Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

ga dell’avvocato R., e Caselli (Avv. St.);
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. In data 6 e 7 giugno 2009 si sono svolte le elezioni per il rinnovo del consiglio comunale di Civitanova del Sannio; le operazioni si sono svolte nel seggio unico allestito anche per lo svolgimento delle contestuali elezioni provinciali (Isernia) e del parlamento europeo

1.1. Alla competizione comunale si sono presentate due sole liste:

a) la Lista n. 1 capeggiata da S. P. (in prosieguo Lista n. 1);

b) la Lista n.2 capeggiata da G. C. (in prosieguo Lista n. 2).

1.2. E’ stata proclamata vincitrice la Lista n. 2, con otto voti di scarto, avendo conseguito 371 voti a fronte dei 363 voti assegnati alla lista di minoranza.

2. Il capolista della Lista n. 1 e tutti i candidati consiglieri hanno proposto ricorso al T.a.r. del Molise formulando due autonome domande.

2.1. La prima, di rettifica del risultato della competizione elettorale, con conseguente proclamazione del capolista Palazzo come sindaco, è stata affidata alle seguenti censure:

a) (rubricata sub n. 1 nel ricorso introduttivo in prime cure), violazione dell’art. 28, d.P.R. n. 560 del 1960; si deduce l’illegittimità della mancata esclusione del candidato G. S., il cui luogo di nascita era stato erroneamente indicato all’atto della presentazione della Lista n. 2; si chiede, pertanto, la sottrazione dei voti ottenuti da quest’ultimo (43);

b) (rubricata sub n. 5 in prime cure), violazione degli artt. 54 e 57 d.P.R. n. 560 cit.; si sostiene che almeno quattro delle otto schede dichiarate nulle andavano assegnate alla Lista n. 1;

2.2. La seconda domanda, di annullamento delle operazioni elettorali, è sostenuta dalle seguenti doglianze:

c) (rubricata sub n. 2 in prime cure), violazione degli artt. 23, 41 e 64, d.P.R. n. 570 cit.; si sostiene che ben 10 elettori hanno votato recandosi, contra legem, all’interno della cabina elettorale con il proprio accompagnatore, in assenza delle eccezionali garanzie previste per il c.d. "voto assistito";

d) (rubricata sub n. 3 in prime cure), violazione degli artt. 39, 40 e 49, d.P.R. n. 579 cit., dell’art. 1, l. n. 15 del 1991, dell’art. 1, d.l. n. 1 del 2006; si lamenta che alcuni elettori non residenti nel comune di Civitanova del Sannio abbiano votato per il rinnovo del consiglio comunale (almeno sei rappresentanti di lista fra cui un cittadina che avrebbe votato certamente anche per il rinnovo del consiglio comunale di Vastogirardi);

e) (rubricata sub n. 4 in prime cure), violazione dell’art. 53, d.P.R. n. 570 cit.; si sostiene che non risultano vidimati i singoli fogli delle liste e che non è stato registrato, nel verbale delle operazioni del seggio, il numero delle schede autenticate per gli elettori di cui ai parr. 17, 18 e 19 del modello di verbale;

f) (rubricato sub n. 6 in prime cure), violazione dell’art. 71, t.u. enti locali; si lamenta la mancata determinazione, nel verbale delle operazioni elettorali, della cifra individuale di ciascun candidato alla carica di consigliere comunale;

g) (rubricato sub n. 7 in prime cure), violazione dell’art. 21 septies, l. n. 241 del 1990; si lamenta la nullità, per impossibilità dell’oggetto, della convalida degli eletti che fa riferimento ad elezioni svoltesi in data 12 e 13 giugno 2004.

3. Si sono costituiti in giudizio il capogruppo della Lista n. 2 (eletto sindaco) ed i candidati eletti consiglieri comunali deducendo l’infondatezza del ricorso principale; hanno altresì formulato ricorso incidentale articolando i seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 71, co. 9, t.u. enti locali, eccesso di potere per difetto di istruttoria; si chiede la rettifica del verbale di sezione nella parte in cui, per mero errore materiale costituente semplice irregolarità, non ha riportato la cifra individuale di ciascun candidato;

b) violazione degli artt.57, co. 2, 5 e 6, 64, co. 1 e 2, n. 2), d.P.R. n. 570 del 1960, eccesso di potere per difetto di istruttoria; si lamenta la mancata assegnazione dei voti corrispondenti alle 8 schede dichiarate nulle;

c) violazione degli artt. 57, co. 2, 5 e 6, 64, co. 1 e 2, n. 2), d.P.R. n. 570 del 1960, eccesso di potere per difetto di istruttoria; si lamenta l’errata attribuzione alla Lista n. 1 di un voto espresso su una scheda che avrebbe dovuto essere annullata perché in essa compariva la dicitura "serpete Hnleo" (tale doglianza è stata così meglio specificata con atto di motivi aggiunti notificato in data 23 luglio 2009);

d) violazione dell’art. 9, co. 2, l. n. 212 del 1956, eccesso di potere per errore nei presupposti; si deduce che il sig. Palazzo (candidato sindaco) ed il sig. D’Arcangelo (candidato alla carica di consigliere), in quanto designati rappresentanti della Lista n. 1 sono stati costantemente presenti nel seggio durante le operazioni di voto, in tal modo violando il precetto sancito dal menzionato art. 9, co. 2 (secondo cui "Nei giorni destinati alla votazione altresì è vietata ogni forma di propaganda elettorale entro il raggio di 200 metri dall’ingresso delle sezioni elettorali"), e condizionando il risultato elettorale; si chiede pertanto l’annullamento dei voti di preferenza espressi in favore del candidato D’Arcangelo (pari a 29).

4. Nel corso del giudizio di primo grado è stata disposta una verificazione all’esito della quale è stato assodato (inter alios e per quanto di interesse), che:

a) sei elettori, pur non avendone diritto in base alle certificazioni mediche, sono stati accompagnati all’interno della cabina elettorale esprimendosi con le modalità del "voto assistito";

b) dei dieci elettori che hanno fruito del "voto assistito": sei non ne avevano certamente titolo; altri quattro hanno esercitato il "voto assistito" senza che dal certificato medico allegato, o dal verbale delle operazioni, risultassero specificamente le patologie invalidanti;

c) due delle schede dichiarate nulle indicavano la preferenza rispettivamente per i candidati D’Arcangelo e Macera della Lista n. 1, pur recando il contrassegno di voto sul simbolo della Lista n. 2;

d) una scheda con preferenza espressa per il candidato Battista della Lista n. 1 recava la dicitura "serpete HnleO";

f) la rappresentante di lista che aveva votato anche per il rinnovo di altro consiglio comunale era comunque risultata residente nel comune di Civitanova.

