Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

L’avvocato C.A.D.S., proclamato inizialmente secondo dei non eletti della sua lista nelle elezioni per il rinnovo dell’Assemblea regionale siciliana del 16 maggio 1991, e di fatto entrato a far parte dell’assemblea il 5 agosto 1994, per rinuncia di altro candidato eletto, ha ottenuto dal Consiglio di Giustizia amministrativa, con sentenza n. 1 del 1996, il riconoscimento di un numero di preferenze che ha fatto di lui il primo dei non eletti. Egli ha pertanto chiesto che la sua elezione fosse retrodatata alla data del 5 novembre 1991, in cui era stato proclamato eletto il candidato non eletto al quale inizialmente erano state attribuite più preferenze, per farne decorrere le rivendicazioni a tutti gli emolumenti, le indennità e gli altri benefici economici e previdenziali connessi alla carica. Il Tribunale di Palermo, davanti al quale l’on. C. aveva chiamato l’Assemblea regionale siciliana e la Presidenza della Regione siciliana, riconobbe all’attore soltanto il diritto alla ricostruzione della posizione contributiva.

La Corte d’appello, con la sentenza in data 29 giugno 2004, ha respinto il gravame dell’on. C.. Esaminando i motivi di grame, la corte ha osservato che:

il diritto dell’appellante al seggio presso l’assemblea regionale con decorrenza dal 5 novembre 1991, attestato dal Consiglio di giustizia amministrativa con sentenza alla quale l’assemblea si era conformata, non era controverso, e non era stato negato dal tribunale;

– in mancanza di una specifica previsione normativa, il diritto a percepire gli emolumenti connessi alla carica con decorrenza dal novembre 1991 non spettava, non trattandosi di retribuzione connessa ad un rapporto di pubblico impiego ma di ristoro forfetario per le funzioni effettivamente svolte;

– una domanda di risarcimento danni non era stata proposta dall’attore in primo grado con la citazione, con la quale erano stati chiesti i benefici economici e previdenziali derivanti dalla carica di deputato della regione, nè una tale domanda poteva leggersi nell’accenno a "una qualche responsabilità" dell’amministrazione "nella situazione sub judice", cui sarebbe stato imputabile uno stato d’incertezza, non seguito da una domanda di risarcimento, che era stata formulata invece solo all’udienza di precisazione delle conclusioni;

– il rigetto della pretesa risarcitoria era inoltre giustificato perchè la commissione per la verifica dei poteri era in una situazione d’irresponsabilità in ordine alle valutazioni espresse sulla situazione d’illeggibilità o incompatibilità dai suoi componenti;

– il diritto alla ricostruzione della posizione previdenziale, mediante versamento di contributi a riscatto per il periodo dal 5 novembre 1991 al 5 agosto 1994, era previsto dagli artt. 3 e 9 del Regolamento di Previdenza per i deputati dell’assemblea Regionale Siciliana;

– la Presidenza della Regione Siciliana era priva di legittimazione passiva, stante la sua autonomia dall’Assemblea regionale siciliana, e del tutto estranea al rapporto dedotto in giudizio.

Per la cassazione della sentenza, non notificata, ricorre l’avv. C. per quattro motivi, con atto notificato il 21 giugno 2005, illustrato con memoria.

Le amministrazioni, rappresentate dall’Avvocatura Generale dello Stato, resistono con controricorso, e con memoria.
Motivi della decisione

Con il primo motivo, denunciando difetti di motivazione su un punto decisivo della controversia, il ricorrente censura l’affermazione della corte territoriale, che egli non aveva interesse all’accertamento che il suo diritto al seggio di deputato decorreva dal 5 novembre 1991, come stabilito nella sentenza del Consiglio di Giustizia amministrativa.

Il motivo è inammissibile. L’attore aveva chiesto l’accertamento sulla premessa che esso era già contenuto nel titolo invocato (sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa), e la corte di merito ha osservato che nessuno contestava il punto, così soddisfacendo il dovere di motivare l’affermazione d’inammissibilità per mancanza d’interesse. Il generico motivo di ricorso non specifica la natura del vizio, nè indica le affermazioni dell’impugnata sentenza che sarebbero affette da illogicità, incorrendo così a sua volta nel vizio di genericità.

Con il secondo motivo, formulando censure eterogenee di vizi della motivazione ( art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), violazione dell’art. 69 Cost., della L.R. Siciliana 30 dicembre 1965, art. 44 e della L. 31 ottobre 1965 ( art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), e di violazione degli artt. 163, 183 e 189 c.p.c. ( art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), il ricorrente lamenta il rigetto della sua domanda di accertamento del diritto agli emolumenti, indennità ed altri benefici economici e previdenziali strettamente connessi con la carica di deputato della Regione Siciliana a far tempo dal 5 novembre 1991, vale a dire dalla data in cui egli aveva conseguito il diritto al seggio nell’assemblea regionale, sino a quello in cui era stato immesso nell’esercizio delle funzioni. In secondo luogo censura la ritenuta inammissibilità della domanda di risarcimento del danno per non aver potuto esercitare le funzioni tempestivamente. Nella misura in cui il cumulo di censure eterogenee e incompatibili si sottrae al vizio di genericità, il mezzo è infondato.

