Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il presente ricorso il nominato in epigrafe agisce in ottemperanza per sentire dichiarare che nel giudicato da eseguire è compreso anche il diritto a procedere al riscatto degli anni di laurea e degli anni del corso di specializzazione a fini pensionistici, secondo le aliquote stipendiali vigenti al momento di presentazione della domanda, e non a quelle – maggiori- del periodo successivo in cui è stato messo in condizione di farla.

Va infatti premesso che parte ricorrente ha intrattenuto con l’Università degli Studi di Napoli "Federico II" e con l’Azienda Policlinico della predetta università, un rapporto che l’amministrazione ha sempre univocamente voluto qualificare come rapporto di collaborazione libero professionale esterna, senza alcun vincolo, né alcuna convenzione, peraltro contrastando sempre, ed in ogni sede, anche di natura sindacale, la possibilità di una diversa qualificazione giuridica.

Visto che la normativa all’epoca vigente (legge 25 ottobre 1977, n. 808, a.18; legge 19 febbraio 1979, n. 54; DPR 11 luglio 1980, n. 382) poneva a carico delle università un chiaro divieto ad assumere personale in pianta stabile ed in violazione della procedura di reclutamento (concorso), il C.d.A. dell’Università "Federico II" si vedeva costretto, al fine di porre rimedio allo stato di necessità senza tuttavia infrangere la normativa appena citata, a predisporre un’apposita convenzione regolativa delle modalità di svolgimento di una nuova forma di collaborazione liberoprofessionale.

Parte ricorrente ha pertanto agito nel giudizio di cognizione per sentir accertare la natura di pubblico impiego di fatto dell’attività medico assistenziale svolta nonché il diritto al pagamento, ai sensi dell’articolo 2126 c.c., di tutte le differenze retributive maturate,ed al trattamento assicurativo, assistenziale e previdenziale, con la conseguente condanna delle amministrazioni resistenti, ciascuna per i periodi di competenza, al pagamento di tutti i relativi contributi, anche in favore degli enti di competenza.

La sentenza della cui esecuzione si tratta ha previamente affermato sussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto, sia pure ai limitati fini della retribuzione, l’a. 2126 c.c. pone una fictio juris di validità del rapporto nullo (Cassazione n. 2490 del 1988 e n. 2993 del 1986), sicché, ne consegue,che il lavoratore… può far valere i crediti retributivi, nonché i diritti relativi al versamento dei contributi da parte del datore di lavoro (Cassazione n. 4288 del 1986 e n. 229 del 1975) limitatamente al periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione.

La domanda è stata accolta in parte, nel senso che la domanda di accertamento del rapporto di pubblico impiego – o, in via gradata, del rapporto di lavoro subordinato, di pubblico impiego di fatto – intercorso tra le convenute amministrazioni e i ricorrenti, secondo il Tribunale, è stata così qualificata:" deve interpretarsi come meramente propedeutica alla successiva domanda di condanna ex articolo 2126 c.c. (ferma l’inammissibilità di una domanda di conversione del rapporto o di stabilizzazioneinstaurazione di esso come rapporto di impiego di ruolo).

Per il resto la domanda è stata accolta limitatamente alla regolarizzazione della posizione previdenziale, assicurativa e assistenziale degli istanti. Ne è conseguito l’accoglimento del ricorso con conseguente condanna delle amministrazioni, ciascuna per il proprio periodo di competenza, a richiedere in favore dei ricorrenti l’iscrizione ad un ente previdenziale per il periodo, relativo a ciascun ricorrente, indicato.

Con il presente ricorso per ottemperanza parte ricorrente lamenta che la ricostruzione della posizione previdenziale non sia stata integralmente soddisfatta, in quanto si è vista precludere la domanda di riscatto del periodo di studi universitari, relativa agli anni del corso di laurea e di quello di specializzazione, secondo i parametri di retribuzione erogata alla data di instaurazione del rapporto.

Nel presente giudizio non si sono costituiti in giudizio l’intimata amministrazione universitaria, l’Azienda Universitària Policlinico né l’INPDAP.

Alla udienza del 25.11.2010 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

Motivi della decisione

Va preliminarmente ritenuta la legittimazione passiva anche dell "INPDAP come parte evocata nel giudizio conclusosi con la sentenza da eseguire, sì che quindi il relativo accertamento fa stato anche nei suoi confronti.

In ogni caso, deve rilevarsi che non sarebbe preclusiva la contraria ipotesi in cui l’Ente non fosse stato evocato in giudizio, atteso che, qualora un giudicato abbia condannato l’autorità amministrativa a corrispondere all’avente diritto una prestazione pecuniaria, che dev’essere erogata da altra pubblica amministrazione, l’autorità soccombente deve assicurare che l’amministrazione erogativa, ancorché formalmente estranea al giudicato, corrisponda le somme dovute (C. stato, Sez.IV, 17.4.1990, n.268).

Il ricorso per ottemperanza può essere esperito anche nei confronti di un soggetto pubblico che sia stato estraneo al giudizio di merito, quando tale soggetto venga chiamato a porre in essere un’attività vincolata o adempitiva in fase di esecuzione del giudicato, avuto riguardo al carattere peculiare del rimedio, che è quello di essere preordinato a garantire la completa attuazione del contenuto decisorio della sentenza (C. Stato, Sez.VI, 6.5.1997, n.690).

Invero non ignora il Collegio l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale deve considerarsi " inammissibile il ricorso per l’esecuzione del giudicato, quando sia stato proposto nei confronti di un’amministrazione che non sia stata parte nel giudizio conclusosi con la sentenza di cui si deduca il mancato adempimento. Infatti, il giudizio di ottemperanza presuppone che l’amministrazione, cui si rivolge la statuizione giudiziale, non abbia soddisfatto la pretesa di colui che abbia conseguito la

sentenza favorevole e può essere proposto solo quando l’amministrazione non abbia dato esecuzione ad un "dictum" giudiziale, contenuto in una sentenza che abbia disposto la sua soccombenza. (Consiglio Stato, sez. VI, 31 maggio 2006, n. 3320).

Detto insegnamento non è tuttavia predicabile nel caso di specie, ove assume nodale importanza la considerazione che – con riguardo alle pretese prospettate in sede di giudizio cognitorio -pacificamente si rientrava nella giurisdizione esclusiva del plesso giurisdizionale amministrativo.

Si era in presenza, quindi, di un giudizio non limitato all’atto, ma esteso al rapporto.

