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale: ove il ricorso incidentale vada accolto (per risalente pacifica giurisprudenza, incontestata in sede dottrinaria), l’impresa ricorrente principale, che ha presentato l’offerta da escludere (secondo le prospettazioni del ricorrente incidentale), non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione, ma, neppure, la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l’illegittimità dell’atto di ammissione della aggiudicataria, l’amministrazione non potrebbe che prendere in considerazione le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili ed il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità. (in termini cfr. Ap. n. 11 del 2008).

Va quindi vagliato l’appello incidentale.

Con il motivo che conviene prioritariamente esaminare l’appellante incidentale torna ad evidenziare la mancata indicazione da parte della 3B della situazione di controllo in cui la stessa versava in riferimento alla ditta individuale di costruzioni Br.Gi.

Il predetto infatti, oltre ad essere titolare della ditta individuale, possiede circa il 45 % delle quote della 3B, della quale è poi il responsabile tecnico.

Quindi, sostiene l’appellante incidentale, la 3B sarebbe controllata dalla ditta individuale sia perchè il sig. Br. dispone di oltre un quinto dei voti nella assemblea ordinaria della s.r.l.; sia perchè il predetto – in quanto responsabile tecnico – può esercitare una influenza dominante sulla 3B come apparente persona interposta.

Questo mezzo, sebbene supportato da argomentazioni non tutte pertinenti, è nel suo complesso sicuramente fondato.

Il disciplinare di gara pacificamente richiedeva a pena di esclusione che i partecipanti rendessero una dichiarazione attestante l’elenco delle imprese rispetto alle quali l’offerente ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. si trovasse in situazione di controllo diretto, o come controllante o come controllata.

Il fatto che il sig. Ge.Br. cumulasse all’epoca le qualità di responsabile tecnico della 3B, di titolare dell’omonima impresa individuale e di titolare del 45% delle quote di 3B porta a ritenere integrata l’ipotesi di influenza dominante divisata dall’art. 2359 cod. civ.: quindi 3B era controllata dall’impresa individuale, ma ha omesso di dichiararlo.

La 3B per parte sua non contesta nel merito la fondatezza del motivo (e dunque ammette la sussistenza della situazione di controllo) dedotto dall’appellante incidentale, ma ne eccepisce l’inammissibilità e l’irrilevanza.

Sotto il primo profilo secondo 3B il motivo sarebbe dedotto in appello con assoluto carattere di novità, perchè in primo grado la AN.CO. si era limitata a stigmatizzare la titolarità dell’omonima impresa individuale da parte del responsabile tecnico di 3B signor Ge.Br.

Questa eccezione deve essere disattesa in quanto le deduzioni dell’appellante incidentale costituiscono, a giudizio del Collegio, ragionevole svolgimento dei rilievi contenuti nel ricorso introduttivo in ordine alla esistenza di una situazione di controllo tra le due società, situazione di controllo che costituisce a ben vedere il vero nucleo della censura ivi versata.

Come ha chiarito la giurisprudenza, la "mutatio libelli" vietata in appello è soltanto quella che si traduce in una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un tema di indagine completamente nuovo, in modo da determinare una spostamento dei termini della contestazione, con la conseguenza di disorientare la difesa predisposta dalla controparte, e, quindi, di alterare il regolare svolgimento del processo; sussiste invece soltanto una "emendatio" consentita quando la modifica della domanda iniziale incida sulla "causa petendi" unicamente nel senso di una diversa interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto e sul "petitum" al fine di renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio (VI sez. n. 5096 del 2007).

Sotto il secondo e più rilevante profilo osserva l’appellante principale che la impresa individuale di cui è titolare il suo responsabile tecnico – oltre ad essere da tempo cessata – non ha alcuna qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici e quindi non avrebbe mai potuto partecipare alla gara d’appalto di cui si controverte.

Non sussistevano quindi ragioni perchè 3B dovesse dichiarare di essere controllata da quella Impresa.

Nè può ragionevolmente ipotizzarsi – prosegue l’appellante – che la partecipazione passiva andava invece dichiarata, potendo la Gi.Br. partecipare alla gara tramite avvalimento.

