Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

geli Rosanna, di Roma (sost. Processuale).
Svolgimento del processo

Con sentenza del 22 novembre 2006 il giudice di pace di Treviso ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di H.S. in ordine al reato di lesioni colpose ascrittogli a causa dell’intervenuta estinzione del reato a norma del D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 35. Il giudice di pace ha motivato tale decisione considerando che la parte offesa B.D. ha espressamente dichiarato che la somma incassata pari Euro 5000 era idonea a soddisfare il danno causatogli del reato in questione, mentre la compagnia di assicurazione dell’imputato aveva offerto davanti al giudice l’ulteriore somma di Euro 1500 a titolo di rimborso delle spese di giudizio sostenute dalla parte offesa.

La parte offesa B. ha proposto ricorso per cassazione lamentando in primo luogo l’inosservanza e l’erronea applicazione della legge penale con riferimento al citato art. 35 ed all’art. 469 c.p.p., deducendo che la sentenza di estinzione del reato avrebbe dovuto essere pronunciata prima dell’apertura del dibattimento, mentre era stata pronunciata solo dopo varie udienze dibattimentali.

Con ulteriore motivo si era altresì lamentata dell’inosservanza o erronea applicazione della legge penale, ancora con riferimento all’art. 35, e della mancanza o manifesta illogicità della motivazione deducendo che erroneamente il giudice di merito avrebbe affermato che era stata versata la somma di Euro 5000 mentre risultavano essere stati effettuati pagamenti della compagnia assicuratrice solo per complessivi Euro 3500.

La Quarta sezione penale di questa Corte, in data 24 settembre 2009, accoglieva il ricorso ritenendo fondato il primo motivo relativo al mancato rispetto del termine previsto dal D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 35.

Di conseguenza annullava la sentenza con rinvio al giudice di pace di Treviso al quale demandava anche la pronunzia sulle spese sostenute dalla parte civile ricorrente nel giudizio di legittimità.

La Corte riteneva infatti che il risarcimento del danno sarebbe dovuto intervenire, perchè potesse essere ritenuta applicabile la causa di estinzione del reato prevista dall’art. 35, prima dell’udienza di comparizione rilevando che ciò non era avvenuto nella specie e che nemmeno risultava che l’imputato avesse chiesto la sospensione del processo per poter adempiere all’obbligo risarcitorio.

Il giudice di pace di Treviso, in sede di rinvio, citando altre sentenze di legittimità, ribadiva che l’inosservanza del termine di cui all’art. 35 non determina alcuna nullità o decadenza ritenendo di conseguenza corretta nel merito la sentenza di primo grado censurata in cassazione.

Di conseguenza si limitava a liquidare in favore della parte civile le spese di costituzione rappresentanza nella misura di complessivi Euro 2000, oltre onere ed accessori come per legge, mediante distrazione in favore del procuratore antistatario.

Avverso tale decisione propongono ricorso per cassazione la procura generale della Repubblica presso la corte di appello di Venezia e la parte civile B.D..

La procura generale denuncia l’inosservanza dell’art. 627 c.p.p., comma 3, in quanto il giudice di pace, anzichè applicare il principio di diritto enunciato nella sentenza di annullamento, ha ritenuto che l’inosservanza del termine di cui all’art. 35 non abbia determinato alcuna nullità nè decadenza e, pertanto, si è limitata alla liquidazione delle spese in favore della parte civile.

B.D. denuncia:

1) l’inosservanza della disposizione dell’art. 627, comma 3 per non essersi il giudice di rinvio attenuto, per le ragioni già indicate dalla procura generale ricorrente, al principio di diritto enunciato dalla Corte di Cassazione sull’inosservanza del termine dell’art. 35. 2) non conformità al principio di diritto enunciato dalla Corte con riferimento alle liquidazione delle spese alla parte civile.

Si rileva anzitutto che non si intende quale sia il procuratore antistatario essendosi nella vicenda interessati diversi avvocati;

che di conseguenza si paralizza in fatto di disposto dell’art. 93 c.p.c.. Inoltre si ritiene che in sede di rinvio il giudice di pace abbia ripetuto l’errore commesso dal primo giudice il quale aveva erroneamente ritenuto che l’importo di Euro 1500 fosse già stato pagato dal responsabile civile o dal suo procuratore. Si rappresenta inoltre che in sede di rinvio il giudice avrebbe dovuto liquidare le spese processuali e non procedere a una forfettizzazione delle stesse. Non si distingue inoltre – secondo il ricorrente – nella liquidazione delle spese processuali in relazione ai diversi gradi di giudizio e, in ogni caso, si ritiene immotivata per 3 gradi di giudizio la liquidazione complessiva di Euro 2000. Da qui la richiesta di condanna dell’imputato all’integrale risarcimento dei danni patiti, patrimoniali e non patrimoniali, da accertarsi del corso del giudizio, oltre agli interessi legali e rivalutazione monetaria, con provvisoria esecutività della sentenza; in subordine pronunciarsi condanna al pagamento di una provvisionale nei limiti del danno per cui si ritiene già raggiunta la prova; in ogni caso con rifusione integrale delle spese processuali come da note di spesa; il tutto con interessi moratori e svalutazione.

Successivamente la parte civile ha fatto pervenire ulteriore memoria nella quale sollecita la liquidazione delle spese processuali della parte civile in questa sede, richiamando un precedente della Corte.
Motivi della decisione

Entrambi i ricorsi sono fondati con riferimento alla violazione dell’art. 627 c.p.p., comma 3 non essendosi evidentemente il giudice di pace in sede di rinvio attenuto al principio enunciato dalla Corte che ha ritenuto fondato il primo motivo di ricorso relativo al mancato rispetto del termine previsto dal D.Lgs. n. n. 274 del 2000, art. 35.

L’annullamento della sentenza di estinzione del reato impone la prosecuzione del giudizio dinanzi al giudice di pace di Treviso.

Di conseguenza di atti devono essere rimessi nuovamente a quel giudice di pace per il prosieguo.

In quella sede il giudice dovrà provvedere, come già disposto nella precedente sentenza di questa Corte, anche alla liquidazione delle spese in favore della parte civile.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla la sentenza impugnata al giudice di pace di Treviso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con decreti del 30.12.2010 e 17.1.2011, il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale dell’Aquila dispose il sequestro preventivo di un importo pari al contributo per la ricostruzione corrisposto a S.F., indagato per il reato di truffa aggravata, nella misura di Euro 11.038,67, pari alla maggior somma erogata rispetto a quella spettante, essendo relativa non ad una prima casa, ma ad una seconda casa e quindi nella misura dell’80%.

Avverso tale provvedimento l’indagato propose istanza di riesame, ed il Tribunale dell’Aquila, con ordinanza del 14.2.2011, annullò i provvedimenti impugnati sull’assunto che l’importo sequestrato è erogabile solo a favore dell’impresa incaricata dei lavori e che non era stato ancora trasferito all’impresa essendo tale trasferimento subordinato ai controlli della pubblica Amministrazione, che il recupero del contributo era assicurato da ipoteca e che trovano applicazione in materia cautelare reale i principi di proporzionalità, adeguatezza e gradualità.

Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale dell’Aquila deducendo violazione di legge in quanto il reato di truffa sarebbe consumato con l’erogazione del maggior contributo all’indagato, ma che anche accettando la ricostruzione del Tribunale si sarebbe in presenza di un tentativo ed il sequestro è necessario per impedire che il reato sia portato a conseguenze ulteriori.

Con memoria depositata in data 8.6.2011 il difensore dell’indagato ha chiesto rigettarsi il ricorso deducendone la inammissibilità o l’infondatezza e segnalando l’illegittimità o abnormità del provvedimento di sequestro.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

Il reato di truffa si consuma nel momento dell’effettivo conseguimento dell’ingiusto profitto, con correlativo danno della persona offesa, identificato in quello dell’effettiva prestazione del bene economico da parte della vittima, con conseguente passaggio nella sfera di disponibilità del reo. (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 42958 del 18.11.2010 dep. 3.12.2010 rv 249282).

Appare perciò irrilevante, che, al momento della maggiore erogazione (rispetto a quella spettante) di denaro, con conseguente danno per la pubblica Amministrazione, la somma fosse vincolata a favore dell’impresa che effettuava i lavori, posto che la truffa è stata ipotizzata proprio nell’aver ottenuto un contributo pari al 100% anzichè dell’80% del costo dei lavori di ricostruzione.