Ed a questo proposito, deve evidenziarsi che costituisce affermazione consolidata, in giurisprudenza, quella per cui "nell’ambito della giurisdizione esclusiva il giudicato sul rapporto controverso si estende,oltre che sulle questioni effettivamente proposte in giudizio (dedotto), anche

quelle deducibili in via di azione ed eccezione (deducibile) che costituiscono precedenti logici essenziali e necessari alla pronuncia." (Consiglio Stato,sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 38).

Va quindi esaminato il problema se la pretesa azionata in ottemperanza rientri nell’ambito del giudicato da eseguire, e pertanto se si faccia valere non un diritto previdenziale riconosciuto in sentenza, ovvero un quid novi richiesto per la prima volta con la presente domanda giudiziale. Al riguardo il Collegio ritiene di dover premettere alcune considerazioni sulla natura ed ambito del giudizio di esecuzione del giudicato amministrativo.

Posto che in sede di giurisdizione esclusiva il giudicato si forma anche in relazione all’intero rapporto dedotto in giudizio, pare alla Sezione potersi affermare che risponde ad un criterio di economia dei mezzi processuali, e che sia rispettoso del precetto di cui al comma II del novellato art. 111 della Costituzione prescrittivo della necessità che i processi abbiano una durata ragionevole, consentire il ricorso al Giudice dell’ottemperanza al fine di determinare le condizioni affinché l’amministrazione ottemperi ai precetti contenuti nelle decisioni rese in materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (si veda, in particolare, Consiglio Stato, sez. IV, 21 dicembre 1999, n. 1901 in ordine alla finalità del giudizio di ottemperanza, laddove si è avuto modo di precisare che "nel giudizio di ottemperanza, il giudice amministrativo può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi, che sarebbero comunque devoluti alla propria giurisdizione, ma non può esercitare analoghi poteri di integrazione allorché la sentenza da eseguire sia stata adottata da un giudice appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale e la questione rientri nella giurisdizione di quest’ultimo ").

Il giudizio di ottemperanza secondo la prevalente giurisprudenza ha natura mista, di esecuzione e di cognizione: ciò perché spesso la regola posta dal giudicato amministrativo è una regola implicita o incompleta, che spetta al giudice dell’ottemperanza esplicitare o completare. Non a caso si è efficacemente parlato del giudizio di ottemperanza come prosecuzione del giudizio di merito, ovvero di giudicato a formazione progressiva, diretto ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza amministrativa.

Rientra, quindi, a pieno titolo tra i compiti del Giudice dell’ottemperanza dare un contenuto concreto all’obbligo conformativo che discende dalla sentenza, risolvendo i problemi possibili al riguardo.

Il giudice amministrativo, cioè, in sede di giudizio di ottemperanza, può esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i presupposti, sia poteri sostitutivi che poteri ordinatori e cassatori e può, conseguentemente, integrare l’originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera "esecuzione", ma "attuazione" in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a formazione progressiva (cf. Consiglio di Stato Sezione VI sentenza 3 marzo 2008 n. 796 e Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409).

Tanto consente conclusivamente di ritenere che l’ambito del presente giudizio è riconducibile alla esigenza di dare corso alle statuizioni contenute nel giudicato, e non alla proposizione di una domanda nuova, che non ha formato oggetto del giudizio di cognizione.

A tal proposito deve rilevarsi che, oltre alle suesposte considerazioni, è determinante il fatto che la pronuncia da eseguire, nel respingere la domanda diretta all’accertamento della costituzione tra i medici cd. gettonati e l’Azienda universitaria di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato, ha riconosciuto sussistere gli estremi del rapporto di lavoro di fatto nullo, in quanto costituito in violazione di legge, con applicazione della disciplina di cui all’art 2126 c.c.

La sentenza ha quindi riconosciuto:

a) che l’incarico attribuito ai medici "gettonati", a prescindere dal "nomen iuris" contenuto nell’atto costitutivo del rapporto, si sia realizzato in effetti come un rapporto con tutti gli indici rilevatori propri del rapporto di pubblico impiego; b) che il rapporto in questione, essendosi espletato in contrasto con norme imperative, sia affetto da nullità; c) che al rapporto predetto, soggetto alla cognizione del giudice amministrativo quanto alle retribuzioni spettanti e agli obblighi previdenziali e assicurativi dovuti dall’Amministrazione, si applichi l’art. 2126 c.c., anche nel rispetto dei principi costituzionali (in particolare, degli artt. 36 e 38 Cost.).

Il legislatore, dunque, per limitare gli effetti (certamente pregiudizievoli per l’erario) è intervenuto con la normativa (più rigida), impedendo con ciò la trasformazione in rapporti di pubblico impiego con le Università di numerosi contratti ed incarichi a tempo indeterminato, che erano il mezzo più diffuso per assumere nuovo personale necessario a soddisfare le crescenti esigenze organizzative e istituzionali delle stesse Università.

E’ stato osservato dal Consiglio di Stato in fattispecie analoga (sentenza n. 4134/2001) che: "l’improduttività di effetti a carico dell’amministrazione stessa, di cui al menzionato art. 18, ha rilevanza sotto il profilo della valida costituzione e della stabilità del rapporto di pubblico impiego (effetti questi impediti dalla nullità per violazione di norme imperative) ferma comunque restando l’applicabilità dell’art. 2126 c.c. ai fini retributivo – previdenziali.

L’art. 18 appena richiamato, unitamente alle altre disposizioni sopra citate, si inserisce in effetti nell’ambito di quei precetti che esprimono un netto orientamento del legislatore, volto allo scopo evidente di contenere la spesa pubblica e di garantire nello stesso tempo l’imparzialità amministrativa, a reprimere in modo più specifico ed incisivo le frequenti illegalità nel campo delle assunzioni, in particolare, di personale presso le Università; e ciò attraverso una tecnica normativa consistente, in genere – come evidenziato nella sentenza dell’Adunanza plenaria 29.2.1992 n. 2 – nello stabilire la sanzione di nullità dell’assunzione illegittima, la quale viene formalmente ed espressamente dichiarata improduttiva di alcun effetto a carico dell’Amministrazione, e nel prevedere la responsabilità degli impiegati (o degli amministratori) che hanno provveduto all’assunzione stessa; criterio rigoroso questo recepito per gli Amministratori statali ai fini delle assunzioni di ruolo, dall’art. 3, VI comma del T.U. 10 gennaio 1957 n. 3 e, per le assunzioni non di ruolo, dagli artt. 12 D.L.C.P.S. 4 aprile 1947 n. 207 e 4 DPR 31 marzo 1971 n. 276 e anche, con un modello legale poi generalizzatosi, per enti pubblici, tra i quali, appunto, anche le Università."

