Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) In data 8.11.2010 E.H.M. proponeva, alla luce della sentenza pronunciata dalla Corte europea di giustizia l’8.11.2007 (in proc. Schwibbert), istanza di revoca di tre sentenze emesse nei suoi confronti per il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. d).

Con ordinanza in data 16.12.2010 il Tribunale di Gela, in composizione monocratica, in funzione di giudice dell’esecuzione, rigettava l’istanza, assumendo che la condanna era intervenuta sostanzialmente per la diversa fattispecie di cui all’art. 171 ter, lett. c), essendo stata la mancanza del contrassegno SIAE ritenuta quale elemento sintomatico della illecita duplicazione, nonchè per il reato di ricettazione.

2) Propone ricorso per cassazione E.H.M., a mezzo del difensore, denunciando la inosservanza e/o erronea applicazione della legge penale, nonchè la carenza di motivazione.

Erroneamente il Tribunale ha ritenuto che la condanna sia intervenuta per il reato di cui all’art. 171 ter, lett. c); la contestazione faceva, infatti, riferimento all’art. 171 ter, lett. d) ed in ordine ad essa era stata pronunciata la sentenza di condanna. Ha omesso, inoltre, di pronunciarsi in ordine alla richiesta di revoca anche delle condanne per ricettazione (reato per il quale era reato presupposto quello abrogato). Il giudice dell’esecuzione, poi, ha ritenuto che in sede esecutiva non potesse essere data una qualificazione giuridica diversa da quella risultante dalla sentenza, senza tener conto però che con l’istanza non si chiedeva di dare una qualificazione giuridica diversa ma di applicare la sentenza Schibbert.

3) Il ricorso è infondato.

3.1) Non c’è dubbio che il GE non possa dare al fatto una qualificazione giuridica differente da quella effettuata dal giudice della cognizione (Cass. sez. 1 ord. n. 27300/05).

Il giudice richiesto in sede di esecuzione, ai sensi dell’art. 673 c.p.p., della revoca di una sentenza di condanna deve, però, "interpretare il giudicato e renderne esplicito il contenuto e i limiti desumendo dalla decisione irrevocabile tutti quegli elementi, anche non chiaramente espressi, necessari all’applicazione o al diniego della disciplina dettata dal citato art. 673 c.p.p." (cfr.

Cass. pen. sez. 6, 18.2.2003 n. 8030).

3.2) Tanto premesso, rileva il Collegio che, correttamente, il G.E. ha ritenuto che non possa trovare applicazione la sentenza della Corte di Giustizia europea (emessa in data 8.11.2007 nel procedimento C-20/05, Schwibbert) che ha incluso la normativa che prevede l’obbligo di apposizione del contrassegno SIAE sui supporti, contenenti opere sottoposte al diritto d’autore, tra le "regole tecniche", in ordine alle quali è previsto l’obbligo di comunicazione alla Commissione europea per consentirle di verificarne la compatibilità con il principio comunitario di libera circolazione delle merci. La Corte ha stabilito che tali regole tecniche non possono produrre effetti nei confronti dei privati e vanno disapplicate dal giudice interno qualora non siano state notificate alla Commissione delle Comunità Europee.

Questa Corte ha, con varie pronunce, rilevato che "tra le fattispecie penali in cui il contrassegno è previsto come elemento negativo rientra quella di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. d) (nel testo modificato dalla L. 18 agosto 2000, n. 248) che appunto punisce chiunque detiene per la vendita supporti musicali, o audiovisivi, cinematografici etc. privi del contrassegno SIAE. Tra tali fattispecie non rientra invece quella di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. c) (nel testo modificato dalla L. 18 agosto 2000, n. 248), appunto perchè non prevede come elemento essenziale tipico la mancanza del contrassegno in parola, ma punisce soltanto chiunque detiene a fini commerciali supporti illecitamente duplicati o riprodotti, pur non avendo concorso alla duplicazione o riproduzione. In quest’ultimo caso, insomma, la mancanza del contrassegno può essere semmai valutata come mero indizio della illecita duplicazione o riproduzione, ma non assurge al ruolo costitutivo della condotta" (cfr. Cass. pen. sez. 3 sent. N. 334 del 12.2.2008, ric. Valentino).

3.2.1) Ha rilevato il GE che le pronunce di condanna non hanno ritenuto a carico del ricorrente, come fonte di responsabilità, l’autonoma condotta della mancanza del timbro SIAE, ma hanno fatto derivare da tale mancanza una circostanza indiziante in ordine all’avvenuta illecita riproduzione.

Tanto emerge chiaramente dalle sentenze impugnata, che in motivazione fanno espresso riferimento alla duplicazione illecita del materiale (l’accertamento sul punto, in mancanza di impugnazione, è divenuto irrevocabile).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con l’appello 1683/2011, la società E. O. s.p.a. impugna la sentenza 18 gennaio 2011 n. 390, con la quale il TAR per il Lazio, sez. III, in accoglimento del ricorso proposto dalla società A. L., ha annullato l’aggiudicazione definitiva, disposta in favore della stessa E. O. s.p.a., del lotto n. 10 della gara indetta dalla C. per la fornitura di arredi per ufficio e dei servizi connessi e opzionali per le pubbliche amministrazioni.