Altrettanto irrilevanti sono i controlli ancora in corso da parte della pubblica Amministrazione, posto che se relativi alla erogazione a favore dell’impresa non incidono sulla fattispecie configurata, mentre se relativi alla natura di prima o seconda casa dell’immobile da ricostruire, sono successivi alla consumazione del reato.

In tema di misure cautelari reali, il sequestro preventivo non è incompatibile con l’ipoteca e il privilegio speciale ed è rispetto ad essi prioritario, giacchè quest’ultimi, per la loro natura di diritti reali di garanzia del credito, sono istituti ai quali l’ordinamento riconosce finalità differenti rispetto al sequestro penale; mentre quest’ultimo è diretto a sottrarre il corpo del reato o la cosa pertinente al reato a chiunque li detenga, indipendentemente dalla titolarità del diritto o del credito da esso garantito, l’ipoteca e il privilegio hanno ad oggetto un diritto reale di garanzia sul bene che assicura il diritto di seguire il bene medesimo in tutte le sue vicende giuridiche nei rapporti tra privati.

(Cass. Sez. 6, Sentenza n. 28823 del 17.5.2002 dep. 26.7.2002 rv 222749).

L’ordinanza impugnata deve pertanto essere annullata con rinvio al Tribunale dell’Aquila per nuovo esame.

Il giudice di rinvio potrà valutare le deduzioni di cui alla memoria difensiva.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale dell’Aquila per nuovo esame.

Così deciso in Roma, il 22 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 1 luglio 2011

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La sig.ra F.S., nell’atto introduttivo del giudizio, espone di essere proprietaria di un compendio immobiliare posto in Comune di Castellina in Chianti con ingresso da via Ferrucci e da via IV Novembre, il quale era stato negli anni 2001- 2002 interessato dalla progettata realizzazione di un "Percorso Pedonale di collegamento fra i due parcheggi a servizio del centro commerciale naturale di Via delle Volte", progetto poi abbandonato dall’Amministrazione comunale e avverso il quale la ricorrente aveva proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato. La ricorrente espone altresì che nel 2005 il Comune di Castellina in Chianti ha poi avviato un nuovo procedimento per la realizzazione di un "Percorso Pedonale lungo le mura est a collegamento dei due parcheggi a servizio del centro storico", nell’ambito del quale è stata adottata la deliberazione del Consiglio Comunale n. 41 del 27 luglio 2006 di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio sull’area della ricorrente medesima (cioè sull’area distinta a catasto al foglio n. 44, mappale n. 523).

Con il ricorso introduttivo del giudizio la sig.ra S. impugna la citata deliberazione n. 41 del 2006 di apposizione di vincolo preordinato all’esproprio su una serie di proprietà, tra cui quella della ricorrente, al fine della realizzazione di un percorso pedonale esterno alle mura di collegamento tra due aree si parcheggio, nonchè la deliberazione n. 9 del 2006 che approva il Programma triennale delle opere pubbliche e l’Elenco annuale laddove prevedono anche il percorso in considerazione.

Nei confronti degli atti gravati la ricorrente formula le seguenti censure:

1 – "Violazione e/o falsa applicazione di legge (artt. 8, 9, 11 DPR 8 giugno 2001 n. 327; artt. 7 e 8 L.r. Toscana 18 febbario 2005 n. 30; art. 7 legge 241/90; principi in materia di formazione degli strumenti urbanistici). Eccesso di potere per difetto dei presupposti, per contraddittorietà, illogicità. Sviamento. Violazione del giusto procedimento". La ricorrente rileva la mancanza di previsione urbanistica che giustifichi l’apposizione di vincolo preordinato all’esproprio e contesta che l’art. 31 delle NTA del PRG contenga una previsione relativa al percorso pedonale, che peraltro sarebbe in contrasto con la zona F3 (zona a verde pubblico attrezzato) in cui i terreni de quibus rientrano;

2 – "Violazione di legge (art. 14 legge 109/94, art. 11 DPR 554/99; art. 2 decreto ministero infrastrutture e trasporti 9 giugno 2005). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento". La ricorrente contesta il Programma triennale delle opere pubbliche laddove ha inserito il percorso de quo tra le opere da realizzare senza che siano stati predisposti i necessari studi di fattibilità, non potendo l’Amministrazione pretendere di utilizzare lo studio di fattibilità relativo al diverso progetto degli anni 2001 – 2002 poi abbandonato.

L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio evidenziando, da un lato, come la proprietà S. è interessata al percorso pedonale in realizzazione esclusivamente alla particella n. 523 (di circa 250 mq) la quale ha sempre avuto e conservato (sin dal Programma di Fabbricazione del 1994) destinazione a parcheggio (zona F4) e, dall’altro, che l’art. 31 delle NTA del PRG è stato modificato con variante di cui alla deliberazione n. 8 del 2003 e poi con variante di cui alla deliberazione n. 9 del 2005 nel senso che in area F3 (verde pubblico) è consentita la realizzazione del percorso pedonale in esame.

La ricorrente, appreso dal deposito documentale della difesa comunale della variante urbanistica che ha modificato l’art. 31 delle NTA e conseguentemente ha previsto il percorso pedonale in area F3, impugna, con un primo atto di motivi aggiunti, le deliberazioni di adozione e approvazione della variante urbanistica del 2005 (e anche del 2003), formulando le seguenti censure:

3 – "Violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 7 legge n. 241 del 1990; art. 11 DPR n. 327 del 2001); Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Illegittimità derivata". Sostiene la ricorrente che la deliberazione n. 9 del 2005 è illegittima perché è stata approvata la variante che prevede la realizzazione del percorso pedonale adiacente alle mura cittadine senza che di ciò le sia stato dato avviso;

4 – "Violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 40 l.r. Toscana n. 5 del 1995; decisione GRT 19 giugno 1995 n. 7; DM 2 aprile 1968 n. 1444; DPR n. 327 del 2001); Eccesso di potere per difetto dei presupposti e per violazione del giusto procedimento. Illegittimità derivata". Si contesta che sussistessero i presupposti per seguire la procedura semplificata di approvazione della variante urbanistica, mancando il progetto esecutivo dell’opera pubblica de qua e comportando la stessa pure una riduzione di standard;

5 – "Violazione di legge (principi in materia di formazione degli strumenti urbanistici). Illogicità. Illegittimità derivata". Si contesta la previsione relativa alla realizzazione di percorso pedonale in zona F3 destinata a giardini e parchi;

6 – "Violazione di legge (art. 10 DPR n. 327 del 2001). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento". Si evidenzia che nelle delibere gravate manca la espressa previsione di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio;

7 – "Violazione di legge (artt. 10 e 19 DPR n. 327 del 2001; art. 7 l.r. Toscana n. 30 del 2005). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria". La ricorrente evidenzia che se anche la particella 523 di sua proprietà cade in zona F4 non è possibile la realizzazione su di essa dell’opera perché la variante la prevede in zona F3;

8 – "Violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 40 l.r Toscana n. 5 del 1995; art. 9 DPR n. 327 del 2001; art. 7 l.r. Toscana n. 30 del 2005). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento". Si evidenzia che se la variante del 2005 non ha dato luogo a localizzazione e quindi a vincolo preordinato all’esproprio ciò non può avvenire con la delibera n. 41 del 2006.

Con secondo atto di motivi aggiunti la ricorrente impugna poi il nuovo Programma triennale delle opere pubbliche, l’Elenco annuale delle opere pubbliche e il progetto preliminare dell’opera de qua, formulando nei confronti degli atti gravati le seguenti censure:

9 – "Violazione di legge (artt. 42 e 48 TU 18 agosto 2000 n. 267). Incompetenza". Si censura la delibera n. 96 del 2007 di approvazione del Programma triennale delle opere pubbliche 20082010 e dell’Elenco annuale 2008 in quanto approvata dalla Giunta e non dal Consiglio;

10 – "Violazione di legge (art. 14 legge 109/1994; art. 128 d.lgs. 163 del 2006; art. 11 DPR 554 del 1999; artt. 2 e 4 DM Infrastrutture 9 giugno 2005). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento". Si contesta la mancanza dello studio di fattibilità nel Programma triennale approvato.