Da ciò discende una serie di conseguenze (cfr. Ad. Plen. 29.2.1992 n. 1), tra le quali, la prima è che il rapporto di lavoro instaurato in contrasto con le disposizioni che lo disciplinano, ove sia espressamente prevista una sanzione di "nullità" del tipo sopra menzionato, sia esso rapporto a termine o a tempo indeterminato, nasce e vive come rapporto di fatto, rispetto al quale gli indici rilevatori del pubblico impiego assumono solo funzione di astratta qualificazione al fine della determinazione della giurisdizione e della disciplina economica e previdenziale cui debbono essere sottoposte le prestazioni lavorative.

In definitiva, il Consiglio di Stato, nelle sentenze dell’Ad. Plen. 29.2.1992, nn. 1. e 2 e 5.3.1992 nn. 5 e 6, pur sancendo la nullità del rapporto avente le caratteristiche del pubblico impiego, ma sorto in violazione di norme imperative che disponevano la sanzione della nullità, ha statuito anche l’applicabilità, in tale caso, dell’art. 2126 c.c., affermando che sulla base di tale norma spettano comunque al dipendente di mero fatto della P.A. le prestazioni retributivo – previdenziali.

La pronuncia della quale è chiesta l’esecuzione conclude che nel caso dei "gettonati" di cui si discute – una volta considerato superato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui le prestazioni in contrasto con il divieto legale di assunzione sono affette da nullità assoluta con conseguente improduttività di ogni effetto giuridico ed esclusione anche della tutela ex art. 2126 c.c. per le pretese retributive, essendo esperibile solo l’azione ex art. 2041 c.c. – si deve ritenere, alla luce della citata giurisprudenza (in particolare dell’Ad. Plen. nn. 1 e 2/1992, che ha affermato anche per i rapporti di lavoro affetti da nullità per violazione di norme imperative, l’applicabilità dell’art. 2126 c.c.), che il rapporto di lavoro di fatto è comunque esistito, sia pure in violazione di un divieto assoluto, con collegamento ad esigenze reali, sicché da esso non possono che scaturire tutte le conseguenze retributive e previdenziali connesse derivanti dall’applicabilità dell’art. 2126 c.c..

Anche la Cassazione sezione lavoro ha ribadito il principio che il rapporto di lavoro di fatto costituito con un ente pubblico non economico per i fini istituzionali dello stesso, ancorché vietato da norma imperativa, rientra nella nozione di impiego pubblico e non impedisce l’applicazione dell’art. 2126 c.c. con conseguente diritto alla retribuzione ed alla contribuzione previdenziale propria di un rapporto di impiego pubblico " regolare"(cfr. Cass. Lavoro 14.6.1999 n. 5895; Cass. Sez. lavoro 3.7.2003 n. 10551). Inoltre il principio per cui la prestazione di lavoro subordinato svolta alle dipendenze di un ente pubblico non economico in violazione di norme imperative deve essere qualificata come pubblico impiego, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2126 cod. civ., con conseguente diritto del dipendente ai relativi compensi e alla regolarizzazione della posizione contributiva previdenziale, secondo le regole previste per gli impiegati pubblici, si applica anche ai dipendenti delle Università, per le quali, anche a seguito dell’autonomia loro riconosciuta, non è stata introdotta alcuna norma di modifica del regime pensionistico dei dipendenti, che rimane omogeneo a quello dei dipendenti delle altre amministrazioni statali Cass. Lavoro Sentenza n. 12749 del 20 maggio 2008.

Tano premesso, e rilevato che dal rapporto di fatto nella specie riconosciuto devono discendere tutte le conseguenze di un vero e proprio rapporto di lavoro regolare, eccezion fatta per la sola costituzione di un rapporto di impiego a tempo indeterminato, occorre scrutinare se nel concetto di prestazione assicurativo- previdenziale rientri anche la possibilità di riscatto degli anni di laurea, possibilità che indubbiamente deve ritenersi inclusa nel novero delle prestazioni erogate ed erogabili ai fini previdenziali, e soprattutto con quale contributo a carico del lavoratore.

Al quesito deve darsi risposta positiva.

Invero, non si fa questione della possibilità che a seguito del riconoscimento dei diritti previdenziali, parte ricorrente possa proporre il riscatto del periodo di laurea, tantopiù che si tratta di una prestazione cd. onerosa, a carico degli interessati stessi, ma a quali condizioni sia subordinato detto riscatto. In particolare, nel sistema di computo del contributo dovuto ai fini del riscatto del corso legale di laurea viene in rilievo tra i parametri di riferimento, la retribuzione pensionabile spettante alla data della domanda. Orbene, tale coefficiente a detta delle amministrazioni resistenti deve essere individuato nel momento effettivo in cui è stata presentata la istanza, che ovviamente è successivo al passaggio in giudicato della sentenza che ha riconosciuto la costituzione del cd. rapporto di impiego di fatto.

Lamenta in contrario parte ricorrente che una reintegrazione integrale della propria posizione deve comportare la fictio juris di costituzione del rapporto, con conseguente retrodatazione del momento cui fare riferimento ai fini della presentazione della domanda.

In altri termini, ove il comportamento contra legem dell’amministrazione non si fosse verificato, essa avrebbe avuto titolo alla presentazione della domanda sin dal momento della immissione in servizio; si deve rendere possibile quindi il riferimento alla retribuzione ora per allora.

La tesi attorea merita favorevole considerazione, alla luce delle argomentazioni che seguono.

Una interpretazione letterale delle disposizioni citate, che indicano come voce parametrica la retribuzione alla data della presentazione della domanda, è possibile nelle ipotesi fisiologiche in cui il rapporto di lavoro sia nato e vissuto quale rapporto di diritto, atteso che fin dall’inizio il dipendente ha la certezza della costituzione e configurazione del regolare rapporto di pubblico impiego, ed è posto in grado di esercitare tempestivamente tutti i connessi diritti, ed oneri relativi. Sì che ove abbia presentato la domanda in un momento distante dalla costituzione del rapporto, con conseguente maggiore onerosità del riscatto, imputet sibi gli effetti della mancata tempestiva proposizione della istanza.