La sentenza appellata, ritenendo che le censure "investono sia la conformità dei prodotti offerti dall’aggiudicataria a precise ed inderogabili prescrizioni della lex specialis, sia la mancata tempestiva presentazione della necessaria documentazione in grado di attestare tale conformità", ha affermato quanto segue:

– in relazione al prodotto "seduta direzionale da lavoro con rivestimenti in tessuto, girevole, con braccioli", i "due certificati presentati dall’aggiudicataria ed aventi ad oggetto il rilascio di formaldeide si riferivano ad un prodotto diverso da quello offerto";

– in relazione al prodotto "seduta direzionale di lavoro con rivestimento in tessuto, girevole con braccioli", per la quale non è stata prodotta l’omologazione ministeriale come prescritto dal capitolato, "costituendo l’omologazione ministeriale un requisito essenziale dei prodotti offerti, ne discende che il provvedimento di omologazione già doveva sussistere all’atto della presentazione dell’offerta, in quanto, diversamente opinando, si giungerebbe a disapplicare la clausola del bando che prescrive che un determinato prodotto già in sede di offerta doveva essere conforme ad una specifica disciplina";

– in ogni caso, anche ad ammettere che l’omologazione ministeriale di un prodotto possa sopravvenire in data successiva a quella di presentazione dell’offerta, deve tuttavia sussistere "un termine finale per la presentazione dell’omologazione de qua, termine che deve essere individuato nella conclusione del procedimento di verifica, considerato che la finalità di tale procedimento è di accertare la conformità dell’offerta risultata aggiudicataria alle prescrizioni della lex specialis di gara, per cui una volta accertata in tale sede la mancata produzione della citata omologazione, la stazione appaltante era vincolata a pronunciarsi negativamente", non potendosi dunque ammettere che tale omologazione potesse intervenire anche in sede di stipula del contratto;

– in relazione al prodotto "divano due posti con braccioli", non è stata eseguita la prova UNI EN 1728, come invece richiesto dal capitolato speciale;

– in relazione al prodotto "seduta operativa da tavoli con braccioli", che anche in tale caso difetta l’omologazione ministeriale del prodotto.

Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) violazione della lex specialis di gara (chiarimenti nn. 130, 143, 150); violazione ed errata applicazione della norma UNI EN 315; illogicità ed irragionevolezza; violazione dell’art. 7 del disciplinare di gara; ciò in quanto, per un verso, "per dimostrare il rispetto dei parametri sul rilascio di formaldeide era consentita la presentazione di certificati relativi a uno spessore di materiale impiegato che fosse rappresentativo della diversa tipologia di spessori impiegati" (come chiarito da C. in risposta ai quesiti sopra indicati); per altro verso, "la norma UNI EN 315 stabilisce due diversi criteri per calcolare il limite di tolleranza nella misurazione dello spessore dei pannelli di legno compensato", il primo riferito "ai margini entro cui è ammessa una discordanza tra spessore nominale dichiarato e spessore effettivamente misurato di un pannello", il secondo riferito "ai margini entro cui è ammessa una differenza di spessore tra più punti di uno stesso pannello". La sentenza ha immotivatamente prescelto il primo criterio (seguito dalla ricorrente in I grado), applicando il quale, peraltro, "il certificato di prova non coprirebbe il pannello offerto per una differenza di soli 16 micron, ossia meno di 2 centesimi di millimetro";

b) ultrapetizione; violazione ed errata applicazione dell’art. 7 del disciplinare di gara (chiarimento n. 51); violazione ed errata applicazione della lex specialis di gara, poiché la ricorrente in I grado "non ha mai dedotto il mancato possesso dell’omologazione, bensì soltanto… la mancata presentazione della omologazione nella fase di verifica". Nel merito, se è vero che i prodotti devono essere omologati, come previsto all’art. 1.3 del Capitolato Tecnico, "è altrettanto vero che la lex specialis non contiene alcuna norma che preveda quando l’omologazione deve sussistere, e neppure una disposizione che indichi la necessità di presentare il provvedimento di omologazione". Infine, C., in risposta a quesito, ha confermato che "le omologazioni non devono essere prodotte nella verifica successiva all’aggiudicazione definitiva". In definitiva, "l’accertamento del requisito del prodotto consistente nella sua omologazione ministeriale è solo eventuale e comunque potrà avvenire dopo la fase di verifica dell’aggiudicazione definitiva, in particolare durante l’esecuzione del contratto";

c) violazione ed errata applicazione della norma UNI EN 1728 par. 6.14; travisamento ed errata rappresentazione dei presupposti di fatto; illogicità e contraddittorietà; violazione dell’art. 7 del disciplinare di gara; poiché l’appellante non ha eseguito la "prova di carico statico diagonale sulla base", poiché l’istituto cui essa si era rivolta ha qualificato "con gambe" il prodotto e lo ha sottoposto a due prove di carico statico sulle gambe anteriori e sulle gambe laterali, mentre non ha ritenuto applicabile la prova diagonale sulla base; difatti, nel caso del prodotto offerto da E. O., "i fianchi sono elementi separati e autonomi dal sedile e fungono da gambe del divano". Sul punto, la decisione del TAR è contraddittoria ed effettuata senza alcun supporto di valutazione tecnica, acquisibile solo mediante CTU.

Si è costituita in giudizio la società A. L. s.r.l., la quale ha altresì spiegato appello incidentale, sia riproponendo i motivi assorbiti in I grado, sia chiedendo la riforma della sentenza, nella parte in cui essa respinge altri motivi di cui al ricorso introduttivo del giudizio (pagg. 3 – 12 memoria del 24 marzo 2011).