Occorre infatti por mente alla circostanza che di tale istituto secondo la giurisprudenza comunitaria possono avvalersi per partecipare alle gare non solo le imprese qualificate ma anche qualsiasi ente o associazione: di talché volendo tenere conto dell’avvalimento la dichiarazione richiesta dal bando avrebbe dovuto estendersi a qualsiasi forma di partecipazione intrattenuta da 3B (ad es. con enti operanti nel campo filantropico o del volontariato o del mondo universitario etc.) con irragionevole lesione del principio legale di non aggravamento delle procedure amministrative.

Anche questa eccezione va disattesa.

Si premette che dai certificati camerali versati anche in giudizio dalla AN.CO. l’impresa Br. risulta giuridicamente attiva all’epoca della gara nel settore dei lavori edili e stradali. Ciò detto e venendo al tema di rilievo, la giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito in modo definitivo che nelle pubbliche gare un rapporto di controllo societario viene in rilievo sotto due distinti profili, quello sostanziale e quello formale/strumentale (cfr. C.G.A. n. 470 del 2005).

Il profilo sostanziale, che emerge dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, attiene all’esclusione delle offerte di imprese in situazione di controllo che risultino in realtà provenienti da un unico centro decisionale (art. 38 codice contratti come modificato dall’art. 3 comma 2 del D.Lgs. n. 135 del 2009).

Il profilo formale e strumentale, che emerge già nella fase di ammissione alla gara, concerne invece la dichiarazione dei concorrenti, sulla base della quale il seggio di gara dovrà poi valutare la sussistenza di un controllo implicante la esclusione in forza del principio sopra enunciato.

In questa prospettiva, come rilevato nella citata decisione, la dichiarazione strumentale non può essere riferita alle imprese partecipanti alla gara, se non altro perchè, nel momento in cui è resa la dichiarazione, non è noto il quadro delle partecipazioni alla procedura concorsuale.

Quanto alla questione della qualificazione, questo Collegio intende chiaramente affermare che la dichiarazione richiesta dal bando doveva riguardare ogni impresa in situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., e ciò per un duplice ordine di considerazioni.

Sotto un primo aspetto, è infatti evidente che una impresa priva della qualificazione richiesta dal bando ma operante anche nel campo dei lavori pubblici poteva comunque partecipare alla gara di cui si discute sia ricorrendo all’avvalimento, sia partecipando ad un R.T.I. o ad un consorzio stabile.

Sotto un diverso e parimenti decisivo aspetto, vale ricordare che la situazione di controllo legale può realizzarsi non soltanto nel caso di influenza dominante tipizzata nelle tre ipotesi di controllo diretto di voti di cui al primo comma dell’art. 2359 ma altresì (cfr. secondo comma art. citato) qualora tale influenza si manifesti attraverso società controllate, società fiduciarie o persona interposta: di qui l’esigenza per la stazione appaltante di aver presente il quadro completo delle partecipazioni di controllo concernenti le società offerenti, sulla base di dichiarazioni che le stesse con ragionevole onere di diligenza sono in grado di rendere. Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello incidentale risulta fondato, mentre l’appello principale diventa conseguentemente improcedibile: ciò comporta l’accoglimento del ricorso incidentale proposto da AN.CO. s.r.l. in primo grado e la conseguente inammissibilità del ricorso principale ivi proposto da 3B s.r.l.

La sentenza impugnata va quindi sostanzialmente confermata con diversa motivazione.

Le spese del giudizio in parte sono compensate e in parte seguono la soccombenza, restando liquidate in via forfetaria nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, così decide:

a) dichiara improcedibile l’appello principale;

b) accoglie l’appello incidentale;

c) per l’effetto accoglie il ricorso incidentale di primo grado e dichiara inammissibile il ricorso principale, confermando la sentenza impugnata con diversa motivazione;

d) condanna l’appellante 3B s.r.l al pagamento di Euro 2.500,00 oltre accessori in favore di AN.CO. s.r.l. ed Euro 2.500,00 oltre accessori in favore della Provincia Regionale di Palermo, per le spese del giudizio;

e) compensa le spese nei confronti dell’U.R.E.G.A.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 23 settembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Gabriele Carlotti, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, Componenti.

Depositata in Segreteria il 19 gennaio 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Riferiscono i ricorrenti di essere proprietari di aree ricomprese nel complesso industriale dell’ex stabilimento F. di Massa, costituito da un compendio immobiliare appartenuto, sin dagli anni 50, al gruppo M. che lo ha gestito con una serie di società fino alla lottizzazione e la vendita dei terreni avvenuta negli anni 2001/2004.