Quando però il rapporto si svolga, in base alla configurazione formale che ad esso hanno dato le parti, sulla base di schemi diversi da quelli del lavoro subordinato, tanto da portare a seguito del riconoscimento di un rapporto subordinato di fatto, alla condanna dell’ente alla costituzione della posizione previdenziale, come non appare corretto parlare di morosità, in senso proprio, da parte dell’ente datore di lavoro il quale ovviamente verserà i relativi contributi non mese per mese, ma a posteriori, in unica soluzione, così non può ritenersi intempestivamente esercitata la facoltà di riscatto del periodo legale del corso di laurea, ove la si faccia valere al momento in cui si è avuta la certezza giuridica della configurazione del rapporto stesso.

Sia pure con efficacia retroattiva, la natura del rapporto, e la sussistenza di obblighi o diritti diversi da quelli pattuiti, vengono accertati solo con la sentenza del giudice amministrativo che riconduce la fattispecie nell’ambito del pubblico impiego. Sicché non vi è ragione, una volta che l’obbligo contributivo sia stato per la prima volta affermato, di applicare alla lettera il riferimento alla retribuzione in godimento alla data di presentazione della domanda, anziché predicare la diversa possibilità, scaturente dalla fictio juris di costituzione del rapporto ora per allora, di fare riferimento alla retribuzione in godimento alla data in cui è stato rinnovato il primo contratto di lavoro, id est la prima delle reiterate convenzioni con l’Università.

Affrontando il problema (sostanzialmente affine) della ripartizione dell’obbligo contributivo nell’ipotesi in cui venga in giudizio riconosciuto il diritto di un dipendente alla qualifica superiore, la Corte di Cassazione (sezione lavoro, 7 febbraio 1986 n. 785) ha affermato che il datore di lavoro può legittimamente operare le trattenute previdenziali nell’atto di corrispondere le differenze retributive, poiché il nuovo inquadramento, accertato con la sentenza, è fonte dell’obbligo contributivo, sicché "il termine utile per il pagamento dei contributi e per la rivalsa nei confronti del lavoratore non può identificarsi con le normali scadenze dei periodi di paga".

Anche nel caso sottoposto all’esame del Collegio, dunque, il momento utile cui fare riferimento per la retribuzione in godimento ai fini del riscatto della laurea non può identificarsi in quello di materiale presentazione della domanda, ma in quello antecedente in cui i ricorrenti avrebbero potuto presentare la relativa istanza ove fossero stati posti in condizione di farlo, se non si fosse interposta la convenzione posta in essere dall’Università.

Viceversa non merita adesione la richiesta di riscatto alle medesime condizioni degli anni di specializzazione.

Al riguardo deve essere rilevato che parte ricorrente, ove nel frattempo sia stata assunta a tempo indeterminato, non avrebbe titolo a riscattare il diploma della scuola di specializzazione non avendo peraltro precisato se tale conseguimento sia anteriore o posteriore alla assunzione stessa: invero, condizione necessaria per poter riscattare tale periodo di studio è che questo non coincida con l’attività lavorativa.

In altri termini, sebbene il decreto legislativo n. 184/1997 consenta di riscattare ogni titolo di laurea o di specializzazione non utilizzato per l’accesso in carriera, tuttavia non è ancora prevista la possibilità di riscattare un periodo di studi, come quello del corso di specializzazione, che si sia svolto contemporaneamente alla normale attività lavorativa.

Tali elementi non sono stati forniti dal ricorrente, che ha chiesto genericamente di poter riscattare anche la scuola di specializzazione, laddove il relativo onere probatorio incombeva sul medesimo.

Ne deriva l’accoglimento parziale della domanda, con declaratoria del diritto del ricorrente a porre in essere tutti gli adempimenti per il riscatto del solo periodo del corso legale di laurea, prendendo come parametro di riferimento la retribuzione in godimento al momento in cui è stata rinnovata per la prima volta la convenzione con l’Università.

Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di lite tra le parti, in ragione della novità e della complessità delle questioni giuridiche trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

accoglie la domanda nei limiti di cui in parte motiva e per l’effetto dichiara, ai fini della corretta esecuzione del giudicato in premessa, il diritto del ricorrente a porre in essere tutti gli adempimenti per il riscatto del periodo del solo corso legale di laurea, prendendo come parametro di riferimento la retribuzione in godimento al momento in cui è stata rinnovata per la prima volta la convenzione con l’Università.

Spese compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La società Analisi Cliniche "Alessandria" s.r.l. presentava istanza nel 2002 alla Agenzia della Entrate di Roma di rimborso dell’IVA versata nell’anno 2000, sostenendo che, svolgendo una attività di ricovero e cura ospedaliera esente da IVA, non era stato nella condizione di detrarre la imposta versata in relazione agli acquisti di beni destinati all’esercizio della attività esente per gli anni di riferimento, laddove gli acquisti in questione dovevano ritenersi esenti da imposta ai sensi della direttiva CEE n. 77/338, immediatamente applicabile e prevalente sulla normativa interna allo Stato.

Avverso il silenzio rifiuto sulla istanza presentava ricorso alla Commissione Tributaria Provinciale di Roma, che lo accoglieva.

Proponeva appello la Agenzia e la Commissione Tributaria Regionale del Lazio, con sentenza n. 143/5/06 in data 30-3-06 depositata in data 5-6-2006 lo respingeva confermando la diretta applicazione della direttiva nell’ordinamento interno italiano.

Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione la Agenzia con due motivi.

Resiste la contribuente con controricorso.
Motivi della decisione

La Agenzia con il primo motivo deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 13, parte B9, lett. c) della direttiva n. 73/3888/CEE, nonchè dei principi di cui alla sentenza della Corte di Giustizia 25- 6-1997, (emessa in causa C/45/95) in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Sostiene che direttiva anche ove ritenuta direttamente applicabile, non ha il contenuto precettivo invocato dalla parte privata e ritenuto esistente dalla Commissione Regionale.

Infatti la direttiva deve applicarsi nel senso che la dizione del citato art. 13 della direttiva ("forniture di beni destinate esclusivamente ad una attività esentata …) concerne non già gli acquisti di beni destinati direttamente alla attività esente (nella specie, ospedaliera o parificata) ma la rivendita degli stessi beni, successivamente, a terzi.

Cita a sostegno la ordinanza 6-7-2006 della Corte di Giustizia della Comunità Europea eformula conseguente quesito di diritto.

Con il secondo, in via subordinata,deduce violazione del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 17, comma 1, e art. 18, comma 1, e dell’art. 2033 c.c. ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3.