5. Con memoria depositata il 14 ottobre 2010 la Lista n. 2, ricorrente incidentale, preso atto delle risultanze della verificazione:

a) ha affermato la piena validità del voto espresso dai 4 cittadini muniti di certificati redatti dal competente medico del S.s.n. che, pur privi della menzione esplicita della patologia, attestavano la presenza di infermità impeditive dell’"…esercizio autonomo del voto, pertanto deve essere assistito nella votazione da un accompagnatore";

b) ha chiesto l’attribuzione di n. 2 voti dichiarati nulli e la sottrazione alla Lista n. 1 di un voto, così parzialmente rettificando l’originario secondo motivo del ricorso incidentale (pagine 18 – 20 della memoria).

6. L’impugnata sentenza – T.a.r. per il Molise n. 1343 del 20 ottobre 2010 -:

a) ha respinto la domanda principale di correzione dei risultati elettorali proposta dalla Lista n. 1 (senza esaminare tutti i relativi motivi);

b) ha accolto la domanda subordinata di annullamento delle operazioni elettorali e della proclamazione degli eletti, avendo ritenuto decisivo l’esito della prova di resistenza effettuata sui sei "voti assistiti" espressi da altrettanti cittadini al di fuori dei rigorosi presupposti di legge (simulando tutti i possibili esiti della nuova corretta espressione del voto da parte dei sei elettori in questione, è stata acclarata la possibilità matematica che i sei voti, sottratti in toto alla lista vincitrice e attribuiti a quella di minoranza, determinassero il rovesciamento del risultato elettorale, dimostrando al contempo la sussistenza dell’interesse ad agire della Lista n. 1);

c) ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale della Lista n. 2 (senza esaminare tutti i relativi motivi);

d) ha in parte compensato ed in parte posto a carico del comune le spese di lite.

7. Con atto ritualmente notificato e depositato la Lista n. 2 ha interposto appello:

a) contestando tutti i capi sfavorevoli dell’impugnata sentenza;

b) reiterando i motivi non esaminati dal T.a.r..

8. Si è costituita la Lista n. 1:

a) per opporsi all’accoglimento dell’appello principale;

b) riproponendo criticamente, con appello incidentale, sia i motivi respinti che quelli non esaminati dal T.a.r., posti a base della domanda di correzione dei risultati elettorali.

8.1. Si sono costituiti il Ministero dell’interno e la Commissione elettorale circondariale di Isernia depositando comparsa di stile.

9. Con ordinanza cautelare di questa sezione – n. 5851 del 22 dicembre 2010 – è stata respinta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza "Ritenuta, alla luce dell’intervenuto insediamento del commissario prefettizio, l’insussistenza del periculum in mora, con conseguente infondatezza dell’istanza cautelare".

10. Le parti hanno depositato memorie conclusionali rispettivamente in data 25 marzo 2011 (la Lista n. 2 C.) e in data 26 marzo 2011 (la Lista n. 1 Palazzo).

La difesa degli appellanti principali ha insistito perché la questione centrale del presente giudizio, ovvero l’individuazione delle modalità di effettuazione della prova di resistenza nel contenzioso elettorale, venga rimessa al giudizio dell’adunanza plenaria a mente dell’art. 99 c.p.c.

11. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 12 aprile 2011.

12. Preliminarmente il collegio disattende la richiesta di rimessione del giudizio all’adunanza plenaria, ex art. 99, co. 1, c.p.a., per le ragioni che saranno meglio illustrate al successivo punto 15.

13. In linea logica è prioritario l’esame dell’ultimo motivo del ricorso incidentale di primo grado (espressamente reiterato con il gravame principale da parte della Lista n. 2), con cui si chiede la sottrazione di 29 voti alla Lista n. 1; in astratto, infatti, l’accoglimento della censura avrebbe un esito tale da alterare le risultante della prova di resistenza.

13.1. Il motivo è infondato.

13.2. La mera circostanza che i due candidati della Lista n. 1, regolarmente designati come rappresentanti della Lista medesima, siano stati permanentemente presenti nel seggio elettorale, in mancanza di qualsivoglia prova dello svolgimento di attività propagandistica, impedisce di configurare la violazione della lettera e della ratio della norma sancita dall’art. 9, co. 2, l. n. 212 del 1956.

13.3. Anticipandosi, per comodità espositiva, le conclusioni che meglio si illustreranno in prosieguo in ordine al superamento della prova di resistenza, deve essere dichiarata la carenza di interesse della Lista n. 2 all’esame delle restanti doglianze sviluppate nel ricorso incidentale di primo grado; dal loro accoglimento, infatti, discenderebbe esclusivamente un aumento dello scarto di voti fra le due liste (che salirebbe a 11, così ottenuto: 8 (voti di scarto originari) + 2 (schede nulle da assegnare alla Lista n. 2) + 1 (scheda attribuita alla Lista n. 1 ma da annullare perché recante un segno di riconoscimento); tale scarto sarebbe comunque insufficiente a neutralizzare gli esiti della prova di resistenza.

Quanto alla richiesta di correzione della cifra elettorale dei candidati eletti nella Lista n. 2, la stessa, oltre a non essere supportata da adeguato interesse atteso che il vizio dedotto attiene, nel caso di specie, ad una mera irregolarità, è comunque assorbita dall’accoglimento della domanda di annullamento delle operazioni elettorali formulata dalla Lista n. 1.

14. Deve a questo punto essere esaminato l’appello incidentale della Lista n. 1 che, riproponendo i motivi posti a sostegno della domanda di correzione dei risultati elettorali, tende al conseguimento di un bene della vita maggiormente satisfattivo rispetto a quello derivante dalla ripetizione delle operazioni elettorali viziate.