Sul piano della violazione di legge è da osservare che il dibattito sulla natura retributiva degli emolumenti previsti dalla legge per il mandato di deputato all’Assemblea regionale siciliana è ininfluente nella decisione sul punto in contestazione. La natura retributiva delle indennità parlamentari, che può essere argomentata dalla giurisprudenza costituzionale (sent. n. 245 del 1995 della Corte cost.), infatti, non comporta di per sè che le indennità siano dovute in assenza di svolgimento delle funzioni o prima dell’insediamento in esse, richiedendosi a tal fine una norma di legge. Trattandosi di materia autonomamente regolata, tale norma non può essere rinvenuta nella legislazione concernente il rapporto di pubblico impiego, al quale del resto il mandato parlamentare non è assimilabile, concorrendo la funzione retributiva con le ulteriori connotazioni che si riconnettono al libero svolgimento del mandato elettivo. Vano, al riguardo, è il tentativo di argomentare dalla normativa regionale che riconosce al deputato sospeso un’indennità di carica decurtata (L.R. n. 20 del 1994), posto che una tale previsione specifica manca nel caso in esame. Lo stesso tentativo di assimilare il mandato dei componenti dell’Assemblea regionale Siciliana a quello per la Camera dei deputati è contraddetto dalla sentenza n. 245 della Corte costituzionale. Con essa, infatti, la L.R. siciliana 30 dicembre 1965, n. 44, art. 1 – il quale, attraverso il richiamo alla L. n. 1261 del 1965 (art. 5) faceva divieto assoluto di pignoramento e di sequestro dell’indennità mensile e della diaria corrisposte ai deputati dell’Assemblea regionale siciliana – è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo, perchè esorbitante dalle attribuzioni regionali. L’analogia tra le attribuzioni delle assemblee regionali e quelle parlamentari, ha osservato la corte delle leggi, non significa identità: le prime si svolgono a livello di autonomia, anche se costituzionalmente garantite, le seconde a livello di sovranità; e, dunque, non sono autonomamente applicabili agli organismi assembleari delle regioni le prerogative riservate agli organi supremi dello Stato e le speciali norme derogatorie che vi si riconnettono.

Infine, il precedente richiamato dal ricorrente (Cass. 20 luglio 2004 n. 13445), riconoscendo che nel risarcimento del danno da lucro cessante sono comprese le indennità dovute al danneggiato per la parte "corrispondente all’attività effettivamente svolta di parlamentare", non offre nessun elemento a sostegno della tesi che le indennità spetterebbero in mancanza di insediamento nelle funzioni.

Da essa può ricavarsi invece che la forzata privazione di quelle indennità potrebbe costituire un danno risarcibile, che è questione diversa, esaminabile semmai sotto il profilo successivo.

In ordine dunque a questo, la censura non si sottrae al vizio indicato in premessa. Il mezzo in realtà non denuncia propriamente un vizio di motivazione, ma espone solo le ragioni per le quali, a giudizio del ricorrente, la domanda formulata in primo grado in occasione della precisazione delle conclusioni non poteva considerarsi nuova, e sollecita in sostanza un riesame da parte della corte di legittimità sul punto, nell’esercizio dei suoi poteri di giudice del fatto processuale. Detti, poteri, tuttavia, le sono attribuiti solo con riferimento al mezzo di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. In proposito è da ricordare che per consolidata giurisprudenza di questa corte, in sede di giudizio di legittimità, va tenuta distinta l’ipotesi in cui si lamenta l’omesso esame di una domanda da quella in cui si censura l’interpretazione data alla domanda stessa, ritenendosi in essa compresi o esclusi alcuni aspetti della controversia in base ad una valutazione non condivisa dalla parte. Nel primo caso si verte propriamente in tema di violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., e si pone un problema di natura tipicamente processuale, per risolvere il quale la Corte di Cassazione ha il potere dovere di procedere al diretto esame degli atti e di acquisire gli elementi di giudizio necessari alla richiesta pronunzia. Nel secondo caso, poichè l’interpretazione della domanda e l’apprezzamento della sua ampiezza e del suo contenuto costituiscono un tipico accertamento di fatto, come tale attribuito dalla legge al giudice del merito, alla Corte di legittimità è solo riservato il controllo della motivazione che sorregge sul punto la pronunzia impugnata (Cass. 24 marzo 2000 n. 3538; 28 agosto 2000 n. 11199; 2 marzo 2001 n. 3016; 26 aprile 2001 n. 6066; 20 agosto 2002 n. 12259; 28 settembre 2004 n. 19416; 2 febbraio 2005 n. 2042; 5 agosto 2005 n. 16596; 7 luglio 2006 n. 15603; 21 giugno 2007 n. 14486; 26 giugno 2007 n. 14784). Il ricorrente, con il mezzo in esame, nè denuncia formalmente la violazione dell’art. 112 c.p.c. (peraltro non ravvisabile in presenza di una diffusa motivazione a sostegno di un’esplicita pronuncia del giudice di merito), nè precisa in cosa consisterebbe il vizio di motivazione, limitandosi a proporre una diversa lettura degli atti di causa, funzionale alla sua tesi difensiva.

