Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

to nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – La D.B. S.r.l., concessionaria della raccolta di scommesse sportive ed ippiche rientrante nella categoria delle c.d. concessionarie storiche, propone ricorso al fine di veder dichiarato l’obbligo dell’Azienda autonoma dei Monopoli di Stato (d’ora in avanti, per brevità, AAMS) di risponderle in merito alla richiesta avanzata con istanza spedita il 30 settembre 2010 e ricevuta il 4 ottobre 2010 e volta ad ottenere l’esonero dal pagamento del rateo a titolo di c.d. minimi garantiti con scadenza 30 ottobre 2010 asseritamente dovuti per gli anni 2000, 2001, 2002. Con il presente giudizio chiede anche che l’AAMS definisca le c.d. modalità di salvaguardia dei concessionari della raccolta delle scommesse ippiche e sportive ai sensi dell’art. 38, comma 2, lett. l) del c.d. decreto Bersani e, per l’effetto, provveda sulla richiesta di esonero dal pagamento del rateo dovuto da essa Società a titolo di minimi garantiti per gli anni 2000, 2001, 2002 avente scadenza il 30 ottobre 2010.

Premette la società ricorrente che, in base al disciplinare sottoscritto dai concessionari per la raccolta del gioco ippico, questi ultimi si sono assunti l’obbligo di versare una quota della raccolta di scommesse e che se l’ammontare delle scommesse riscosse non raggiunga una determinata quota, il concessionario versi comunque all’Amministrazione un "minimo garantito".

Riferisce poi la società ricorrente che, ai sensi dell’art. 38, comma 4, del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006 n. 248 (c.d. decreto Bersani), il legislatore al fine di predisporre nuove misure di contrasto al gioco illegale, aveva disposto che: "Al fine di contrastare la diffusione del gioco irregolare ed illegale, l’evasione e l’elusione fiscale nel settore del gioco, nonché di assicurare la tutela del giocatore, con provvedimenti del Ministero delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, sono stabilite le nuove modalità di distribuzione del gioco su base ippica, nel rispetto dei seguenti criteri:

a) inclusione, tra i giochi su base ippica, delle scommesse a totalizzatore ed a quota fissa sulle corse dei cavalli, dei concorsi pronostici su base sportiva, del concorso pronostici denominato totip, delle scommesse ippiche di cui all’articolo 1, comma 498, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, nonché di ogni ulteriore gioco pubblico;

b) possibilità di raccolta del gioco su base ippica da parte degli operatori che esercitano la raccolta di gioco presso uno Stato membro dell’Unione europea, degli operatori di Stati membri dell’Associazione europea per il libero scambio, e anche degli operatori di altri Stati, solo se in possesso dei requisiti di affidabilità definiti dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato;

c) esercizio della raccolta tramite punti di vendita aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici e punti di vendita aventi come attività accessoria la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici; ai punti di vendita aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici può essere riservata in esclusiva l’offerta di alcune tipologie di scommessa;

d) previsione dell’attivazione di un numero di nuovi punti di vendita non inferiore a 10.000, di cui almeno il 5 per cento aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici;

e) determinazione del numero massimo dei punti di vendita per provincia aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici in considerazione dei punti di vendita già assegnati;

(f) localizzazione dei punti di vendita aventi come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici, nei comuni con più di 200.000 abitanti a una distanza non inferiore a 2.000 metri dai punti di vendita già assegnati e nei comuni con meno di 200.000 abitanti, a una distanza non inferiore a 3.000 metri dai punti di vendita già assegnati;) (la lettera è stata abrogata dall’articolo 1bis, comma 6 del D.L. 25 settembre 2008 n. 149, n.d.r.);