14.1. In relazione al motivo sub n. 1 del ricorso originario in prime cure, è sufficiente evidenziare che l’errata indicazione del luogo di nascita del candidato Santagata, in occasione della presentazione della lista, costituisce una mera irregolarità, rettificata, mediante una segnalazione del segretario comunale, dalla commissione circondariale e comunque superata dalla pubblicazione del manifesto elettorale che ha indicato l’esatto luogo di nascita del candidato in questione.

14.2. In relazione al motivo sub n. 5 del ricorso principale in prime cure, la sezione ne rileva l’improcedibilità in quanto non è sostenuto da adeguato interesse ad agire all’esito della prova di resistenza.

Invero, anche volendo assegnare le 4 schede nulle alla Lista n. 1, non sarebbe colmato il divario di 8 voti e dunque non potrebbe essere rettificata la proclamazione della Lista vincitrice.

15. Può scendersi, infine, all’esame della questione centrale oggetto dell’odierno giudizio.

15. Si tratta di stabilire l’ambito oggettivo della prova di resistenza in una controversia in cui si chiede la ripetizione delle operazioni elettorali per l’assodata illegittimità delle modalità di espressione del voto "assistito" da parte di alcuni elettori, partendo dall’assioma che la scelta concreta di questi ultimi è stata, è e rimarrà coperta dal segreto anche nel caso della ripetizione del voto.

15.1. Secondo un primo più risalente indirizzo, sostanzialmente non motivato sul punto, si dà per scontato che i voti illegittimamente espressi debbano essere semplicemente sottratti a quelli ottenuti dalla lista di maggioranza; in tal caso la prova di resistenza si riterrà superata favorevolmente a vantaggio della lista di minoranza solo qualora venga meno l’intero scarto vantato da quest’ultima (cfr. Cons. St., sez. V, 5 luglio 2005, n. 3716; 21 novembre 2003, n. 7635; 15 marzo 2001, n. 1520).

15.2. Una più recente tesi (cfr. Cons. St., sez. V, 27 febbraio 2008, n. 729; 7 novembre 2007, n. 5746; 1 dicembre 2003, n. 7834), reputa maggiormente fondata, sul piano della razionalità statistica, la ripetizione delle operazioni di voto allorquando lo scarto dei voti si ribalti mediante la contestuale sottrazione dei voti irregolari alla lista di maggioranza e l’attribuzione a quella di minoranza.

15.3. Ritiene il collegio di aderire alla seconda delle due prospettate soluzioni sulla base dei seguenti argomenti di ordine logico giuridico (suffragati, in parte qua, dalle recenti elaborazioni dommatiche sviluppate dall’adunanza plenaria n. 4 del 2011):

a) nel processo amministrativo la prova di resistenza ha lo scopo di saggiare la presenza e la permanenza dell’interesse ad agire in relazione ad una o più delle censure poste a base del ricorso impugnatorio ovvero alla domanda di annullamento nel suo complesso (cfr., fra le tante, Cons. St., sez. IV, 23 dicembre 2010, n. 9374; sez. IV, 22 novembre 2006, n. 6855, che si segnalano per le peculiari modalità fattuali con cui viene declinata la prova di resistenza in procedure per merito assoluto e non comparativo);

b) dall’esperimento della prova di resistenza deve emergere con assoluta certezza che il ricorrente non sarebbe comunque risultato vincitore della competizione, posto che lo scrutinio sulla presenza o meno delle condizioni dell’azione deve essere svolto con particolare rigore;

c) l’interesse ad agire, inteso come l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento, anche prescindendo dal carattere finale o strumentale di tale vantaggio, è da tenersi ben distinto dalle altre due condizioni dell’azione (legitimatio ad causam e legittimazione al ricorso o "titolo", cfr. Cons. St., ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4);

d) il soggetto che partecipa legittimamente ad una procedura competitiva (quale certamente è quella elettorale), vanta sia un interesse finale al conseguimento del bene della vita (nel caso la proclamazione della lista vincitrice), quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata), l’interesse "strumentale" alla caducazione dell’intera procedura e alla sua riedizione, sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta (cfr. Cons. St., ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4); ché è quanto accade nel caso di specie, dove è evidente che:

I) la ripetizione dell’elezione è esito costituzionalmente obbligato rispetto all’annullamento giurisdizionale del relativo procedimento;

II) uno dei possibili esiti della ripetizione del voto, emendato dalle riscontrate illegittimità, è l’attribuzione di sei voti alla Lista n. 1 in danno della sua antagonista Lista n. 2; si tratta dell’ipotesi estrema che chiude un range di possibilità che vanno dalla non attribuzione di neppure un voto ad alcuna delle liste in competizione (per astensione dei sei elettori, sei schede elettorali bianche o nulle), alla attribuzione di tutti e sei i voti degli elettori infermi alla lista di minoranza);

e) nell’ipotesi di voto assistito contra legem non è possibile, infine, sostenere la tesi prospettata dalla difesa dell’appellante principale secondo cui, venendo in rilievo voti nulli, gli stessi potrebbero essere solo sottratti alla lista vincitrice e giammai attribuiti ad alcuna altra lista; tale impostazione è corretta dal punto di vista logico giuridico solo in presenza di voti dichiarati nulli perché espressi da persone prive del diritto di elettorato attivo ovvero ammesse a votare in un seggio diverso dal proprio al di fuori dei tassativi casi previsti dalla legge; nel caso che occupa, invece, la prova di resistenza deve tener conto del possibile esito della ripetizione del voto da parte di persone certamente abilitate a votare.

15.4. Consegue alle illustrate argomentazioni la fondatezza del motivo del ricorso di primo grado (rubricato sub n. 2), accolto in parte dall’impugnata sentenza (nei limiti della assodata illegittimità dei sei voti espressi da altrettanti elettori non titolati al "voto assistito"), e la reiezione dell’appello principale proposto dalla Lista n. 2.

16. L’esame delle ulteriori doglianze sollevate dalla Lista n. 1 in primo grado, poste a base della domanda di annullamento delle operazioni elettorali, è assorbito dall’accoglimento del motivo dianzi illustrato; ne discende, in parte qua, l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’appello incidentale con cui tali mezzi sono stati riproposti.