Sostiene che la società in quanto cessionario è carente di legittimazione a richiedere alla Amministrazione il rimborso dell’IVA dalla stessa versata al cedente a titolo di rivalsa, in quanto per il principio di non interferenza dei rapporti tra Amministrazione, cedente e cessionario in materia di Iva la istanza di rimborso da parte del cessionario deve essere diretta esclusivamente nei confronti del cedente, il quale solo, nella qualità di soggetto passivo di imposta, è legittimato nei confronti della Amministrazione.

Formula conseguente principio di diritto.

La società in controricorso sostiene la infondatezza delle argomentazioni della Amministrazione, ed in particolare sostiene la inammissibilità in quanto questione nuova, del primo motivo enunciato dalla Agenzia.

Il rilevo è infondato, in quanto il tema introdotto con il ricorso per cassazione concerne una questione di puro diritto concernente il contenuto precettivo della norma ritenuta applicabile, pertanto rilevabile non solo ad istanza di parte ma anche di Ufficio in ogni grado del procedimento.

Il motivo è fondato.

Infatti, come osservato dalla Agenzia – il precetto contenuto nella direttiva in parola non è quello inteso dalla ricorrente.

In tema di IVA, la prima parte dell’art. 13, parte B), lett. e) della direttiva del consiglio del 17 maggio 1977, n, 77/388 CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli stati membri in tema di IVA, è stata interpretata dalla Corte di Giustizia CEE con ordinanza del 6-7-2006, nella cause riunite C-18/05 e C-55/05, nel senso che la esenzione in essa prevista si applica unicamente alla rivendita di beni preliminarmente acquistati da un soggetto passivo per le esigenze di una attività esentata in forza dei detto articolo, in quanto la imposta sul valore aggiunto versata in occasione dell’acquisto iniziale di detti beni non abbia formato oggetto di un diritto a detrazione. Nel caso in questione, la detrazione non è possibile in quanto l’acquirente dei beni destina i medesimi all’esercizio di una attività per sua natura non assoggettabile ad IVA. Pertanto la rivendita degli stessi beni da parte del soggetto esente darebbe luogo ad una doppia imposizione, avendo già scontato l’IVA nella fase precedente, senza diritto a detrazione.

Secondo tale interpretazione autentica, quindi, il diritto alla esenzione dall’Iva sugli acquisti non sussiste.

In realtà, come osservato dalla Amministrazione, la interpretazione data dalla ricorrente, fondata sulla struttura letterale del testo della direttiva in lingua italiana, non trova riscontro nelle versioni nella lingua degli altri stati membri, in cui è inequivoco il riferimento al passato di dette forniture di beni.

D’altro canto, ove fosse applicata una esenzione dall’IVA sugli acquisti da parte del soggetto esentato dalla imposta in relazione alla attività espletata, non vi sarebbe alcuna doppia imposizione in caso di rivendita degli stessi beni.

Tale opinamento è conforme ad un orientamento ormai consolidato di questa Corte (v. Cass. Sez. Un. nn. 27207 del 2009; Cass. n. 9107 del 2009).

Il secondo motivo è assorbito.

Il ricorso deve quindi essere accolto, la sentenza cassata, e non essendo necessari nuovi accertamenti di fatto, la causa deve essere decisa nel merito, con reiezione del ricorso introduttivo della contribuente.

Attesa la particolare natura della controversia, definita da opinamenti giurisprudenziali recenti si ritiene di compensare tra le parti le spese di questa fase di legittimità.
P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo;

cassa in relazione la motivo accolto la sentenza impugnata e, decidendo nel merito respinge il ricorso introduttivo della contribuente. Compensa le spese dell’intero giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

In data 24 settembre 2007 il Comune di Vilminore di Scalve, il quale aveva indetto una gara d’appalto per l’esecuzione dei lavori di sistemazione degli spazi pubblicitari in via Figura pics e sistemazione degli annessi spazi pubblici, aggiudicava in via provvisoria la gara alla S. s.r.l., che, il successivo 6 dicembre 2007 si aggiudicava anche la realizzazione di un campo da tennis sempre in via Figura e, quindi, di lavori costituenti il completamento dei quelli relativi alla gara precedente.

Relativamente a quest’ultimo affidamento, il 21 dicembre 2007 veniva stipulato il contratto, la cui esecuzione veniva però sospesa in attesa dell’esito del giudizio instaurato da altri soggetti e connesso alla realizzazione delle opere.

Per quanto attiene all’appalto oggetto del presente ricorso, S. s.r.l. veniva contattata per le vie brevi ed invitata a soprassedere all’inizio dei lavori a causa di problemi connessi con la mancata espropriazione di tutte le aree necessarie e per più di un anno il Comune rimaneva silente.

In data 5 ottobre 2008 S. inviava, quindi, i documenti richiesti dal Comune per l’aggiudicazione definitiva, la quale veniva disposta in data 21 ottobre 2008, senza che alcuna comunicazione fosse inviata all’aggiudicataria.

A seguito del silenzio dell’Amministrazione la S. inviava, in data 5 marzo 2009, una richiesta di chiarimenti all’Amministrazione, rappresentando anche la necessità di procedere ad un adeguamento prezzi.

Solo in data 10 marzo 2009 S. riceveva comunicazione di revoca dell’aggiudicazione, motivata dando atto che – "considerato che in relazione alla comunicazione del 31.10.2008 la ditta S. non ha costituito la cauzione definitiva, non ha inviato nessuna comunicazione e non si è presentata alla stipula del contratto" – si ravvisava l’opportunità di revocare l’aggiudicazione, incamerare la cauzione provvisoria e provvedere alla comunicazione all’Autorità di Vigilanza, affidando l’appalto alla seconda classificata.

La S., però, ha da subito diffidato il Comune a procedere a dare esecuzione a tale deliberazione, affermando di non aver mai ricevuto l’invito a presentarsi per la stipulazione e di essere immediatamente disponibile alla sottoscrizione del contratto.