11 – "Illegittimità derivata dalla illegittimità della delibera del Consiglio comunale n. 9 del 2005, della delibera della Giunta n. 95 del 2005, della delibera del Consiglio n. 41 del 2006, della delibera della Giunta n. 96 del 2007, dell’art. 31 delle NTA del PRG di Castellina in Chianti nella versione modificata a seguito della delibera del Consiglio comunale n. 9 del 2005. Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità, per difetto e/o insufficienza di motivazione ed istruttoria. Violazione di legge (art. 3 della legge n. 241 del 1990)". Vengono riproposte nei confronti dell’approvazione del progetto preliminare le censure già avanzate nei confronti degli atti a monte.

12 – "Violazione di legge (principi informatori desumibili dalla legge n. 109 del 1994; DR 554 del 1999; d.lgs. 163 del 2006; art. 97 Cost)". Si contesta che nell’atto di approvazione del progetto sia anche contemplato lo spostamento del parcheggio dell’Hotel Squarcialupi, cioè di un’opera privata.

13 – "Violazione di legge (art. 19 DPR 327 del 2001; artt. 42 e 48 TU 267 del 2000). Incompetenza". Si contesta l’approvazione del progetto da parte della Giunta e non del Consiglio.

Con terzo atto di motivi aggiunti la ricorrente impugna l’approvazione del progetto definitivo e il decreto di occupazione d’urgenza preordinata all’esproprio formulando nei loro confronti le seguenti censure:

14 – "Illegittimità derivata".

15 – "Violazione di legge (art. 19 DPR n. 327 del 2001; artt. 42 e 48 TU n. 267 del 2000). Incompetenza". Il progetto definitivo doveva essere approvato dal Consiglio e non dalla Giunta.

16 – "Violazione di legge (art. 146 d.lgs. 42 del 2004; art. 26 TU n. 327 del 2001; art. 7 legge n. 241 del 1990). Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e per violazione del giusto procedimento". Si contesta la mancanza di autorizzazione paesaggistica e comunque mancata partecipazione della ricorrente al relativo procedimento.

17 – "Violazione di legge (art. 16 TU n. 327 del 2001). Eccesso di potere per difetto di motivazione". Si censura la mancanza di adeguata motivazione del progetto definitivo in ossequio all’art. 16 TUESP;

18 – "Violazione di legge (artt. 25 – 34 DPR 554 del 1999). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità, per difetto e/o insufficienza di motivazione ed istruttoria. Violazione di legge (art. 3 legge n. 241 del 1990)". La ricorrente evidenzia che l’approvazione del progetto è avvenuta pur in carenza di tutta una serie di documenti a ciò necessari.

19 – "Violazione di legge (art. 22 bis TU n. 327 del 2001; art. 3 legge n. 241 del 1990). Eccesso di potere per difetto dei presupposti, per difetto e/o insufficiente motivazione. Contraddittorietà ed illogicità". Si contesta la mancanza di un’urgenza qualificata, necessaria invece per l’applicazione dell’istituto della occupazione d’urgenza.

20 – "Violazione di legge (artt. 48, 107, 109 TU n. 267 del 2000). Incompetenza". Il decreto di occupazione doveva essere adottato dalla Giunta e non dal dirigente.

21 – "Violazione di legge (art. 20 TU n. 327 del 2001)". Si contesta la modalità di notificazione del decreto impugnato, cioè a mezzo di messi comunali e non nelle forme processuali, come invece preannunciato.

22 – "Violazione di legge (art. 17 TU n. 327 del 2001). Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità". Si contesta la mancata partecipazione alla determinazione dell’indennità dovuta.

Con quarto atto di motivi aggiunti si impugnano ulteriori atti della sequenza procedimentale (deliberazione G.C. n. 83 del 6.6.2008; parere Commissione edilizia del 5.2.2008; autorizzazione paesaggistica s.d.), formulando nei loro confronti le seguenti censure:

23 – "Violazione di legge (art. 128 d.lgs. n. 163 del 2006; art. 11 DPR n. 554 del 1999; art. 2 e 4 DM Infrastrutture 9 giugno 2005). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Illegittimità derivata". Si contesta, riprendendo il 10° motivo, la mancanza degli studi di fattibilità dell’opera e illegittimo utilizzo di quelli predisposti per diversa opera pubblica;

24 – "Violazione di legge (art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004; art. 16 DPR n. 327 del 2001; artt. 2, 3, 7 e 8 della legge n. 241 del 1990). Eccesso di potere per difetto e/o insufficiente motivazione e per violazione del giusto procedimento. Contraddittorietà. Illegittimità derivata". Se al 16° motivo era stata censurata la mancanza di autorizzazione paesaggistica, la ricorrente adesso evidenzia che la stessa c’è ma non le è stata comunicata l’avvenuta trasmissione alla Soprintendenza e i pareri delle Commissioni comunali risultano espressi senza motivazione;

25 – "Violazione di legge (artt. 25 – 34 DPR n. 554 del 1999). Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto e/o insufficienza istruttoria. Illegittimità derivata". Si conferma la contestazione già contenuta al 18° mezzo circa la mancata allegazione di documenti al progetto definitivo;

26 – "Violazione di legge (art. 16 TU n. 327 del 2001). Eccesso di potere per difetto e/o insufficiente motivazione. Illegittimità derivata". Si conferma difetto di motivazione già avanzato nella censura n. 17.

Con quinto atto di motivi aggiunti la ricorrente impugna il decreto di esproprio, formulando le seguenti ulteriori censure:

27 – "Illegittimità derivata".

28 – "Violazione di legge (artt. 9 e 23 TU n. 327 del 2001; principi in materia di decreto di espropriazione). Eccesso di potere per contraddittorietà e per difetto dei presupposti". Si evidenzia: contraddittorietà tra richiamo alla deliberazione n. 41 del 2006 quale atto da cui nasce il vincolo preordinato e l’esplicito richiamo alla qualificazione F4 dell’area della ricorrente; la ricorrente evidenzia che se la sua area avesse destinazione F4 non sarebbe comunque legittima la realizzazione dell’opera de qua; tale qualificazione sarebbe comunque decaduta per decorso del quinquennio.

Entrambe le parti hanno presentato memorie finali.

La Sezione – che con ordinanza n. 1027 del 5 novembre 2008 aveva respinto la domanda incidentale di sospensione – con ordinanza collegiale n. 307 del 14 febbraio 2011 ha imposto all’Amministrazione comunale incombenti istruttori, da questa adempiuti.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 8 giugno 2011 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale d’udienza, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Motivi della decisione

La sig.ra F.S., proprietaria di un palazzo con annesso giardino in Comune di Castellina in Chianti, con il ricorso introduttivo del giudizio e cinque atti di motivi aggiunti ha gravato una pluralità di provvedimenti, attraverso i quali si è snodato il procedimento amministrativo volto alla realizzazione, anche attraverso espropriazione di terreni privati, di un percorso pedonale lungo le mura cittadine volto a collegare i due esistenti parcheggi a servizio del centro storico. La proprietà S. è infatti interessata, anche se per una porzione limitata di terreno, alla realizzanda opera; in particolare – come risulta dalla documentazione versata in atti e specialmente dal decreto di esproprio n. 19 del 25 settembre 2008 (all. 39 di parte ricorrente) – è interessata una porzione del mappale n. 523 del foglio n. 44 del NCT (denominato n. 523/b e poi mappale n. 670), per una superficie complessiva di mq 213.

Il contendere tra le parti ha al centro l’individuazione della destinazione urbanistica della particella n. 523, premessa necessaria per poter scrutinare le specifiche censure a mezzo delle quali la ricorrente contesta la correttezza dell’agire amministrativo attraverso cui si è arrivati a disporre la realizzazione del percorso pedonale di collegamento tra i parcheggi cittadini coinvolgendo anche la sua proprietà. Ritiene il Collegio che la documentazione versata in giudizio comprovi che la particella n. 523 del foglio n. 44 in esame, al momento dell’adozione della deliberazione del Consiglio Comunale n. 41 del 2006, aveva una destinazione urbanistica F4 a parcheggio e non già F3, verde pubblico. L’art. 32 delle NTA del PRG comunale definisce le zone F4 come "zone per la realizzazione di nuovi parcheggi e autorimesse" e stabilisce che le stesse sono "individuate con apposito simbolo negli elaborati grafici dello Strumento Urbanistico Generale" (la classica "P"), aggiungendo che "in tali aree è consentito ad enti pubblici nonché a privati, singoli e/o riuniti in consorzio, la costruzione di piazzali di parcheggio pubblico ed autorimesse collettive". Gli elaborati grafici versati in atti dalla difesa comunale mostrano come la particella 523 – graficamente collocata sopra la confluenza tra viale IV Novembre e via della Rimembranza – presenti proprio la lettera P, simbolo di parcheggio: sono espliciti in tal senso l’allegato 2 (riferito alla variante urbanistica del 2003) e le tavole 1, 2 e 3 allegate alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 9 del 25 febbraio 2005 (depositate in giudizio dall’Amministrazione comunale in data 11 marzo 2011 in esecuzione di ordinanza istruttoria della Sezione).

