Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Rilevato che l’istante ha proposto il presente ricorso per i dedotti motivi di legittimità;

che, con ordinanza n. 744 del 22 maggio 2007, il Tribunale ha disposto l’accoglimento per riesame dell’istanza cautelare;

che l’amministrazione intimata ha rilasciato l’autorizzazione richiesta in data 28 novembre 2007;

che, di conseguenza, deve dichiararsi la cessazione della materia del contendere in relazione al ricorso in epigrafe, come, peraltro, richiesto dalla difesa di parte ricorrente in data 27 settembre 2011, risultando integralmente soddisfatta la pretesa dell’interessato;

che, in considerazione delle peculiarità della presente controversia, sussistono giusti motivi per dichiarare l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara la cessazione della materia del contendere.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Poste italiane spa chiede l’annullamento della sentenza della Corte d’appello di Milano, pubblicata il 19 ottobre 2009.

La controversia nasce da un ricorso di V.B. che stipulò con la E-Work in data 1 luglio 2005 un contratto di lavoro somministrato e fu avviata al lavoro presso Poste italiane spa, in applicazione di un contratto di contratto di somministrazione intercorso tra Poste italiane spa e la E-Work con la causale "sostituzione di lavoratori assenti per aspettativa, congedo, ferie, partecipazione a corsi di formazione ovvero malattia e temporanea inidoneità a svolgere la mansione assegnata, ex art. 25 ccnl 11 luglio richiamato D.Lgs. n. 276 del 2003, ex art. 86". Il Tribunale accolse il ricorso. La Corte d’appello ha confermato la decisione concordando sulla valutazione del primo giudice di insufficienza degli elementi induttivi rappresentati dai dati medi delle assenze nel periodo offerti dalla società e confermati dai testi, anche se non contestati, essendo invece indispensabile dimostrare la correlazione tra tali assenze e l’effettiva sostituzione del personale per i singoli periodo di svolgimento della prestazione (come sarebbe stato agevole ed era avvenuto in altre analoghe controversie, con l’indicazione dei nominativi dei sostituiti), nè era emersa la necessità di ovviare a stabili carenze di organico. Il ricorso per cassazione è articolato in cinque motivi. La V. si è difesa con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato una memoria per l’udienza. Con il primo motivo Poste italiane spa denunzia violazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, artt. 20 e 21 oltre che dell’art. 25 del ccnl 11 luglio 2003, perchè la Corte avrebbe erroneamente ritenuto che nel contratto di somministrazione non sia stata indicata la ragione della somministrazione. Il motivo non è rilevante ed è quindi inammissibile perchè, per espressa affermazione della Corte d’appello, non è questa la ragione per la quale la Corte ha confermato la decisione di accoglimento del ricorso (ragione che è stata individuata "a prescindere dalla mancanza di specificazione nel contratto di somministrazione delle ragioni della sostituzione del personale assente"). Con il secondo motivo si denunzia violazione dell’art. 112 c.p.c. e del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 20 in quanto l’omessa contestazione dei dato forniti da Poste italiane spa renderebbe le relativa circostanze incontroverse, sollevando la società dall’onere della prova delle stesse. Ma anche questo motivo non è dirimente, perchè la Corte valuta che "i dati medi delle assenze nel periodo, offerti dalla società e confermati dai testi, anche se non contestati" risultavano insufficienti a provare la corrispondenza tra le ragioni dell’assunzione e le causali del contratto di somministrazione. Quindi la mancata contestazione di tali circostanze, che la Corte riconosce esservi stata e che rende le relative circostanze non controverse, non è decisiva nel ragionamento della Corte.

Con il terzo motivo si denunzia violazione dell’art. 2697 c.c. e del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27 perchè in assenza di contestazioni assolve l’onere della prova l’utilizzatore che fornisce dati dai quali risulta che "il numero complessivo dei lavoratori a tempo indeterminato in ferie è stato in media di gran lunga inferiore al numero dei lavoratori somministrati addetti".