Con il terzo motivo si censura – anche qui sovrapponendo questioni eterogenee – per vizio di motivazione e per violazione dell’art. 9 del Regolamento di previdenza dei deputati dell’assemblea regionale siciliana l’affermazione. Dell’impugnata sentenza, dell’inammissibilità per omessa indicazione delle censure del motivo di appello, con il quale si chiedeva che il pagamento dei contributi previdenziali e assicurativi riconosciuti dal primo giudice fosse posto a carico dell’amministrazione. Il ricorrente sostiene che le ragioni della richiesta erano le stesse esposte in tutto l’atto d’appello a sostegno della tesi che al riconoscimento del diritto al seggio debba conseguire, con effetti automatici, il diritto alla corresponsione dell’indennità parlamentare e tutti gli altri benefici economici. In ragione di tale precisazione, il motivo deve ritenersi assorbito dall’esame di quelli precedenti.

Con il quarto motivo si censura l’affermata carenza di legittimazione passiva della Presidenza della Regione siciliana, per "illegittimità", erronea motivazione ed errore di diritto.

Nonostante l’autonomia delle attribuzioni della presidenza rispetto all’assemblea, dal momento dell’indizione delle elezioni generali sino al momento dell’apertura delle schede e fino a tutti gli atti antecedenti la proclamazione il procedimento elettorale sarebbe di competenza del governo regionale per il tramite dello specifico assessorato.

L’estrema genericità dell’allegazione, che non espone alcun collegamento con la concreta vicenda di causa, e con il ragionamento svolto nell’impugnata sentenza, rende il mezzo inammissibile.

In conclusione il ricorso deve essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso, e condanna il ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 5.000,00 per onorari, oltre alle spese prenotate a debito.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

– che La F. A.D.D.S. s.r.l. ha impugnato l’affidamento, per un anno, da parte della C. di Cagliari, del servizio di distribuzione di biglietti di viaggio e di tagliandi per la sosta alla società S.T., assumendo la mancanza, in capo all’aggiudicataria, del requisito richiesto al punto III.2.3 del bando, consistente nel possesso di idonea struttura organizzativa nel Comune di Cagliari o in zone limitrofe, non disponendo l’impresa di un’unità locale operativa a Cagliari o in zone limitrofe, e di dipendenti in loco, nonché l’antieconomicità dell’offerta economica, non adeguatamente valutata dalla stazione appaltante;

– che il T.a.r. ha respinto il ricorso;

– che la società F. ha impugnato la sentenza di primo grado, chiedendone la sospensione dell’esecuzione in via cautelare, per non avere il T.a.r. approfondito, come indicato dal Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 3574/2010, emessa in sede cautelare, la sussistenza del requisito relativo al possesso di un’idonea struttura organizzativa in loco, insufficiente essendo il contratto di comodato depositato in giudizio, registrato posteriormente alla scadenza dei termini di presentazione della domanda; per contenere la sentenza una disapplicazione ed erronea interpretazione del bando, nel senso di esigere in astratto e per la fase esecutiva del contratto la sede organizzativa; per non essere stata correttamente valutata come incongrua l’offerta di S.T., stanti la sua antieconomicità e l’assenza d’istruttoria in merito;

– che si sono costituite in giudizio la controinteressata e la società C., resistendo all’impugnazione;

– che alla camera di consiglio del 15 marzo, sentite le parti ex art. 60, c.p.a., l’appello è stato trattenuto in decisione per la definizione del giudizio con decisione in forma semplificata.

B) – Considerato quanto segue:

con i primi due motivi, già sopra richiamati e da esaminare congiuntamente, in quanto tra loro connessi, l’appellante lamenta il mancato accertamento istruttorio sulla carenza, in capo all’aggiudicataria, del requisito di capacità tecnica richiesto al punto III.2.3 del bando.

I motivi sono infondati.

Correttamente il T.a.r. ha ritenuto sufficiente ad integrare il requisito richiesto dal bando ("idonea struttura organizzativa") la disponibilità della sede, dei mezzi e dei dipendenti, escludendo che per struttura organizzativa dovesse intendersi un’operante struttura organizzativa (ossia già avviata e svolgente l’attività oggetto di affidamento nel Comune di Cagliari o in zone limitrofe), sia in base alla portata letterale della disposizione di lex specialis sia sul rilievo che l’interpretazione sostenuta dal ricorrente avrebbe finito per illegittimamente assecondare posizioni monopolistiche già affermate sul territorio.

