Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo
M.B. agiva innanzi al Tribunale di Rieti per l’accertamento negativo del diritto di proprietà del comune di XXX su di un’area di mq. 205 antistante la sua abitazione, sita in (OMISSIS).
Il comune di XXX nel resistere in giudizio proponeva domanda riconvenzionale volta ad accertare l’avvenuta usucapione di una servitù d’uso pubblico su detta area.
Il Tribunale rigettava la domanda principale e accoglieva quella riconvenzionale, compensando le spese.
L’appello principale della M. era respinto dalla Corte d’appello di Roma, che dichiarava altresì inammissibile l’impugnazione incidentale del comune di XXX.
Riteneva la Corte territoriale che sebbene l’esito dell’accertamento tecnico svolto in secondo grado non lasciasse adito a dubbi di sorta sul fatto che l’area in oggetto fosse stata trasferita in proprietà dell’attrice, con atto di vendita del 1993, insieme con il fabbricato di cui quest’ultima era pacificamente proprietaria, non poteva pervenirsi ad una pronuncia di accoglimento della domanda proXXX dalla M.. Ella, osservava la Corte capitolina, nell’atto d’appello aveva riproposto, mediante generico rinvio, le medesime conclusioni di primo grado, incentrate sul mero accertamento dell’insussistenza dei diritti vantati dal comune sulla ridetta area.
Una siffatta impugnazione era inidonea ad infirmare il capo della sentenza di primo grado che, dopo aver escluso il diritto di proprietà della M., aveva accertato l’esistenza di una servitù di uso pubblico in favore del Comune con riferimento alla porzione di suolo che non risultava recintata. Era pur vero, proseguiva la Corte, che l’appellante aveva formulato motivi di gravame anche in punto di erroneo accoglimento da parte del giudice di primo grado della domanda riconvenzionale della P.A. convenuta, ma era altrettanto vero che tali motivi (peraltro generici, quanto meno relativamente alla dedotta inattendibilità dei testi) non erano stati recepiti nelle conclusioni dell’atto d’appello, mediante una specifica "domanda" di riforma del capo della sentenza impugnata che aveva accolto la riconvenzionale, ancorchè subordinata all’accoglimento della domanda principale. Pertanto, concludeva la Corte capitolina, tale capo di sentenza era passato in giudicato, tanto più che l’appello incidentale del comune di XXX era inammissibile perchè proposto con comparsa di costituzione tardiva.
Per la cassazione di tale sentenza ricorre M.B., formulando due motivi d’impugnazione.
Resiste con controricorso il comune di XXX, che propone, altresì, ricorso incidentale condizionato affidato a tre motivi, cui la parte ricorrente replica, a sua volta, con controricorso ex art. 371 c.p.c., comma 4.
Il comune controricorrente ha depositato memoria.
Motivi della decisione
1. – In via preliminarmente va esaminata l’eccezione, sollevata dalla parte controricorente, d’inammissibilità del ricorso perchè proposto decorso il termine breve d’impugnazione di cui all’art. 326 c.p.c., essendo stata notificata la sentenza d’appello il 4.5.2010, mentre il ricorso per cassazione risulta notificato il 16.7.2010. Di conseguenza, secondo detta parte, sarebbe coperta dal giudicato interno sia l’esistenza della servitù d’uso pubblico in favore del comune di XXX, sia l’inammissibilità dell’appello della M..
1.1. – L’eccezione è infondata.
In tema di notificazioni degli atti processuali, qualora la notificazione dell’atto, da effettuarsi entro un termine perentorio, non si concluda positivamente per circostanze non imputabili al richiedente, questi ha la facoltà e l’onere – anche alla luce del principio della ragionevole durata del processo, atteso che la richiesta di un provvedimento giudiziale comporterebbe un allungamento dei tempi del giudizio – di richiedere all’ufficiale giudiziario la ripresa del procedimento notificatorio, e, ai fini del rispetto del termine, la conseguente notificazione avrà effetto dalla data iniziale di attivazione del procedimento, semprechè la ripresa del medesimo sia intervenuta entro un termine ragionevolmente contenuto, tenuti presenti i tempi necessari secondo la comune diligenza per conoscere l’esito negativo della notificazione e per assumere le informazioni ulteriori conseguentemente necessarie (così, Cass. S.U. n. 17352/09, che ha cassato la sentenza di merito che aveva dichiarato inammissibile l’appello rinotificato – in seguito alla riattivazione del procedimento notificatorio effettuata, successivamente alla scadenza del termine lungo, dopo pochi giorni dalla conoscenza dell’esito negativo del primo, tempestivamente chiesto – presso il domicilio eletto dall’avvocato e dalla parte nel luogo sede dell’ufficio giudiziario, il cui cambiamento non era stato comunicato alla controparte; conformi, Cass. nn. 586/10, 6846/10, 9046/10, 21154/10 e 26518/11; in precedenza e nello stesso senso, v.
Cass. n. 22480/06).
1.1.1. – Nella fattispecie, il ricorso risulta essere stato consegnato all’ufficiale giudiziario il 2.7.2010 e il primo tentativo di notifica non ha avuto buon fine perchè nel domicilio eletto in Roma, per il giudizio d’appello, dal comune di XXX, l’avvocato domiciliatario, V.R., è risultato sconosciuto. La successiva notificazione effettuata il 16.7.2010 alla procuratrice costituita nel giudizio d’appello per il comune di XXX, Mariella Cari, presso il domicilio di lei sito in (OMISSIS), è invece andata a buon fine. Pertanto, il breve tempo trascorso tra il primo e il secondo tentativo di notifica (appena 14 gg.) è senz’altro tale da ritenere tempestivamente riattivato il procedimento notificatorio, la cui unicità consente di ricondurre alla data del 2.7.2010, e quindi nei sessanta giorni dalla notifica della sentenza d’appello, il momento perfezionativo della notifica per la parte ricorrente.
2. – Il primo motivo del ricorso principale denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 342 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 (rectius 4).
Premesso che l’atto d’appello è stato redatto nell’osservanza dell’art. 342 c.p.c., avendo ad oggetto il primo motivo il mancato accoglimento della domanda di accertamento del diritto di proprietà del comune sull’area in questione, il secondo la contestazione della servitù d’uso pubblico ed il terzo la contraddittorietà della decisione di primo grado, parte ricorrente sostiene che l’appello non da luogo ad un nuovo giudizio, ma comporta la rinnovazione di quello di primo grado nei limiti dell’impugnazione proXXX, ed è proponibile indipendentemente dal fatto che con esso si lamenti l’esistenza di un vizio della decisione di primo grado, poichè è sufficiente denunciarne l’ingiustizia assumendo che il provvedimento sia il risultato di un’ingiusta valutazione delle prove, dei fatti o del riferimento dei fatti al diritto.
3. – Il secondo motivo denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 346 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 (rectius, 4).
La corte d’appello non ha correttamente applicato l’art. 346 c.p.c., secondo cui le domande e le eccezioni non accolte con la sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, s’intendono rinunciate. L’appellante, infatti, in tutti i suoi scritti difensivi ha manifestato la propria volontà di far riesaminare tutte le disposizioni contenute nella sentenza impugnata, formulando precisi motivi di gravame volti a censurare sia il capo relativo al mancato accoglimento della domanda principale (1 motivo), sia quello concernente l’accoglimento della domanda riconvenzionale (2 e 3 motivo). In particolare con il secondo e il terzo motivo la M. ha contrastato punto per punto la motivazione svolta nella sentenza impugnata a sostegno dell’accoglimento della riconvenzionale; ha eccepito la mancanza della prova di un possesso immemorabile e di una generalità d’uso in favore della collettività; ed ha richiamato le dichiarazioni testimoniali rese al riguardo.