Questo motivo concerne quello che, in effetti, è il punto decisivo della valutazione della Corte è costituito dal fatto che, pur dando per non contestati e per provati i dati sul numero medio dei lavoratori in ferie, gli stessi non sono idonei a dimostrare il rispetto della causale del contratto di lavoro in somministrazione, perchè non sono idonei a dimostrare la correlazione tra le assenze per ferie e l’impiego dei lavoratori in somministrazione. E’ una valutazione di merito, basata sulla lettura in concreto di quei dati, che non può essere riformulata in sede di giudizio di legittimità e che la Corte di Milano, ribadendo il giudizio del Tribunale ha motivato in modo succinto ma sufficiente. Peraltro, nel motivo di ricorso si assume che dai dati forniti al giudice di merito emergeva che "il numero complessivo dei lavoratori a tempo indeterminato in ferie è stato in media di gran lunga inferiore al numero dei lavoratori somministrati addetti", dal che sembrerebbe desumersi che non tutti i lavoratori somministrati sono stati impiegati per sostituire lavoratori in ferie. In ogni caso, come si è detto, la valutazione dei dati attiene al merito della decisione.

Con il quarto motivo si denunzia violazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 20 e dell’art. 2967 c.c. censurando l’affermazione della Corte per cui Poste avrebbe dovuto dare conto dei nominativi dei lavoratori sostituiti, conclusione che non ha fondamento normativo.

Questa censura, pur basandosi su di una affermazione della Corte, concerne anch’essa, al pari di quelle di cui ai motivi n. 1 e n. 2, un passaggio della decisione che non è di rilievo decisivo. Nella sentenza, infatti, si afferma che i dati medi sulle ferie non sono idonei a dare conto del fatto che i lavoratori somministrati e specificamente la ricorrente, sono stati effettivamente ed integralmente avviati al lavoro presso Poste italiane spa in sostituzione di lavoratori che usufruivano delle ferie. Questo è il punto cruciale della motivazione. L’affermazione in ordine all’indicazione dei nominativi dei lavoratori in ferie ha rilievo incidentale e non è decisiva. La stessa è stata proposta dalla Corte non come soluzione indispensabile ed imposta dalla legge, ma solo come una via che avrebbe reso agevole la verifica dell’assunto della società, così come era avvenuto in altre controversie analoghe.

Con l’ultimo motivo si denunzia violazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27 assumendo che la somministrazione irregolare comunque non comporta la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Sul punto questa Corte si è già espressa, affermando il principio di diritto per cui il rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore con effetto dall’inizio della somministrazione che, in forza del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27 si costituisce quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti di cui all’art. 20 e art. 21, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e), è un ordinario rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

Le ragioni di tale scelta ermeneutica sono state esposte in Cass. 15 luglio 2011, n. 15610. Nel farvi rinvio, deve aggiungersi una considerazione di ordine generale: se un contratto di lavoro viene stipulato utilizzando un tipo contrattuale particolare in assenza dei requisiti specifici richiesti dal legislatore e la legge prevede che la conseguenza della utilizzazione irregolare del tipo è la costituzione di un rapporto di lavoro, senza precisare se a termine o a tempo indeterminato, nel silenzio del legislatore non può che valere la regola per cui quel rapporto di lavoro è a tempo indeterminato.

Poste italiane, infine, con la memoria per l’udienza, ha chiesto l’applicazione della L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5.

Questa Corte, con riferimento all’applicazione di tale norma, ha affermato il seguente principio di diritto In tema di rapporto di lavoro a termine, l’applicazione retroattiva della L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5, -il quale ha stabilito che, in caso di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al pagamento di una "indennità onnicomprensiva" compresa tra 2, 5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8, prevista dal successivo comma 7 del medesimo articolo in relazione a tutti i giudizi, compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della legge, trova limite nel giudicato formatosi sulla domanda risarcitoria a seguito dell’impugnazione del solo capo relativo alla declaratoria di nullità del termine, e non anche della ulteriore statuizione relativa alla condanna al risarcimento del danno, essendo quest’ultima una statuizione avente individualità, specificità ed autonomia proprie rispetto alle determinazioni concernenti la natura del rapporto (Cass. 3 gennaio 2011, n. 65; 4 gennaio 2011, n. 80; 2 febbraio 2011, n. 2452, Orientamento poi costantemente ribadito in numerose altre decisioni).