In effetti, non vi è ragione per ritenere necessaria, per giungere a siffatta opzione interpretativa, l’impugnazione della clausola del bando, posto che esso richiede unicamente una "struttura organizzativa", senza imporre l’esercizio della relativa attività nell’ambito territoriale al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Infondato è, quindi, l’argomento secondo cui il T.a.r. avrebbe proceduto ad una indebita disapplicazione del bando.

C) – Quanto all’accertamento istruttorio – considerato necessario da questa sezione in sede cautelare – della dotazione della struttura dichiarata nella relazione a dimostrazione del requisito, deve convenirsi con il giudice di primo grado che il contratto di comodato, relativo alla sede dichiarata dalla S.T., recante la data del 4.1.2010, e agli altri elementi pure indicati dalla C. (come la titolarità delle utenze telefoniche), costituiscono fatti valutabili a riprova della sussistenza del requisito richiesto, anche in mancanza di data certa (attesa l’avvenuta registrazione solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione).

L’art. 2704, cod. civ., infatti, non contiene un’elencazione tassativa dei fatti in base ai quali la data di una scrittura privata non autenticata debba ritenersi certa rispetto ai terzi e lascia al giudice di merito la valutazione, caso per caso, della sussistenza di un fatto, diverso dalla registrazione, idoneo, secondo l’allegazione della parte, a provare la data dell’atto (Cass. civ., sez. I, sent. 22.10.2009 n. 22430).

Tale valutazione appare, ad avviso del collegio, esente da vizi e va, pertanto, confermata.

D) – Anche il motivo di censura della sentenza di primo grado, fondato sull’insufficiente motivazione, circa le allegazioni vòlte a sostenere l’economicità dell’offerta, è infondato.

In disparte la considerazione che il primo giudice ha esattamente considerato l’utile della controinteressata come inferiore del 20% rispetto a quello della ricorrente (v. pag. 20, prima riga della sentenza), occorre evidenziare l’infondatezza e l’assoluta assenza di prova in ordine alla supposta superiorità dei costi da sostenersi da parte della S. rispetto a quelli dichiarati e positivamente vagliati dalla stazione appaltante in sede di analisi delle giustificazioni, data l’incomparabilità tra l’organizzazione aziendale della F. (sulla cui base l’appellante compie le proprie valutazioni) e quella della controinteressata.

L’appellante non ha alcun modo fornito elementi d’incongruità dei costi della S. in relazione al servizio da svolgere, tali da dimostrare l’irragionevolezza della valutazione della C., condotta in base a parametri che garantiscono la piena attendibilità dell’offerta della controinteressata.

E) – In merito alla portata della motivazione della stazione appaltante, che l’appellante considera insufficiente, va quindi confermato il consolidato orientamento, richiamato dal primo giudice ai fini del rigetto del motivo, secondo cui "il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale; per questo l’obbligo di motivare in modo completo ed approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia che confermi la già disposta aggiudicazione, potendo in tal caso la motivazione trovare sostegno anche per relationem nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente: di conseguenza incombe su chi contesta l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnicodiscrezionale dell’amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati" (Cons. St., sez. V, dec. 22022011 n. 1090; dec. 26012011 n. 581).

Il rigetto dei suesposti motivi d’appello comporta, conseguentemente, la reiezione della domanda risarcitoria e la salvezza della sentenza di primo grado, anche in punto di condanna alle spese, secondo il principio della soccombenza.

In applicazione del medesimo principio, le spese del presente grado di giudizio vanno poste a carico dell’appellante e liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta),

definitivamente pronunciando, respinge l’appello (ricorso n. 757/2011).

Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in euro 2.000,00 (duemila) in favore di ciascuna parte costituita (C. s.p.a. e S.T. s.r.l.), e così per un totale di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Tribunale del riesame di Catania, annullava l’ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa nei confronti di B. A., limitatamente al delitto di porto illegale di arma, mentre la confermava per i reati di tentata estorsione aggravata dal metodo mafioso e sequestro di persona. Preliminarmente richiamava per relationem l’ordinanza applicativa in relazione alla ricostruzione dei fatti e agli elementi di prova relativi alla responsabilità dell’indagato, il quale era intervenuto in una controversia avente ad oggetto una rivendicazioni di natura economica; la controversia era di origine e importo incerti, e i correi avevano adottato minacce e violenza per indurre A.A. a riacquistare l’azienda per la somma di Euro 135.000, mentre egli si era impegnato a pagarne non più di Euro 70000 a titolo di avviamento, per il fatto che si erano rilevati debiti non denunciati per un importo non certo.