4. – Col primo motivo del ricorso incidentale condizionato si deduce la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 61, 99, 112 e 324 c.p.c. e dell’art. 2909 c.c., per avere la Corte d’appello disposto l’accertamento tecnico su questioni non più controverse tra le parti perchè coperte dal giudicato, data l’inammissibilità del gravame principale per carenza in esso di domande volte ad accertare principaliter l’esistenza del diritto di proprietà dell’appellante sull’area contesa.
5. – Con il secondo motivo è denunciata la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. perchè l’accertata appartenenza alla M. dell’area antistante l’edificio di sua proprietà si è basato su di un accertamento tecnico non chiesto dalla stessa parte, nè disposto in primo grado, che ha irritualmente ampliato il thema disputandum et probandum, con conseguente violazione del principio devolutivo dell’appello e del principio dispositivo della prova.
6. – Il terzo motivo denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1362 c.c. e segg. e dell’art. 1350 c.c., n. 1, in relazione all’art. 116 c.p.c. e all’art. 2697 c.c., nonchè l’omessa ovvero contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.
7. – Entrambi i motivi cui si affida il ricorso principale sono inammissibili, perchè non colgono la ratio decidendi della sentenza impugnata, ma si limitano a dedurre l’astratto diritto della parte impugnante ad ottenere dal giudice d’appello una nuova decisione di merito, in funzione di revisione critica di quella di primo grado.
Proprio perchè il giudizio d’appello ha natura di revisio prioris instantiae e non di iudicium novum – come riconosce la stessa parte ricorrente – e proprio perchè il suo effetto devolutivo è sì pieno, perchè consente censure di legittimità e di merito, ma circoscritto dai motivi d’impugnazione, non è sufficiente che la sentenza di primo grado sia impugnata nella sua interezza, essendo necessaria invece l’impugnazione specifica dei singoli capi censurati, e l’esposizione analitica delle ragioni sulle quali si fonda il gravame, in contrapposizione con le ragioni addotte, nella sentenza impugnata, a giustificazione delle singole decisioni adottate (giurisprudenza costante di questa Corte: cfr. Cass. nn. 11935/02, 7208/04, 18722/04, 15558/05 e 840/07).
Con i motivi dedotti, invece, parte ricorrente esaurisce le sue censure alla sentenza della Corte capitolina in enunciazioni astratte e inconcludenti, che mostrano di ritenere, contrariamente al principio di diritto sopra richiamato, che basti predicare l’ingiustizia della decisione di primo grado, senza esplicitarne le ragioni, per riaprire in appello, e con la medesima latitudine, il dibattito processuale svoltosi davanti al giudice di prime cure.
Tesi, questa, vistosamente contraria alla lettera e allo spirito dell’art. 342 c.p.c. e alla premessa natura dell’appello, che costituirebbe una mera reiterazione del primo giudizio se per attivarlo non occorresse altro che riprodurre, in tutto o in parte, i precedenti themata decidenda et probanda ed affidare alla loro pura e semplice indicazione, e non alla capacità critica dell’appellante, il compito di confutare la decisione impugnata.
8. – La reiezione del ricorso principale assorbe l’esame di quello incidentale, in quanto espressamente condizionato all’accoglimento, anche solo parziale, di esso.
9. – Le spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza della ricorrente.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale, assorbito quello incidentale condizionato, condanna la ricorrente alle spese, che liquida in Euro 2.200,00, di cui 200,00 per esborsi, oltre spese generali di studio, IVA e CPA come per legge.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 23 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 7 agosto 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo – Motivi della decisione
C.C., tramite il difensore ricorre per Cassazione avverso la sentenza 24.9.2009 con la quale la Corte d’Appello di Reggio Calabria, confermando la decisione 29.4.2008 del Tribunale di Palmi, lo ha dichiarato responsabile della violazione degli artt. 646, 81 cpv., art. 61 c.p., nn. 7 ed art. 11 c.p., e lo ha condannato alla pena di anni due, mesi sei di reclusione, 1.000,00 Euro di multa oltre al pagamento delle spese processuali, di quelle sostenute dalla parte civile costituita e della provvisionale di Euro 20.000,00 in favore di quest’ultima.
La difesa richiede l’annullamento della sentenza impugnata deducendo:
(1) violazione di legge, violazione di norme previste a pena di nullità e vizio di motivazione ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), c) ed e) in relazione all’art. 525 c.p.p., comma 2; (2) violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all’art. 51 e art. 55 c.p.; (3) violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 133 e 62 bis c.p.).
Con il primo motivo la difesa lamenta la violazione dell’art. 525 c.p.p., perchè la decisione di primo grado è stata resa da un giudice diverso da quello che aveva raccolto le prove (in particolare la deposizione del testimone R.) poste a base della sentenza di condanna.
La questione è già stata ritualmente sollevata dalla difesa con i motivi di appello e la Corte territoriale sul punto ha rilevato che:
a) all’udienza del 28.9.2005 il testimone R. aveva reso la propria deposizione avanti la Dott.ssa P.; b) all’udienza del 14.3.2006 era subentrata, al precedente magistrato, la Dott.ssa C. la quale aveva parzialmente rinnovato l’istruzione dibattimentale, ammettendo i mezzi di prova richiesti dalle parti, procedendo all’esame del querelante e del testimone R., che, ad esplicita domanda, aveva confermato le dichiarazioni già rese alla precedente udienza del 28.9.2005.
La Corte territoriale, rispondendo quindi all’eccezione formulata dall’appellante ha osservato ancora, che: 1) la difesa aveva prestato il proprio consenso all’utilizzazione del contenuto della deposizione del R. (come veniva desunto dal verbale dell’udienza del 14.3.2006); 2) la difesa, benchè espressamente invitata dal giudice a rivolgere delle domande al testimone, non aveva esercitato tale facoltà.
La Corte territoriale ha pertanto ritenuto pienamente utilizzabile la deposizione resa dal R. ai fini della decisione, così respingendo la doglianza proposta.
Ricorre in questa sede la difesa dell’imputato, sostenendo di non avere mai prestato (nel corso delle udienze 14.3.2006 e 18.4.2007) alcun consenso (espresso o implicito) all’utilizzazione del contenuto della deposizione resa dal teste R. all’udienza del 28.9.2005 con la conseguenza che la deposizione testimoniale in questione doveva essere ritenuta inutilizzabile, perchè il magistrato giudicante avrebbe dovuto basarsi esclusivamente sulle sole acquisizioni istruttorie effettuate sotto la sua esclusiva direzione e non limitarsi ad acquisire una deposizione testimoniale con la quale veniva evocato quanto dichiarato avanti ad un diverso magistrato.
A sostegno della propria tesi la difesa deduce quindi i seguenti argomenti: a) attraverso il semplice richiamo recettizio alla precedente deposizione da parte del testimone si darebbe luogo ad un’ inammissibile lettura di materiale probatorio non regolarmente assunto; b) il suddetto modo di procedere consentirebbe l’illegittima utilizzazione del contenuto di una deposizione resa avanti a diverso magistrato. La doglianza è infondata sotto diversi profili. In primo luogo essa è inammissibile se riguardata sub art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), ove è disciplinata l’ipotesi di violazione di legge penale sostanziale: nel caso in esame viene, per contro, in discussione l’applicazione di norme processuali.
La censura è altresì inammissibile se riguardata sotto il profilo di vizio di motivazione ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), perchè la difesa ha completamente omesso l’indicazione di qualsivoglia vizio della decisione impugnata che possa essere riconsiderata riconducibile alla fattispecie processuale invocata.