Nell’estate del 1988, durante la gestione F., si verificava un grave incidente con l’incendio degli impianti produttivi ed emissioni inquinanti nell’atmosfera che comportava la cessazione dell’attività e la progressiva dismissione dello stabilimento.

Nel 1991 la CERSAM s.r.l., subentrata a F., provvedeva ad avviare gli interventi di bonifica dell’area, conclusi nel 1995 con la certificazione di avvenuta bonifica dell’area industriale dismessa, rendendola così disponibile ai fini dell’insediamento di nuove attività industriali.

Poiché tale certificazione prevedeva l’attivazione di un sistema di contenimento e controllo delle acque di falda, la predetta società realizzava e manteneva in funzione una barriera idraulica consistente in 7 pozzi di emungimento delle acque di falda, con monitoraggio, analisi e trattamento prima dello scarico, come previsto dal decreto di bonifica del 22 settembre 1995.

Con la legge n. 426/1998 veniva istituito il sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara e, con d.m. 21 dicembre 1999, veniva disposta la perimetrazione di tutta l’area industriale Apuana, inclusa quindi la zona ex F..

CERSAM provvedeva al frazionamento del compendio immobiliare, previo piano di lottizzazione approvato dal Comune di Massa, e, quindi, alla sua vendita in lotti ai terzi acquirenti, con espressa menzione negli atti dell’avvenuta bonifica dell’area, come da certificazione rilasciata dalla Regione Toscana. Ad ulteriore garanzia degli acquirenti veniva inserita nei singoli contratti una clausola che prevedeva l’obbligo per il dante causa di accollarsi i costi di eventuali ulteriori bonifiche imposte dalla pubblica amministrazione nel termine di tre anni dalla stipula.

Rilevano, a questo punto i ricorrenti, che la barriera di contenimento idraulico approntata dalla CERSAM avrebbe dimostrato la sua piena efficacia, tanto che la qualità dell’acqua di falda, costantemente monitorata attraverso analisi semestrali, sarebbe progressivamente e sensibilmente migliorata nel corso degli anni, al punto che, dal 1999, l’acqua emunta non richiede più alcun trattamento e può essere direttamente scaricata nell’adiacente torrente Lavello.

Nell’anno 2003, tuttavia, il Direttore generale per la gestione dei rifiuti e bonifiche del Ministero dell’ambiente avviava un procedimento per la messa in sicurezza di emergenza, secondo le previsioni del d.m. 471/1999.

In data 4 agosto 2004, in sede di conferenza di servizi decisoria presso il Ministero dell’ambiente, veniva affidata all’ARPAT l’integrazione degli studi relativi alla falda sottostante il sito precedentemente eseguiti. In una successiva conferenza di servizi veniva stabilito di fissare un termine (il 30 settembre 2005) per l’elaborazione di progetti individuali per ciascun insediamento, precisando inoltre che, in caso di ottemperanza, sarebbero stati attivati poteri sostitutivi in danno dei soggetti inadempienti.

Tali richieste venivano, peraltro, indirizzate alla M. che, con propria nota del 3 marzo 2006, replicando alla richiesta dell’ARPAT, Sezione di Massa, di attuare la prescrizione impartita nella conferenza di servizi decisoria del 22 dicembre 2005, precisava che la pretesa doveva essere indirizzata agli attuali titolari dell’ex area F..

Preso atto di tale situazione, il Ministero dell’ambiente, nella conferenza di servizi decisoria del 28 aprile 2006, in attesa di deliberare in merito all’inizio dello studio di fattibilità per la messa in sicurezza di emergenza della falda mediante intervento coordinato, deliberava di chiedere, entro 30 giorni dal ricevimento del verbale, ai soggetti titolari dell’area ex F., l’adozione di misure di messa in sicurezza d’emergenza della falda consistenti nella realizzazione di una barriera idraulica di emungimento e successivo trattamento lungo il fronte dello stabilimento a valle idrogeologico dell’area, nonché di presentare un progetto di bonifica delle acque di falda basato sul confinamento fisico delle stesse.

Tanto nell’ipotesi che dalle indagini sulle acque di falda precedentemente prescritte si fossero evidenziati valori di concentrazione superiori a quelli limite indicati nella tabella "acque sotterranee" dell’allegato 1 al d.m. 471/1999.