(g) localizzazione dei punti di vendita aventi come attività accessoria la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici, nei comuni con più di 200.000 abitanti, a una distanza non inferiore a 400 metri dai punti di vendita già assegnati e nei comuni con meno di 200.000 abitanti, a una distanza non inferiore a 800 metri dai punti di vendita già assegnati, senza pregiudizio dei punti di vendita in cui, alla data del 30 giugno 2006, si effettui la raccolta del concorso pronostici denominato totip, ovvero delle scommesse ippiche di cui all’articolo 1, comma 498, della legge 30 dicembre 2004, n. 311;) (la lettera è stata abrogata dall’articolo 1bis, comma 6 del D.L. 25 settembre 2008 n. 149, n.d.r.);

h) aggiudicazione dei punti di vendita, previa effettuazione di una o più procedure aperte a tutti gli operatori, la cui base d’asta non può essere inferiore ad euro trentamila per ogni punto di vendita avente come attività principale la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici e ad euro settemilacinquecento per ogni punto di vendita avente come attività accessoria la commercializzazione dei prodotti di gioco pubblici;

i) acquisizione della possibilità di raccogliere il gioco a distanza, ivi inclusi i giochi di abilità con vincita in denaro (, previo il versamento di un corrispettivo non inferiore a euro duecentomila) (la lettera è stata così modificata dall’articolo 40 del D.L. 1° ottobre 2007 n. 159, n.d.r.);

l) definizione delle modalità di salvaguardia dei concessionari della raccolta di scommesse ippiche disciplinate dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169".

Soggiungeva la ricorrente che, per effetto di numerose pronunce emesse dal TAR Lazio veniva censurato il meccanismo di pretendere dai concessionari il pagamento dei c.d. minimi garantiti in assenza dell’emanazione da parte dell’Amministrazione competente delle c.d. misure di salvaguardia, vale a dire senza che fosse operativo quel meccanismo di calmierazione degli importi dovuti "comunque" dai concessionari previsto dall’art. 38 del c.d. decreto Bersani.

Riferiva ancora la ricorrente che, sempre per effetto di alcune decisioni assunte dal Tribunale amministrativo romano, era sospeso il pagamento di numerosi importi dovuti per i c.d. minimi garantiti fino a quando non fossero state definite le c.d. misure di salvaguardia.

Precisa quindi la D.B. che, proprio per i suindicati motivi, essa formulava istanza all’AAMS al fine di ottenere l’esonero dal pagamento di tali somme con riferimento agli anni 2000, 2001 e 2002. Non avendo ottenuto risposta entro il termine procedimentale calcolato ai sensi dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, la D.B. adiva questo giudice amministrativo al fine di ottenere la condanna dell’Amministrazione a provvedere sull’istanza rimasta inevasa.

2. – Si è costituita in giudizio l’Amministrazione dei Monopoli di Stato sostenendo l’infondatezza delle prospettazioni avverse e chiedendo la reiezione del ricorso siccome proposto.

Con decreto presidenziale n. 5020 del 2010 è stata respinta l’istanza di adozione di provvedimento cautelare monocratico formulata dalla società ricorrente.

Trattenuta riservata la decisione alla Camera di consiglio del 26 gennaio 2011, la riserva è stata sciolta nella Camera di consiglio del 23 marzo 2011.

3. – Va anzitutto precisato che la Società D.B. ha proposto un ricorso ai sensi degli artt. 31, commi da 1 a 3 e 117 c.p.a. per non avere l’Amministrazione risposto alla istanza presentata dalla odierna società ricorrente (spedita il 30 settembre 2010 e ricevuta il 4 ottobre 2010) con la quale essa chiedeva l’esonero dal pagamento delle somme dovute all’Amministrazione per i c.d. minimi garantiti con riferimento agli anni 2000, 2001 e 2002.

Dalla lettura dell’istanza a suo tempo presentata dalla D.B. e rimasta inevasa si evince (si veda la parte finale dell’istanza dopo l’espressione "Voglia") che la richiesta fosse limitata all’aspirato esonero e non accompagnata da altre domande formulate. Deriva da ciò che il presente giudizio è circoscritto all’accertamento della legittimità o meno del silenzio serbato dall’AAMS sulla riproposta istanza. Resta dunque estranea al giudizio ed alla conseguente decisione la domanda formulata con il ricorso introduttivo e relativa alla richiesta di adozione delle c.d. misure di salvaguardia, in quanto tale questione non è stata proposta all’Amministrazione con l’istanza che avrebbe dato luogo alla formazione del silenzio inadempimento qui impugnato.