Il tribunale rilevava che dopo vari tentativi di composizione della controversia, il titolare del credito aveva fatto intervenire tre soggetti, tra i quali l’attuale indagato, i quali avevano prelevato a forza la vittima sotto casa e l’avevano trascinata in un garage e qui avevano ottenuto la promessa di consegnare almeno Euro 90000; in tale occasione il B. aveva cercato anche di impossessarsi a titolo di acconto dell’auto dell’ A.. Si era poi verificato un secondo incontro per la consegna delle cambiali, al quale la vittima aveva fatto intervenire anche le forze dell’ordine che potevano verificare come A. fosse stato costretto a fermare l’auto tramite uno speronamento. Una volta allontanatosi era stato raggiunto dal B. che lo aveva bloccato e gli aveva dato due schiaffi perchè aveva fatto intervenire le forze dell’ordine ed aveva cercato ancora una volta di appropriarsi della sua auto. Le dichiarazioni della persona offesa apparivano del tutto attendibili non solo perchè riscontrate dagli accertamenti di P.G. che avevano assistito ad una parte dell’episodio, ma anche per i riscontri provenienti dai risultati delle intercettazioni telefoniche dalle quali era emerso che la persona offesa aveva raccontato i fatti alla convivente e gli indagati raccontavano l’evoluzione dei rapporti con A. in modo conforme a quanto denunciato. Il tribunale riteneva che nei fatti si potesse ravvisare la tentata estorsione in quanto l’intervento dei tre soggetti indagati poteva avere solo una connotazione di minaccia e violenza, tenuto conto della loro personalità, e non certamente un contenuto di mediazione. Infatti il discrimine tra l’estorsione e l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni emergeva con evidenza nel fatto che la forza intimidatoria fatta valere con pervicacia andava al di là di ogni ragionevole intento di far valere il proprio diritto e la coartazione risultava finalizzata a conseguire di per se un profitto ingiusto. L’intervento di tre individui che nulla avevano a che fare con il rapporto economico, all’esclusivo scopo di indurre A. a versare del denaro, in presenza di una evidente incertezza del credito e soprattutto del suo ammontare, le modalità di esazione, le pressioni, le minacce e il concorso di più soggetti potevano inquadrarsi nel reato di tentata estorsione.

Sussisteva inoltre il metodo mafioso in quanto gli agenti avevano agito con metodo mafioso, evocando nella persona offesa la sussistenza del sodalizio mafioso, generando un clima di omertà e prospettando la sussistenza di un conflitto tra famiglie mafiose.

Sussistevano le esigenze del concreto pericolo di reiterazione tenuto conto del fatto che si trattava di soggetto gravato da gravi precedenti penali, che aveva agito mentre si trovava sottoposto a misura di prevenzione personale, e che i fatti contestati erano particolarmente gravi; non sussisteva quindi la possibilità di applicare il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89.

Avverso la decisione presentava ricorso l’indagato e deduceva violazione di legge in relazione alla configurazione del delitto di tentata estorsione in quanto non aveva alcun interesse personale nella vicenda e non poteva conseguire alcun ingiusto profitto, visto che la stessa persona offesa aveva riconosciuto di avere un debito nei confronti dell’ Am.; non sussisteva alcuna pretesa ingiusta ed anzi il debitore era stato autorizzato ad effettuare un piano di rientro rateale, ma soprattutto l’indagato non avrebbe percepito nulla per la sua opera di intermediazione.

B. era stato contattato dall’amico di infanzia affinchè intervenisse per ottenere il pagamento promettendogli, nella sua qualità di esponente politico, un futuro lavoro; riteneva di non fare nulla di male, visto che aveva agito alla luce del sole; le pressioni da lui esercitate rientravano nella norma ed era notorio nel sud di Italia che le transazioni creditorie avvenissero tramite l’intermediazione di amici. Le accuse della parte lesa non erano credibili tutte le volte che ipotizzavano comportamenti violenti e non erano suffragate da riscontri obiettivi, non potendo le intercettazioni costituire prova indiziaria se non corroborate da riscontri fattuali, quali ad esempio certificati medici, testimonianze.

Presentava un memoria con la quale deduceva violazione di legge in relazione al riconoscimento dell’aggravante del metodo mafioso, visto che era stato assolto nei due processi nei quali era imputato per partecipazione ad associazione mafiosa e che non vi era prova alcuna di condotte evocative di intimidazioni derivanti dal vincolo associativo; deduceva poi che nei fatti contestati al capo D non poteva individuarsi la tentata estorsione ma solo la violenza privata.

Nella vicenda poi non era riscontrabile alcun metodo mafioso, nè ci si era avvalsi del metus mafioso; infatti nessuno si era presentato come esponente mafioso, B. era stato assolto dall’accusa di partecipazione ad associazione mafiosa e lo stesso giudice della prevenzione ne aveva dato atto.