La censura può essere presa in considerazione, quindi nell’esclusivo ambito di cui all’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), applicando i consolidati principi in materia, ripetutamente affermati in sede di legittimità.
Così circoscritti i termini dell’impugnazione , si deve osservare che la giurisprudenza di legittimità ha affermato i seguenti principi: a) "Le prove dichiarative assunte prima del mutamento della composizione del collegio, in presenza di opposizione della difesa alla loro lettura, non sono utilizzabili, ex art. 526 c.p.p., comma 1, qualora non vengano reiterate o ribadite in dibattimento mediante nuovo rituale esame incrociato delle fonti". Cass. pen., sez. 1^, 7.7.2004 in Ced Cass., rv. 229791; b) "Nel caso di rinnovazione del dibattimento per mutamento della composizione del giudice collegiale, le dichiarazioni acquisite nella precedente fase dibattimentale possono essere utilizzate per la decisione, mediante la semplice lettura, a condizione che vi sia il consenso delle parti, consenso che non deve essere espresso necessariamente in modo formale, ma che può risultare anche da comportamenti concreti (nella specie, le parti, dopo aver richiesto la rinnovazione del dibattimento, non avevano eccepito nulla quando il collegio aveva disposto la riassunzione delle prove per mezzo della lettura delle dichiarazioni rese in precedenza)". Cass. pen., sez. 1^, 7.12.2001 Graviano.
Dall’esame degli atti emerge che: a) il testimone R. è stato chiamato a deporre avanti ad un giudice diverso da quello cui aveva reso una prima volta le proprie dichiarazioni; b) la deposizione del testimone nel corso della sua seconda audizione, si è concretata in un richiamo alle dichiarazioni precedentemente rese al diverso giudice; c) dalla lettura del verbale non risulta che nel corso della audizione del testimone R., sia stata palesata opposizione sulle modalità di acquisizione delle dichiarazioni testimoniali; d) il giudice ha richiesto alle parti se avessero l’intenzione di procedere ad un ulteriore esame del testimone. Con tale ultimo adempimento del giudice, ha dato la piena facoltà delle parti all’esercizio del diritto alla prova, rimettendo alle stesse il potere di ulteriormente esaminare il testimone esplorando aspetti probatori nuovi o approfondendo quelli già acquisiti; nel caso in esame nessuna delle parti si è avvalsa della facoltà loro accordata dal giudice.
Dallo svolgimento dell’attività del giudice nell’acquisizione della prova testimoniale del R. attraverso il richiamo a quanto dichiarato in dibattimento avanti a diverso magistrato non si evince pertanto alcuna violazione di legge. Infatti: 1) il testimone è stato riconvocato avanti al nuovo magistrato, comparendo personalmente; 2) il testimone è stato sottoposto ad esame sui fatti; 3) non emerge alcuna opposizione esplicita delle parti alla rievocazione fatta dal testimone per relationem del contenuto della deposizione precedentemente resa v. in tal senso Cass. Sez. 5^ 16.5.2008 n. 35975;
4) le parti, pur sollecitate dal giudicante, non hanno formulato nuove domande o contestazioni al testimone presente; 5) il modus procedendi non costituisce una violazione del principio della oralità, posto che i verbali contenenti le dichiarazioni rese in precedenza fanno regolarmente parte del fascicolo del dibattimento v. in tal senso Cass. Sez. 5^ 26.3.2009 n. 21710 in Ced Cass Rv 243894.
Pertanto la doglianza va rigettata.
Con il secondo motivo la difesa lamenta che la Corte territoriale non ha riconosciuto nella condotta dell’imputato la scriminante dell’art. 51 c.p.: la difesa sostiene che l’imputato trattenendo la somma di Euro 500.000,00 (somma che, a seguito della risoluzione di un rapporto contrattuale di agenzia, doveva essere consegnata dall’imputato alla Compagnia di assicurazione mandante) ha ritenuto di esercitare un proprio legittimo diritto di "ritenzione" della suddetta somma e ciò al fine di estinguere per "compensazione" i crediti vantati nei confronti della P. ASSICURAZIONI spa. La Corte territoriale ha escluso la scriminante richiesta con l’atto di appello, non ravvisando la esistenza di un diritto di "ritenzione" della somma controversa, e, attraverso un’articolata descrizione ed analisi del rapporto giuridico intercorso tra l’imputato e la società P. ASSICURAZIONI spa ha escluso che la condotta dell’imputato potesse ascriversi nell’ambito della disciplina dell’art. 47 c.p. (errore sul fatto), posto che, nel caso di specie, l’imputato avrebbe errato sulla disciplina inerente alle modalità di estinzione delle obbligazioni per "compensazione", così incorrendo in un "errore di diritto", come tale non riconducibile alla disciplina del citato art. 47 c.p..
Sul punto la Corte d’Appello rileva, in particolare, che l’esercizio del preteso diritto di ritenzione da parte dell’imputato (esercitato nell’esecuzione di un rapporto contrattuale) per la tutela della garanzia di un credito derivante dagli asseriti inadempimenti della società P. Assicurazioni spa, appare frutto di mero arbitrio per due ordini di ragioni: a) da un lato i rapporti giuridici pendenti fra la società P. Assicurazioni spa e l’imputato risultano essere stati definiti mediante un "accordo di liberalizzazione" che sostituiva ogni eventuale diversa precedente pattuizione intercorrente fra le parti; b) gli inadempimenti che l’imputato lamenta come riferibili alla P. Assicurazioni spa, risultano essere stati compiuti in epoca antecedente alla sottoscrizione dell’"accordo di liberalizzazione", con la conseguenza che tali fatti giuridici erano da ritenersi compresi nel detto accordo; c) i crediti vantati in compensazione dall’imputato non presentando i caratteri della "certezza", "liquidità" ed "esigibilità"(ex art. 1243 c.c.) tenuto conto delle obbligazioni intercorrenti fra le parti, non potevano essere estinti per "compensazione", essendo "certa" (liquida ed esigibile) la sola pretesa creditoria vantata dalla P. Assicurazioni spa verso l’imputato (perchè determinata negozialmente fra le parti), a fronte di una pretesa risarcitoria di quest’ultimo verso la prima connotata dalla mancanza della "certezza" giuridica, perchè fondata su asserite (e non giudizialmente dimostrate) "scorrettezze" della Società. Pertanto, attesa la mancanza della prova di un danno subito dall’imputato per fatto riferibile alla sua controparte negoziale, la Corte territoriale ha concluso che non risultava provato un inadempimento della società P. ASSICURAZIONI spa, da porre a fondamento o giustificazione della pretesa risarcitoria dell’imputato. La Corte territoriale, inoltre ha aggiunto, con valutazione di merito, non sindacabile in questa sede (perchè immune da vizi – non denunciati – riconducibili all’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e)), che l’accordo raggiunto fra le parti (cd. "accordo di liberalizzazione") aveva comunque determinato la perenzione di qualsiasi eventuale pretesa dell’imputato verso la società, perchè, l’imputato e la società, definendo le proprie posizioni con V’accordo di liberalizzazione", in sede di risoluzione della vicenda contrattuale che li legava (cd. contratto di agenzia), avevano definitivamente regolato i rapporti giuridici fra loro pendenti; in particolare il Giudice dell’Appello afferma che l’imputato, in veste di agente della Compagnia di Assicurazione ha rinunciato a qualsiasi pretesa a titolo di indennità di risoluzione e/o indennità di fine rapporto nei confronti della P. Assicurazioni spa, ottenendo in cambio, il consenso della P. Assicurazioni Spa al trasferimento senza disdetta dei contratti assicurativi già stipulati per i tredici mesi successivi alla data di cessazione del rapporto.
La difesa censura, con toni talora aspri, la decisione della Corte territoriale, ma le critiche formulate si fondano su considerazioni di fatto attinenti lo stato psicologico dell’imputato al momento della sottoscrizione dell’accordo transattivo e alle aspettative (squisitamente soggettive) in esso riposte.