4. – Circoscritto nei termini di cui sopra l’ambito dell’indagine che verrà svolta dal Collegio, può passarsi all’esame del merito della controversia.

Appare utile anteporre alla decisione alcune considerazioni già espresse in precedenti della Sezione che entrambe le parti mostrano di ben conoscere, avendone fatto cenno nei rispettivi scritti difensivi.

Come è noto i titolari della concessione per la raccolta del gioco ippico hanno l’obbligo, in base al disciplinare sottoscritto, di versare all’UNIRE una quota della raccolta di cui all’art. 12 del surricordato DPR n. 169 del 1998. Detta quota di prelievo però deve raggiungere un c.d. minimo garantito, nel senso che qualora la raccolta sia insoddisfacente comunque il concessionario deve versare un ammontare fisso per raggiungere il "minimo" dell’importo garantito.

Come si è sopra anticipato, riportando la normativa di settore, la modifica apportata alla disciplina settoriale dall’art. 38, comma 4, della legge n. 223 del 2006 ha dato luogo alla necessaria (ri)"definizione delle modalità di salvaguardia dei concessionari della raccolta di scommesse ippiche disciplinate dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 aprile 1998, n. 169" (così la sopra riportata lettera l).

Ora è vero che in precedenza il decreto interministeriale del 10 ottobre 2003 aveva stabilito il metodo di calcolo per individuare il c.d. minimo garantito, ma l’introduzione nel 2006 della nuova previsione normativa circa la necessaria fissazione delle misure di salvaguardia rende inapplicabile il contenuto del suindicato decreto.

Di tale esigenza si è resa conto anche l’Amministrazione dei Monopoli di Stato che, nella nota del 12 giugno 2008 espressamente anticipava che era in atto uno studio degli Uffici competenti al fine di ipotizzare "un percorso normativo incentrato sull’ampliamento delle concessioni in parola (…) nonché sulla soppressione dell’obbligo del minimo garantito, da sostituire, per gli operatori del settore ippico, con il canone di concessione previsto per i nuovi concessionari", rappresentando che "Sono sorte, di recente, alcune perplessità circa la possibile lesione che potrebbe derivare dall’attuazione delle misure di salvaguardia configurate come sopra, a carico dei legittimi interessi dei soggetti assegnatari delle concessioni di cui all’art. 38, commi 2 e 4, del D.L. n. 223 del 2006, che hanno, peraltro, versato cospicui corrispettivi per l’acquisizione dei diritti di gioco pubblico", concludendo nel senso che gli Uffici avrebbero valutato la possibilità di predisporre "un testo di modifica normativa inteso a definire in via legislativa la portata delle misure di salvaguardia menzionate e ad affidare al più flessibile e celere strumento del provvedimento ministeriale, da adottare d’intesa con il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, in luogo del decreto a firma dei Ministri dell’Economia e delle Finanze e delle politiche agricole, previo parere del Consiglio di Stato, previsto dall’art. 2 del D.P.R. 8 aprile 1998, n. 169".

Orbene, seppure il contenuto dell’ultima frase della nota sopra riportata non appare completamente definito, le espressioni letterali utilizzate testimoniano della presa di coscienza da parte dell’Amministrazione della necessità di affidare ad uno strumento (inter)ministeriale la definizione delle c.d. misure di salvaguardia, attività che allo stato non risulta espletata. Circostanza potenzialmente pregiudizievole in quanto pone l’odierno ricorrente (al pari degli altri concessionari) dinanzi al verosimile rischio di vedersi imposto il pagamento di somme i cui criteri non siano stati puntualmente definiti e siano invece il frutto di calcoli legati a disposizioni non più coerenti (né coordinate) con il mutato assetto ordinamentale.

5. – Se dunque in sede giudiziale è stato riconosciuto l’obbligo dell’AAMS di procedere alla realizzazione del meccanismo previsto dalla legge del 2006 e noto come "misure di salvaguardia", nello stesso tempo non può trovare accoglimento l’istanza della Società ricorrente, in quanto l’Amministrazione non poteva rispondere in merito all’istanza di esonero dal pagamento dei c.d. minimi garantiti in quanto le decisioni del giudice amministrativo in materia non hanno voluto escludere l’obbligo del pagamento da parte dei concessionari degli importi integrativi predefiniti, ma hanno, diversamente, provocato l’obbligo da parte dell’AAMS, in applicazione delle suindicate disposizioni normative, di rivedere i calcoli per individuare l’ammontare degli importi dovuti.