Non sussistevano neppure le esigenze cautelari del concreto pericolo di reiterazione in quanto B. aveva tenuto un’ottima condotta, si era dato a stabile lavoro e frequentava il SERT, per cui sussistevano tutte le condizioni per applicare nei suoi confronti la misura di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89.

La Corte ritiene che il ricorso debba essere accolto limitatamente alla contestata aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7 e all’omesso esame della fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89. Correttamente il tribunale ha ravvisato nel comportamento dell’indagato la tentata estorsione e non l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni, in quanto la condotta minacciosa, estrinsecatasi anche in un sequestro di persone e in atti di violenza fisica, trascendeva il ragionevole intento di far valere un preteso diritto, con la conseguenza che la coartazione in se della volontà aveva assunto i caratteri dell’ingiustizia (Sez. 6, 28 ottobre 2010 n. 41365, rv. 248736). Nel caso di specie poi a tale comportamento deve aggiungersi anche l’assoluta indeterminatezze della pretesa economica e il dubbio sulla sua esigibilità in sede giudiziaria.

L’imputato inoltre era stato scelto solo per i suoi trascorsi criminali e non certo perchè potesse svolgere una vera attività di intermediazione, non avendo alcuna professionalità in materia. Sulle modalità dell’azione le parole della persona offesa risultavano suffragata dagli accertamenti di P.G. e dall’esito di intercettazioni. In relazione alla sussistenza dell’aggravante del metodo mafioso l’ordinanza si era limitata ad affermare che l’indagato aveva agito con metodo mafioso, evocando nella persona offesa la sussistenza del sodalizio mafioso, generando un clima di omertà e prospettando la sussistenza di un conflitto tra famiglie mafiose. Deve osservarsi che la giurisprudenza di legittimità ha affermato che l’aggravante può sussistere indipendentemente dall’appartenenza del soggetto ad una compagine mafiosa, qualora siano posti in essere comportamenti idonei ad esercitare la particolare coartazione psicologica tipica dell’organizzazione criminale evocata anche se non collegata all’indagato (Sez. 6, 2 aprile 2007 n. 21342, rv. 236628); e ancora che l’aggravante ricorre se si riscontra che la condotta minacciosa, oltre che ad essere obiettivamente idonea a coartare la volontà del soggetto passivo, sia espressione di una capacità persuasiva idonea a determinare una condizione di assoggettamento e omertà (Sez. 5, 17 aprile 2009 n. 28442, rv. 244333). Ne discende che in sede di rinvio dovrà essere riesaminata la condotta tenuta dall’indagato allo scopo di individuare ed isolare aspetti che siano altro rispetto alla minaccia e violenza necessari per configurare la tentata estorsione e che facciano riferimento alle parole eventualmente pronunciate, evocative della forza intimidatrice dell’associazione, alla posizione personale dell’indagato, conosciuta dalla parte lesa e perciò idonea a determinare una condizione di assoggettamento, all’atteggiamento complessivamente tenuto idoneo a esprimere una capacità persuasiva ulteriore rispetto alla esplicita minaccia.

Qualora all’esito del nuovo esame si ritenga sussistere l’aggravante, dovrà in sede di rinvio riesaminarsi la questione inerente l’applicazione al caso di specie del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89 (Sez. 1, 17 febbraio 2010 n. 9109, rv. 246371).

Il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89 stabilisce che il regime di favore per il tossicodipendente, che vuole sottoporsi ad un programma di recupero, opera nel caso di commissione di tutti i reati, ad eccezione di quelli contemplati nell’art. 4 bis O.P. per i quali quindi valgono le regole ordinarie, anche se si tratta di tossicodipententi; il comma 4 della norma introduce però una eccezione alla eccezione per i delitti consumati di cui agli artt. 628 e 629 c.p. e aggiunge che in relazione a questi ultimi reati, pur ricompresi nell’art. 4 bis O.P., continua ad operare il regime di favore per tossicodipendenti " purchè non siano ravvisabili collegamenti con la criminalità organizzata".

Nella sua complessa costruzione la norma crea un regime di favore per l’imputato tossicodipendente che commetta quei due tipi di delitti contro il patrimonio ricompresi nell’art. 4 bis O.P. ma considerati tipici; evidente quindi che l’eccezione all’eccezione non possa che valere anche per la fattispecie tentata, che esprime in se una minore pericolosità sociale. Esaminando la fattispecie sotto altro profilo, deve rilevarsi che tra i delitti individuati dall’art. 4 bis O.P. ve ne sono alcuni individuati solo in base al titolo, ma vi sono anche tutti quelli commessi "avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo (art. 416 bis c.p.) ovvero al fine di agevolare l’attività della stessa associazione" senza alcuna distinzione in relazione al titolo di reato. La giurisprudenza di legittimità sul punto ha affermato, con giurisprudenza del tutto uniforme, che quando l’art. 4 bis O.P. fa riferimento ai delitti commessi avvalendosi del metodo mafioso, la norma si riferisce indistintamente a delitti consumati o tentati in quanto anche quelli rimasti allo stadio di tentativo punibile sono tecnicamente delitti, a differenza dì quanto accade per quei delitti individuati sulla base di norme incriminatrici per i quali se non espressamente previsto il divieto non opera anche per il tentativo (Sez. 1, 22 aprile 2004 n. 23505, rv. 228134).