Dopo l’ulteriore deposito di memorie, all’odierna udienza la causa è stata riservata in decisione.

2. Avverso la sentenza n. 390/2011 del TAR per il Lazio, ha proposto appello anche la C. s.p.a. (1830/2011), con i seguenti motivi di ricorso:

a1) erroneità della decisione gravata per violazione della lex specialis, quale anche esplicitata attraverso i chiarimenti resi in risposta ai quesiti nn. 130 e 150; errore nei presupposti, per falsa rappresentazione della valenza dei documenti di riferimento; violazione e falsa applicazione della norma UNI EN 315; violazione del punto 7 del disciplinare di gara e dei principi in tema di potere/dovere in capo alla P.A. di chiedere integrazioni/chiarimenti ove occorrenti ad accertare la sussistenza di requisiti prescritti; illogicità/irragionevolezza; violazione dei principi in tema di efficienza ed efficacia della P.A., poiché i rapporti di prova del prodotto "seduta direzionale da lavoro girevole con braccioli" non denotano dissidio tra quanto oggetto di prova e quanto offerto, posto che, tra l’altro, occorre considerare "verosimile la possibilità di ragionevoli minimi scostamenti di misurazione, pur dovendo ritenersi che il prodotto considerato sia lo stesso". D’altra parte, "anche se la documentazione in esame non fosse ritenuta adeguata, per ciò solo non ne deriva… che il prodotto offerto non sia in regola con i limiti prescritti in tema di rilascio di formaldeide". In ogni caso, per l’ipotesi di difformità considerata non si ritiene che possa determinarsi lo scorrimento della graduatoria, "ma semmai l’onere per la stazione appaltante di svolgere il necessario e doveroso approfondimento istruttorio";

b1) violazione della lex specialis, nonché della indicazione inoppugnata resa attraverso il chiarimento al quesito n. 51; errore nei presupposti per falsa rappresentazione della valenza dei documenti di riferimento; violazione del punto 7 del disciplinare di gara e del potere/dovere in capo alla P.A. di chiedere integrazioni/chiarimenti ove occorrenti ad accertare la sussistenza di requisiti prescritti; illogicità/irragionevolezza; violazione dei principi in tema di efficienza ed efficacia della P.A., poiché "la omologazione ministeriale non era un documento che la legge di gara prescriveva dovesse essere fornito, ritenendosi sufficiente la allegazione della attestazione comprovante il superamento dei livelli di prova di interesse"; tale omologazione, al contrario, "costituisce elemento inderogabile prescritto ai fini della esecuzione della fornitura";

c1) erroneità della decisione gravata per violazione della normativa UNI EN 1728; errore nei presupposti di fatto; illogicità; omessa considerazione dei documenti di riscontro e comprova delle risultanze ivi riportate; violazione del punto 7 del disciplinare di gara e del potere/dovere in capo alla P.A. di chiedere integrazioni/chiarimenti ove occorrenti ad accertare la sussistenza di requisiti prescritti; illogicità/irragionevolezza; violazione dei principi in tema di efficienza ed efficacia della P.A.; non era necessaria la prova di carico statico diagonale sulla base, dato che "dalla descrizione del prodotto quale risultante dalla scheda tecnica si ricava invece la presenza di gambe nel prodotto considerato", che è stato di fatti sottoposto alle prove per prodotti con gambe (tale essendo stato ritenuto dall’istituto a tal fine officiato).

Si è costituita in giudizio la società A. L. s.r.l., che ha concluso per il rigetto dell’appello e, comunque, per l’accoglimento dei motivi da essa proposti nel suo appello incidentale.

All’udienza di trattazione la causa è stata riservata in decisione.

Motivi della decisione

3. Il Collegio deve innanzi tutto procedere, ai sensi dell’art. 96, comma 1 Cpa, alla riunione dei due ricorsi in appello, in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

4. Gli appelli sono infondati e devono essere, pertanto, respinti, per le ragioni di seguito esposte.

Come riportato nella precedente esposizione in fatto, il giudice di I grado ha annullato l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della soc. E. O. (disponendo altresì "l’obbligo di procedere allo scorrimento della graduatoria, provvedendo ad aggiudicare la gara de qua alla società ricorrente", cioè la A. L. s.r.l.), sulla base di una "acclarata mancata conformità dell’offerta alle prescrizioni della lex specialis".

Tale "mancanza di conformità" dell’offerta consiste, in concreto: A) per due prodotti, nel difetto di omologazione ministeriale; B) per altri due prodotti: B.1) in un caso, nella presentazione di certificati riferiti "ad un prodotto diverso da quello offerto"; B.2) nell’altro caso, nella mancata esecuzione della prova UNI EN 1728, come invece richiesto dal capitolato speciale.

Avverso il difetto di omologazione, riscontrato dal giudice di I grado (e di per sé fondante l’accoglimento del ricorso in tale grado di giudizio), le appellanti hanno proposto i motivi di appello riportati, rispettivamente, sub b) per la società E. O., e sub b1) per la C. S.p.a..

In merito, le circostanze di fatto sono pacifiche tra le parti. Con riferimento ai prodotti offerti "seduta direzionale di lavoro con rivestimento in tessuto, girevole con braccioli" e "seduta operativa da tavoli con braccioli", la E. O. non era in possesso della loro omologazione ministeriale al momento di presentazione dell’offerta.