In altri termini, tenuto conto delle considerazioni sopra svolte, non sussisteva in capo all’Amministrazione intimata alcun obbligo giuridico di rispondere alla richiesta di esonero dal pagamento formulata dalla Società oggi ricorrente, atteso che quest’ultima non ha diritto ad alcun esonero, ma a vedere riformulati i calcoli per individuare gli importi dovuti, e ciò secondo le linee guida discendenti dalla definizione delle c.d. misure di salvaguardia.

6. – In ragione di quanto sopra, dunque, e nei limiti della domanda proposta e siccome identificata dal Collegio, il ricorso va respinto.

In ragione della peculiarità delle questioni fatte oggetto del presente contenzioso, il Collegio stima che sussistano, ai sensi dell’art. 92 c.p.c. per come richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di giudizio.
P.Q.M.

pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente, premesso di essere regolarmente soggiornante in Italia da un decennio e di aver presentato in data 7.5.08 alla Prefettura di Reggio Emilia istanza per la concessione della cittadinanza italiana e, dopo di non aver avuto nessun riscontro da parte dell’Amministrazione, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di 730 giorni previsto dall’art. 3 del d.p.r. n. 362/1994, agisce in giudizio per far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza in questione ed ottenere la condanna all’adozione di un provvedimento espresso conclusivo del relativo procedimento ai sensi dell’articolo 21 bis della legge n.1034/71.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che resiste solo formalmente.

Alla Camera di Consiglio odierna la causa è trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato.

La legge 5.2.1992 n. 91, all’art. 9, individua le ipotesi in cui "La cittadinanza italiana può essere concessa con decreto del Presidente della Repubblica, sentito il Consiglio di Stato, su proposta del Ministro dell’Interno".

Il citato D.P.R. n. 362/1994, con il quale è stato approvato il regolamento per la disciplina dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana, all’art. 3, espressamente prevede che "Per quanto previsto dagli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il termine per la definizione dei procedimenti di cui al presente regolamento è di settecentotrenta giorni dalla data di presentazione della domanda".

A sua volta il D.M. 24.3.1995 n. 228 dispone che "La tabella A, allegata al D.M. 2 febbraio 1993, n. 284, del Ministro dell’interno di adozione del regolamento di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241, riguardanti i termini di conclusione ed i responsabili dei procedimenti imputati alla competenza degli organi dell’Amministrazione centrale e periferica dell’interno, nella parte relativa ai procedimenti di competenza della divisione cittadinanza del servizio cittadinanza affari speciali e patrimoniali della Direzione generale per l’amministrazione generale e per gli affari del personale, è modificata nel senso che i termini finali per la definizione dei provvedimenti di conferimento e di concessione della cittadinanza italiana, di cui rispettivamente agli articoli 5 e 9 della legge 5 febbraio 1992, n. 91, sono fissati in settecentotrenta giorni in luogo di millenovantacinque giorni".

Alla stregua delle predette disposizioni, pertanto, il Ministero dell’Interno aveva l’obbligo di pronunciarsi entro il richiamato termine di settecentotrenta giorni dalla data di presentazione della domanda. Detto termine, nella fattispecie in esame, è inutilmente spirato in data 11.4.2010, non essendo stata a tutt’oggi adottata nessuna pronuncia espressa da parte dell’amministrazione.

Il ricorso va pertanto accolto con conseguente declaratoria dell’obbligo dell’amministrazione di concludere celermente l’iter procedimentale, con l’adozione di un provvedimento espresso e, per l’effetto, va dichiarato l’obbligo del Ministero dell’Interno intimato di pronunciarsi con un provvedimento espresso in ordine alla richiesta di cittadinanza italiana presentata dal ricorrente entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II quater, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina al Ministero dell’Interno di adottare una determinazione esplicita e conclusiva in ordine alla istanza in questione, entro il termine massimo di giorni 90 dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con decreto emesso il 15 dicembre 2009 la Corte d’appello di Napoli ha rigettato un ricorso del sig. P.V., il quale aveva chiesto la condanna del Ministero dell’Economia e delle Finanze a corrispondergli un equo indennizzo per l’eccessiva durata di un giudizio da lui promosso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania nel giugno 1994 ed ancora pendente.