Ritiene il collegio che il corretto coordinamento tra l’art. 4 bis O.P. e le regole particolari previste per i tossicodipendenti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89, presuppone che venga svolta una indagine fattuale per verificare se l’uso del metodo mafioso raffiguri anche il collegamento con la criminalità organizzata, non essendo del tutto arbitrario ipotizzare che l’uso di tale metodo avvenga per millanteria o per altri motivi; inoltre nel caso particolare in cui il delitto commesso sia uno di quelli che costituisce eccezione alla regola e cioè i reati consumati o tentati di rapina ed estorsione, che si debba anche accertare l’attualità del collegamento con la criminalità organizzata.

Ne consegue che, nel caso di specie, solo qualora sia provato questo collegamento e la sua attualità, diventerà operante la presunzione di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3, non superabile con deduzioni sul venir meno delle esigenze cautelari, in quanto l’attuale formulazione di detta norma richiama ai fini della presunzione tutti i delitti previsti dall’art. 51 c.p.p., comma 3 bis e quater tra i quali sono compresi i "delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416 bis c.p.".

Il giudice di rinvio dovrà pertanto applicare i sopra indicati principi di diritto svolgendo un indagine fattuale onde individuare l’esatta normativa applicabile al caso di specie.
P.Q.M.

La Corte annulla l’ordinanza impugnata limitatamente al D.L. n. 152 del 1991, art. 7 e al diniego della misura di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89 e rinvia per nuovo esame su detti punti al Tribunale di Catania.

Rigetta nel resto il ricorso.

Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell’istituto penitenziario, ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 bis.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – Con determinazione del 17 dicembre 2010 la Provincia di Lecce ha aggiudicato alla Troso Costruzioni srl la gara per "la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di completamento del recupero dell’ex Convitto Palmieri".

Avverso l’aggiudicazione definitiva la seconda classificata, la Nicolì srl, articola la seguente censura:

– violazione degli artt. 76 e 83 D.lgs 163/2006 e violazione della lex specialis di gara.

2. – Si è costituita l’Amministrazione chiedendo la reiezione del ricorso.

La controinteressata Troso Costruzioni srl si è costituita in giudizio proponendo gravame incidentale e domandando il rigetto di quello principale.

All’udienza del 7 aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. – Attesa l’infondatezza del ricorso principale si può prescindere dall’esame dell’impugnazione incidentale.

3.1 – Con il ricorso in epigrafe la Nicolì srl si duole che la stazione appaltante avrebbe ammesso illegittimamente – in quanto vietate dalla disciplina di gara – delle varianti contenute nell’offerta della Troso srl; si lamenta altresì che tali varianti sarebbero in contrasto con l’idea progettuale a base di gara, risultando così il progetto vincitore un aliud pro alio rispetto alla prestazione posta in gara dall’Amministrazione.

Il motivo è infondato.

La previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta è oggi generalizzata dall’art. 76 D.lgs. 163/2006.

Quando il sistema di selezione delle offerte è basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante sceglie il contraente valutando non solo criteri quantitativi legati al prezzo, ma alla complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti del progetto base elaborato dall’amministrazione.

Deve inoltre ritenersi insito nella scelta di tale criterio selettivo che, quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze o capacità tecniche, purché non vengano alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio.

In particolare, le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio sono ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, del tutto alternativa rispetto a quello voluto dalla p.a.

Nel caso di specie tale facoltà è espressamente contemplata dalla disciplina di gara, secondo una lettura complessiva e unitaria degli atti della procedura.

Il bando ha infatti richiesto ai partecipanti la presentazione di "un progetto definitivo indicante le proposte migliorative rispetto al progetto posto a base di gara".

A tale progetto dovevano essere allegati numerosi elaborati descrittivi delle caratteristiche dell’opera, analoghi a quelli previsti dall’art. 25 DPR 554/1999.

Il bando ha poi previsto espressamente la facoltà per le imprese concorrenti di presentare ulteriori elaborati "ritenuti necessari a chiarire e specificare le soluzioni progettuali proposte".

In relazione a ciascuna scelta progettuale, è espressamente contemplato un punteggio specifico per "la espressività architettonica ed estetica della proposta nel rispetto dei caratteri stilistici ed architettonici del manufatto" e per la "coerenza delle proposizioni migliorative con le procedure di restauro specifiche contenute nel progetto a base di gara".