Tutte le fasi del procedimento finora descritte si sono svolte in assenza di qualsiasi comunicazione e partecipazione conseguente delle ricorrenti.

Le successive conferenze di servizi istruttorie e decisorie pervenivano alle conclusioni fatte proprie dai provvedimenti dirigenziali in epigrafe indicati con i quali, in particolare, veniva richiesto alle società ricorrenti l’attivazione di un intervento di messa in sicurezza d’emergenza della falda, consistente in una barriera di contenimento fisico "lungo il fronte dello Stabilimento a valle idrogeologico dell’area", nonché la presentazione, entro trenta giorni, di un progetto di bonifica delle acque di falda fondato sul contenimento fisico dell’intera area.

Contro tali atti ricorrono le società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8, 10bis, 14 e segg. della l. n. 241/1990, dell’art. 239 del d.lgs. n. 152/2006. Violazione del principio del giusto procedimento, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, inesistente istruttoria e motivazione.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del d.m. n. 471/1999 e dell’art. 164 del d.lgs. n. 152/2006. Incompetenza. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, inesistente motivazione ed istruttoria e contraddittorietà.

3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e segg. della l. n. 241/1990, dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997 e degli artt. 240 e segg. del d.lgs. n. 152/2006. Eccesso di potere per inesistente motivazione e inesistente istruttoria. Difetto dei presupposti. Incompetenza. Violazione dell’art. 252, comma 4, del d.lgs. 15272006.

4. Violazione falsa applicazione degli artt. 4, 23, 192, 240, 242, 243, 244, 245, 252, 253, 311, 313 del d.lgs. n. 152/2006, dell’Allegato 3 al Titolo V, Parte IV, del d.lgs. n. 152 cit., dell’art. 9 del d.m. n. 471/1999, del d.P.R. 12 aprile 1996, dell’art. 1 del d.p.c.m. 10 agosto 1988, n. 377, dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, per inesistente motivazione ed istruttoria, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, violazione del principio comunitario dell’applicazione delle migliori tecnologie a costi sopportabili e del principio di proporzionalità, incongruità, illogicità, irrazionalità e contraddittorietà manifeste. Sviamento di potere.

Si è costituita in giudizio il Ministero dell’ambiente e tutela del territorio e del mare opponendosi all’accoglimento del gravame. Scritti difensivi sono stati depositati anche dalla controinteressata M. in senso avversativo alle tesi di parte ricorrente.

Con ordinanza n. 31 depositata il 17 gennaio 2008 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione

Con il ricorso in esame sono impugnati i decreti direttoriali del Ministero dell’ambiente e tutela del territorio e del mare, in epigrafe precisati, recanti i provvedimenti finali di adozione delle determinazioni conclusive delle Conferenze di Servizi decisorie dei giorni 4.10.2006, 13.12.2006 e 18.5.2007, oltre agli presupposti in essi richiamati, nella parte in cui contengono prescrizioni a carico delle ricorrenti.

In particolare si contestano le parti dei suddetti provvedimenti in cui viene richiesto alle ricorrenti di "avviare, entro 30 giorni dalla data di ricevimento del presente verbale, la realizzazione di un sistema idraulico di emungimento a monte della barriera fisica e successivo trattamento, lungo tutto il fronte dello Stabilimento a valle idrogeologico dell’area"; "la trasmissione del Progetto di Bonifica dei suoli dell’area in esame(che deve riguardare tutti i superamenti riscontrati e non solo gli hot spot)"; "ai fini dello svincolo di alcune sub aree i cui risultati di caratterizzazione hanno mostrato per gli analiti ricercati valori inferiori ai limiti fissati dalla vigente normativa in materia di bonifiche è necessario che sia presentato il Progetto definitivo di bonifica dei suoli e delle acque di falda basato sul contenimento fisico dell’intera area".

Con priorità logica sulle altre questioni deve essere esaminato il terzo motivo di ricorso, con il quale viene dedotto il vizio di incompetenza dell’organo emanante, atteso che, in caso di suo accoglimento dovrebbe pronunciarsi l’annullamento degli atti impugnati e rimettersi l’affare all’autorità competente, restando precluso l’esame degli ulteriori motivi di censura, onde evitare di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, come stabilito dall’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. (cfr., con riferimento al’analogo divieto contenuto nell’art. 26, l. T.A.R. cfr. C.d.S., Sez. IV, 20 luglio 2009, n. 4568).