La corte d’appello ha fondato la propria decisione sul rilievo che il ricorrente non aveva depositato dinanzi al giudice amministrativo alcuna istanza sollecitatoria, dimostrando perciò di non avere un reale interesse alla rapida definizione del giudizio pendente.

Per la cassazione di tale decreto il sig. P. ha proposto ricorso.

L’amministrazione intimata non ha svolto difese.

Motivi della decisione

Il ricorrente si duole: a) del fatto che la corte d’appello, pur avendo constatato l’eccessiva durata del processo del quale si discute, abbia ritenuto di poter superare la presunzione del conseguente danno non patrimoniale subito dalla parte facendo leva su circostanze non dedotte dall’amministrazione convenuta; b) del fatto che sia stato dato rilievo dirimente alla mancata presentazione, nel corso del giudizio amministrativo, di un’istanza di prelievo che, viceversa, la parte non aveva alcun onere di proporre.

Il rilievo sub a) non è condivisibile, dovendo il giudice valutare come infondata e perciò rigettare la domanda di equo indennizzo per l’eccessiva durata di una causa quando dagli atti risultino elementi tali da far escludere l’esistenza del pregiudizio da indennizzare, che è uno degli elementi costitutivi di detta domanda, indipendentemente dalla proposizione di specifiche eccezioni sollevate al riguardo dall’amministrazione convenuta. E ciò dicasi anche per l’ipotesi in cui l’infondatezza della domanda dipende dalla circostanza che la causa di merito si presenti come una lite temeraria o che la parte abbia artatamente resistito in giudizio (cfr. Cass. 9 aprile 2010, n. 8513).

Il rilievo sub b) è invece fondato, alla stregua dell’ormai consolidato orientamento di questa corte secondo cui la lesione del diritto alla definizione del processo in un termine ragionevole è riscontrabile davanti al giudice amministrativo con riferimento al periodo intercorso dall’instaurazione del relativo procedimento, senza che la decorrenza del termine di ragionevole durata possa subire ostacoli o slittamenti in relazione alla mancanza dell’istanza di prelievo o alla ritardata presentazione di essa, potendo tale evenienza incidere esclusivamente sulla determinazione dell’indennità spettante, ai sensi dell’art. 2056 c.c., all’avente diritto (cfr., ex multis, Cass. 18 giugno 2010, n. 14753).

Giova poi aggiungere che non risulta qui applicabile, ratione temporis, da disposizione dettata dal D.L. 25 giugno 2008, n. 112, art. 54 convenite nella L. 6 agosto 2008, n. 133, mentre l’istituto della perenzione decennale dei ricorsi, introdotto dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 9 nel testo anteriore alle modifiche apportate dal citato D.L. n. 112 del 2008, art. 54 non si traduce in una presunzione di disinteresse per la decisione di merito al decorrere di un tempo definito dopo che la domanda sia stata proposta, ma comporta soltanto la necessità che le parti siano messe in condizione, tramite apposito avviso, di soffermarsi sull’attualità dell’interesse alla decisione e di manifestarlo; con la conseguenza che la mancata presentazione dell’istanza di fissazione, rendendo esplicito l’attuale disinteresse per la decisione di merito, giustifica l’esclusione della sussistenza del danno per la protrazione ultradecennale del giudizio, ma non impedisce una valorizzazione dell’atteggiamento tenuto dalle parti nel periodo precedente, quale sintomo di un interesse per la decisione mano a mano decrescente, e quindi come base per una decrescente valutazione del danno e del relativo risarcimento (in tal senso Cass. 18 marzo 2010, n. 6619).

L’accoglimento del ricorso, in applicazione dei principi di diritto sopra enunciati, comporta la cassazione dell’impugnato decreto.