Tuttavia, mentre è pacifica la circostanza che "il prodotto debba essere omologato", come da art. 1.3 del Capitolato tecnico, e che ciò costituisce "elemento inderogabile prescritto ai fini della esecuzione della fornitura" (v. app. C., pag. 11, ed appello E. O., pag. 9), si sottolinea da parte delle appellanti, in particolare, che nessuna disposizione della lex specialis imponeva che detta omologazione dovesse "essere resa" in gara.

La sentenza appellata ha, invece, ritenuto che l’omologazione ministeriale costituisce "un requisito essenziale dei prodotti offerti", di modo che "il provvedimento di omologazione già doveva sussistere all’atto della presentazione dell’offerta, in quanto, diversamente opinando, si giungerebbe a disapplicare la clausola del bando che prescrive che un determinato prodotto già in sede di offerta doveva essere conforme ad una specifica disciplina".

Orbene, ritiene il Collegio, in ciò condividendo le considerazioni del giudice di I grado, che l’omologazione ministeriale di un prodotto costituisca presupposto indefettibile per la "messa in commercio" del prodotto medesimo. E’ solo attraverso tale formale riscontro della sua idoneità tecnica, valutata sotto i diversi profili prescritti dalla normativa di riferimento, che il prodotto acquisisce la natura di "res in commercium", non potendo esso altrimenti essere distribuito, né formare oggetto di contratti di compravendita con eventuali acquirenti.

Che l’omologazione costituisca presupposto indefettibile per la commercializzazione del bene è del tutto evidente alle stesse appellanti (v. appello E. O., pag. 13: "l’omologazione ministeriale è preordinata alla riproduzione del prototipo e alla commercializzazione del prodotto"), le quali, tuttavia, riferiscono la necessità della intervenuta omologazione "ai fini duella esecuzione della fornitura" (così la C., pag. 11 app.), non rilevando invece essa "ai fini della procedura di individuazione del contraente, bensì dell’esecuzione della fornitura" (così la E. O.: pag. 13 app.).

Tale prospettazione non può essere condivisa.

Se, come si è affermato, l’omologazione ministeriale del prodotto è presupposto indefettibile per la commercializzazione del medesimo, è del tutto evidente che, perché tale prodotto possa formare oggetto di una offerta alla Pubblica Amministrazione in sede di gara, esso deve essere omologato.

La incommerciabilità della res, derivante dal difetto del requisito essenziale dell’omologazione, ne impedisce, a tutta evidenza, l’offerta a qualunque potenziale contraente, non potendo essa costituire oggetto della prestazione connessa alla obbligazione del venditore/offerente, e, quindi, tanto meno essere posta a contenuto dell’offerta presentata alla P.A. in sede di gara, onde divenirne parte contraente.

E ciò in quanto è al momento di presentazione dell’offerta di fornitura che il prodotto ivi contemplato deve avere non solo tutti i requisiti e le caratteristiche conformi alla richiesta del bando, ma, innanzi tutto, la suscettività di essere posto in offerta alla Pubblica Amministrazione.

L’appalto pubblico di forniture, ai sensi dell’art. 3, comma 9, d. lgs. n. 163/2006, ha "per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti", acquisiti da un operatore risultante aggiudicatario.

Orbene, per un verso la Pubblica Amministrazione non può – nel definire l’oggetto del contratto attraverso il bando di gara – indicare quale oggetto della fornitura, prodotti che non sono commercializzabili; per altro verso, essa non può consentire che l’oggetto dell’offerta del singolo operatore sia rappresentato da un tipo di prodotto non ancora omologato (e quindi, allo stato, non introducibile in commercio).

D’altra parte, anche se tale requisito (e quindi la commerciabilità della res) sopravvenisse prima della stipula del contratto, l’avere comunque consentito la partecipazione dell’operatore alla gara ed avere determinato in suo favore l’aggiudicazione della medesima costituisce ex se violazione della par condicio dei contraenti, poiché consentirebbe di concorrere, per il tramite di prodotti non commercializzabili, ad un operatore che non dispone al momento della scadenza del termine di partecipazione alla gara, a differenza degli altri concorrenti, della res da offrire alla pubblica amministrazione acquirente.

Diversamente opinando, occorrerebbe supporre, con evidente violazione dei principi di buon andamento amministrativo e di imparzialità (anche sotto il profilo del rispetto della par condicio dei concorrenti), che negli appalti pubblici di forniture possano aversi aggiudicazioni sottoposte alla condizione sospensiva della acquisizione della omologazione (cioè della lecita commerciabilità) del prodotto offerto, laddove (anche) in relazione alle caratteristiche di tale prodotto si è conseguito da parte dell’operatore tale risultato favorevole.

Alla luce di quanto esposto, occorre concludere che laddove, come nel caso di specie, la documentazione di gara prescrive che i prodotti devono essere omologati, essa richiede che il prodotto considerato nell’offerta sia già omologato (e quindi commerciabile) al momento di presentazione dell’offerta medesima.

Ne consegue che non si pone, se non in via subordinata, un profilo di documentazione dell’intervenuta omologazione (e del momento in cui questa deve essere "dimostrata"), essendo invece immanente una esigenza di "esistenza" di questa al momento di presentazione della domanda.