Il motivo è infondato.

In analoga controversia il Collegio ha espresso l’avviso, dal quale non si rinvengono motivi per discostarsi, che l’art. 252 del d.lgs. n. 152/2006, distinguendo tra atti ed attività di competenza del Ministro dell’Ambiente ed atti e attività facenti capo al Ministero, faccia rientrare tra i primi l’individuazione, ai fini della bonifica, dei siti di interesse nazionale (trattandosi di atto attinente all’indirizzo politicoamministrativo in materia di bonifica), nel mentre l’impugnato decreto di recepimento della Conferenza di Servizi costituisce un mero atto di gestione, di competenza dirigenziale e non del Ministro, atteso che esso certamente non concerne le scelte di fondo che la P.A. è chiamata a compiere nel settore in esame (T.A.R. Toscana, sez. II, 19 maggio 2010, n. 1525).

Mentre i primi, infatti, si limitano a definire gli obiettivi e programmi da attuare, verificandone i risultati, il raggiungimento di questi risulta riservato alla responsabilità dei dirigenti. Ciò, in base al generale principio di distinzione tra attività di governo ed attività di gestione, che presiede l’organizzazione ed il funzionamento delle P.A., alla luce anche dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001 (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1738).

Analogamente deve ritenersi infondata la doglianza – contenuta nel medesimo motivo – relativa all’omissione del concerto con il Ministero delle attività produttive, atteso che il suddetto concerto non è richiesto dalla normativa di riferimento, limitandosi l’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006, ad affermare che il predetto dicastero deve essere "sentito", con ciò escludendosi il ben più penetrante potere connesso all’esercizio del "concerto" che presuppone una manifestazione di volontà equiordinata a quello dell’organo procedente.

Il ricorso è in ogni caso fondato per quanto attiene agli ulteriori profili di illegittimità dedotti dalla parte ricorrente.

In primo luogo, si palesa fondato il primo motivo con cui la parte ricorrente denuncia la violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento da parte dell’Amministrazione procedente.

L’art. 7 della l. n. 241/1990 stabilisce, come è noto, che "ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’art. 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi".

Nel caso di specie non è contestato, in punto di fatto, che la comunicazione in parola non sia stata inviata, né le interessate hanno potuto prendere parte alle conferenze di servizi onde far valere le proprie ragioni attraverso documentate osservazioni.

Del pari è incontroverso che le società ricorrenti per essere destinatarie del provvedimento finale dal quale sono, con ogni evidenza, negativamente incise avrebbero dovuto ricevere la comunicazione prevista dalla norma sopra citata onde consentire la loro partecipazione al procedimento.

Ugualmente condivisibili appaino le doglianze di cui al quarto motivo volte a contestare l’imposizione di prescrizioni sulla base della mera titolarità del diritto di proprietà dell’area interessata.

Come questa Sezione ha più volte avuto modo di affermare (cfr., ex multis, T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 aprile 2009, n. 665; id., 6 maggio 2009, n. 762) che, tanto la disciplina di cui al d.lgs. n. 22/1997 (in particolare, l’art. 17, comma 2), quanto quella introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 (ed in particolare, gli artt. 240 e segg.), si ispirano al principio secondo cui l’obbligo di adottare le misure, sia urgenti che definitive, idonee a fronteggiare la situazione di inquinamento, è a carico unicamente di colui che di tale situazione sia responsabile, per avervi dato causa a titolo di dolo o colpa: l’obbligo di bonifica o di messa in sicurezza non può essere invece addossato al proprietario incolpevole, ove manchi ogni sua responsabilità (cfr., nello stesso senso, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 26 luglio 2007, n. 1254).

L’Amministrazione non può, cioè, imporre ai soggetti che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull’origine del fenomeno contestato, ma che vengano individuati solo quali proprietari del bene, lo svolgimento delle attività di recupero e di risanamento (così, nel vigore della precedente disciplina, T.A.R. Veneto, Sez. II, 2 febbraio 2002, n. 320).

L’enunciato è, peraltro, conforme al principio "chi inquina, paga", cui si ispira la normativa comunitaria (cfr. art. 174, ex art. 130/R, del Trattato CE), la quale impone al soggetto che fa correre un rischio di inquinamento di sostenere i costi della prevenzione o della riparazione.