Non dovendosi procedere ad ulteriori accertamenti di fatto, è possibile decidere senz’altro la causa nel merito, accogliendo la domanda di equo indennizzo proposta dalla parte. Nel determinare il quantum della condanna, si deve tener conto del fatto che il giudizio amministrativo di cui si discute è stato promosso nel giugno del 1994 e risultava ancora pendente quando è stata presentata, nel luglio 2008, la domanda di equa riparazione. Tenuto conto dei parametri usualmente adoperati in questa materia, appare dunque equo liquidare il danno non patrimoniale derivante dal ritardo di giustizia nell’importo di complessivi Euro 7.000,00 sul quale andranno computati interessi a far tempo dalla domanda.

L’esito della lite comporta che l’amministrazione intimata debba essere altresì condannata al pagamento delle spese processuali, che vengono liquidate, quanto al giudizio di merito, in complessivi Euro 1.140,00 (di cui Euro 600,00 per onorari ed Euro 490,00 per diritti) e, quanto al giudizio di legittimità, in complessivi Euro 965,00 (di cui Euro 865,00 per onorari), oltre in entrambi i casi alle spese generali ed agli accessori di legge, con distrazione in favore del difensore antistatario.

P.Q.M.

La corte accoglie il ricorso e, decidendo nel merito, condanna l’amministrazione intimata a corrispondere al ricorrente la somma di Euro 7.000,00, con interessi legali dalla domanda, nonchè al pagamento delle spese del giudizio di merito, liquidate in complessivi Euro 1.140,00 e del giudizio di legittimità, liquidate in complessivo Euro 965,00, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge, disponendone la distrazione in favore del difensore antistatario.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

I fatti sono incontestati e pertanto si rinvia alle ricostruzioni di cui agli atti delle parti.

Il Sig. P. presentava, in data 3.9.2009, allo Sportello Unico per l’Immigrazione di Milano, istanza di regolarizzazione del Sig. Mohamed Ibrahim Elimam Elsayed, ex art. 1ter, L.102/2009, in quanto quest’ultimo lavorava come suo collaboratore domestico.

In data 23.2.2010 le parti sottoscrivevano il contratto di soggiorno.

Detto contratto veniva annullato, con il provvedimento impugnato, essendo emersa, nel corso degli accertamenti, una condanna, a carico del ricorrente, per il reato di cui all’ art. 14, comma 5ter, del D. Lgs. n. 286 del 1998.

Ritiene parte ricorrente che tale reato, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, non dovrebbe essere considerato ostativo ad una conclusione favorevole della procedura di emersione, visto che non sarebbe riconducibile né alla previsione dell’art. 380 c.p.p. – che riguarda i reati con una pena edittale superiore a quella prevista per il reato commesso dal ricorrente sopra richiamato, pur prevedendo l’arresto obbligatorio in flagranza – né alla previsione di cui all’art. 381 c.p.p. – che riguarda i reati con una pena edittale assimilabile a quella del reato di immigrazione clandestina, con la differenza rispetto a quest’ultimo della previsione dell’arresto facoltativo in flagranza.

Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento, anche alla luce del precedente di questo Tribunale (sentenza n. 771/2011 sez. IV).

Va infatti evidenziato che l’Adunanza Plenaria con due sentenze del Consiglio di Stato nn. 7 e 8 del 10.5.2011 ha definitivamente chiarito che il delitto di cui all’art 14 comma 5 ter DPR 286/1998 non è ostativo alla emersione dei lavoratori stranieri di cui all’art 1 ter della L. 102/09, visto che il suddetto reato appare incompatibile con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio (di cui alla Direttiva 2008/115/CE).

In tal senso decisiva appare anche la decisione della Corte di giustizia dell’Unione Europea del 28..4.2011, che dopo aver richiamato il principio di proporzionalità ed efficacia nell’uso delle misure coercitive, ha affermato che "gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5 ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale. Essi devono, invece, continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti".

Per tali ragioni è illegittimo il provvedimento con cui si nega l’emersione in caso di condanna per il reato di cui all’art 14 comma 5 ter DPR 286/1998.

In conclusione il ricorso deve essere accolto, e, per l’effetto, deve essere annullato l’atto impugnato.

In ragione della complessità della controversia, le spese possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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