Nel caso in esame, il capo della decisione relativo al risarcimento del danno non è stato oggetto di impugnazione ed è pertanto passato in giudicato.

In conclusione, tutti i motivi di ricorso sono privi di fondamento e pertanto il ricorso deve essere rigettato. Le spese devono essere poste a carico della parte che perde il giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in 50,00 Euro, nonchè 3.000,00 Euro per onorari, oltre IVA, CPA e spese generali, con distrazione all’avv.to Luigi Zezza, dichiaratosi anticipatario.

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Svolgimento del processo

M.A. ha chiesto alla Corte d’appello di Catania il riconoscimento dell’equa riparazione per la irragionevole durata di un processo per il pagamento degli accessori in ordine a differenze retributive corrispostegli per il ricalcolo del riequilibrio di anzianità, pendente dinanzi al TAR Catania dal 30 marzo 1999 e non ancora deciso alla data del 13 gennaio 2010.

L’adita Corte d’appello ha accolto parzialmente la domanda con decreto del 13 aprile 2010.

Determinata in tre anni la durata ragionevole del processo presupposto, la Corte d’appello ha ritenuto che al ricorrente dovesse essere riconosciuto un indennizzo pari ad Euro 6.750, oltre interessi dalla domanda al saldo, sulla base di un importo annuo pari ad Euro 750 per i primi tre anni e ad Euro 1.000 per i successivi anni.

L’Amministrazione convenuta è stata altresì condannata al pagamento delle spese processuali per complessivi Euro 550 (di cui Euro 230 per diritti ed il resto per onorari), con distrazione in favore dell’Avv. Fabrizio Mobilia.

Per la cassazione di questo decreto il M. ha proposto ricorso, sulla base di un motivo, illustrato con memoria, cui non ha resistito, con controricorso, l’intimata Amministrazione.

Motivi della decisione

Il collegio ha deliberato l’adozione di una motivazione semplificata nella redazione della sentenza.

Con l’unico motivo di ricorso (rubricato violazione e falsa applicazione dell’art. 91 cod. proc. civ. e della L. 13 giugno 1942, n. 794, art. 24, nonchè del D.M. Giustizia 3 aprile 2004, n. 127, recante approvazione della delibera del Consiglio nazionale forense in data 25 settembre 2002) si lamenta l’insufficienza liquidazione delle spese, per violazione dei minimi tariffar, per non motivato discostamento dalla nota spese e per omessa liquidazione del rimborso forfettario, tra l’altro espressamente richiesto.

Il motivo è fondato, nei termini di seguito precisati.

Il processo camerale per l’equa riparazione del diritto alla ragionevole durata del processo va considerato quale procedimento avente natura contenziosa e non rientra tra quelli speciali di cui alle tabelle A) e B) allegate al D.M. 8 aprile 2004, n. 127 (rispettivamente voce 50, paragrafo 7 e voce 75, paragrafo 3), per tali dovendo intendersi, ai sensi dell’art. 11 della tariffa allegata al D.M. n. 127 cit., i procedimenti in camera di consiglio ed in genere i procedimenti non contenziosi (Cass., Sez. 1, 17 ottobre 2008, n. 25352).

In applicazione di tali principi, la considerazione che il decreto ha liquidato i diritti in Euro 230 e gli onorari in Euro 320 rende palese la fondatezza della censura, posto che in sede di decisione ex art. 384 cod. proc. civ., questa Corte avrebbe liquidato per tali voci la somma, rispettivamente, di Euro 600 e di Euro 490.

Inoltre, la Corte territoriale ha omesso di liquidare le spese generali, senza tenere conto che il rimborso forfettario delle spese generali (nella specie applicabile ai sensi del D.M. 8 aprile 2004, n. 127, art. 14) costituisce una componente delle spese giudiziali, la cui misura è predeterminata dalla legge, che spetta automaticamente al professionista difensore, anche in assenza di allegazione specifica e di apposita istanza, dovendosi, quest’ultima, ritenere implicita nella domanda di condanna al pagamento degli onorari giudiziali che incombe sulla parte soccombente (Cass., Sez. 3^, 22 febbraio 2010, n. 4209).