Nel caso di specie è fuori di dubbio che le ricorrenti non hanno dato luogo né hanno concorso agli accadimenti (come riferito in narrativa risalenti ad epoca anteriore all’acquisto delle aree in loro possesso) che hanno provocato l’inquinamento per il quale vengono imposte le operazioni di m.i.s.e. e di bonifica, ascrivibili, per quanto è dato affermare dalla ricostruzione prospettata dalle parti, alla gestione della ex F..

D’altro canto può osservarsi che, a chiusura del sistema, il Codice dell’ambiente (artt. 244, 250 e 253) prevede che, nell’ipotesi di mancata esecuzione degli interventi ambientali in esame da parte del responsabile dell’inquinamento, ovvero di impossibile individuazione dello stesso – e sempreché non provvedano né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale sono eseguite dalla P.A. competente, che potrà rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 10 luglio 2007, n. 5355; T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 settembre 2009, n. 1448).

Ne discende che è del tutto illegittima l’imposizione a carico delle medesime degli oneri enumerati dall’Amministrazione intimata.

Con riferimento a tale ultimo profilo le ricorrenti si dolgono (con il quarto motivo) dell’illegittimità della prescrizione dell’intervento di messa in sicurezza d’emergenza consistente in una barriera di contenimento fisico "lungo tutto il fronte dello Stabilimento a valle idrogeologico dell’area", trattandosi di disposizione priva di adeguata istruttoria e di motivazione in grado di giustificarne l’adozione.

Osserva, sul punto, il Collegio che la misura della cd. barriera fisica non risulta supportata, negli atti impugnati, da adeguati accertamenti tecnici o da altre spiegazioni, che la indichino come l’unico od il miglior sistema per evitare la diffusione dell’inquinamento, di tal ché il riferimento, contenuto nel verbale della Conferenza di Servizi decisoria, ad un’ampia ed approfondita discussione, ha natura di mera (e del tutto inidonea) formula di stile.

A prescindere dalla valutazione di altre misure, di minore complessità ed onerosità, resta fermo che, secondo la giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Lecce. Sez. I, 11 giugno 2007, n. 2247), anche di questa Sezione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 ottobre 2009, n. 1540; id., 18 dicembre 2009, n. 3973), la P.A. è tenuta a valutare ed accertare non solo l’inefficacia di misure meno invasive della barriera fisica, ma anche l’effettiva necessità, efficacia e realizzabilità del sistema di contenimento fisico. Pertanto, l’opzione per detto sistema, ovvero per un utilizzo combinato delle differenti tipologie di intervento, avrebbe potuto legittimamente avere luogo soltanto all’esito di un’analisi comparativa tra le diverse alternative in discorso, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’area. L’analisi comparativa si sarebbe dovuta incentrare sull’efficacia delle diverse alternative nel raggiungere gli obiettivi finali, nonché sulle concentrazioni residue, sui tempi di esecuzione e sulla loro compatibilità con l’urgenza del provvedere, e sull’impatto rispetto all’ambiente circostante gli interventi (T.A.R. Lecce, Sez. I, n. 2247/2007, cit.).

Tanto, soprattutto, ove si tenga conto dell’opera di bonifica posta precedentemente in essere dal gruppo M., precedente proprietario dell’area, consistente nell’allestimento di una barriera idraulica costituita da sette pozzi di emungimento che aveva dimostrato la sua efficacia, al punto che alla stessa era stato rilasciata dalla Provincia di Massa Carrara l’autorizzazione allo scarico tal quale delle acque emunte dalla falda nell’adiacente torrente Lavello.

E’ mancata, dunque, la necessaria istruttoria sulle possibili interazioni tra i due modelli di barriera ipotizzabili (idraulica e fisica), al fine di evitare duplicazioni di interventi, con inutile aggravio dei costi, in spregio del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa.

Per le considerazioni che precedono, assorbite le altre censure, il ricorso deve perciò essere accolto, conseguendone l’annullamento, per quanto di interesse delle ricorrenti, degli atti impugnati.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo per quanto attiene al Ministero dell’ambiente, mentre possono essere compensate per le altre controparti evocate in giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati

Liquida forfettariamente in Euro 4.000,00, oltre IVA e CPA, le spese di giudizio in danno del Ministero dell’ambiente e tutela del territorio e del mare, compensandole per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.