Ciononostante, il Comune ha ritenuto che non sussistessero i motivi per annullare il proprio provvedimento, dal momento che la revoca del contratto sarebbe imputabile alla ditta che non ha prodotto la documentazione richiesta per la stipula del contratto e non ha risposto all’invito a presentarsi. A conferma di ciò il Comune ha rilasciato alla ricorrente:

a) la nota prot. 3666/086/5, di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (erroneamente indicata come provvisoria) e convocazione per il giorno 8.11.2008 per la stipula, inviata a mezzo fax il 31.10.2008, il rapporto relativo alla trasmissione della quale riporta esito "ok";

b) la nota del Comune di Vilminore di Scalve del 22.12.2008 prot. 4314/086/5, indirizzata a S. s.r.l.;

c) la nota con cui il Comune, a mezzo fax, ha richiesto al Comune di Marsciano di provvedere alla notifica tramite messo comunale della suddetta nota prot. 4314/086/5;

d) la nota con cui il Comune di Marsciano si limita a restituire la nota prot. 4314/086/5 e a comunicare che il legale rappresentante della ditta S. s.r.l. sarebbe Paoletti Luigi (dato non corretto);

e) la nota del Comune di Vilminore di Scalve del 2 gennaio 2009, prot. N. 2720096/5, indirizzata a S. s.r.l. avente ad oggetto il preavviso di provvedimento di revoca dell’aggiudicazione;

f) la nota del Comune di Vilminore di Scalve con la quale esso richiedeva al Comune di Marsciano, il 2 gennaio 2009, la notifica della nota di pari data prot. N. 2720096/5;

g) la nota del Comune di Marsciano di restituzione della nota del 2 gennaio 2009 prot. 2720096/5, attestante la notifica ai sensi dell’art. 143 c.p.c..

Ritenuto, alla luce di tale documentazione, che la revoca fosse illegittima, perché disposta senza coinvolgere nel relativo procedimento l’aggiudicataria, quest’ultima ha notificato il ricorso in esame, affidato alle seguenti doglianze:

1. violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità dell’azione amministrativa, nonché dell’art. 2 del R.D. 17/8/1907 n. 642 e all’art. 79 del d. lgs. 163/06, per omessa comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, non avendo mai ricevuto, la destinataria, la nota del 21 ottobre 2008. Posto, infatti, che il fax trasmesso, secondo l’Amministrazione, il 31 ottobre 2008 non sarebbe mai stato ricevuto dalla ricorrente, esso è stato effettuato ben oltre il termine di cinque giorni assegnato dall’art. 79 del d. lgs. 163/06, il quale prevede, altresì (secondo l’interpretazione datane dalla ricorrente), che la comunicazione all’aggiudicataria possa avvenire sono a mezzo notifica o raccomandata con ricevuta di ritorno e non anche a mezzo fax (strumento previsto solo per gli altri partecipanti alla gara). In ogni caso sarebbe pure contestabile l’affidabilità della comunicazione a mezzo fax, attesa l’evidente erroneità del rapporto di invio relativo alla trasmissione della nota indirizzata al Comune Marsciano il 27 dicembre 2008, che attesta l’esito "ok", ma riporta la data del 14 maggio 2004.

2. violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 per omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva, la quale ha impedito alla ricorrente di rappresentare le ragioni per cui non si è presentata all’appuntamento fissato per la stipula del contratto (e cioè il mancato ricevimento della convocazione e del provvedimento di aggiudicazione definitiva);

3. violazione dell’art. 113 del d. lgs. 163/2006 per insussistenza dei presupposti della revoca, posto che la ricorrente non è mai stata portata a conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva e conseguentemente non ha potuto provvedere agli adempimenti necessari ai fini della stipula del contratto. A tale proposito parte ricorrente censura la legittimità della notifica effettuata a mezzo del Comune di Marsciano, in specie evidenziando che, rispetto alla nota del 22.12.2008, di cui il Comune di Vilminore di Scalve ha chiesto la notifica con nota del 27.12.2008, non risulta essere stata prodotta alcuna relata di notifica. La nota del Comune di Vilminore di Scalve del 2 gennaio 2009, contenente il preavviso di rigetto è stata notificata nelle modalità di cui all’art. 143 del c.p.c., incorrendo, però, in una violazione di legge, in quanto l’art. 145 del medesimo c.p.c. imporrebbe, prima, di esperire il tentativo di notifica al legale rappresentante ai sensi degli art. 138, 139 e 141;

4. violazione di legge per irregolare comunicazione degli atti di gara, sia trasmessi a mezzo fax, che notificati;

5. violazione del principio di buona fede e di correttezza procedimentale.

Il ricorso si concludeva con la formulazione della richiesta di risarcimento del danno che, non potendo più essere disposto in forma specifica, essendo già stati realizzati i lavori, dovrà essere per equivalente. Al fine di sostenere la fondatezza della pretesa, parte ricorrente evidenziava l’esistenza dell’elemento soggettivo, del nesso causale e del danno, quantificato in misura pari alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, oltre al lucro cessante individuabile nella mancata percezione dell’utile che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto e quantificabile in misura pari al 10 % dell’importo posto a base d’asta e, quindi, in Euro 49.000,00, ovvero al 5 %, laddove si preferisse l’atteggiamento più prudenziale della giurisprudenza nel quantificare il lucro cessante in via presuntiva. Tenuto conto, quindi, anche dal danno curriculare, conseguente alla mancata esecuzione dei lavori, il danno dovuto dovrebbe essere, al minimo, pari a 24.826,86 Euro, oltre a rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore e interessi legali sulla somma rivalutata.

Lo stesso danno sarebbe suscettibile di essere corrisposto anche in termini di responsabilità extracontrattuale imputabile all’Amministrazione.

Si è costituito in giudizio il Comune, che ha, in primo luogo, puntualizzato i fatti, rappresentando come, in occasione della stipulazione del contratto relativo ai lavori per la realizzazione dei campi da tennis, l’odierna ricorrente fosse stata invitata a soprassedere alla stipulazione del secondo contratto sino alla conoscenza dell’esito dell’incidente cautelare di cui al ricorso RG 1301/07 con cui era stato impugnato il progetto esecutivo. A seguito del rigetto della sospensiva, nell’ottobre 2008 il direttore tecnico geom. Cucchi sarebbe stato contattato per comunicare allo stesso la ripresa dell’iter per la stipulazione del contratto; quest’ultimo avrebbe poi comunicato un ritardo dell’impresa nella predisposizione della necessaria documentazione, a seguito del prolungarsi del quale il Comune avrebbe più volte tentato di contattare l’impresa, senza alcun esito. Ne sono così scaturite le comunicazioni formali di cui si è già dato conto.