Tali argomentazioni non sono infatti suscettibili di considerazione nella presente sede, perchè la loro valutazione (in fatto) è estranea al giudizio di legittimità; nè la difesa ha formulato specifiche e puntuali censure in diritto sull’applicazione delle regole codicistiche che disciplinano l"interpretazione" (artt. 1362 – 1371 c.c.) del contratto intercorso fra le parti e preso in considerazione della Corte territoriale ai fini della valutazione della legittimità della condotta dello imputato, con la conseguenza che la valutazione formulata dalla Corte territoriale sugli effetti dell’applicazione dell’"accordo di liberalizzazione" appare insindacabile.
Nell’ambito del motivo in esame la difesa lamenta che la Corte territoriale non abbia preso in considerazione il fatto che la condotta dell’imputato doveva essere riguardata alternativamente nell’ambito della fattispecie di cui all’art. 55 c.p. o dell’art. 59 c.p..
Anche sotto questo profilo la censura è infondata.
L’art. 55 c.p., prevede la punibilità (a titolo di colpa, se prevista dalla legge) dell’atto che sia stato compiuto ai sensi dell’art. 51 c.p., da chi abbia ecceduto ecceduto colposamente i limiti previsti dalla legge nell’esercizio di un diritto. La fattispecie disciplina quelle situazioni particolari nelle quali, per colpa, determinata da imprudenza, imperizia o negligenza, si superano i limiti oggettivi di scriminanti effettivamente esistenti, nel senso che la condotta dell’agente, fino ad un certo punto si esplica all’interno di una fattispecie scriminante (nel caso in esame nell’ambito dell’esercizio di un diritto), ben individuata, mentre in una fase successiva, la condotta è accompagnata dalla mera putatività di un elemento scriminante della quale in realtà vengono ecceduti i limiti. Nel caso in esame, proprio per quanto detto prima, l’azione dell’imputato si è svolta in modo certo, completamente al di fuori del perimetro dell’art. 51 c.p., con la conseguenza che l’intera condotta, ascritta, è di per sè illegittima non sussistendo, ab origine alcuna causa di non punibilità. Pertanto se una scriminate non esiste ab origine, non è ipotizzabile alcun superamento dei limiti della stessa per eccesso colposo ex art. 55 c.p.. Peraltro neppure può essere presa in considerazione la diversa configurazione della condotta dell’imputato come ipotesi disciplinata dall’art. 59 c.p. (tesi quest’ultima adombrata dalla difesa, anche se non compiutamente sviluppata nelle sue argomentazioni giuridiche).
L’art. 59 c.p., disciplina la particolare fattispecie per la quale la azione illecita si innesta su di una situazione scriminante erroneamente supposta. In tale caso infatti, l’autore del reato ritiene, per errore incolpevole, che ricorra una "scriminante", che in realtà non esiste. Perchè possa invocarsi l’esimente putativa (come fa il ricorrente), di cui all’art. 59 c.p., occorre che: a) sussista un’obiettiva situazione, non creata dall’autore del reato, che possa averlo ragionevolmente indotto a ritenere, erroneamente, l’esistenza delle condizioni fattuali corrispondenti alla configurazione della scriminante Cass. pen., 20.4.1990 Colantonio; b) l’errore scusabile trovi un’ adeguata giustificazione in qualche fatto che, sebbene malamente rappresentato o compreso, abbia la possibilità di determinare nell’agente la giustificata persuasione di esercitare (nel caso di specie) un proprio diritto Cass. pen., sez. 1^, 24.11.2009 Narcisio; c) l’errore non sia attinente a valutazioni normative quali quelle riguardanti la portata e la interpretazione delle clausole di un contratto che fra le parti ha valore di legge ex art. 1372 c.c.; d) l’imputato abbia fornito la prova del fatto inducente l’errore non essendo bastevole la semplice asserzione dell’imputato, sfornita di qualsiasi sussidio probatorio.
Da quest’ultima considerazione si desume il principio per il quale l’allegazione da parte dell’imputato dell’erronea supposizione della sussistenza di una circostanza esimente non può basarsi su un mero stato d’animo dell’agente, ma deve essere ancorata ad un fatto concreto il quale sia idoneo a giustificare l’erroneo convincimento dell’imputato. Sulla base delle predette regole, esaminando la fattispecie sottoposta all’esame di questo collegio, si rileva quanto segue.
La difesa non ha espresso, secondo il dettato dell’art. 581 c.p.p., una doglianza specifica e puntuale in ordine alla decisione della Corte territoriale, ma si è limitata a formulare una mera petizione di principio per la quale il fatto ascritto al prevenuto doveva essere valutato alla luce dell’art. 55 c.p., sia nel caso in cui fosse da ritenersi eccedente la condotta scaturente dall’esercizio di un diritto, sia nel caso in cui fosse da ritenersi come erroneamente supposta la esistenza della esimente di cui all’art. 51 c.p.. Sul punto la difesa non ha indicato, nè provato l’esistenza della situazione di fatto (disattesa dalla Corte territoriale nella sua decisione) in base alla quale l’imputato avrebbe ritenuto di versare nelle condizioni previste dall’art. 51 c.p., nè tantomeno ha fornito indicazione delle concrete ragioni, in fatto ed oggettivamente apprezzabili, per le quali l’imputato ha ritenuto di non esorbitare dai limiti di cui all’art. 51 c.p., posto che detta "situazione di fatto" non può essere ricondotta ad una asserita erronea interpretazione del contratto con il quale le parti ha inteso definire le reciproche obbligazioni derivanti dalla risoluzione del contratto di agenzia o a generiche doglianze inerenti la condotta della controparte. Di qui discende che, stante la carente prospettazione, da parte della difesa, in modo chiaro, degli elementi specifici in forza dei quali la Corte territoriale avrebbe dovuto riconoscere che l’imputato fosse incorso in un "errore di fatto" e non in un "errore di diritto", il motivo proposto si appalesa manifestamente infondato. Infatti la doglianza non si esplica in una corretta e fondata censura riconducibile alla fattispecie dell’erronea applicazione di una norma penale, ma si limita a prospettare una diversa soluzione giuridica alla luce della valutazione e della esaltazione di indimostrati aspetti soggettivi propri del prevenuto. Per tali ragioni il motivo deve essere ritenuto inammissibile.
Con un terzo motivo la difesa dell’imputato lamenta la violazione di legge e il vizio di motivazione in ordine alla entità della pena irrogata (non essendo stata specificata la incidenza di ciascuna aggravante rispetto alla entità della pena statuita per il reato base) e alla mancata concessione delle attenuanti generiche.
La doglianza sotto il profilo della censura ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) quale erronea applicazione dell’art. 133 c.p., appare del tutto generico. La Corte territoriale, dopo avere verificato e motivato le ragioni della effettiva sussistenza delle circostanze aggravanti ha ritenuto corretta la decisione del giudice di primo grado di non concedere le circostanze attenuanti generiche facendo riferimento, con motivazione propria, ad uno dei parametri (gravità del fatto correlate alle modalità dell’azione e pregiudizio all’immagine della parte offesa) previsti dall’art. 133 c.p.. In tale modo la Corte territoriale ha esattamente adempiuto nell’applicazione della norma citata. La motivazione (ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e)) sul punto della determinazione della pena (peraltro non sindacabile in sede di legittimità) appare altresì adeguata tenuto conto che la sanzione in concreto irrogata è comunque inferiore al massimo edittale previsto per il reato base nella sua forma semplice, con la conseguenza che non può neppure essere messo in che la pena sia da ritenersi illegale.
Per le suddette ragioni il ricorso deve essere rigettato e il ricorrente va condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