Essendo pacifico che, nel caso di specie, l’omologazione di due prodotti non era ancora intervenuta all’atto di presentazione dell’offerta, non possono trovare considerazione le argomentazioni delle appellanti relative alla mancanza nella lex specialis di una norma che indichi quando tale omologazione deve sussistere, ovvero in ordine al momento di presentazione della relativa documentazione, ovvero ancora in ordine alla necessità di disporre integrazione in via istruttoria (e non già annullamento dell’aggiudicazione).

Allo stesso modo, quanto al dedotto vizio di ultrapetizione, che inficerebbe la sentenza appellata, occorre osservare che esso si fonda, nella prospettazione dell’appellante E. O., su un mero e del tutto inconferente profilo formale, posto che, per un verso – così come esattamente sostenuto dalla società appellata (v. memoria A. L., pag. 8) – "denunziare il vizio degli atti impugnati perché illegittimamente non hanno tenuto conto del fatto che E. non ha prodotto l’omologazione, vuol dire contestare che agli atti del procedimento non risulta che il prodotto sia omologato"; per altro verso, resta il fatto (pacifico) della assenza di omologazione, e quindi della indimostrabilità, anche ex post, della commerciabilità del bene (ontologicamente richiesta dal bando) al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

Infine, è appena il caso di osservare che, alla luce delle argomentazioni esposte, non assume rilievo la risposta fornita da C. ad un quesito rivoltole da un concorrente (quesito n. 51), il quale ha chiesto se fosse necessario presentare anche le omologazioni ministeriali dei materiali, ritenendosi invece sufficiente presentare le certificazioni comprovanti il superamento dei livelli di prova, ricevendone risposta negativa.

Oggetto del quesito non è affatto il "possesso" della omologazione al momento di presentazione dell’offerta, bensì la necessità di presentare (o meno) la documentazione di una caratteristica del bene (l’omologazione, e quindi la commerciabilità) che deve essere già posseduta, non potendosi a tutta evidenza documentare – ovvero scegliere di non documentare – se non ciò che già esiste.

5. Il rigetto del motivo di appello, relativo al capo della sentenza di I grado con il quale si accoglie il motivo di ricorso afferente al difetto di omologazione di due prodotti – poiché quest’ultimo è sufficiente a fondare il detto accoglimento del ricorso in I grado – dispensa il Collegio dall’esaminare gli ulteriori motivi di appello.

Conseguentemente, devono essere rigettati entrambi gli appelli proposti, mentre deve essere dichiarata l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto da A. L. s.r.l. per sopravvenuto difetto di interesse.

Stante la natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sugli appelli proposti da E. O. s.p.a. (n. 1683/2011 r.g.) e da C. s.p.a. (n. 1830/2011 r.g.):

a) riunisce gli appelli;

b) rigetta gli appelli e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata;

c) dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da A. L. s.r.l.;

d) compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 20-2-2007 il Giudice del lavoro del Tribunale di Roma rigettava la domanda di F.L. volta a far dichiarare il diritto del medesimo – già dipendente dell’Amministrazione Monopoli di Stato, poi transitato all’Ente Tabacchi Italiani e da questo infine all’Agenzia Dogane – al riconoscimento della progressione in carriera ed economica maturata nel periodo trascorso alle dipendenze dell’Ente Tabacchi Italiani ed al conseguente inquadramento nell’Amministrazione Finanziaria in posizione paritetica nonchè alle conseguenti differenze di trattamento retributivo.

Il F. proponeva appello avverso la detta sentenza, chiedendone la integrale riforma, con l’accoglimento della domanda, deducendo quale motivo di gravame l’erronea interpretazione ed applicazione della normativa di legge ed in particolare del D.Lgs. n. 283 del 1998, art. 4, comma 4.

Le appellate amministrazioni si costituivano resistendo al gravame e chiedendone il rigetto.

La Corte d’Appello di Roma, con sentenza depositata il 5-3-2010, rigettava l’appello e compensava le spese.

In sintesi la Corte territoriale rilevava che il F., rientrando sicuramente tra i destinatari della disposizione di cui al D.Lgs. n. 283 del 1998, art. 4, comma 4, correttamente era stato riammesso nei ruoli dell’Amministrazione finanziaria con la medesima qualifica posseduta al momento della trasformazione dell’ETI in s.p.a. (6^ livello). La Corte, inoltre, quanto alle denunciate disparità di trattamento, rispetto al personale trasferito dichiarato in esubero già all’atto della trasformazione in s.p.a., rilevava che comunque non erano risultati esuberi anteriori a quelli che avevano interessato il ricorrente, e rispetto al personale non trasferito all’ETI, osservava che il F. apparteneva al settore di attività ceduta dall’amministrazione statale per cui il suo trasferimento all’ente (poi s.p.a.) rappresentava l’unica possibilità di conservazione dell’occupazione.

Per la cassazione di tale sentenza il F. ha proposto ricorso con cinque motivi.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e l’Agenzia delle Dogane, hanno resistito con controricorso.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, denunciando violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4), del D.Lgs. n. 283 del 1998, art. 4, comma 4, nonchè vizio di motivazione, il ricorrente sostiene che il "criterio restrittivo di riammissione nell’Amministrazione finanziaria" previsto da tale ultima norma concerne solo i dipendenti dichiarati in esubero all’atto della trasformazione dell’E.T.I. e non coloro che sono stati esonerati "nei sette anni successivi", come appunto esso ricorrente.