17. In conclusione devono essere respinti sia l’appello principale che quello incidentale.

18. La reciproca soccombenza delle parti private e la sostanziale assenza di attività defensionale svolta dalle intimate amministrazioni, consente al collegio, in base al combinato disposto degli artt. 26, co.1, c.p.a. e 92, co. 2, c.p.c., di compensare integralmente fra tutte le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:

a) respinge l’appello principale e quello incidentale e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

b) dichiara integralmente compensate fra tutte le parti costituite le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto notificato in data 28.1.2011 e depositato in data 11.2.2011, la ricorrente società premetteva che, in data 30.12.2009, aveva presentato, presso la Regione Calabria – Dipartimento Attività Produttive, istanza di Autorizzazione Unica, ai sensi dell’art. 12 della D.lgs. 387/2003 e s.m.., per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica, comprensivo delle opere strumentali, delle infrastrutture indispensabili e delle opere di connessione alla Rete di Trasmissione Nazionale, della potenza nominale attesa di 1,70 MW, da ubicare nel Comune di Cassano allo Ionio, in contrada "Bagotta I D", precisando che, a tal uopo, aveva ottenuto il necessario preventivo di connessione alla rete di trasmissione nazionale, aveva sottoposto il progetto al Comune competente ai fini della localizzazione dell’opera, aveva costituito, come previsto dal legislatore regionale, una società di scopo con sede nella Regione Calabria.

Esponeva che, in data 23 marzo 2010, aveva altresì prodotto, presso i competenti uffici regionali, una perizia giurata inerente l’importo totale, la durata dei lavori per la realizzazione dell’impianto fotovoltaico e delle relative opere di connessione alla Rete di Trasmissione Nazionale.

Con il presente ricorso, lamentava che, nonostante la completa produzione documentale, la Regione Calabria non si determinava sulla precitata istanza, per cui si vedeva costretta ad inviare la lettera di diffida del 22.09.2010 e, infine, a proporre l’odierno ricorso, per ottenere la declaratoria di illegittimità del comportamento serbato dall’Amministrazione Regionale.

A sostegno del proprio ricorso, deduceva:

I) Violazione e falsa applicazione art. 12 del D. Lgs. 387/2003 e s.m. e i.; Violazione e falsa applicazione della legge della Regione Calabria n. 42/2008. Violazione e falsa applicazione artt. 2 e 2 bis legge n. 241/90 e successive modifiche ed integrazioni;

Il comportamento serbato dalla Regione Calabria, che non avrebbe neanche provveduto a convocare la necessaria Conferenza dei Servizi, si porrebbe in contrasto con l’art. 12 del D. Lgs. 387/2003, in materia di autorizzazione di impianti da fonti rinnovabili, nonché con la l. r. n. 42/2008, che, agli artt. 6 e 8 dell’Allegato 1, prescriverebbe agli uffici regionali competenti una preliminare verifica della documentazione inoltrata dai proponenti nonché la convocazione, entro il termine di 30 giorni dalle conclusioni istruttorie preliminari, della Conferenza dei Servizi, secondo i criteri espressi dalla giurisprudenza costituzionale, che avrebbe ribadito la natura di principio fondamentale del termine di 180 giorni, per la conclusione del procedimento.

II) Violazione degli artt. 2, 2 bis e 3 della legge 7/08/1990 n. 241 e succ. modifiche ed integrazioni, nonché dei principi generali in tema di conclusione del procedimento amministrativo, del principio di buon andamento della P.A. – Eccesso di potere per illogicità – Contraddittorietà; Violazione dell’art. 12 del D. Lgs. 387/2003, nonché della L. R. Calabria n. 42/2008 e della L. R. Calabria n. 19/2001; Violazione dell’obbligo di provvedere.

Il comportamento osservato dalla Regione si porrebbe altresì in violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990, inerente l’obbligo di concludere i procedimenti avviati, con ciò determinando ingenti danni di natura economicofinanziaria, per avviare l’iter amministrativo di autorizzazione unica.

Dopo aver formulato istanza di risarcimento danni, concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto depositato in data 3.3.2011, si costituiva la Regione Calabria e, con memoria depositata in data 1.4.2011, deduceva l’insussistenza dell’obbligo di provvedere, a causa della incompletezza dell’istanza della ricorrente società, alla luce della nuova disciplina in materia di autorizzazione unica. Sotto altro aspetto, evidenziava che il ricorso sarebbe altresì inammissibile ed improcedibile, poiché parte ricorrente non avrebbe ottemperato all’obbligo di integrare la propria istanza mediante la produzione della documentazione prevista al punto 13 della Parte III delle Linee Guida, entrate in vigore in data 3.10.2010, entro novanta giorni dal termine per l’adeguamento di cui al punto 18.3.

Con memoria depositata in data 8.4.2011, parte ricorrente evidenziava che le ulteriori integrazioni documentali, imposte dalle Linee Guida e della Delibera della Giunta Regione Calabria 29.12.2010, n. 871, pubblicata sul BURC dello 02.02.2011, di recepimento delle stesse, non si sostanzierebbero in una variazione progettuale e, quindi, non determinerebbero né la sospensione né l’interruzione dell’iter procedimentale.

Ribadiva, inoltre, che la documentazione prodotta alla data del 30.12.2009, unitamente all’istanza di Autorizzazione Unica, sarebbe sufficiente a soddisfare anche le previsioni poste dalla successiva Delibera di G.R. n. 871/2010, di recepimento delle "Linee Guida" e, inoltre, né il prescritto aggiornamento delle dichiarazioni, né la prescritta integrazione del pagamento degli oneri istruttori potrebbero aver determinato la decorrenza ex novo del termine per provvedere in favore della Regione.

Con memoria depositata in data 08/04/11, la Regione Calabria precisava che il progetto presentato dalla ricorrente società non sarebbe completo della soluzione di connessione indicata al punto 13.1, lettera f) della Parte III delle "Linee Guida" e non avrebbe ancora ottenuto il prescritto parere di nullaosta ambientale, in ottemperanza alla disposizione transitoria di cui al punto 18.5 del D.M. Sviluppo Economico del 10 settembre 2010.

Alla camera di consiglio del 20 aprile 2011, il ricorso passava in decisione.
Motivi della decisione

1. Con il presente ricorso, viene chiesta la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Calabria – Dipartimento Attività Produttive, Settore 2, Politiche Energetiche ed Attività Estrattive sull’istanza del 30.12.2009 della ricorrente "Nòvasol Calabria s.r.l.", con sede in Belvedere Marittimo (Cs), intesa ad ottenere l’Autorizzazione Unica, ai sensi dell’art. 12 della D.lgs. 387/2003 e s.m.., per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte fotovoltaica, comprensivo delle opere strumentali, delle infrastrutture indispensabili e delle opere di connessione alla Rete di Trasmissione Nazionale, da ubicare nel Comune di Cassano allo Ionio, in contrada "Bagotta 1D", della potenza nominale attesa di 1,70 MW.