Da ultimo, a conferma di quanto emerge dalla lettura della disciplina di gara, l’estratto del bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ha indicato espressamente l’ammissibilità delle varianti al progetto.

Dai riferimenti che precedono, il Collegio ritiene che ai concorrenti non era richiesto un progetto puramente esecutorio dell’opera ma una proposta integrata contenente sia aspetti progettuali che esecutivi, che a sua volta sarebbe stata sottoposta alla Soprintendenza, trattandosi di intervento su immobile vincolato.

3.2 – Accertata dunque la possibilità di offerte in variante per la disciplina di gara, occorre verificare se tali varianti abbiano o meno stravolto l’idea progettuale posta in gara.

In base all’orientamento consolidato della giurisprudenza sono ammesse varianti migliorative riguardanti le modalità dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativa rispetto a quello voluta dall’Amministrazione.

In questo caso, nell’attribuzione dei punteggio, la commissione giudicatrice ha ampio margine di discrezionalità, trattandosi di premiare l’offerta economicamente più vantaggiosa in merito alla valutazione delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, con riferimento all’efficienza del progetto e alle esigenze pubbliche sottese alla prescrizione variata.

In tale prospettiva non è escluso che l’offerta sia migliorativa e al contempo preveda la modifica o le eliminazioni di alcune lavorazioni, quando questi cambiamenti siano funzionali ad un migliore realizzazione del progetto finale, in una valutazione complessiva ed organica della proposta dell’impresa partecipante.

D’altro canto, come già chiarito la ratio della scelta normativa, tradottasi nel cit. art. 76 del D.lgs. 163/2006, di consentire in via generale – se autorizzate dal bando – la presentazione di varianti riposa sulla circostanza che la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara correttamente sono stati positivamente apprezzati degli aggiustamenti, comportanti anche la modificazione quantitativa delle singole lavorazioni rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione con riferimento alle finalità del progetto definitivo originario (cfr. Cons. St., sez. V, 11 luglio 2008 n. 3481).

L’ampia discrezionalità riconosciuta al giudizio dell’Amministrazione è finalizzata a stabilire in concreto l’idoneità delle varianti a soddisfare l’interesse pubblico manifestato con l’indizione della procedura, con la conseguenza che le stesse valutazioni non sono sindacabili dal giudice amministrativo, se non nei casi in cui sussistono elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico od un errore di fatto o, ancora, una contraddittorietà ictu oculi rilevabile.

L’offerta vincitrice della gara prevede nel caso di specie soluzioni che appaiono rispondenti alle finalità dell’appalto. In particolare, secondo il giudizio espresso dall’Amministrazione sul progetto dell’aggiudicataria:

– l’innalzamento ridotto della piazza e l’inserimento di due rampe permette di eliminare le barriere architettoniche, finalità essenziale della gara che risulta comunque soddisfatta, con una soluzione meno invasiva e costosa rispetto a quella originaria;

– l’eliminazione della quinta muraria, prevista dal progetto iniziale, è sostituita da una copertura del chiostro interno realizzata in acciaio e vetro temprato, più ampia di quella originariamente prevista e dotata di maggior pregio estetico;

– vengono individuate diverse tecniche di consolidamento e di restauro, che appaiono comunque garantire la funzionalità e il pregio delle strutture oggetto dell’intervento.

Le varianti migliorative sono state apprezzate dal commissione la quale ha espresso un giudizio tecnicoamministrativo (cfr. verbale di gara del 25 novembre 2010) in cui viene dato conto del miglioramento della qualità e della fruibilità degli ambienti interni, dal particolare pregio della copertura del chiostro in acciaio e vetro, della migliore funzionalità del progetto nella sistemazione degli spazi esterni e del rispetto dei caratteri stilistici e architettonici del manufatto.

Quanto all’incidenza dell’offerta sul progetto originario, il Collegio osserva – nei limiti in cui sia sindacabile la valutazione della stazione appaltante in ordine al progetto vincitore – non è illogico definire le variazioni proposte quali elementi migliorativi del progetto di recupero del complesso edilizio, non incidendo sull’idea progettuale, mutando invece unicamente le modalità tecniche e visive di realizzazione del progetto posto a base di gara.

In conclusione, non si tratta di opera completamente diversa da quella voluta dall’Amministrazione, bensì della stessa opera, con specifici miglioramenti, sul piano sia tecnico che estetico, e conseguenti ricadute positive sulla fruibilità e il pregio estetico, articolatamente motivate dall’offerente e approvate dalla stazione appaltante.

In questa prospettiva, sottoposto in questa sede ad un sindacato giudiziale di natura esterna, il giudizio espresso dalla Commissione non appare censurabile sotto il profilo della congruità o della ragionevolezza.

4. – In conclusione, attesa l’infondatezza delle censure proposte, il ricorso principale deve essere respinto.

Considerata la peculiarità della questione, sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Luca De Gennaro, Referendario, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.