Il decreto (conformemente al precedente specifico di questa Corte:

Cass., Sez. 1^, 12 dicembre 2011, n. 26653) va quindi cassato limitatamente al capo concernente le spese e la causa decisa nel merito, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, mediante la liquidazione delle spese dovute per il giudizio di merito.

Le spese del giudizio di legittimità vanno poste a carico dell’Amministrazione nella misura liquidata in dispositivo.

Va disposta la distrazione in favore del difensore antistario che ne ha fatto richiesta.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa il decreto impugnato in relazione al capo sulle spese e, decidendo nel merito, condanna l’Amministrazione a corrispondere alla parte ricorrente le spese del giudizio: che determina per il giudizio di merito nella somma di Euro 50 per esborsi, Euro 600 per diritti ed Euro 490 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge, e che dispone siano distratte in favore del difensore antistatario, Avv. Fabrizio Mobilia; e che determina per il giudizio di legittimità in Euro 525, di cui Euro 425 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge, e che dispone siano distratte in favore del difensore antistatario, Avv. Fabrizio Mobilia.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

I ricorrenti sono professori dell’Università di Chieti che svolgono l’attività assistenziale presso l’ASL di Chieti. Con il presente ricorso hanno chiesto l’accertamento del diritto a percepire l’indennità di esclusiva e l’indennità di posizione e di risultato secondo quanto previsto dall’art 6 del D.Lgs. n. 517 del 1999, come previsto per i dirigenti medici del SSN.

Si sono costituite l’Università e l’Azienda sanitaria contestando la fondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 02-11-2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è solo in parte fondato.

In primo luogo, è necessario evidenziare che per i medici dipendenti dall’Università, per la remunerazione dell’attività assistenziale, il D.P.R. n. 761 del 30 dicembre 1979 prevedeva l’adeguamento, su tutto il territorio nazionale ed in maniera uniforme, ai corrispondenti livelli del SSN tramite la cd. indennità De Maria.

Tale sistema è stato radicalmente mutato con il D.Lgs. n. 517 del 1999.

Come è noto l’art 23 del D.P.R. n. 761 del 30 dicembre 1979 aveva previsto la corresponsione di una indennità perequativa per il personale universitario che prestasse servizio presso i policlinici, le cliniche e gli istituti universitari di ricovero e cura convenzionati con le regioni e con le unità sanitarie locali, anche se gestiti direttamente dalle università, non utile ai fini previdenziali e assistenziali, "nella misura occorrente per equiparare il relativo trattamento economico complessivo a quello del personale delle unità sanitarie locali di pari funzioni, mansioni e anzianità".

Le somme necessarie per la corresponsione dell’indennità di cui al presente articolo erano a carico dei fondi assegnati alle regioni ai sensi dell’art. 51 della L. 23 dicembre 1978, n. 833 e versate, con le modalità previste dalle convenzioni, dalle regioni alle università, su documentata richiesta, per la corresponsione agli aventi diritto.

Al personale universitario si applicavano, per la parte compatibile, gli istituti normativi di carattere economico disciplinati dal richiamato accordo nazionale unico.

Per la parte assistenziale, il personale universitario di cm al precedenti commi assumeva i diritti e i doveri previsti per il personale di pari o corrispondente qualifica del ruolo regionale, secondo modalità stabilite negli schemi tipo di convenzione di cui alla L. 23 dicembre 1978, n. 833 e tenuto conto degli obblighi derivanti dal suo particolare stato giuridico.

Il D.Lgs. n. 517 del 1999 ha innovato radicalmente la materia sia in relazione al rapporto tra università e policlinici universitari, prevedendo strutture tipiche per i policlinici universitari (che secondo la L. n. 833 del 1978 potevano far capo direttamente all’Università ma dovevano stipulare convenzioni con le Regioni per la gestione dell’attività assistenziale) sia in relazione alle modalità retributive del personale universitario.