La destinazione urbanistica ab origine a parcheggio del mappale 523 del foglio n. 4 influisce sullo scrutinio della censure avanzate dalla ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio e nei correlati motivi aggiunti.

Con il primo mezzo la ricorrente censura la deliberazione n. 41 del 2006 con la quale il Consiglio Comunale di Castellina in Chianti ha disposto il vincolo preordinato all’esproprio anche sulla particella n. 523 di sua proprietà, evidenziando come manchi una destinazione urbanistica che giustifichi tale vincolo e contestando che l’art. 31 delle NTA del PRG contenga una previsione che consenta la realizzazione del percorso pedonale in parola.

La censura è infondata.

Come già rilevato, la particella n. 523 del foglio n. 44 di proprietà S. aveva già, a partire almeno dalla variante urbanistica del 2003, destinazione a parcheggio, rientrando in area F4 "zone per la realizzazione di nuovi parcheggi e autorimesse" di cui all’art. 32 delle NTA dello strumento urbanistico, il che significa che essa aveva già la funzionalizzazione a parcheggio e quindi il vincolo preespropriativo conseguente, in forza appunto della norma di piano, senza necessità della esplicitazione del vincolo medesimo così come operata dall’Amministrazione con la deliberazione n. 41 del 2006. Deve essere infatti precisato che la destinazione a parcheggio è senz’altro funzionale anche alla realizzazione – come accade nel caso di specie – di opere serventi rispetto alla funzione propria del parcheggio, com’è per la realizzazione di rampe di accesso allo stesso o di corridoi di collegamento tra il parcheggio vero e proprio e un percorso pedonale di collegamento tra diverse aree di parcheggio nell’ambito del territorio cittadino. Ciò induce ad una duplice riflessione. In primo luogo è innegabile che l’Amministrazione comunale, nell’adozione della richiamata deliberazione n. 41 del 2006, abbia agito con imprecisione e leggerezza, trattando tutte le particelle coinvolte allo stesso modo, affermando in termini generici che tutto l’intervento da realizzare ricade in area F3 e disponendo il vincolo preordinato all’esproprio su tutti i terreni coinvolti, ivi compresa anche la particella n. 523. In tal modo infatti il Comune di Castellina in Chianti ha omesso di distinguere la gran parte delle aree, collocate in F3, dall’area S., avente destinazione F4 e quindi non necessitante di un autonomo e atipico atto di apposizione di vincolo preespropriativo. In secondo luogo, tuttavia, deve essere evidenziato che le rilevate irregolarità e imprecisioni non comportano la illegittimità della deliberazione gravata, la quale semmai – con precipuo riferimento alla parte in cui impone il vincolo preespropriativo sulla particella n. 523 – appare priva di pratica utilità, ma comunque non illegittima. Né può dirsi, all’opposto, che la deliberazione n. 41 comporti una modificazione della destinazione urbanistica esistente sull’area de qua, cioè determini il passaggio della stessa da zona F4 a zona F3: in realtà tale deliberazione richiama la destinazione urbanistica prevalente per le aree da essa coinvolte (F3 appunto) e risulta conseguentemente imprecisa e inutiliter data con riferimento all’area S., avendo questa destinazione urbanistica F4 e non avendo quindi bisogno di essere funzionalizzata alla realizzazione di percorsi di collegamento tra aree di parcheggio.

La medesima prima censura, poi, laddove contesta la inidoneità della destinazione F3, e della disciplina di cui all’art. 31 delle NTA, a giustificare urbanisticamente la realizzazione dell’opera de qua è inammissibile per carenza d’interesse, poiché l’area della ricorrente ricade in zona F4 e quindi nessuna utilità potrà derivarle dallo scrutinio della proposta doglianza.

Con il secondo mezzo la ricorrente censura la deliberazione del Consiglio Comunale n. 9 del 2006 (richiamata nella deliberazione n. 41 del 2006) la quale ha approvato il Piano triennale delle opere pubbliche 2006/2008 e l’Elenco annuale 2006 per il Comune di Castellina in Chianti, dolendosi del fatto che tali atti – che contemplano il percorso pedonale in esame – siano stati realizzati senza la previa predisposizione di uno studio di fattibilità delle opere de quibus.

La censura è infondata.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente uno studio di fattibilità del percorso pedonale in parola c’è, ed è quello approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 95 del 2005 (all. 7 difesa comunale). È vero che tale studio di fattibilità è stato approvato nel quadro di un precedente procedimento poi non andato a buon fine (cioè il precedente programmato intervento degli anni 2001 – 2002), ma ciò non toglie che lo studio di fattibilità possa essere utilizzato e richiamato (com’è nella specie avvenuto) anche in autonomo e distinto procedimento avente però un oggetto del tutto simile (percorso pedonale di collegamento tra i due esistenti parcheggi).

Con i motivi terzo, quarto, quinto, sesto e ottavo la ricorrente muove censure alle deliberazioni n. 51 del 2004 e 9 del 2005 che hanno adottato e approvato la variante urbanistica che ha modificato l’art. 31 e quindi la disciplina propria delle aree F3, prevedendo espressamente la realizzazione nel loro ambito del percorso pedonale in esame.

Tali censure sono inammissibili.

Esse infatti riguardano atti che, per quanto sopra esposto, non hanno effetto con riferimento alla specifica posizione della ricorrente, la quale non ha quindi interesse a farle valere. Come già evidenziato, infatti, la particella n. 523 ha destinazione urbanistica F4 – e su essa sono quindi urbanisticamente realizzabili opere correlate al parcheggio – senza che a tal fine dispieghino alcun effetto le deliberazioni impugnate, che hanno invece reso possibile la realizzazione dell’opera de qua in area F3, estranea alla posizione della ricorrente.

Con il settimo mezzo parte ricorrente contesta che la – da lei negata – destinazione della particella n. 523 a parcheggio (zona F4) sia comunque idonea a giustificare l’operato dell’Amministrazione, ritenendo di contro che la deliberazione n. 41 del 2006 risulterebbe comunque illegittima nella parte in cui riferisce che tutta l’opera da realizzare ricade in zona F3.

La censura è infondata.

Come già evidenziato in sede di esame del primo mezzo, è innegabile che la deliberazione n. 41 del 2006 contenga una erronea esposizione fattuale, in particolare perché parla anche della particella n. 523 come se ricadesse in area F3 e impone anche sulla stessa il vincolo preordinato all’esproprio. Tuttavia una volta chiarito l’esatto assetto urbanistico dell’area de qua (ricade in zona F4 e non necessita di atto espresso di apposizione di vincolo a parcheggio) ciò non ha come necessario corollario la declaratoria di illegittimità della richiamata deliberazione n. 41, ma semmai porta a concludere che la stessa è in parte qua priva di pratica utilità.

Con il nono mezzo la ricorrente ha censurato la deliberazione della Giunta Comunale n. 96 del 2007 (cfr. all. 21 parte ricorrente) di approvazione del Programma triennale delle opere pubbliche del periodo 2008 – 2010 e l’Elenco annuale del 2008 in quanto approvata dalla Giunta e non dal Consiglio Comunale.

La censura è infondata.

Invero l’atto impugnato è uno schema di Programma triennale e di Elenco annuale; questi ultimi sono stati poi in effetti approvati dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 10 del 2008 (cfr. all. 14 della difesa comunale).

Con il decimo mezzo si censura la richiamata deliberazione n. 96 del 2007, sul rilievo che il Programma triennale e l’Elenco annuale delle opere pubbliche sarebbero stati approvati senza il necessario studio di fattibilità.

La censura (come già il precedente secondo mezzo) è infondata.

Lo studio di fattibilità c’è, ed è quello approvato con la deliberazione n. 95 del 2005, che può essere utilizzato anche se nato nel seno di un diverso e precedente procedimento amministrativo.