All’esito del secondo grado di un giudizio avente ad oggetto varie questioni tra il condominio (…) di via (…), Aversa, e il condomino N. B., esercente l’attività di medico specialista in dermatologia, la Corte d’appello di Napoli rigettava, fra l’altro, l‘appello avverso la sentenza del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere che aveva dichiarato illegittima la destinazione dell’appartamento di proprietà del predetto condomino a suo studio professionale.
Il giudice d’appello, premessa la necessità d’interpretare restrittivamente le norme del regolamento condominiale che stabilivano divieti e imponevano limitazioni all’uso delle unità immobiliari di proprietà individuale, riteneva corretta l’interpretazione fornita dal Tribunale relativamente alla disposizione del regolamento che vietava di destinare gli appartamenti condominiali a gabinetti di diagnosi e cura di malattie infettive o contagiose, includendovi l’attività svolta da N. B. quale medico specializzato in dermatologia.
Osservava al riguardo, che la branca della dermatologia includeva anche la diagnosi e cura di malattie parassitarie, provocate da insetti, da funghi microscopici e da microbi, distinguendo, dal punto di vista epidemiologico tra malattie infettive contagiose e malattie infettive non contagiose e, all’interno di quest’ultima categoria tra malattie altamente o scarsamente diffusive.
Richiamato il precedente di Cass. n. 4125/01, che nel tenere distinte le malattie contagiose da quelle infettive aveva individuato nelle prime quelle che notoriamente possono trasmettersi da un individuo all’altro mediante contatto diretto o indiretto, aveva ritenuto che queste ultime rientrassero senz’altro fra quelle di competenza dello specialista dermatologo, la Corte territoriale perveniva alla conclusione che dall’espresso richiamo, contenuto nell’art. 6, comma quinto, del regolamento condominiale, alle “malattie infettive o contagiose” conseguisse senz’altro l’illegittimità della destinazione dell’unità immobiliare di proprietà dell’appellante a studio medico dermatologico.
Per la cassazione di quest’ultima sentenza ricorre N.B. con due motivi d’impugnazione.
Il condominio intimato non ha svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione degli artt.1362, 1363 e 1371 cc. in relazione all’interpretazione dell’ art. 6 del regolamento contrattuale.
Lamenta al riguardo che la Corte d’appello abbia errato nell’avvalersi esclusivamente del criterio letterale nell’interpretazione del regolamento di condominio, senza ricorrere alle altre regole ermeneutiche previste dall’ordinamento. In particolare, si sostiene, il giudice di secondo grado non ha tenuto conto della condotta delle parti, posteriore all’adozione del regolamento, atteso che il dr. B. esercita la sua attività professionale nell’appartamento in questione fin dal 1981, e che il condominio fino al 1987 allorché egli lo convenne in giudizio per far valere l’ uso dell’ascensore e del garage, non aveva mai contestato la destinazione dell’appartamento a studio professionale; non ha considerato che il regolamento condominiale è composto da sei commi, la cui lettura complessiva lascia intendere che le attività escluse sono soltanto quelle che presentano un carattere di oggettiva pericolosità, non esistente nella specie atteso che lo studio dermatologico è collocato all’ interno di un poliambulatorio nel quale operano vari altri specialisti; e, in definitiva, la sentenza impugnata più che interpretare il regolamento condominiale si è persa a descrivere le competenze dermatologiche.
2. – Con il secondo motivo si deduce l’omessa. insufficiente o contraddittoria motivazione della sentenza impugnata sul punto decisivo costituito dall’assimilazione dell’attività svolta dal dr. B. con la conduzione, vietata dal regolamento condominiale, di un gabinetto di cura di malattie infettive e contagiose.
Pur limitandosi al dato letterale, sostiene il ricorrente, la Corte d’appello ha di fatto mancato di motivare la ragione per cui la partecipazione del ricorrente ad uno studio medico polispecialistico dovrebbe configurare la conduzione diretta e personale di un gabinetto di cura, nonostante la necessità di un’interpretazione restrittiva della clausola. Di qui l’insufficienza motivazionale derivante dall’aver la sentenza d’appello erroneamente assunto la qualificazione professionale del ricorrente quale elemento decisivo per inferire la destinazione specifica dell’appartamento di proprietà del B. I due motivi da esaminare congiuntamente per la loro inerenza a profili interagenti di una medesima questione interpretativa del regolamento condominiale sono fondati nei termini che seguono.
3.1 – ln tema di interpretazione del contratto – che costituisce operazione riservata al giudice di merito, le cui valutazioni sono censurabili in sede di legittimità soltanto per violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale o per vizio di motivazione – ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti, il principale strumento è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate nel contratto, il cui rilievo deve essere verificato alla luce dell’intero contesto contrattuale, sicché le singole clausole vanno considerate in correlazione tra loro, dovendo procedersi al loro coordinamento a norma dell’art. 1363 cod. civ. e dovendosi intendere per “senso letterale delle parole” tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale. in ogni sua parte ed in ogni parola che la compone e non già in una parte soltanto, quale una singola clausola di un contratto composto di più clausole, dovendo il giudice collegare e raffrontare tra loro frasi e parole al fine di chiarirne il significato (v. fra le più recenti. Cass. nn. 4670109, 18180/07, 4176/07 e 28479/05).
Di qui l’erroneità dell’esegesi fissata esclusivamente su di una singola parola o frase, astratta dal resto della stessa o di altre clausole del contratto, cui pure deve applicarsi il medesimo canone interpretativo.
3.1.1. – Nell’impiego della tecnica ermeneutica basata sul contesto letterale dell’atto, occorre considerare, poi, che l’esatto significato lessicale delle espressioni adoperate può non corrispondere all’intenzione comune delle parti allorché i singoli vocaboli utilizzati possiedano un preciso significato tecncico – scientifico, che rimandi ad una branca dello scibile umano non necessariamente a conoscenza dei dichiaranti in tutte le sue implicazioni. Ne deriva che, salvo una precisa e comune volontà delle parti di rinviare a una certa valenza semantica propria di determinate nozioni specialistiche, l’interpretazione letterale deve essere contestualizzata in maniera da scontare una ragionevole approssimazione alla materia richiamata. Diversamente, ne risulterebbe vulnerata la stessa portata soggettiva del canone d’interpretazione letterale, in quanto l’espressione indagata non sarebbe più storicizzabile, ma risulterebbe sostituita da un dato oggettivo e astratto (e per di più potenzialmente mobile) dipendente non dalla comune intenzione delle parti, ma da fattori significanti ad esse sostanzialmente estranei.
3.2. Nello specifico la sentenza impugnata mostra di aver adoperato il canone ermeneutico dell’interpretazione letterale in maniera non conforme agli enunciati anzi detti, e di non aver motivato in modo sufficiente in ordine alla concreta destinazione dell’immobile ad un uso contrario alla regola condominiale, anch’essa insufficientemente indagata.
Infatti: a) non ha tenuto conto dell’intero contenuto della clausola di cui all’art. 6 del regolamento di condominio, di più ampio tenore, cosi come riportato dal ricorrente (”gli appartamenti degli edifici dovranno essere destinati ad uso abitazione, di ufficio o studio professionale, ivi compreso studi odontoiatrico e laboratorio odontotecnica” ” ‘è vietato adibire anche parzialmente gli appartamenti ad uso incompatibile con la loro destinazione o farne uso comunque contrario, alla tranquillità, alla sicurezza, all’igiene o al decoro dell’edificio” “resta pertanto espressamente vietato destinare gli appartamenti, i negozi e i locali deposito ad impianti commerciali pericolosi, ad uso sanatorio di gabinetto di cura di malattie infettive o contagiose, a scuola di musica, canto e ballo, a circoli ricreativi e politici, ma si è limitata a interpretare la sola espressione malattie infettive o contagiose”, tralasciando l’indagine sul restante contesto letterale; b) ha decontestualizzato il richiamo contenuto nel regolamento a nozioni di carattere medico, ricavando le proprie conclusioni unicamente dalla circostanza astratta che anche le malattie contagiose possono rientrare nell’ambito di competenza della dermatologia; e e) non ha accertato quale fosse l’effettiva destinazione dell’immobile, traendo quest’ultima non da un elemento di fatto concreto, ma solo dalla specializzazione medica di cui è in possesso il proprietario, dato vieppiù insufficiente in assenza di una complessiva interpretazione della clausola (che come detto parla di gabinetto di cura malattie infettive o contagiose”).
4. – Per quanto sopra, in accoglimento del ricorso la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Napoli, che deciderà la causa attenendosi ai principi anzi detti e provvedendo, altresì, a regolare le spese dei presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Napoli, che provvederà anche sulle spese del processo di cassazione.