L’art 2 prevede infatti come modello tipico per i rapporti tra SSN e Università l’Azienda ospedaliera universitaria, costituita come le aziende sanitarie con autonoma personalità giuridica, la cui organizzazione è affidata ad un protocollo di intesa tra Regione e Università e all’atto aziendale, che ai sensi dell’art 3 del D.Lgs. n. 517 del 1999 disciplina la costituzione, l’organizzazione e il funzionamento dei dipartimenti ad attività integrata e individua le strutture complesse che li compongono, indicando quelle a direzione universitaria.

L’art 6 del D.Lgs. n. 517 del 1999, rispetto al trattamento economico del personale universitario, prevede che fermo restando l’obbligo di soddisfare l’impegno orario minimo di presenza nelle strutture aziendali per le relative attività istituzionali, ai professori e i ricercatori universitari, che svolgono attività assistenziale si riconosce, oltre ai compensi legati alle particolari condizioni di lavoro, ove spettanti, oltre al trattamento economico erogato dall’università:

a) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (cd. indennità di posizione);

b) un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri di efficacia, appropriatezza ed efficienza, nonché all’efficacia nella realizzazione della integrazione tra attività assistenziale, didattica e di ricerca ( cd. indennità di risultato).

Ai sensi del secondo comma "i trattamenti di cui al comma 1 sono erogati nei limiti delle risorse da attribuire ai sensi dell’articolo 102, comma 2, del D.P.R. n. 382 del 1980, globalmente considerate e sono definiti secondo criteri di congruità e proporzione rispetto a quelle previste al medesimo scopo dai contratti collettivi nazionali di lavoro di cui all’articolo 15 del D.Lgs. n. 502 del 1992 e successive modificazioni. Tali trattamenti sono adeguati in base agli incrementi previsti dai contratti collettivi nazionali per il personale sanitario del servizio sanitario nazionale. Il trattamento economico di equiparazione in godimento all’atto dell’entrata in vigore del presente decreto è conservato fino all’applicazione delle disposizioni di cui al comma l".

Il D.P.C.M. 24 maggio 2001 contenente "linee guida concernenti i protocolli di intesa da stipulare tra regioni e università per lo svolgimento delle attività assistenziali delle università nel quadro della programmazione nazionale e regionale ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517" ha espressamente previsto che, nei protocolli d’intesa, le Regioni e le Università, tra gli altri punti, definiscano i parametri, per tipologia e volume, delle attività assistenziali necessarie e non vicariabili per le attività istituzionali della facoltà di medicina e chirurgia; il protocollo d’intesa stabilisce, ai fini della determinazione delle dotazioni organiche e della programmazione dell’attività, i criteri per la quantificazione dell’impegno assistenziale medio fornito dall’università, assicurando l’equilibrato rapporto con quello previsto per la dirigenza del Servizio sanitario nazionale; che l’orario di attività dei professori e dei ricercatori universitari sia articolato sulla base del piano di lavoro della struttura di appartenenza e della programmazione dell’ attività didattica e di ricerca e delle necessarie attività assistenziali; che il trattamento economico previsto dall’art. 6 del D.Lgs. n. 517 del 1999, quale riconoscimento dovuto ai professori ed al ricercatori universitari per lo svolgimento dell’attività assistenziale, sia composto da un trattamento aggiuntivo graduato in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico e da un trattamento aggiuntivo graduato in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale, valutati secondo parametri, concordati fra il direttore generale e il rettore, di efficacia, appropriatezza ed efficienza, nonché di efficacia nella realizzazione dell’integrazione tra attività assistenziale, didattica e di ricerca.

Come l’art 6 del D.Lgs. n. 517 del 1999, il D.P.C.M. prevede che i trattamenti economici (indennità di posizione e di risultato) siano definiti secondo criteri di congruità e proporzione rispetto a quelli previsti al medesimo scopo dai contratti collettivi nazionali di lavoro di cui all’ art. 15, comma 1, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e siano adeguati in base agli incrementi previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro della dirigenza sanitaria del Servizio sanitario nazionale.