2.1.Possono essere esaminati congiuntamente il primo ed il secondo profilo di gravame, giacchè presuppongono la soluzione di identiche questioni.

Con il primo motivo, la ricorrente "Nòvasol Calabria s.r.l." deduce che il comportamento inerte della Regione Calabria, che non avrebbe neppure provveduto a convocare la necessaria Conferenza dei Servizi, si porrebbe in contrasto con l’art. 12 del D. Lgs. 387/2003, in materia di autorizzazione di impianti da fonti rinnovabili, nonché con la l. r. n. 42/2008, che, agli artt. 6 e 8 dell’Allegato 1, prescrive che gli uffici regionali competenti effettuino una preliminare verifica della documentazione inoltrata dai proponenti e convochino, nel termine di 30 giorni dalle conclusioni istruttorie preliminari, la Conferenza dei Servizi, secondo i criteri espressi dalla giurisprudenza costituzionale, che ha ribadito la natura di principio fondamentale del termine di 180 giorni previsto per la conclusione del procedimento.

Con il secondo motivo, deduce che il comportamento osservato dalla Regione Calabria violerebbe altresì l’art. 2 della legge n. 241/1990, in tema di obbligo di concludere i procedimenti avviati, con ciò determinando ingenti danni correlati in capo alla ricorrente società.

Il Decreto Legislativo 29.12.2003 n. 387, emanato in Attuazione della Direttiva 2001/77/CE, relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità (seguita poi dalla Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2009/28/CE del 23 aprile 2009, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), con l’art. 12, comma 3, prevede che "La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storicoartistico".

Il successivo comma 4 prevede che "L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. (…) Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni".

Come evidenziato dalla Corte Costituzionale (con sent. 29.5.2009 n.166 e, in particolare, con sent. 6.11.2009 n. 282), l’energia prodotta da impianti eolici e fotovoltaici è ascrivibile al novero delle "fonti energetiche rinnovabili", come si evince dalla lettura dell’art. 2 della direttiva n. 2001/77/CE e dell’art. 12 del D. L. n. 387 del 2003, che enunciano i princìpi fondamentali in materia (Corte Cost., sent. 9.11.2006 n. 364), rilevanti ai sensi dell’art. 117, comma 3°, Cost. ("produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia").

Ulteriori princìpi fondamentali sono stati fissati, anche in questo ambito, dalla legge 23.8.2004, n. 239, che ha realizzato "il riordino dell’intero settore energetico, mediante una legislazione di cornice" (cfr: Corte Cost. sent. 14.10.2005 n. 383).

Invero, l’utilizzazione delle fonti di energia rinnovabile è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità, e le opere relative sono dichiarate indifferibili ed urgenti (art 12, comma 1, del D.Lgs. 387/2003), anche in considerazione del fatto che la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, la promozione, lo sviluppo e la maggior utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente costituisce un impegno internazionale assunto dall’Italia con la sottoscrizione del cosiddetto "Protocollo di Kyoto" dell’11 dicembre 1997 (ratificato con legge n. 120 del 2002).

La realizzazione e gestione di impianti eolici rientra tra le attività di impresa liberalizzate, che, a scopo di semplificazione burocratica ed in ossequio ai principi comunitari, viene sottoposta, previa conferenza di servizi, ad un’autorizzazione unica, che costituisce anche titolo per la costruzione dell’impianto, e, quindi, è anche sostitutiva del permesso di costruire, poiché il Comune può far valere il proprio interesse, ambientale ed urbanistico, ad una corretta localizzazione urbanistica del parco eolico e alla sua conformità edilizia, nell’ambito della suddetta conferenza di servizi (conf.: Cons. Stato, Sez. III° par. 14.10.2008 n. 2849).

La cosiddetta "moratoria eolica" si pone anche in contrasto con i principi stabiliti dalla disciplina comunitaria in materia e, in particolare, della già citata Direttiva 27 settembre 2001, 2001/77/CE "direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità", che ha individuato, tra gli obiettivi che gli Stati membri sono chiamati a conseguire, quello di "ridurre gli ostacoli normativi all’aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili", quello di "razionalizzare e accelerare le procedure all’opportuno livello amministrativo", quello di "garantire che le norme siano oggettive, trasparenti e non discriminatorie e tengano pienamente conto delle particolarità delle varie tecnologie per le fonti energetiche rinnovabili" nonché con lo spirito di "favor" per gli impianti di tale tipologia, che traspare, da tutta la precitata normativa comunitaria ed internazionale.

La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 124 del 1.4.2010 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Calabria 11 novembre 2008, n. 38 (Proroga del termine di cui al comma 3, art. 53, legge regionale 13 giugno 2008, n. 15), degli artt. 2, 3, comma 1, dell’Allegato sub 1, punti 2.3 e 4.2, lettere f), i), l) ed o), della legge della Regione Calabria 29 dicembre 2008, n. 42 (Misure in materia di energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili), evidenziando, in particolare, il contrasto con le esigenze di semplificazione amministrativa e l’introduzione di ingiustificate restrizioni all’accesso al mercato.

Con riferimento al primo aspetto, la pronuncia della Corte ha confermato che la previsione di un termine massimo di centottanta giorni per la conclusione del procedimento unico, volto al rilascio di un’autorizzazione unica (delineato dall’art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387), costituisce un principio fondamentale della materia, in quanto ispirata alle regole della semplificazione e della celerità amministrativa (come già evidenziato con la sent. n. 364 del 2006, concernente la disciplina della regione Puglia degli impianti eolici, e la sentenza n. 282 del 2009, relativa alle previsioni della regione Molise in tema di impianti eolici e fotovoltaici), per cui censura di illegittimità costituzionale sia la proroga della sospensione del rilascio dei titoli autorizzatori che porti al superamento di tale termine massimo, sia la proroga della sospensione della realizzazione degli impianti autorizzati.