Depositata in Cancelleria il 30.06.2011

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al n. 4949 del 2009, il Comune di Mondragone propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione quinta, n. 2025 del 17 aprile 2009 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da G.D.N. per l’annullamento del decreto n. 15 del 21.9.2006, a firma del capo ripartizione dell’Ufficio Urbanistica del Comune di Mondragone, con cui è stata disposta l’occupazione d’urgenza anticipata dei terreni di proprietà del ricorrente; della delibera di Giunta Comunale n. 206 del 12.9.2006 con la quale si è autorizzata l’occupazione d’urgenza ex art. 22 bis D.P.R. n. 327/2001; di tutti gli atti presupposti, preordinati e connessi e tra cui la determina dirigenziale n. 433 del 20.9.2006, la delibera di Giunta Comunale n. 289 del 7.10.2004 di approvazione progetto preliminare relativo all’ampliamento del cimitero comunale in project financing, la delibera di Giunta Comunale n. 160 del 28.6.2006 di approvazione progetto definitivo relativo all’ampliamento del cimitero comunale in project financing.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso di essere proprietario di un appezzamento di terreno nel Comune di Mondragone alla località "Pisciolle" dell’estensione di HA 0.62.15, catastalmente identificato al foglio 17, particelle 159 e 5018, sul quale insiste un oliveto per la produzione di olive da olio e impugnava, chiedendone l’annullamento, il decreto n. 15/2006 in epigrafe con cui è stata disposta l’occupazione anticipata del terreno de quo nell’ambito della procedura d’esproprio prevista per l’ampliamento del cimitero comunale in project financing.