Il trattamento economico di equiparazione in godimento all’atto dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 517 del 1999 è conservato fino all’attuazione delle previsioni contenute nel protocollo d’intesa.

Il D.P.C.M. prevede espressamente, altresì, che per i cinque anni successivi all’entrata in vigore del presente decreto ogni professore o ricercatore universitario non possa percepire, comunque, una retribuzione complessiva inferiore a quella in godimento all’atto dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 517 del 1999.

Da tale disciplina deriva che è il protocollo di intesa tra Stato e Regione che deve stabilire in primo luogo l’orario e l’impegno assistenziale dei professori universitari.

Successivamente, il Rettore e il direttore azienda ospedaliera devono procedere a quantificare le somme, avendo come parametro quello stabilito dai contratti collettivi che regolano il rapporto di lavoro dei medici del Servizio sanitario nazionale.

La giurisprudenza si è già più volte espressa nel senso che finchè tali somme o le modalità di commisurazione non siano state individuate, tramite i protocolli di intesa e l’atto aziendale, il sistema non si può dire abbia avuto completa attuazione, con conseguente applicazione del regime previgente, ovvero del trattamento economico di equiparazione in godimento, quindi della equiparazione assicurata dalla cd. indennità De Maria (Consiglio Stato, sez. VI, 09 novembre 2010, n. 7983; CdS Sez. VI, sent. n. 1109 del 24-02-2009, per cui le finalità perequative, di cui all’art. 6, secondo comma, D.Lgs. n. 517 del 1999, possono dirsi assicurate unicamente dalla concreta attuazione del nuovo sistema, dovendosi, nelle more, conservare il previgente trattamento economico di equiparazione).

In ogni caso, poiché tale nuovo sistema, basato su trattamenti aggiuntivi graduati in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico (c.d. indennità di posizione) ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività gestionale ed assistenziale (c.d. indennità di risultato) si deve considerare sostitutivo del precedente, e non aggiuntivo, non si può riconoscere al professore universitario che svolge, in regime di convenzionamento con il S.S.N., funzioni assistenziali, il trattamento aggiuntivo di cui all’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 517 del 1999 in aggiunta al trattamento perequativo ex art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979. (Cds Sez. VI, sent. n. 1100 del 24-02-2009; sent. n. 6300 del 14-10-2009) .

Ne deriva che le pretese economiche derivanti dal nuovo sistema retributivo ex art. 6, D.Lgs. n. 517 del 1999 del personale universitario svolgente attività assistenziale sono concretamente sottoposte a condizione sub specie di condicio iuris, del perfezionamento dei protocolli di intesa tra la stessa Università, la Regione e l’Azienda Ospedaliera, in assenza dei quali permane la spettanza del vigente trattamento di perequazione, e non sono configurabili diritti soggettivi all’attribuzione degli emolumenti ex D.Lgs. n. 517 del 1999, non diversamente, del resto, da altre indennità accessorie legate al positivo esito della contrattazione collettiva integrativa.

L’unica cosa che, quindi, in tale sistema può fare il giudice è ritenere non ancora attuato il sistema e fare riferimento all’indennità de Maria.

La determinazione delle somme da attribuire, richiede approfondimenti e valutazioni non solo contabili ma anche di tipo discrezionale amministrativo e tecnico riservate alle Amministrazioni, senza possibilità per il giudice amministrativo, in ipotesi di inerzia, di sovrapporre le proprie valutazioni (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 10 novembre 2010 , n. 3879).

Sostiene la difesa ricorrente che, nel caso di specie, vi sarebbero sia il protocollo di intesa tra Regione e Università, del 21-7-1996; l’atto aziendale dell’8-11-2007 e la convenzione attuativa tra azienda sanitaria e Università recepita con delibera del direttore generale del 21-1-2008.

Tali atti non possono ritenersi idonei a rendere concreta ed effettiva l’attuazione del nuovo regime.