Tanto premesso il F. rivendica il reingresso nell’amministrazione che lo ha forzosamente trasferito tenendo conto della qualifica e dell’inquadramento medio tempore conseguiti nell’E.T.I. e poi nell’acquirente (British american tabacco ltd.).

In particolare il ricorrente lamenta sul punto la "laconicità" della motivazione della Corte di merito e la "iniquità" della soluzione dalla stessa accolta, rilevandone la conseguente disparità di trattamento delle "posizioni del personale dell’A.a.m.s. mai transitato nell’E.T.l. e di quello transitato e subito ricollocato all’atto della trasformazione rispetto a quello potenzialmente ricollocabile nei sette anni successivi".

Con il secondo motivo il ricorrente, in subordine, in ragione di tale disparità di trattamento, deduce la incostituzionalità della norma in oggetto per violazione dell’art. 3 Cost., così come interpretata nella sentenza impugnata.

I detti motivi non meritano accoglimento.

Osserva il Collegio che il D.Lgs. n. 283 del 1998 ha istituito l’Ente Tabacchi Italiani per lo svolgimento delle attività produttive e commerciali già riservate o comunque attribuite all’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, prevedendo altresì la trasformazione dell’ente in società per azioni. Tale trasformazione è avvenuta in data 20-7-2000 e la E.T.I. s.p.a., così costituitasi, è stata successivamente (nel luglio 2003) incorporata nella B.A.T. Italia s.p.a..

In particolare l’art. 4, comma 1, del citato D.Lgs. ha stabilito che dalla data di entrata in vigore del decreto il personale già appartenente all’A.a.m.s. (e addetto alle attività di cui all’art. 1, comma 2) "è inserito in un ruolo provvisorio ad esaurimento del Ministero delle Finanze e distaccato temporaneamente presso l’Ente nel numero necessario per l’avvio e la prosecuzione dell’attività dell’Ente medesimo. Il predetto personale, in tutto o in parte, viene progressivamente trasferito all’ente in base ai fabbisogni previsti dalle determinazioni riguardanti i programmi generali, produttivi e commerciali e i processi di ristrutturazione di cui all’art. 2, comma 2".

Il comma 4 dello stesso articolo, ha previsto espressamente che "Il personale trasferito all’Ente e alle società per azioni in cui quest’ultimo viene trasformato…, che risultasse in esubero a seguito di ristrutturazioni aziendali eventualmente verificatesi anche nei sette anni successivi (poi estesi a "nove anni successivi", in base alla modifica introdotta con la L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 98) alla data di trasformazione dell’ente in società per azioni, ha diritto di essere riammesso, su domanda da presentare entro sessanta giorni dalla comunicazione di esubero, nei ruoli dell’amministrazione finanziaria…e in quelli di altre pubbliche amministrazioni.. A tal fine, all’atto della trasformazione, viene presentato un piano di utilizzazione del personale. La riammissione avviene a seguito di procedure finalizzate alla riqualificazione professionale del personale…., ferma restando l’appartenenza alle qualifiche ed ai livelli posseduti all’atto della trasformazione.

Fino alla definizione delle situazioni giuridiche conseguenti all’esercizio della facoltà di chiedere la riammissione, l’onere economico relativo al personale interessato resta a carico dell’ente o delle società derivate. Al predetto personale vengono riconosciute l’anzianità corrispondente al servizio prestato e la posizione economica che avrebbe conseguito presso l’amministrazione finanziaria se non fosse transitato nell’Ente o nelle società".

Tale ultima norma, come è stato chiarito da questa Corte (v. Cass. 3- 3-2010 n. 5112), si riferisce, quindi, unicamente al personale "trasferito" all’Ente e alle società indicate, e non anche a quello inserito nel ruolo ad esaurimento e soltanto distaccato temporaneamente presso l’E.T.I. e le dette società. E’ altresì evidente che la norma stessa intende garantire una "riammissione" nella pubblica amministrazione, al personale in esubero (ormai alle dipendenze di un soggetto privato), il quale altrimenti sarebbe soggetto ad una procedura di licenziamento collettivo.

Orbene, come emerso documentalmente (così l’impugnata sentenza, sul punto non censurata) il F. "con D.M. 30 maggio 2002 è stato – a seguito della trasformazione dell’Ente Tabacchi in società per azioni – trasferito, in quanto già facente parte del personale ivi distaccato ex d.lgs. con la qualifica di 6^ livello. Nel successivo D.M. n. 17433 del 2004 si legge che – a seguito degli accordi aziendali per il dimensionamento del personale ed ai successivi accertati esuberi tra il personale trasferito con il precedente D.M. 30 maggio 2002 presso la s.p.a. – ai nominativi di cui all’elenco (fra cui il F.) si applicava il beneficio di cui al D.Lgs. n. 283 del 1998, art. 4, comma 4. Con successivo accordo sindacale del 23 marzo 2004 si conveniva la ricollocazione del medesimo personale presso l’amministrazione finanziaria con le relative qualifiche: per F. con la qualifica B/3 (corrispondente alla 6^ q.f.)".

Detto inquadramento corrisponde, quindi, perfettamente a quello posseduto dal F. "all’atto della trasformazione" dell’Ente in s.p.a., così come appunto previsto espressamente e chiaramente dall’art. 4 comma 4 citato.