Preso atto che nel citato provvedimento erano stati richiamati gli atti procedimentali pregressi della procedura culminata nella disposta occupazione, dichiarata urgente ai sensi dell’art. 22 bis D.P.R. n. 327/2001, a sostegno del gravame l’interessato deduceva le seguenti censure:

1) Violazione dell’art. 22 bis D.P.R. n. 327/2001. Eccesso di potere per difetto di motivazione ed assenza dei presupposti;

2) Incompetenza per violazione dell’art. 6 D.P.R. 8.6.2001, n. 327, attesa la mancata istituzione dell’Ufficio Unico per le espropriazioni;

3) Eccesso di potere per inesistenza del vincolo preordinato all’esproprio. Violazione degli artt. 9, 10, 11, 17 e ss. D.P.R. n. 327/2001. Illegittimità derivata sulla procedura di approvazione del progetto di ampliamento del cimitero comunale. Violazione degli art. 3, 7, 8 e ss. legge 7.8.1990, n. 241.

Costituitosi il Comune di Mondragone, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le doglianze, annullando gli atti sia in relazione alla mancata dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di urgenza, sia in relazione all’inesistenza del vincolo preordinato all’esproprio.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia la correttezza del proprio operato, insistendo per l’accoglimento dell’appello.

La stessa sentenza viene gravata dalle società E.C. di L.F. & C. s.a.s. e Società di progetto C.M. s.r.l., con autonomo ricorso iscritto al n. 5740 del 2009.

In entrambi i giudizi si è costituito G.D.N., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 7 luglio 2009, relativa al ricorso n. 4949/2009, l’istanza cautelare veniva rinunziata.

All’udienza del 22 settembre 2009, relativa al ricorso n. 5740/2009, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 4697/2009.

Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Motivi della decisione

1. – In via preliminare, va disposta la riunione dei due appelli, in quanto proposti contro la stessa sentenza.

2. – In relazione all’appello proposto dal Comune di Mondragone, occorre prendere preliminarmente in esame l’eccezione di tardività sollevata dalla parte appellata, che evidenzia il superamento del termine di legge di cui all’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971.

2.1. – La doglianza è fondata e va accolta.

Afferma la norma appena evocata che: "Il termine per la proposizione dell’appello avverso la sentenza del tribunale amministrativo regionale pronunciata nei giudizi di cui al comma 1 è di trenta giorni dalla notificazione e di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza".

Nel caso in esame, la sentenza risulta notifica il martedì 28 aprile 2009, per cui il termine finale per la proposizione dell’appello veniva a scadere il giovedì 28 maggio. Dagli atti emerge invece come l’appello sia stato notificato il 5 giugno 2009, ed è quindi effettivamente tardivo e quindi irricevibile.

Dalla declaratoria di tardività del ricorso in appello, consegue altresì la declaratoria di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum presentato dallo stesso Comune nel diverso ricorso n. 5740/2009, proposto da E.C. di L.F. & C. s.a.s. e Società di progetto C.M. s.r.l..

È del tutto pacifico in giurisprudenza che l’intervento ad adiuvandum sia ammissibile solo a tutela di posizioni giuridiche collegate o dipendenti da quella del ricorrente principale, risultando uno strumento utile alla tutela di situazioni che, in sé, non potrebbero essere garantite tramite l’impugnazione. Tale situazione consente allora la partecipazione al processo anche di soggetti aventi un mero interesse di fatto, rispettivamente all’accoglimento o alla reiezione dell’impugnativa proposta dal ricorrente, sempre qualora si faccia valere una posizione diversa da quella del ricorrente e da questa condizionata.

Nel caso in specie, invece, il Comune aveva diretta legittimazione ad impugnare, come ha effettivamente fatto, senza poter fruire del diverso strumento dell’intervento ad adiuvandum. Infatti, stante la diversità di funzioni e ragioni che distinguono la legittimazione ad impugnare direttamente con la minore posizione che autorizza l’intervento porta ad escludere che tra le due situazioni vi sia un rapporto di continenza, dovendosi invece sottolineare come le due discipline siano del tutto separate e la loro erronea sovrapposizione si traduce, di fatto, in un’elusione del termine di decadenza nella proposizione delle impugnazioni.

Tali ragioni comportano pertanto che deve essere dichiarata l’inammissibilità anche dell’intervento ad adiuvandum proposto dal Comune di Mondragone nel ricorso n. 5740/2009.

3. – Venendo alle censure espresse nel ricorso proposto da E.C. di L.F. & C. s.a.s. e Società di progetto C.M. s.r.l., deve parimenti procedersi all’esame dell’eccezione proposta dalla difesa dell’appellato, che sottolinea il difetto di legittimazione delle società e quindi la carenza dell’interesse al ricorso.

3.1. – La censura non può essere condivisa.

Le due società appellanti hanno allegato idonea documentazione al loro atto di appello che dimostra l’esistenza di un concreto interesse all’accoglimento del ricorso. Infatti, sebbene le appellanti non risultino in senso tecnico come controinteressate, in quanto non evocate nei provvedimenti gravati e quindi non aventi titolo alla notifica della sentenza di primo grado, tuttavia le stesse subiscono un pregiudizio concreto dal provvedimento giurisdizionale di primo grado.

A tal fine è sufficiente evidenziare come le stesse abbiano allegato il contratto di concessione stipulato con il Comune di Mondragone in data 17 maggio 2005 ed avente ad oggetto l’affidamento della concessione di progettazione definitiva, progettazione esecutiva, esecuzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale.

Non appare quindi dubitabile l’esistenza di un concreto interesse all’annullamento della sentenza gravata, che direttamente incide sulla pretesa delle citate società al conseguimento dell’utile d’impresa sperato.

4. – Venendo ora al merito dell’appello, questo non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

5. – Con il primo motivo di diritto, viene dedotto error in iudicando e falsa applicazione dell’art. 21 della legge T.A.R., con conseguente inammissibilità del ricorso di primo grado. La censura viene articolata in relazione alla mancata evocazione nel giudizio davanti al T.A.R. delle due società attualmente appellanti, illegittimamente pretermesse in quanto controinteressate.

5.1. – La doglianza non può essere condivisa.

Come si è sopra osservato, la legittimazione delle due società alla proposizione del ricorso deriva dalla stipulazione di un negozio di carattere concessorio con il Comune di Mondragone.

Al contrario, in relazione alle posizioni nascenti dai provvedimenti principalmente gravati in primo grado, deve rilevarsi, come sopra già evidenziato, come le due appellanti non siano contemplate in tali atti e quindi, poiché soggetti non evocati nel provvedimento e non facilmente individuabili, non possono essere considerate controinteressate in senso tecnico.