Con l’undicesimo mezzo è formulata una censura di illegittimità derivata, venendo riproposte nei confronti della deliberazione della Giunta Comunale n. 116 del 2007 – di approvazione del progetto preliminare – le censure sin qui formulate nei confronti degli atti a monte.

La infondatezza delle doglianze sino ad ora esaminate comporta il rigetto anche della presente censura.

Con il dodicesimo mezzo la sig.ra F.S. contesta la deliberazione di Giunta n. 116 del 2007, di approvazione del progetto preliminare dell’opera, evidenziando come la stessa illegittimamente si occupi anche di un’opera privata, disponendo lo spostamento del parcheggio dell’Hotel Squarcialupi.

La censura è inammissibile per carenza d’interesse, rilevando il Collegio che nessuna utilità diretta può conseguire alla ricorrente dall’eventuale accoglimento della proposta doglianza.

Con il tredicesimo mezzo la ricorrente contesta che l’approvazione del progetto preliminare dell’opera sia avvenuta da parte della Giunta comunale e non del Consiglio e motiva tale assunto evidenziando che la competenza consiliare deriverebbe dalla "mancata conformità urbanistica del percorso pedonale quantomeno per la porzione di terreno di proprietà della ricorrente" e dalla illegittimità del Programma triennale delle opere pubbliche e dell’Elenco annuale, alla quale si correlerebbe la natura di vero e proprio atto di programmazione ed indirizzo dell’approvazione del progetto.

La censura è infondata.

Rileva il Collegio che l’approvazione di un progetto preliminare di opera pubblica appartiene alla competenza generale residuale della Giunta, ai sensi del combinato disposto degli artt. 42 e 48 d.lgs. 267 del 2000, salvo che l’approvazione del progetto comporti una variante allo strumento urbanistico, nel qual caso la competenza appartiene al Consiglio (Cons. Stato, VI, 27 luglio 2010, n. 4890). Parte ricorrente tenta di agganciare la competenza consiliare attraverso l’affermazione che il percorso pedonale de quo sarebbe privo di conformità urbanistica per quanto riguarda la proprietà S.. È stato tuttavia evidenziato nell’esame delle precedenti censure che così non è, il percorso pedonale di collegamento tra parcheggi, e in particolare la rampa di collegamento al parcheggio realizzata sulla particella n. 523, essendo conforme alla destinazione urbanistica F4 della particella medesima. Parte ricorrente compie un altro tentativo di agganciare la competenza consiliare di cui all’art. 42, comma 2, lett. b) d.lgs. n. 267 del 2000 evocando la illegittimità degli atti di programmazione delle opere pubbliche posti in essere dall’Amministrazione comunale (Programma triennale ed Elenco annuale) e sostenendo quindi la natura programmatoria e di indirizzo della approvazione del progetto. Le censure proposte avverso i richiamati atti programmatori sono state tuttavia respinte, venendo meno quindi il presupposto del ragionamento, cioè la illegittimità di quegli atti e risultando quindi non supportata la tesi della natura di atto programmatorio e d’indirizzo dell’approvazione del progetto.

Con il quattordicesimo mezzo la ricorrente svolge una censura di illegittimità derivata, cioè ripropone nei confronti del decreto di occupazione di urgenza n. 12 del 2008 e della approvazione del progetto definitivo, di cui alla deliberazione di Giunta n. 83 del 2008, le censure già avanzate nei confronti degli atti precedentemente gravati.

Anche questa censura può essere respinta, stante la infondatezza di tutte le doglianze in precedenza esaminate e già scrutinate.

Con il quindicesimo mezzo la ricorrente censura per incompetenza la deliberazione di Giunta n. 83 del 2008, sul rilievo che la approvazione del progetto definitivo avrebbe dovuto avvenire da parte del Consiglio e non della Giunta.

La censura è infondata.

Sul punto è sufficiente richiamare quanto sopra evidenziato in sede di esame del tredicesimo mezzo, in punto di competenza di Giunta alla approvazione degli atti progettuali delle opere pubbliche, salvo che involgano varianti urbanistiche, cosa che non è nella specie.

Con il sedicesimo mezzo vengono contestati gli atti di approvazione dei progetti di opera pubblica per mancanza di autorizzazione paesaggistica.

La censura è infondata.

L’Amministrazione comunale ha infatti depositato sub docc. 15 e 16 la relazione paesaggistica e la trasmissione alla Soprintendenza della autorizzazione ex art. 159 d.lgs. 42 del 2004.

Con il diciassettesimo mezzo la S. censura la mancanza di adeguata motivazione del progetto definitivo, come a suo avviso sarebbe stato necessario in ossequio all’art. 16 T.U. sulle espropriazioni.

La censura è infondata.

L’art. 16, comma 12, del DPR 327 del 2001 stabilisce che "l’autorità espropriante si pronuncia sulle osservazioni, con atto motivato", ciò con riferimento al sub procedimento di approvazione del progetto definitivo. Ma, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, la deliberazione di Giunta n. 83 del 2008 di approvazione del progetto definitivo (doc. 17 della difesa comunale) riferisce dell’avvenuta presentazione da parte della sig.ra F.S. di osservazioni con nota del 26 maggio 2008 e formula ampie controdeduzioni alle osservazioni medesime, in conformità al disposto del richiamato art. 16, comma 12.

Con il diciottesimo mezzo la ricorrente si duole della circostanza che l’approvazione del progetto definitivo sia avvenuta in carenza di tutta una serie di documenti che sarebbero stati necessari nell’ambito del relativo procedimento.

La censura è infondata.

La questione posta con la presente doglianza era stata già oggetto di osservazioni presentate dalla S. all’Amministrazione e quest’ultima, nella deliberazione n. 83 del 2008, espone, in termini chiari ed esaustivi, le ragioni per le quali gli elaborati evocati dalla ricorrente non risultavano nella specie necessari. Si evidenzia in particolare che nella specie si ha di mira la realizzazione di un percorso pedonale "dall’elevato contenuto naturalistico e con una minima alterazione dello stato dei luoghi", per cui "non sono assolutamente necessarie relazioni tecniche e specialistiche, in quanto, come espressamente previsto dalla legge, richieste "ove la progettazione implichi la soluzione di questioni specialistiche"" (art. 31 DPR n. 554 del 1999).

Con il diciannovesimo mezzo si contesta il gravato decreto di occupazione d’urgenza, in quanto lo stesso non sarebbe supportato da un’urgenza qualificata.

La censura è infondata.

Ritiene il Collegio che il decreto dirigenziale n. 12 del 6 giugno 2008 (all. 22 della difesa comunale) dia adeguata giustificazione delle ragioni d’urgenza che sono alla sua base laddove espone che "per la realizzazione dell’opera in oggetto l’Amministrazione Comunale ha ottenuto un contributo economico dalla Fondazione MPS pari ad Euro 200.000,00 che deve essere utilizzato entro l’anno in corso e pertanto i lavori devono essere eseguiti con urgenza, accedendo alle aree soggette ad esproprio, per evitare la perdita di tale finanziamento".

Con il ventesimo mezzo la ricorrente contesta il gravato decreto di occupazione d’urgenza sul rilievo che lo stesso avrebbe dovuto essere adottato dalla Giunta comunale e non dal dirigente.

La censura è infondata.

Rileva infatti il Collegio che l’atto di occupazione d’urgenza, quale atto esecutivo e gestorio, rientra nella competenza dirigenziale e non involge la competenza degli organi di governo del Comune (in termini Cons. Stato, sez. IV, 18 marzo 2010, n. 1616).

Con il ventunesimo mezzo si contesta che il decreto di occupazione d’urgenza sia stato notificato tramite i messi comunali e non con le forme proprie degli atti processuali civili, come invece nella parte motiva del decreto stesso si afferma.

La censura è inammissibile.

Parte ricorrente non contesta di aver avuto effettiva notificazione dell’atto in questione e di aver potuto presentare ricorso avverso il medesimo nei termini di legge. Nessuna utilità ulteriore sarebbe derivata alla ricorrente stessa se le forme di notificazione fossero state diverse da quelle in concreto utilizzate dall’Amministrazione.

Con il ventiduesimo mezzo si contesta la mancanza di adeguata partecipazione procedimentale in ordine alla determinazione dell’indennità di esproprio.

La censura è inammissibile.