In diritto, parte resistente sostiene la legittimità della notifica effettuata a mezzo fax, anche in ragione della mancata previsione, da parte del Codice degli appalti, di forme specifiche richieste ad substantiam per le prescritte informazioni. Lo stesso bando di gara, benché riportante l’espressa previsione dell’uso del fax per le sole comunicazioni ai non aggiudicatari (cioè a soggetti su cui il provvedimento incide negativamente), non potrebbe essere inteso nel senso di escludere l’uso di tale mezzo anche nei confronti dell’aggiudicataria, così derogando al principio di libertà delle forme. La stessa indicazione del numero di fax nella carta intestata con cui è stata presentata la domanda di partecipazione alla gara dovrebbe essere intesa come un’implicita autorizzazione all’uso di tale mezzo per le comunicazioni, confermata dalla mancata contestazione dello stesso avvenuta in relazione ad altre comunicazioni.

Per tutte le altre comunicazioni sarebbero state seguite, con la dovuta diligenza, le ordinarie regole per la notificazione degli atti dettate dal codice di procedura civile.

Entrambe le parti hanno prodotto memorie in vista della pubblica udienza, ribadendo le proprie posizioni, così per come già riportate.

In particolare, la ricorrente si è soffermata sulla quantificazione del danno e il Comune sull’infondatezza della pretesa risarcitoria.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Il ricorso non merita accoglimento.

Non può ritenersi fondata, infatti, la prima censura, posto che l’art. 79 del d. lgs. 163/06, anche nella sua formulazione anteriore a quella derivante dalle modifiche apportate dal d. lgs. 53/2010, non impone alcuna specifica modalità per la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione.

Tale norma non introduce, quindi, alcuna specifica deroga al principio generale secondo cui le comunicazioni dell’Amministrazione possono avvenire anche mediante fax.

Il Collegio ritiene quindi condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui "Nelle gare pubbliche per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. la comunicazione mediante telefax rappresenta strumento idoneo, in carenza di espresse previsioni che dispongano altrimenti, a determinare la piena conoscenza di un atto e/o documento, che non può essere vanificato da semplici dichiarazioni del soggetto destinatario, che opponga di non avere ricevuto il fax" (in tal senso, tra le tante, T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 04 maggio 2010, n. 2345).

In linea di principio, quindi, la comunicazione legittimamente è avvenuta a mezzo fax, risultando peraltro irrilevante, a tal fine, il fatto che la comunicazione sia intervenuta oltre il termine di cinque giorni previsto dalla norma. Il Collegio ritiene, infatti, che in relazione a tale termine valga il principio generale per cui lo stesso non può essere ritenuto perentorio se non espressamente qualificato come tale dalla legge, ne consegue che il mancato rispetto dello stesso, così come, secondo la giurisprudenza (cfr sul punto T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 18 ottobre 2010, n. 705), la mancata comunicazione ai controinteressati dell’avvenuta aggiudicazione prevista dall’art. 79, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, costituisce un’omissione che non attiene alla legittimità delle procedure, afferendo invece al diverso aspetto connesso alla posposizione dell’avvio del termine per le impugnative e/o ad eventuali concessioni di errore scusabile per ricorsi tardivi.

Ciò anche in conformità ai principi generali di buona amministrazione, secondo cui la comunicazione deve tempestivamente avvenire utilizzando, a tal fine, una delle modalità previste dalla legge che fornisce idonea prova dell’avvenuto invio nelle forme di legge.

Prova che ben può essere rappresentata dalla ricevuta attestante l’esito positivo della trasmissione.

La giurisprudenza è ormai costante nel ritenere che il documento trasmesso a mezzo fax si presume ricevuto dal destinatario, se questo non prova un difetto di funzionalità dell’apparecchio ricevente, non essendo sufficiente a tal scopo la mera affermazione di non avere ricevuto il messaggio (tra le tante T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 05 maggio 2010, n. 1247).

Nel caso di specie, non può trovare spazio nemmeno l’accennato malfunzionamento del fax: l’avvenuta produzione, da parte della ricorrente, della fattura n. 1362 del 31 ottobre 2008 relativa alla manutenzione dei propri apparecchi tecnici nel mese di ottobre ed in specie di un plotter del fax aziendale non appare idonea a mettere in dubbio la funzionalità dell’apparecchio ricevente.

Ciò in ragione del fatto che la fattura è anteriore al periodo in cui la comunicazione in questione sarebbe stata trasmessa e comunque si riferisce ad interventi sul "plotter" che le comuni nozioni tecniche sono sufficienti a classificare come un apparecchio ben diverso rispetto al telefax.

Si deve, quindi, ritenere che la comunicazione in parola sia andata a buon fine e che, conseguentemente, l’omessa collaborazione della ditta ai fini della stipulazione del contratto sia stata legittimamente posta alla base del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione per carenza dei necessari presupposti (con accoglimento, quindi, della terza censura).

Non appare, invece, essere avvenuta correttamente la prima comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento.

Dalla ricostruzione dei fatti operata dall’Amministrazione resistente può effettivamente dedursi che la notifica richiesta con nota del 22 dicembre 2008 non sia mai avvenuta, essendosi limitato, il Comune di Marciano, a comunicare al Comune di Vilminore di Scalve la pretesa inesistenza di alcuna ditta presso l’indirizzo indicato. Ciononostante tale omissione è stata superata dalla notificazione di un secondo avviso di avvio del procedimento di revoca, ancorchè avvenuta in modo non del tutto rituale.

L’art. 145 del codice di procedura civile prevede, infatti, che: "La notificazione alle persone giuridiche si esegue nella loro sede, mediante consegna di copia dell’atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui è la sede. La notificazione può anche essere eseguita, a norma degli articoli 138, 139 e 141, alla persona fisica che rappresenta l’ente qualora nell’atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale.".

Nel caso di specie, il Comune di Vilminore di Scalve, non ha indicato, nella propria richiesta di notifica indirizzata al Comune di Masciano, il legale rappresentante presso cui effettuare la notificazione ai sensi degli artt. 138, 139 e 141. In ragione di ciò tale notificazione è avvenuta direttamente ai sensi dell’art. 143 c.p.c., ma l’omissione del passaggio risulta giustificata dalla circostanza, non smentita in atti, dell’intervenuto mutamento della persona del legale rappresentante, la cui notizia è stata appresa solo informalmente dal Comune, ma senza che lo stesso fosse reso edotto anche dell’indirizzo del nuovo legittimato a rappresentare la società.

Ne deriva che la mancata partecipazione al procedimento di revoca non è imputabile al Comune che, quindi, legittimamente ha provveduto a prescindere dall’intervento, in concreto, dell’odierna ricorrente.

Il rigetto del ricorso che ne consegue comporta una pronuncia negativa anche in ordine alla consequenziale domanda risarcitoria.