Con riferimento al secondo aspetto, ha espressamente indicato come contraria al "libero mercato" ed alla libera circolazione di servizi la disciplina regionale che definisce requisiti ingiustificati per i soggetti legittimati ad ottenere parte della potenza autorizzabile, definendo una preferenza per il partenariato calabrese ed imponendo di indirizzare una parte degli investimenti nel territorio regionale.

In quest’ottica, va riconosciuto all’art. 12 del D. Lgs. n. 387/2003 valore di principio fondamentale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 117, comma 3, Cost., vincolante per le Regioni nella materia di legislazione concorrente di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, cui è da ascrivere la realizzazione e gestione degli impianti di energia da fonte eolica (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 22022010, n. 1020).

La sentenza Corte Cost. 1.4.2010 n. 124 ha altresì precisato che l’art. 2, comma 1, della legge regionale n. 42 del 2008, che individua, nelle more di approvazione del PEAR e della ripartizione tra regioni della produzione di energia, limiti massimi autorizzabili di potenza di energia da fonti rinnovabili entro l’anno 2009, fissa senza alcun criterio i suddetti limiti, pregiudicando l’iniziativa economica del relativo settore, nonché il raggiungimento dell’obiettivo dell’incremento della produzione di tale energia perseguito dallo Stato, in attuazione di specifici impegni internazionali e comunitari (direttive 2001/77/CE e 2006/32/CE e Protocollo di Kyoto, ratificato e reso esecutivo con legge n. 120 del 2002), i quali, nell’incentivare lo sviluppo delle suddette fonti di energia, individuano soglie minime di produzione che ogni Stato si impegna a raggiungere entro un determinato periodo di tempo, con conseguente violazione anche degli artt. 41 e 117, primo comma, della Costituzione.

2.2. Nella specie, risulta che la ricorrente società ha presentato, in data 30.12.2009, presso la Regione Calabria – Dipartimento Attività Produttive, istanza di Autorizzazione Unica, ai sensi dell’art. 12 della D.lgs. 387/2003 e s.m.., corredata della prescritta documentazione, ai sensi della vigente normativa di cui alla legge regionale 29/12/2008 n. 42, per l’approvazione del relativo progetto, dopo aver ottenuto il necessario preventivo di connessione alla rete di trasmissione nazionale, dopo aver costituito, come previsto dal legislatore regionale, una società di scopo con sede nella Regione Calabria.

Non essendo validamente in contestazione tale dato, il Collegio deve convenire che il termine di 180 giorni per provvedere, previsto dall’art. 12, comma 4°, del Decreto Legislativo 29.12.2003 n. 387, nel caso di specie, veniva a scadere alla data del 30 giugno 2010.

Risulta che le "Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili", invocate dalla difesa della Regione Calabria, siano state adottate con il D.M. 10 settembre 2010, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 18 settembre 2010, n. 219.

Pertanto, nessuna interferenza, poteva assumere, nel procedimento di che trattasi, "ratione temporis", la sopravvenuta normativa.

Conseguentemente, l’operato della Regione Calabria non può essere ritenuto condivisile, poiché si pone in contrasto con il principio fondamentale del D.L.vo n. 383/2003, che esige la conclusione del procedimento entro il termine definito di 180 giorni dalla presentazione della relativa istanza di Autorizzazione Unica, in coerenza con le regole della semplificazione amministrativa e della celerità, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale (conf.: Corte Cost. sent. 9.11.2006 n. 364, 14.10.2005 n. 383 e n. 336 del 2005).

Pertanto, le doglianze di parte ricorrente si appalesano condivisibili.

2.3. In definitiva, ritiene il Collegio di poter dichiarare l’illegittimità del comportamento inerte serbato dalla Regione Calabria, con conseguente declaratoria dell’obbligo della stessa di adottare tutte le determinazioni previste dalla legge in ordine alla istanza della ricorrente società, nel termine di centottanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero, se anteriore, dalla notificazione ad iniziativa di parte della presente decisione.

Decorso inutilmente detto termine, parte ricorrente, potrà adire questo Tribunale con una nuova istanza, al fine di ottenere la nomina di un commissario ad acta, che provveda in luogo della Regione inadempiente.

3. Quanto al contenuto del provvedimento finale da assumere, ritiene il Collegio di non avere elementi per potersi spingere sino alla verifica del contenuto dell’obbligo di provvedere, in relazione alla situazione sostanziale posta a fondamento del ricorso ed all’istanza di parte ricorrente, risultando siffatta verifica molto complessa ed involgente la valutazione di elementi di connotati da elevata discrezionalità tecnica ed amministrativa.

Non può, pertanto, questo Giudice formulare la benché minima valutazione, in ordine alle modalità operative concrete ed opportune per perseguire gli interessi pubblici emergenti nel procedimento in questione, per la definizione della pretesa sostanziale vantata, che va rimessa a un momento successivo ed alla eventuale impugnativa del provvedimento espresso che verrà emanato.

3.Va, infine, rigettata la domanda con cui si chiede la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni.

Invero, la domanda viene prospettata in modo generico nonché in assenza di una sufficiente e concreta dimostrazione degli elementi probatori a fondamento della pretesa fatta valere, sia avuto riguardo all’effettiva sussistenza di un danno, sia avuto riguardo al suo ammontare (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI. 14.1.2000 n. 244, T.A.R. Lazio, I Sez., 17 gennaio 2001 n. 252).

Inoltre, la complessità dell’attività di analisi della domanda di Autorizzazione Unica, caratterizzata da elevati profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, non consente di formulare quel giudizio prognostico necessario, poiché ciò presupporrebbe un’inammissibile sostituzione del giudice alla p.A. agente, anche in relazione alle ulteriori determinazioni ancora da adottare.

Quanto all’elemento soggettivo, la colpa della P.A. può ritenersi sussistente solo quando la violazione risulti grave nonché commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi e giuridici, tali da palesare la negligenza dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre tale colpa va esclusa nelle ipotesi di errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, in caso di formulazione incerta di una norma da poco entrata in vigore, in caso di rilevante complessità del fatto o nelle ipotesi di illegittimità dell’atto derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 13.7. 2006 n. 4440 e Sez. VI, 9.11.2006, n. 6607).

Tale ultima è l’ipotesi verificata nel caso di specie, in cui si tratta di applicare una normativa complessa, nell’ambito della quale sono altresì intervenute varie sentenze di declaratoria di illegittimità costituzionale.