Queste non avevano quindi alcun titolo alla notifica del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, che quindi si è svolto a contraddittorio integro.

6. – Con il terzo motivo di diritto, viene dedotta la violazione ed erronea interpretazione dell’art. 22 bis del d.P.R. n. 327 del 2001. Afferma la difesa appellante che le ragioni dell’occupazione d’urgenza erano evincibili sulla base degli atti di causa, con riguardo alla circostanza che il ricorrente di primo grado sia stato l’unico soggetto a non cedere bonariamente il proprio immobile. Il che è elemento ex se idoneo a giustificare l’adozione della procedura di cui all’art. 22 bis.

6.1. – La doglianza non ha pregio.

Occorre evidenziare come la norma in questione, ossia l’art. 22 bis del d.P.R. n. 327 del 2001, come introdotto dall’art. 1 D.Lgsl 27 dicembre 2002 n. 302, prevede, al comma I, che "Qualora l’avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza, tale da non consentire, in relazione alla particolare natura delle opere, l’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell’ articolo 20, può essere emanato, senza particolari indagini e formalità, decreto motivato che determina in via provvisoria l’indennità di espropriazione, e che dispone anche l’occupazione anticipata dei beni immobili necessari".

Accanto a tale previsione generale, l’urgenza è inoltre prevista direttamente dalla norma per gli interventi di cui alla legge 21 dicembre 2001, n. 443, e quindi in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici, e qualora il numero dei destinatari della procedura espropriativa sia superiore a 50.

Nel caso in esame, la giurisprudenza formatasi in relazione alle modalità applicative dell’art. 22 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 si è consolidata nel senso che l’onere motivazionale dell’amministrazione si debba estendere alle oggettive ragioni che denotano la supposta urgenza, in modo che una puntuale analisi dei presupposti può essere esclusa solo qualora evincibile da altri elementi del procedimento. Pertanto, perché possa legittimamente farsi luogo ad occupazione di urgenza ai sensi dell’art. 22 bis, d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, occorre che l’amministrazione motivi congruamente in ordine alle oggettive ragioni che denotano la conclamata urgenza dell’intervento, potendo tale obbligo motivazionale escludersi nei soli casi in cui questa risulti in re ipsa dalla natura stessa dell’intervento (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 22 maggio 2008, n. 2459).

Appare pertanto corretta la valutazione operata dal giudice di prime cure, quando evidenzia come il Comune di Mondragone, per giustificare l’occupazione anticipata, si è limitato a fare un riferimento generico alla sussistenza di presupposti per disporre l’occupazione d’urgenza "per le motivazioni addotte dal promotore dell’espropriazione sia nella delibera di G.C. n. 206 del 12.9.2006, sia nella determina dirigenziale n. 433/LLPP R.G. 1628II 10 del 20.9.2006".

Tale considerazione non viene scalfita neppure accogliendo la prospettazione della difesa appellante. Secondo questa, la motivazione dell’urgenza sarebbe evincibile dalla circostanza che nella determina n. 433/06, il Comune di Mondragone afferma espressamente che "il suolo di proprietà del sig. D.N.G…. è posto tra l’attuale cimitero e i suoli di altri proprietari che, nell’ambito della procedura espropriativa, li hanno ceduti bonariamente". Emerge da tali considerazioni che le ragioni dell’occupazione d’urgenza sono state determinate, da un lato, dalla collocazione topografica del bene, e dall’altro, dalla circostanza che, mentre con gli altri proprietari l’amministrazione è riuscita a trovare un accordo, con l’attuale appellato tale evento non si è verificato.

L’argomento del Comune non appare quindi rispondere alle ragioni di cui all’art. 22 bis. In merito al primo profilo, ossia alla collocazione topografica del bene, non è dato cogliere come questo possa determinare un’urgenza, atteso che si tratta di un elemento presupposto dell’intero procedimento e che giustifica semmai l’importanza dell’apprensione del bene, ma non di certo la sua urgenza. In merito al secondo profilo, ossia al mancato perfezionamento di un accordo bonario, deve evidenziarsi come questo sia una mera eventualità e che quindi l’appellato, non addivenendo all’accordo, abbia semplicemente agito nell’esercizio delle facoltà spettanti per legge. Da questa scelta, consentita dall’ordinamento, non è dato cogliere il collegamento con il sorgere dell’urgenza qualificata, di cui spettava la prova al Comune.

La motivazione addotta dal Comune di Mondragone è quindi solo apparente, utilizzando a sostegno della sua scelta elementi eterogenei e non idonei a dare prova dell’esistenza di alcuna ragione d’urgenza.

7. – Il rigetto del motivo di appello di cui sopra consente di non esaminare il quarto motivo di doglianza, con cui ci si duole dell’erronea considerazione dell’inesistenza del vincolo preordinato all’esproprio.

Ciò in base ad una doppia considerazione.

In primo luogo, la sentenza gravata giustifica l’annullamento del decreto di occupazione d’urgenza sulla base di due diverse argomentazioni, la prima relativa alla motivazione della necessità ed urgenza di procedere all’apprensione del bene, la seconda in relazione alla sussistenza del presupposto dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio. Pertanto, assodata la fondatezza della prima ragione, l’eventuale accoglimento del motivo di appello in relazione al secondo punto non porterebbe comunque all’annullamento della sentenza.

In secondo luogo, ed in relazione ad eventuali altri effetti secondari ed ulteriori della sentenza gravata che potrebbero essere eliminati dalla pronuncia demolitoria in appello, occorre evidenziare come il T.A.R., sebbene si soffermi sull’esistenza o meno del citato vincolo preordinato all’esproprio, afferma espressamente in dispositivo di annullare solo ed unicamente il decreto di occupazione d’urgenza n. 15 del 21 settembre 2006. Pertanto, essendo l’amministrazione vincolata unicamente a quanto espressamente deciso e non ulteriormente impugnato, devono ritenersi fatti salvi gli atti posti a monte del procedimento in quanto, sebbene direttamente impugnati in primo grado, non sono stati cancellati dal T.A.R..

Non esistono quindi ulteriori statuizioni, anche implicitamente lesive, sulle quali pronunciarsi in sede di appello.

8. – L’appello iscritto al n. 4949 del 2009 va quindi dichiarato inammissibile, mentre l’appello iscritto al n. 5740 del 2009 va respinto. Sussistono peraltro giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla parziale novità della questione decisa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito ai ricorsi in epigrafe, così provvede:

1. Dispone la riunione dei ricorsi n. 4949 del 2009 e n. 5740 del 2009;

2. Dichiara inammissibile l’appello n. 5740 del 2009;

3. Respinge l’appello n. 4949 del 2009;

4. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.