Peraltro, dati i frequenti e ricorrenti rapporti tra la S. s.r.l. e il Comune, anche in ragione del diverso contratto sottoscritto tra le stesse parti, pur non essendo provato che il direttore tecnico dell’impresa fosse stato informalmente avvertito dell’intenzione della stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione definitiva, nonché che lo stesso avesse frapposto delle difficoltà organizzative all’immediata stipulazione del contratto, quanto affermato dal Comune induce a ritenere che anche l’impresa non abbia fatto ricorso all’ordinaria diligenza per evitare il prodursi del danno, con conseguente refluenza sul riparto delle spese del giudizio, di cui può essere disposta la compensazione.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato alla Amministrazione comunale di Ardea in data 7 dicembre 2009 e depositato il successivo 29 dicembre, espone la ricorrente di essere proprietaria di una porzione immobiliare nella quale il sig. U.P. – destinatario pure esso della ordinanza di demolizione, nonché attuale controinteressato – ha realizzato opere abusive, in qualità di precedente proprietario. La ricorrente precisa di non essere mai entrata in possesso del bene pur essendo il trasferimento di beni immobili avvenuto a seguito di esecuzione immobiliare con decreto del Tribunale di Roma del 25 ottobre 2004.

Espone, altresì, la ricorrente che le procedure poste in essere per scongiurare la demolizione non hanno fino ad oggi sortito effetto, anche se pende dinanzi al Tribunale di Velletri un reclamo avverso il rigetto del provvedimento ex art. 700 c.p.c. pronunciato da quel Tribunale onde appunto scongiurare la prosecuzione di opere edili abusive realizzate dal possessore dell’immobile.

Avverso la demolizione che ella non è riuscita ad evitare oppone la falsa rappresentazione della realtà, l’inesistenza dei presupposti, l’eccesso di potere.

Conclude chiedendo la concessione della sospensione del provvedimento e l’accoglimento del ricorso.

In assenza di costituzione dell’Amministrazione comunale l’istanza cautelare è stata accolta alla Camera di Consiglio del 18 marzo 2010 sul presupposto della irrogata acquisizione al patrimonio dell’area di sedime e dell’immobile.

Nelle more del giudizio di merito è pervenuta anche la decisione resa con ordinanza del 17 marzo 2010 n. 96/09 del Tribunale di Velletri.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 10 gennaio 2011.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e va pertanto accolto.

Col provvedimento impugnato è stato ingiunto alla ricorrente ed al controinteressato la demolizione di opere abusive realizzate come segue: "nell’appartamento posto al piano terra risultano chiuse due porte di cui una di accesso alla cucina dal disimpegno di ingresso, l’altra di accesso diretto al locale soggiorno; quest’ultimo risulta frazionato in tre camere con corridoio di distribuzione; i lavori delle tamponature risultano precarie ed ancora in corso d’opera al momento del sopralluogo; il locale bagno non ha più parte delle tamponature ed i servizi igienici sono assenti, impianto elettrico non risulta a norma".

Avverso tale ingiunzione, sostanzialmente la ricorrente lamenta che l’ordinanza è viziata da falsità nei presupposti, in quanto ella, come rappresentato in narrativa, non è mai entrata in possesso del bene assegnatole dopo la vendita immobiliare dell’esecutato ed anzi ha denunciato le opere abusive realizzate dal possessore. Per giurisprudenza costante anche della Corte Costituzionale (sentenza n. 345 del 15 luglio 1991) l’ordinanza di demolizione non può colpire il proprietario che sia estraneo all’esecuzione dell’opera abusiva, con la conseguenza che l’interessata non può neanche essere destinataria dell’acquisizione al patrimonio e della sanzione pecuniaria.

Rappresenta che l’altro destinatario dell’ordinanza impugnata dovrà provvedere alla demolizione delle opere abusive, consistenti nella modificazione dell’immobile, al cui interno sono stati ricavati tre vani da un unico locale soggiorno e per di più modificandone la destinazione residenziale, eliminando un servizio.

La censura va accolta alla luce della ordinanza in data 17 marzo 2010 con la quale il Tribunale di Velletri, in accoglimento del reclamo proposto dall’interessata avverso il diniego di provvedimento ex art. 700 c.p.c., ha ordinato al possessore dell’immobile la immediata demolizione delle opere abusivamente realizzate e meglio descritte nell’ordinanza del Comune di Ardea. Nel provvedimento il giudice ordinario evidenzia come alla demolizione delle opere non possa provvedere la ricorrente in difetto del possesso del bene e soggiunge pure che il fumus boni iuris della domanda è suffragato dagli abusi commessi dal solo controinteressato, a carico del quale risulta aperto un giudizio penale al riguardo.

Tali osservazioni portano ad accogliere la doglianza principalmente proposta e con la quale parte ricorrente fa valere che non le poteva essere ordinata la demolizione, né comminata l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime per mancata ottemperanza dell’ordine di demolizione, perché ella non è mai entrata in possesso del bene, pur essendosi adoperata a far sì che il controinteressato ripristinasse lo stato dei luoghi. Per giurisprudenza costante sull’argomento: "L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area sulla quale insiste l’opera abusiva, costituendo una autonoma sanzione che consegue all’inottemperanza all’ordine di demolizione, può essere senz’altro disposta nei confronti del responsabile dell’abuso, ma non può operare nei confronti del proprietario dell’area laddove questi dimostri, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che egli, essendone venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo, con gli strumenti offerti dall’ordinamento." (TAR Campania, Napoli, sezione VII, 29 luglio 2010, n. 17176) ed è esattamente quanto ha tentato la ricorrente nei confronti del controinteressato, come sopra accennato.

Per le superiori considerazioni il ricorso va accolto come sopra specificato e per l’effetto va annullata l’ordinanza del Comune di Ardea in data 16 settembre 2009 al n. 115 nella parte in cui fa carico alla ricorrente della demolizione dell’opera abusiva in essa descritta e della successiva eventuale acquisizione dell’area di sedime, nonché del pagamento della sanzione pecuniaria in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.

Le spese di giudizio sono dichiarate irripetibili, stante la mancata costituzione del Comune di Ardea.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie come in motivazione indicato e per l’effetto annulla l’ordinanza del Comune di Ardea in data 16 settembre 2009 al n. 115 nella parte in cui fa carico alla ricorrente della demolizione dell’opera abusiva in essa descritta e della successiva eventuale acquisizione dell’area di sedime, nonché del pagamento della sanzione pecuniaria in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione.

Spese irripetibili.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.