Del resto l’interpretazione sostenuta dal ricorrente non trova alcun sostegno non solo nella lettera, bensì anche nello ratio della norma, che intende garantire (al personale successivamente in esubero presso la s.p.a.) la "riammissione" (v. anche L. n. 296 del 2006, art. 1 comma 98 cit., che differisce il "termine per optare per il rientro") nell’amministrazione finanziaria o in altra pubblica amministrazione, "ferma restando l’appartenenza alle qualifiche ed ai livelli posseduti all’atto della trasformazione" dell’Ente.

Quanto, poi, alle censure di disparità di trattamento e di violazione dell’art. 3 Cost., correttamente la Corte di merito ha ritenuto la manifesta infondatezza delle stesse.

In relazione al personale, già A.A.M.S., non trasferito all’E.T.I., al quale non si applica il D.Lgs. n. 283 del 1998, art. 4, comma 4 (v. Cass. 5112/2010 sopra citata), è evidente la diversità della situazione di fatto e di diritto del personale rimasto alle dipendenze della pubblica amministrazione, rispetto a personale trasferito all’E.T.I. e alla s.p.a., per il quale ultimo, una volta entrato in esubero, l’opzione per il rientro nella pubblica amministrazione può costituire l’unica possibilità di conservazione dell’occupazione.

Del resto trattandosi, appunto, di "riammissione" e di "rientro" nella pubblica amministrazione coerentemente il legislatore ha garantito "l’appartenenza alle qualifiche ed ai livelli posseduti all’atto della trasformazione", così ancorandosi all’ultimo riferimento omogeneo.

Rispetto, poi, al personale trasferito che sarebbe stato dichiarato in esubero "subito", "già all’atto della trasformazione in s.p.a.", correttamente la Corte territoriale ha rilevato che non constano dichiarazioni di esuberi anteriori a quelli che hanno interessato il F. (note del febbraio 2004). Peraltro con il ricorso la questione viene riproposta in via meramente ipotetica ed astratta, come tale irrilevante.

Con il terzo motivo, denunciando motivazione insufficiente, violazione dell’art. 4 comma 4 citato e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, il ricorrente censura l’impugnata sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda, subordinata, di riconoscimento dell’"appartenenza all’area funzionale C, posizione economica C1, con decorrenza economica del 3-5-2004 e giuridica a far data dal 1-6-2002 e, per effetto del nuovo c.c.n.l. nella terza area, confacente livello retribuivo", il tutto in ragione del fatto che all’atto della trasformazione dell’E.T.I. in s.p.a., egli deteneva le "funzioni del profilo superiore di Collaboratore tecnico capo (7^ q.f.), formalmente attribuitegli con determina direttoriale del 16-8-1999 e sempre riconfermate sino all’inquadramento giuridico nel settore privato".

In particolare il ricorrente deduce che la detta determina dirigenziale era produttiva di effetti non solo "economici" ma anche "giuridici" e che, peraltro, il D.Lgs. n. 283 del 1998, art. 4, comma 4, non pone alcuna particolare imitazione "per la circostanza che le funzioni fossero attribuite in via provvisoria".

Il motivo è infondato.

Sul punto la Corte di merito ha rilevato che "esaminando la delibera in questione è agevole comprendere che al F. sono state attribuite in via provvisoria le funzioni di collaboratore tecnico capo senza alcun riconoscimento della corrispondente superiore qualifica di 7^ livello (riconoscimento per altro vietato, com’è noto, dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52)".

Tale decisione è conforme alla lettera e alla ratto del D.Lgs. n. 283 del 1998, art. 4, comma 4, come sopra evidenziate.

E’ evidente, infatti, che "l’appartenenza alle qualifiche e ai livelli posseduti all’atto della trasformazione" e la finalità della conservazione di tale "appartenenza" al rientro nella pubblica amministrazione, non consentono di comprendere nella chiara previsione di legge anche le assegnazioni provvisorie a mansioni superiori, comunque irrilevanti ai fini dell’inquadramento del dipendente pubblico.

Con il quarto motivo il ricorrente in sostanza lamenta omessa pronuncia e omessa motivazione sulla domanda subordinata con la quale egli aveva dedotto che "non avrebbe dovuto comunque essere inquadrato in profilo professionale inferiore (assistente in luogo di collaboratore) a quello detenuto sino a tutta le precedente permanenza nella p.a.".

Anche tale motivo non merita accoglimento.

A parte, infatti, la evidente contraddittorietà del motivo con il quale si denunciano contemporaneamente due distinti vizi di omessa pronuncia e di omessa motivazione (v. fra le altre Cass. 17-7-2007 n. 15882), osserva il Collegio che, in sostanza la Corte di merito ha implicitamente rigettato anche la domanda in esame una volta esclusa la rilevanza (ai fini dell’art. 4, comma 4 D.Lgs. citato) della assegnazione provvisoria mansioni superiori.

Del resto lo stesso ricorrente deduce che il profilo superiore era da lui semplicemente "detenuto", in ragione proprio della detta assegnazione provvisoria.

Infine parimenti infondato è il quinto motivo, con il quale il ricorrente lamenta (anche qui contraddittoriamente) omessa pronuncia ed omessa motivazione sulla domanda delle conseguenti differenze retributive e dei danni civili.