Pertanto, non può che respingersi la richiesta di condanna al risarcimento dei danni subiti.

La complessità delle questioni valutate consente di disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara l’obbligo della Regione Calabria, in persona del Presidente protempore, di adottare tutte le determinazioni previste dalla legge in ordine all’istanza di parte ricorrente, nel termine di centottanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero, se anteriore, dalla notificazione ad iniziativa di parte della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

L.L. ricorre in cassazione avverso l’ordinanza, in data 3.02.2010, del Tribunale di Potenza con cui è stata rigettata l’opposizione avverso il decreto di rigetto dell’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

Si denuncia violazione di legge nella specie delle norme di cui al D.P.R. n. 115 del 2002 e vizio di motivazione. Premesso che il diritto all’ammissione al patrocinio a spese dello Stato è stato negato sul solo assunto che l’attività delittuosa posta in essere concorra a formare il reddito "lecito", superando i limiti imposti dalla legge, si evidenzia che il Tribunale non ha nè indagato nè individuato l’effettivo ammontare del reddito derivante dall’attività illecita e senza accertare il reale tenore di vita dell’istante, come prescritto dall’art. 96 D.P.R. richiamato; non risulta, pertanto, nè motivato il diniego di concessione del beneficio in parola, nè provato l’effettivo ammontare di reddito derivante dalla attività illecita. Si adduce che nei procedimenti penali che hanno visto coinvolto il L. si è sempre escluso che lo stesso facesse parte di una organizzazione o che fosse anche solo partecipe della stessa, configurandosi, al contrario singole ed isolate ipotesi di detenzione di sostanze stupefacenti, tipiche della condotta di un assuntore di sostanza stupefacente che per procurarsi la dose talvolta cede ad altri la stessa. Con richiesta scritta il procuratore Generale, nella persona del dott. Mario Fraticelli, ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.

I motivi esposti sono infondati sicchè il ricorso va rigettato. A dimostrarne la infondatezza è il contrario orientamento costante della giurisprudenza di legittimità, la quale afferma che, ai fini del diniego dell’ammissione al gratuito patrocinio e della revoca del beneficio già riconosciuto, rilevano anche i redditi da attività illecite, che possono essere accertati con gli ordinari mezzi di prova, tra cui le presunzioni semplici di cui all’art. 2729 cod. civ.. Ne consegue che va ritenuta la legittimità del provvedimento con il quale il Tribunale ha motivato il rigetto dell’impugnazione avverso il decreto di rigetto all’ammissione al gratuito patrocinio, avendo evidenziato che il L., già condannato con sentenze definitive per delitti di detenzione a fine di spaccio di sostanza stupefacente, è dedito abitualmente a tale attività con le quali "oltre a garantirsi il danaro per l’uso personale di sostanze stupefanti" ricava "altresì somme congrue costituenti un non irrilevante profitto economico".

La cospicua valenza economica delle attività illecite cui si è fatto riferimento è dimostrativa della circostanza che l’interessato aveva disponibilità reddituali superiori ai limiti stabiliti dalla legge per la fruizione del beneficio. Nè possono avere ingresso in questa sede le rivalutazioni che il ricorrente propone a suo beneficio a proposito degli elementi presi in considerazione dai giudici di merito, posto che esse si risolverebbero in un sostanziale nuovo giudizio sul fatto, sottratto, per costante giurisprudenza di questa Corte, come tutte le valutazioni di merito, al sindacato di legittimità della Cassazione.

Il rigetto del ricorso comporta la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte territoriale di Caltanisetta respingeva l’appello proposto dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, avverso la sentenza di primo grado che aveva accolto la domanda dell’attuale intimato, appartenente al personale ATA, già dipendente di ente locale e passato alle dipendenze dell’amministrazione scolastica statale ai sensi della L. n. 124 del 1999, art. 8 avente ad oggetto l’accertamento del suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità di servizio maturata al tempo del trasferimento del rapporto di lavoro, con condanna dell’amministrazione statale al pagamento delle conseguenti differenze retributive.

La predetta Corte poneva a base della decisione il rilievo fondante che il principio di conservazione enunciato nella L. n. 124 del 1999, art. 8, comma 2 non poteva considerarsi derogato dall’accordo collettivo 2 luglio 2000 recepito nel D.I. 5 aprile 2001, per avere tale accordo natura di mera intesa. Avverso questa sentenza il Ministero citato ricorre in cassazione sulla base di un’unica censura.

Il dipendente intimato non svolge attività difensiva.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo il ricorrente deduce violazione della L. n. 124 del 1999, art. 8 in relazione all’interpretazione autentica data dalla L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218.

Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati. La questione oggetto della controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale ATA trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma, dopo aver premesso, al primo comma, che il personale ATA degli istituti e scuole statali di ogni ordine e grado passa a carico dello Stato, prevede, nel comma 2, che "Il personale di ruolo di cui al comma 1, dipendente degli enti locali, in servizio nelle istituzioni scolastiche statali alla data di entrata in vigore della presente legge, è trasferito nei ruoli del personale ATA statale ed è inquadrato nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali corrispondenti per lo svolgimento dei compiti propri dei predetti profili. Relativamente a qualifiche e profili che non trovino corrispondenza nei ruoli del personale ATA statale è consentita l’opzione per l’ente di appartenenza, da esercitare comunque entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. A detto personale vengono riconosciuti ai fini giuridici ed economici l’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza nonchè il mantenimento della sede in fase di prima applicazione in presenza della relativa disponibilità del posto". La disposizione fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal decreto del Ministro della pubblica istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000.

Con tale accordo l’ARAN e le associazioni sindacali avevano dato applicazione alla L. n. 124, art. 8, stabilendo, quanto al regime contrattuale, che, pur nella prosecuzione ininterrotta del relativo rapporto di lavoro, cessava di applicarsi a decorrere dal 1 gennaio 2000 il CCNL 1 aprile 1999 di Regioni-Autonomie locali e dalla stessa data si applicava il CCNL 26 maggio 1999 della scuola. L’art. 3 dell’accordo disciplinò l’inquadramento professionale e retributivo, nei seguenti termini: i dipendenti trasferiti sono inquadrati nella progressione economica per posizioni stipendiali delle corrispondenti qualifiche professionali del comparto scuola, indicate nell’allegata tabella B. Ai suddetti dipendenti viene attribuita la posizione stipendiale, tra quelle indicate nell’allegata tabella B, d’importo pari o immediatamente inferiore al trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999 costituito da stipendio e retribuzione individuale di anzianità (….). L’eventuale differenza tra l’importo della posizione stipendiale d’inquadramento e il trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999, come sopra indicato, è corrisposta ad personam e considerata utile, previa temporizzazione, ai fini del conseguimento della successiva posizione stipendiale. Al personale destinatario del presente accordo è corrisposta l’indennità integrativa speciale nell’importo in godimento al 31 dicembre 1999, se più elevato di quella della corrispondente qualifica del comparto scuola.

Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in decreto ministeriale.

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando una disposizione, il comma 218 dell’art. 1 della legge finanziaria del 2006 sopra citata, che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del decreto ministeriale, stabilendo che la L. n. 124 del 1999, art. 8, comma 2 si interpreta nel senso che il personale ATA degli enti locali trasferito nei ruoli dello stato "è inquadrato, nelle qualifiche funzionali e nei profili professionali dei corrispondenti ruoli statali, sulla base del trattamento economico complessivo in godimento all’atto del trasferimento, con l’attribuzione della posizione stipendiale di importo pari o immediatamente inferiore al trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999 costituito dallo stipendio, dalla retribuzione individuale di anzianità, nonchè da eventuali indennità, ove spettanti, previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro del comparto degli enti locali, vigenti alla data dell’inquadramento. L’eventuale differenza tra l’importo della posizione stipendiale di inquadramento e il trattamento annuo in godimento al 31 dicembre 1999, come sopra indicato, viene corrisposta ad personam e considerata utile, previa temporizzazione, ai fini del conseguimento della successiva posizione stipendiale. E’ fatta salva l’esecuzione dei giudicati formatisi alla data di entrata in vigore della presente legge". Come è evidente, il comma 218 della finanziaria ha riprodotto, quanto all’inquadramento ed al relativo trattamento retributivo, le clausole dell’accordo sindacale del luglio 2000 già riprese dal decreto ministeriale dell’aprile 2001.

La tesi che nega l’efficacia retroattiva della disposizione introdotta dalla finanziaria 2006, e sostiene, quindi, la sua inapplicabilità ai processi già in corso, non è fondata. Il legislatore, come si è visto, usa l’espressione: "la L. n. 124 del 1999, art. 8, comma 8 si interpreta nel senso che". Espressione che indica la volontà di far retroagire la norma. Corte di cassazione e Corte costituzionale si sono espresse in modo concorde sul punto. Da ultimo, le Sezioni unite, hanno qualificato la disposizione tra le norme di sanatoria con efficacia retroattivà perchè il legislatore, emanandola, ha elevato a dato normativo primario il contenuto di un atto regolamentare o amministrativo a carattere generale (il decreto ministeriale che aveva a sua volta recepito l’accordo collettivo ARAN- Sindacati) giudicato dalla giurisprudenza inidoneo a derogare una norma di legge. Elevato il livello del contenuto normativo del decreto ministeriale trascrivendolo in una norma di rango primario, è venuto meno con efficacia retroattiva il vizio dell’atto. "Si è trattato -precisano le Sezioni unite- di una sanatoria ex lega del contenuto precettivo del decreto ministeriale 5 aprile 2001, ciò che in linea di principio era consentito fare al legislatore avendo la giurisprudenza costituzionale da tempo ammesso le leggi di sanatoria pur assoggettandone la sostanziale retroattività a scrutinio di legittimità sulla base del parametro della ragionevolezza" (Così:

Cass. S.U., 8 agosto 2011, n. 17076, richiamando Corte cost. n. 234 del 2007).

Si è anche discusso della legittimità costituzionale della norma introdotta dalla finanziaria. Furono sollevate molteplici eccezioni da vari giudici, compresa questa Corte di cassazione, che, con ordinanza n. 22260 del 2008, ritenne non manifestamente infondata la questione del contrasto con l’art. 117 Cost., comma 1, in relazione all’art. 6 CEDU con riferimento al problema dell’ingerenza legislativa in controversie giudiziarie in corso. Le eccezioni di legittimità costituzionale sono state tutte respinte dalla Corte costituzionale con una pluralità di pronunzie: la n. 234 e la n. 400 del 2007; la n. 212 del 2008; la n. 311 del 2009.

Di conseguenza, esclusa la irretroattività della norma e rigettate dal giudice delle leggi le questioni di legittimità costituzionale, le domande dei lavoratori sono stata giudicate infondate (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751). Questo approdo è stato rimesso in discussione dai successivi sviluppi della vicenda sul piano della giurisprudenza Europea. Sono, infatti, intervenute sul tema, tanto la Corte Europea dei diritti dell’uomo, che la Corte di giustizia dell’Unione Europea. La Corte Europea dei diritti dell’uomo si è espressa con una decisione (sentenza 7 giugno 2011, Agrati ed altri c. Italia) non definitiva, perchè oggetto di richiesta di rinvio dinanzi alla Grande camera.

La Corte di giustizia dell’Unione Europea (Grande sezione) si è espressa con la sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C-108/10), sulla domanda di pronuncia pregiudiziale – proposta ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal Tribunale di Venezia, nella controversia instaurata nei confronti del Ministero dalla signora S. I.. – in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia.

La prima questione consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8, costituisca un Atrasferimento d’impresà ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione); se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione).

Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un "peggioramento retributivo". In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame, v., supra, accordo del 20 luglio 2000). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo "scopo della direttiva", consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri: 1) Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75. e al n. 77 si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77). 2) Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto, ma considerando anche eventuali trattamenti più favorevoli su altri profili, nonchè eventuali effetti negativi sul trattamento di fine rapporto e sulla posizione previdenziale. 3) Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto "all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo:

"all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta, ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente del comma 218 dell’art. 1 della finanziaria 2006, all’art. 6, n. 2, TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e 46, 47 e 52, n. 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate.

La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione Europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme Europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000). Il caso in esame deve, quindi, essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea. Ciò comporta che il ricorso del Ministero, che denunzia violazione del complesso normativo costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio al giudice di merito, il quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà verificare, in concreto e nel caso specifico, la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvedere anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte d’appello di Palermo.

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