Rileva il Collegio che la proposta censura non appare idonea ad inficiare la legittimità degli atti gravati attinenti alla espropriazione di area in funzione della realizzazione di un’opera pubblica, ben potendo parte ricorrente far valere i vizi di calcolo della indennità espropriativa dinanzi al competente giudice.

Con il ventitreesimo mezzo parte ricorrente, riprendendo doglianze già avanzate, contesta che gli atti gravati siano illegittimi per mancanza di uno studio di fattibilità dell’opera de qua.

La censura è infondata.

È sufficiente sul punto richiamare quanto già evidenziato in sede di esame della seconda e decima censura e quindi la presenza di uno studio di fattibilità approvato con deliberazione n. 95 del 2005.

Con il ventiquattresimo mezzo la ricorrente – che in sede di sedicesima censura aveva contestato l’esistenza dell’autorizzazione paesaggistica – si duole che non le sia stata comunicata l’avvenuta trasmissione alla Soprintendenza dell’autorizzazione rilasciata.

La censura è inammissibile.

Rileva il Collegio che pur in presenza di una omissione di comunicazione, quella dell’art. 159, comma 2, d.lgs. n. 42 del 2004, non risulta palesato l’interesse idoneo a giustificare il richiesto intervento caducatorio, se si tiene conto che la ricorrente ha avuto modo di far valere con ampiezza le proprie ragioni sia in sede amministrativa che in sede giudiziaria non dimostrando la presenza di vizi di legittimità dell’azione amministrativa contestata. La mancanza di un momento partecipativo appare quindi sanata ai sensi dell’art. 21octies della legge n. 241 del 1990, non avendo la ricorrente dimostrato che nella sede partecipativa (omessa) sarebbe stata in grado di dimostrare vizi di legittimità degli atti gravati.

Con il venticinquesimo mezzo la ricorrente ripropone la doglianza già avanzata con il diciottesimo mezzo circa la mancanza di necessari allegati agli atti gravati.

La censura deve essere respinta con rinvio ai rilievi svolti in sede di esame del diciottesimo motivo di ricorso.

Con il ventiseiesimo mezzo si ripropone la censura di difetto di motivazione avanzata già con il diciassettesimo mezzo.

Anche questo motivo può essere respinto, con rinvio a quanto evidenziato in sede di scrutinio del diciassettesimo mezzo.

Con il ventisettesimo mezzo la ricorrente svolge una censura di illegittimità derivata, riproponendo nei confronti del decreto di esproprio gravato le censure già formulate avverso i precedenti atti.

Anche questa doglianza può essere respinta, essendo risultate infondate tutte le censure sin qui scrutinate.

Con la ventottesima censura la sig.ra S. evidenzia la contraddittorietà, nel decreto di esproprio, tra il richiamo alla deliberazione n. 41 del 2006, quale atto da cui nasce il vincolo preordinato all’espropriazione, e l’esplicito riferimento alla qualificazione F4 dell’area della ricorrente; la ricorrente evidenzia altresì che se anche si accedesse alla qualificazione come F4 della sua area non sarebbe comunque legittima la realizzazione dell’opera de qua; rileva infine tale qualificazione F4 sarebbe comunque decaduta per decorso del quinquennio senza intervento dell’esproprio.

La presente censura presenta tre distinti profili di contestazione che devono essere partitamente esaminati.

Sotto un primo profilo la ricorrente censura il decreto di esproprio, evidenziandone la contraddittorietà per il fatto, da un lato, di citare la deliberazione n. 41 del 2006 come fonte del vincolo preordinato all’esproprio e, dall’altro lato, richiamare la qualificazione urbanistica F4 della particella n. 523.

La censura è infondata.

È stata già stigmatizzata la scelta atipica e fuorviante del Comune nell’adozione della deliberazione n. 41 del 2006, ma è stato altresì già evidenziato nel seno della presente sentenza come tutto ciò non comporti la illegittimità degli atti gravati, perché comunque la destinazione urbanistica a parcheggio dell’area della ricorrente è in grado di giustificare la procedura espropriativa che ha interessato quell’area.

Sotto un secondo profilo la ricorrente evidenzia che in ogni caso la destinazione F4 è relativa alla realizzazione di nuovi parcheggi e non sarebbe quindi idonea a dare copertura all’opera qui contestata che si sostanzia in un percorso pedonale di collegamento tra parcheggi.

Anche questa censura è infondata.

Sulla particella di proprietà S. risulta realizzata una rampa di congiunzione tra parcheggio e percorso pedonale di collegamento tra due parcheggi; trattandosi di destinazione funzionale alle concreta operatività del parcheggio tale opera risulta compatibile con la destinazione a parcheggio.

Sotto un terzo profilo la ricorrente censura l’intervenuta decadenza del vincolo a parcheggio, per non essere la procedura espropriativa intervenuta entro il quinquennio.

La censura è infondata.

La destinazione a parcheggio dell’area S. risulta disposta, come già evidenziato, dalla variante al PRG comunale adottata con delibera consiliare n. 8 del 29 gennaio 2003 e poi ripresa e confermata dalla ulteriore variante di cui alla deliberazione consiliare n. 9 del 2005. Entro il quinquennio è stata adottata la dichiarazione di pubblica utilità, cioè l’approvazione del progetto definitivo avvenuta con la deliberazione di Giunta n. 83 del 6 giugno 2008, e nel quinquennio ulteriore è poi intervenuto il decreto di esproprio n. 19 del 25 settembre 2008, senza quindi che si sia verificata la paventata decadenza.

Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso e i connessi motivi aggiunti devono essere respinti, con spese a carico della ricorrente liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso come in epigrafe proposto e i connessi motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nei confronti del Comune di Castellina in Chianti liquidate in Euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 16.7.2009 e depositato presso la Segreteria della Sezione il 3.8.2009, "La C. Snc di C. M., S. & C." impugna l’ordinanza in data 23.6.2009 del Sindaco di Spino d’Adda, con la quale si ordina di provvedere – entro 30 gg. – a far realizzare adeguate opere presso il locale in via mons. Quaini n. 18, al fine di garantire che le emissioni acustiche causate dall’attività del supermercato siano conformi ai valori limite previsti dal DPCM 14.11.1997.

La ricorrente articola le seguenti doglianze:

1) "Illegittimità dell’atto impugnato per violazione dell’art. 9 L. n. 447/95 e, comunque, perché inficiato da vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria"; in quanto l’atto sarebbe stato adottato per tutelare solo due soggetti, il rilievo fonometrico da parte dell’ARPA è avvenuto in assenza di contraddittorio e con grave vizio metodologico per aver svolto le misurazioni del rumore ambientale e di quello residuo per un periodo estremamente ridotto ed in orari differenti e per aver erroneamente affermato il superamento del limite differenziale;

2) "Illegittimità dell’atto impugnato per vizio di eccesso di potere nella parte in cui, del tutto ingiustificatamente, detta indirizzi organizzativi all’imprenditore privato"; sostenendo altresì che il provvedimento risulterebbe del tutto generico.

Si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Spino d’Adda, chiedendo il rigetto del gravame.

Alla Camera di consiglio del 30.9.2009 (ord. N. 595/09) la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli effetti dell’atto impugnato.

Con atto notificato il 24.11.2010 e depositato il 15.12.2010, il Comune ha richiesto la revoca dell’ordinanza cautelare n. 595/09, in quanto la società La C. si sarebbe reiteratamente rifiutata di dare seguito a quanto in detta ordinanza previsto.

Ha replicato, con memoria depositata il 27.12.2010, la ricorrente.

Alla camera di consiglio del 12.1.2011 fissata per la disamina di detta istanza, le parti hanno concordato sull’opportunità di pervenire in tempi rapidi alla trattazione nel merito.

In vista della pubblica udienza del 13.7.2011 le parti hanno depositato documenti e memorie.

All’esito della discussione alla pubblica udienza il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Motivi della decisione

Con il ricorso all’esame, "La C. Snc di C. M., S. & C." – che gestisce un supermercato in Spino d’Adda alla via mons. Quaini n. 18 – ha impugnato l’ordinanza sindacale con la quale, richiamati gli esposti presentati da due cittadini residenti nell’attiguo stabile (B.S. e R.A.) e i rilievi effettuati dall’ARPA (all’uopo incaricata) le è stato ordinato di provvedere, entro 30 gg., a far realizzare adeguate opere presso il locale, al fine di garantire che le emissioni acustiche causate dall’attività del supermercato siano conformi ai valori limite previsti dal DPCM 14.11.1997, con onere di presentare, dopo l’esecuzione delle opere di messa a norma, di una dettagliata relazione da parte di tecnico acustico ai sensi dell’art. 2, c.6 e ss. L. n. 447/95 circa gli interventi di insonorizzazione eseguiti ela valutazione di impatto acustico prodotto dalle sorgenti interne.