Sul punto, il primo giudice (come si legge nello stesso ricorso) aveva ritenuto "assorbite" tali domande consequenziali, in seguito al rigetto delle richieste principali, e la Corte di merito, nel confermare la sentenza di primo grado, implicitamente ha confermato anche tale statuizione.

Il ricorrente, in sostanza, lamenta il "silenzio" della Corte d’Appello, senza peraltro contestare in alcun modo il citato assorbimento e, tanto meno, il carattere consequenziale delle dette domande.

La censura, quindi, non solo è contraddittoria ma neppure coglie nel segno.

Il ricorso va pertanto respinto.

Infine, in ragione della novità e complessità della questione principale, ricorrono giusti motivi (ex art. 92 c.p.c., nel testo vigente ratione temporis) per compensare le spese tra le parti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Stunt Publicity s.r.l propose ricorso avverso avvisi di accertamento concernenti l’imposta comunale sulla pubblicità per l’anno 1999.

Costituitosi il Comune, l’adita commissione provinciale respinse il ricorso, con decisione, che, in esito all’appello del Comune, fu riformata parzialmente dalla commissione regionale.

I giudici di appello affermarono, in particolare, l’illegittimità degli avvisi relativi agli impianti autorizzati sulla base della dichiarazione di utilizzo temporaneo resa dal contribuente, in base al rilievo che, "in presenza di una dichiarazione di utilizzo trimestrale, il Comune non può operare sic e simpliciter una presunzione di diversa durata, ma deve procedere alla verifica delle effettiva durata eventualmente difforme dalla dichiarazione resa. Nel caso di specie la prova della difformità temporale dell’esposizione non è stata resa dal Comune e non vi e ragione di disattendendere quanto dichiarato dalla parte".

Avverso la decisione di appello, il Comune ha proposto ricorso per cassazione in unico motivo.

La società contribuente ha resistito con controricorso, deducendo, a conferma della sentenza impugnata, l’invalidità della costituzione del Comune di Roma, l’erroneo computo della superficie nonchè la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 8.

All’udienza di discussione, il difensore della società contribuente, allegando documentazione, ha invocato gli effetti di intervenuta procedura di definizione agevolata della lite.

Motivi della decisione

In mancanza di notificazione alla controparte ai sensi dell’art. 372 c.p.c., comma 2, la documentazione allegata dalla società contribuente in sede di discussione, in quanto irritualmente prodotta, non può essere presa in considerazione ai fini della decisione, sicchè le deduzioni su di essa fondate vanno disattese.

Tanto premesso, deve rilevarsi che il rilievo svolto dalla società controricorrente in merito all’asserita irritualità della costituzione del Comune, è inammissibile, in quanto priva di specifiche censure alla motivazione sul punto espressa dal giudice a quo e perchè non proposto con ricorso incidentale.

Approfondendo il tema della controversia, va osservato che, con l’unico motivo di ricorso, il Comune di Roma – deducendo "falsa applicazione di norme di diritto, in particolare con riferimento al D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 12, comma 3" – formula il seguente quesito di diritto: "… se, in virtù del D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 12, comma 3, il Giudice Tributario, nel caso di pubblicità effettuata mediante affissioni dirette su apposite strutture adibite all’esposizione di tali mezzi, quando dagli avvisi di accertamento impugnati emerga la stabilità dei mezzi stessi e in considerazione del fatto che perchè si possa parlare di "pubblicità provvisoria e/o temporanea" è assolutamente necessario un atto amministrativo che tale la definisca, debba respingere l’impugnazione dei medesimi da parte del contribuente, fondata sull’eccezione di effettivo utilizzo temporale di durata infra-trimestrale, anzichè accogliere l’impugnazione stessa, come ha fatto la CTR di Roma in sede di gravame, sul falso presupposto che in presenza d’impianti autorizzati sulla base della dichiarazione di utilizzo temporaneo resa dal contribuente il Comune non possa operare sic e simpliciter una presunzione di diversa durata ma debba eventualmente procedere alla verifica della effettiva durata difforme dalla dichiarazione resa".

Dever peraltro, considerarsi che la doglianza è fondata alla luce dei principi affermati da questa Corte (Cass. 4783/11, 1915/07, 552/07), secondo cui, in tema di imposta comunale sulla pubblicità, l’oggetto del tributo è costituito, in base al D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, artt. 1, 3, 4 e 5, dai comportamenti pubblicitari, visivi o acustici, realizzati per il tramite di affissione su appositi impianti o di altri mezzi e va riferito non all’attività di diffusione del messaggio ma al mezzo pubblicitario disponibile ed alla relativa potenzialità di uso. Nel caso di pubblicità per affissione diretta effettuata da società su impianti di proprietà e per conto terzi, deve escludersi, ai sensi del comma 3, art. 12 del citato decreto, che, sino all’entrata in vigore (1 gennaio 2001) della modifica apportata a tale disposi2ione dalla L. 23 dicembre 2000, n. 388, art. 145, comma 56, privo di efficacia retroattiva, possa essere applicata la tariffa ridotta contemplata dal comma secondo del medesimo art. 12, commisurata alla durata non superiore a tre mesi del messaggio pubblicitario.

Alla stregua delle considerazioni che precedono, s’impone l’accoglimento del ricorso.

La sentenza impugnata va, dunque, cassata, con rinvio della causa, anche per la regolamentazione delle spese di questo giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale del Lazio.

P.Q.M.

La Corte: accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale del Lazio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 28 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.