In questi atti, infatti, non vi è alcuna quantificazione o riferimento alle somme da considerare per calcolare le indennità di posizione e di risultato,

Poiché come detto tale quantificazione è oggetto di intesa, come avviene nell’ambito dei rapporti di lavoro privatizzato con la contrattazione, il giudice non può sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione, trattandosi di un lavoro pubblico.

Nel caso, di specie, inoltre, esiste un parametro normativo a cui fare riferimento, indicato espressamente dal legislatore, ovvero l’applicazione del vecchio regime (parametro normativo, la cui applicazione si deve ritenere sufficiente ad assicurare il rispetto dell’art 36 della Costituzione, anche in relazione alla possibilità che i nuovi trattamenti non siano maggiori del vecchio, essendo tale circostanza normativamente assicurata dal d.p.c.m. citato solo per i primi cinque anni)

E’ invece immediatamente dovuta la indennità di esclusività direttamente applicabile ai professori universitari cha abbiano optato per il tempo pieno, in base all’art. 5 del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, e all’art 15 quater comma 5 del D.Lgs. n. 502 del 1992, dall’art 5 del D.Lgs. n. 517 espressamente richiamato .

La disciplina della indennità di esclusione trova la sua fonte nell’art. 15 quater comma 5 per i dirigenti del SSN. Tale norma è stata considerata immediatamente applicabile anche ai medici professori universitari in base al richiamo espresso operato dall’art. 5 comma 3 del D.Lgs. n. 517 del 1999.

Il diritto all’indennità di esclusiva, quindi, non è subordinato alla definizione dei protocolli di intesa fra Regioni e Università; questi infatti riguardano il diverso aspetto della disciplina delle modalità di integrazione delle attività assistenziali delle Università con il Servizio sanitario nazionale per il profilo organizzativo, degli obiettivi, dei livelli di attività e delle strutture, nel cui ambito sono determinabili i parametri per l’applicazione delle indennità di responsabilità e di risultato (con la cessazione del trattamento perequativo in godimento).

L’erogazione dell’indennità di esclusività, ex art. 5 comma 3, D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, non è subordinata alla definizione degli atti applicativi, cui invece è subordinata quella delle indennità di responsabilità e di risultato, trattandosi di istituti diversi.

La previsione della indennità di esclusività è immediatamente applicabile ai docenti che abbiano optato per l’attività assistenziale esclusiva, secondo la quantificazione, la decorrenza e la disciplina dell’indennità di esclusività stabilite con i CCNL della dirigenza medica (Consiglio Stato, sez. VI, 10 gennaio 2011 , n. 35). Infatti, questa è dovuta solo in quanto i medici del SSN e i professori che svolgano attività assistenziale abbiano esercitato l’opzione per l’attività intra-muraria.

La distinzione ed autonomia tra i due tipi d’indennità sono provate anche dalla previsione dell’indennità, nel D.Lgs. n. 517 del 1999, con normativa diversa (art. 5, comma 3) da quella sulle indennità di responsabilità e di risultato (art. 6), essendo volta questa, indipendentemente dalla esclusività del rapporto, alla diversa finalità del superamento del trattamento perequativo a favore della specifica remunerazione della responsabilità e dei risultati con l’attribuzione delle relative indennità (conservandosi perciò il trattamento perequativo ex art. 31 D.P.R. n. 761 del 1979 transitoriamente, fino alla definizione di tali indennità) (Consiglio Stato, sez. VI, 05 ottobre 2010 , n. 7298).

Rispetto alla indennità di esclusività il ricorso è, quindi, fondato e deve essere accolto.

Conclusivamente, l’Università deve essere condannata al pagamento della indennità di perequazione, secondo il vecchio regime, qualora non sia stata corrisposta ai medici ricorrenti; deve essere condannata, altresì, al pagamento della indennità di esclusività per il periodo in cui i professori ricorrenti abbiano svolto attività assistenziale a tempo pieno.

Sulle tali somme spetta la maggior somma tra interessi e rivalutazione, in base al D.M. n. 352 del 1998, sussistendo il divieto di cumulo previsto dall’art 22 comma 36 della L. n. 724 del 1994 per i crediti retributivi.

In considerazione della parziale soccombenza sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

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