La ricorrente articola due censure:

1) la violazione dell’art. 9 L. n. 447/95 e il difetto di istruttoria; poiché l’ordinanza contingibile si porrebbe al di fuori del suo ambito di intervento in quanto adottata per tutelare solo due soggetti, e perché il rilievo fonometrico da parte dell’ARPA è avvenuto in assenza di contraddittorio, con grave vizio metodologico per aver svolto le misurazioni del rumore ambientale e di quello residuo per un periodo estremamente ridotto ed in orari differenti e per aver erroneamente affermato il superamento del limite differenziale;

2) eccesso di potere per aver ingiustificatamente dettato indirizzi organizzativi all’imprenditore privato; sostenendo altresì che il provvedimento risulterebbe del tutto generico.

Il risulta comunque infondato, sicché il Collegio è dispensato dal soffermarsi a verificare se fosse o meno necessario evocare in giudizio B.S. e R.A. da configurarsi come controinteressati (in particolare il primo, posto che l’impugnata ordinanza sindacale, nel dispositivo, espressamente prevede: "più precisamente opportuni interventi nei confronti del Sig. B. Stafano..").

In Lombardia, la L.R. 10.8.2001 n. 13 -Norme in materia di inquinamento acustico – all’art. 15 (Controlli e poteri sostitutivi) prevede che "Le attività di vigilanza e controllo in materia di inquinamento acustico sono svolte dai comuni e dalle province nell’ambito delle competenze individuate dalla legislazione statale e regionale vigente, avvalendosi del supporto dell’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente ai sensi della legge regionale 14 agosto 1999, n. 16 (Istituzione dell’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente – ARPA)." (c.1).

Il c. 2 del cit.art. 15 specifica che: "Per le attività di vigilanza e controllo di cui al comma 1, il comune o la provincia effettuano precise e dettagliate richieste all’ARPA privilegiando le segnalazioni, gli esposti, le lamentele presentate dai cittadini residenti in ambienti abitativi o esterni prossimi alla sorgente di inquinamento acustico per la quale sono effettuati i controlli. Gli oneri per le attività di vigilanza e controllo effettuate ai sensi del presente comma sono a carico dell’ARPA, così come stabilito dall’art. 26, comma 5, della L.R. n. 16/1999.

Più in generale, l’art. 9 primo comma della L. 26.10.1995 n. 447 – legge quadro sull’inquinamento acustico – dispone: "Qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente il sindaco, il presidente della provincia, il presidente della giunta regionale, il prefetto, il Ministro dell’ambiente, secondo quanto previsto dall’articolo 8 della L. 3 marzo 1987, n. 59, e il Presidente del Consiglio dei ministri, nell’ambito delle rispettive competenze, con provvedimento motivato, possono ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività. Nel caso di servizi pubblici essenziali, tale facoltà è riservata esclusivamente al Presidente del Consiglio dei ministri".

Un consistente indirizzo giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Lecce, Sez. I, 11.1.2006, n. 488, TAR Milano, Sez. IV, 27.12.2007 n. 6819, T.A.R. Brescia, Sez. II, 2.11.2009 n. 1814), al quale il Collegio aderisce, ha evidenziato che:

– la norma non può essere riduttivamente intesa come una mera (e, quindi, pleonastica) riproduzione, nell’ambito della normativa di settore in tema di tutela dall’inquinamento acustico, del generale potere di ordinanza contingibile ed urgente tradizionalmente riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico al Sindaco (quale Ufficiale di Governo) in materia di sanità ed igiene pubblica, ma che invece la stessa deve essere logicamente e sistematicamente interpretata nel particolare significato che assume all’interno di una normativa dettata -in attuazione del principio di tutela della salute dei cittadini previsto dall’art. 32 della Costituzione- allo scopo primario di realizzare un efficace contrasto al fenomeno dell’inquinamento acustico, tenendo nel dovuto conto il fatto che la Legge n. 447/1995 (nell’art. 2 primo comma lettera "a") ha ridefinito il concetto di inquinamento acustico, qualificandolo come "l’introduzione di rumore nell’ambiente abitativo o nell’ambiente esterno tale da provocare fastidio o disturbo al riposo ed alle attività umane", sancendo espressamente che esso concreta (in ogni caso) "un pericolo per la salute umana";

– conseguentemente l’utilizzo del particolare potere di ordinanza contingibile ed urgente delineato dall’art. 9 della Legge 26 Ottobre 1995 n. 447 deve ritenersi ("normalmente") consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti Agenzie Regionali di Protezione Ambientale rivelino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest’ultimo – ontologicamente (per esplicita previsione dell’art. 2 della stessa L. n° 447/1995)- rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la Legge quadro sull’inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo "ordinario" che consenta di ottenere il risultato dell’immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti;

– in siffatto contesto normativo, l’accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l’intera collettività) appare sufficiente a concretare l’eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con l’efficace strumento previsto (soltanto) dall’art. 9 primo comma della citata Legge n. 447/1995.;

– la tutela della salute pubblica non presuppone necessariamente che la situazione di pericolo involga l’intera collettività ben potendo richiedersi tutela alla P.A. anche ove sia in discussione la salute di una singola famiglia (o anche di una sola persona)

– non può essere certamente reputato ordinario strumento di intervento (sul piano amministrativo) la facoltà riconosciuta dal Codice Civile al privato interessato di adire l’Autorità Giudiziaria Ordinaria per far cessare le immissioni dannose che eccedano la normale tollerabilità" (cfr. T.A.R. Lecce, 11.1.2006, n. 488).

Così inquadrata la valenza e latitudine della disposizione, va respinto il primo profilo del primo motivo, così come il secondo motivo, con il quale si sostiene erroneamente che sarebbero impartite direttive vincolanti all’imprenditore, dato che l’ordinanza non fa che imporre il rispetto di un limite di rumore violato lasciando al responsabile la concreta individuazione delle misure da adottarsi.

Parimenti infondato risulta il secondo profilo del primo motivo (l’esecuzione del rilievo fonometrico da parte dell’ARPA in assenza di contraddittorio), poiché la tipologia di accertamenti di cui trattasi presuppone necessariamente il fatto che essi siano eseguiti almeno una volta senza preavviso al fine di monitorare le normali condizioni di funzionamento ed emissione (che potrebbero essere alterate laddove l’interessato fosse preventivamente avvisato) (cfr. TRGA Trento 27.6.2005 n. 174).

Va soggiunto che (cfr. doc. n. 6 sia della ricorrente sia del Comune) che in data 20.3.2099 è stata emessa dall’Amministrazione comunicazione di avvio del procedimento amministrativo "per indagini fonometriche relative al rispetto dei limiti fissati dalla normativa vigente" indirizzata alla odierna ricorrente.

Peraltro, la stessa ratio della disciplina sulla partecipazione al procedimento (anche quello di irrigazione delle sanzioni amministrative di cui alla l. n. 689/1981), non esclude affatto che l’avvio del procedimento possa essere preceduto o supportato da controlli, accertamenti, ispezioni svolti senza la partecipazione del diretto interessato, che sarà edotto di queste attività con una successiva comunicazione e sarà, pertanto, messo nella condizione di intervenire nella procedura e di verificare e, se del caso, contestare la veridicità o esattezza degli accertamenti compiuti e la stessa idoneità degli strumenti tecnici utilizzati (cfr Cons. St., Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1224, TAR Puglia, Bari Sez. I 26.9.2003 n. 3591).

Può quindi passarsi alla disamina degli ulteriori profili – aventi carattere per così dire "sostanziale" – della prima censura, con cui si lamenta che: a) le misurazioni sono avvenute per un periodo estremamente ridotto; b) le misurazioni del rumore ambientale sono intervenute alle 10.00 circa, mentre la misurazione del rumore di fondo è intercorsa a mezzogiorno, allorquando le altre sorgenti di rumore erano praticamente assenti; c) l’ aver erroneamente affermato il superamento del limite differenziale.

Le doglianza non hanno fondamento.

Va richiamato il sistema normativo.

Il D.P.C.M. 14 novembre 1997 che reca "valori limite assoluti di immissione" all’art. 3 stabilisce: "1. I valori limite assoluti di immissione come definiti all’art. 2, comma 3, lettera a), della legge 26 ottobre 1995, n. 447, riferiti al rumore immesso nell’ambiente esterno dall’insieme di tutte le sorgenti sono quelli indicati nella tabella C allegata al presente decreto.2. Per le infrastrutture stradali, ferroviarie, marittime, aeroportuali e le altre sorgenti sonore di cui all’art. 11, comma 1, legge 26 ottobre 1995, n. 447, i limiti di cui alla tabella C allegata al presente decreto, non si applicano all’interno delle rispettive fasce di pertinenza, individuate dai relativi decreti attuativi. All’esterno di tali fasce, dette sorgenti concorrono al raggiungimento dei limiti assoluti di immissione. 3. All’interno delle fasce di pertinenza, le singole sorgenti sonore diverse da quelle indicate al precedente comma 2, devono rispettare i limiti di cui alla tabella B allegata al presente decreto. Le sorgenti sonore diverse da quelle di cui al precedente comma 2, devono rispettare, nel loro insieme, i limiti di cui alla tabella C allegata al presente decreto, secondo la classificazione che a quella fascia viene assegnata."

Il successivo art. 4 – rubricato valori limite differenziali di immissione – stabilisce: "1. I valori limite differenziali di immissione, definiti all’art. 2, comma 3, lettera b), della legge 26 ottobre 1995, n. 447, sono: 5 dB per il periodo diurno e 3 dB per il periodo notturno, all’interno degli ambienti abitativi. Tali valori non si applicano nelle aree classificate nella classe VI della tabella A allegata al presente decreto. 2. Le disposizioni di cui al comma precedente non si applicano nei seguenti casi, in quanto ogni effetto del rumore è da ritenersi trascurabile: a) se il rumore misurato a finestre aperte sia inferiore a 50 dB(A) durante il periodo diurno e 40 dB(A) durante il periodo notturno; b) se il livello del rumore ambientale misurato a finestre chiuse sia inferiore a 35 dB(A) durante il periodo diurno e 25 dB(A) durante il periodo notturno. 3. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alla rumorosità prodotta: dalle infrastrutture stradali, ferroviarie, aeroportuali e marittime; da attività e comportamenti non connessi con esigenze produttive, commerciali e professionali; da servizi e impianti fissi dell’edificio adibiti ad uso comune, limitatamente al disturbo provocato all’interno dello stesso".

Va chiarito che il rumore ambientale è costituito da tutte le sorgenti di rumore esistenti in un dato luogo e durante un determinato tempo. Il rumore ambientale è costituito dall’insieme del rumore residuo, per tale intendendosi il rumore rilevato quando si esclude la specifica sorgente disturbante, e da quello che prodotto dalla specifica sorgente disturbante.

A tal riguardo occorre precisare che il valore limite differenziale è quel valore dato dalla differenza tra il livello equivalente di rumore ambientale e il rumore residuo. Tenendo presente la definizione di rumore residuo che è il rumore che residua una volta eliminata la sorgente disturbante il valore differenziale esprime lo specifico grado di inquinamento acustico della specifica fonte disturbante.

In altre parole il valore differenziale esprime il contributo che una specifica fonte dà al livello di inquinamento generale.

I valori limite sono di 5 db per il periodo diurno e di 3 db per il periodo notturno (art. 4 D.P.C.M. 14 novembre 1997).

Tali valori differenziali non si applicano quando comunque il rumore ambientale è al di sotto di determinati valori e precisamente 50 db(A) per il periodo diurno e 40 db (A) per il periodo notturno misurati a finestre aperte e 35 db(A) per il periodo diurno e 25 db (A) per il periodo notturno misurati a finestre chiuse.

Si tratta ovviamente di limiti da applicarsi disgiuntamente nel senso che anche il superamento di uno solo di essi consente l’applicazione del valore differenziale. Ciò è fatto palese dalla circostanza che il rumore viene definito in tali casi trascurabile. Orbene è evidente che, essendo il rumore sempre lo stesso, per ritenersi trascurabile non deve superare i parametri di cui sopra per cui il superamento anche di uno solo di essi implica l’applicazione dei valori limite differenziali (cfr. T.A.R. Liguria, Sez. I, 15 marzo 2010, n. 1166).

Con riguardo alla fattispecie all’esame, va rilevato che la relazione dell’ARPA in data 13.5.2009 (doc. 8 del Comune) rappresenta che "I rilievi fonometrici sono stati effettuati dalle 9:30 alle 12:30 del 30.4.2009", specificando che: "Le misure sono state eseguite al primo piano dello stabile di via Mons. Quaini n. 16/Z a Spino d’Adda, nel soggiorno dell’abitazione del Sig. B.S., alla presenza del proprietario. Tale appartamento è risultata essere il più disturbato dall’attività della società in oggetto. Il soggiorno ha una portafinestra che si affaccia sulla zona di carico/scarico del supermercato.

Il disturbo è causato dall’attività del supermercato, in particolare dai camion, dalla movimentazione dei carrelli utilizzati per lo scarico delle merci e dal funzionamento delle ventole di aereazione installate nella sala macchine.

La descrizione dettagliata delle condizioni di misure di risultati è riportata nel certificato di misura allegato, da considerarsi parte integrante di questa relazione. L’esito dei rilievi riassunto nella Tab.1. Si segnala la presenza di un cantiere edile nelle vicinanze. Essendo l’attività temporanea di contributi rumorosi provenienti da esso sono stati esclusi dalle misure riportate in tabella."

Dalla tabella emerge che nel punto di misura è stato rilevato rumore ambientale pari a 51.5 dB(A) (con il funzionamento delle sole ventole di aerazione della sala macchine), e di 59.5 dB(A) (con attivi solo camion, scarico merci, movimentazione carrelli), e un rumore residuo i 43.0 dB(A).

La relazione ARPA rassegna le seguenti conclusioni:

" Il comune di Spino d’Adda ha realizzato il piano d’azzonamento acustico del territorio comunale previsto dal comma uno, lettera a), dell’articolo 6 della legge quadro sull’inquinamento acustico n. 447/95 (Delibera di approvazione del consiglio comunale n. 30 del 25.11.2008).

Il piano colloca l’abitazione del sig. S.B. in classe IV (Aree di intensa attività umane).

Poiché l’abitazione non appartiene alla classe VI (Aree esclusivamente industriali) è possibile applicare il limite di immissione differenziale. Questo limite si applica solamente all’interno dell’abitazione (art. 4 del DPCM 14.11.1997).

Per l’applicazione del limite differenziale è inoltre necessario che il rumore ambientale superi la soglia di applicabilità (comma 1 e 2 dell’articolo 4 del DPCM 14111997):

– a finestre aperte periodo diurno (6:00 – 22:00) 50 dB(A) – periodo notturno (22:00 – 6:00) 40 dB(A)

– a finestre chiuse periodo diurno (6:00 – 22:00) 35 dB(A) – periodo notturno (22:00 – 6:00) 25 dB(A)

Nell’abitazione del sig. B. il livello del rumore ambientale misurato nel soggiorno supera il suddetto limite di applicabilità. Poiché la differenza tra il rumore ambientale ed il rumore residuo eccede i 5 dB(A), il limite differenziale diurno è superato (comma 2 articolo 4 del DPCM 14 11.1997) per entrambe le sorgenti considerate, movimentazione merce e ventole nella sala macchine. Il superamento del limite differenziale diurno implica automaticamente anche il superamento di quello notturno per le sole ventole della sala macchine. Infatti la movimentazione merci viene solo nel periodo diurno".

Come si vede l’ARPA ha dato corretta applicazione alla normativa sopra esposta.

Le descritte condizioni ambientali danno conto della sufficienza della durata delle rilevazioni, invero una volta che si accerti il superamento dei limiti per una soglia sifigniticativa non v’è alcuna ragione per protrarre ulteriormente l’accertamento tecnico.

Inoltre, Arpa, nelle controdeduzioni svolte su richiesta dell’Amministrazione comunale ai rilievi sollevati in proposito dall’odierna ricorrente, (con la nota in data 5.8.2009 prodotta come doc. n. 12 del Comune) evidenzia che: "la misura del rumore ambientale è stata eseguita quando le sorgenti indagate erano in funzione (ventole di aereazione della sala macchine, scarico merci, movimentazione carrelli, ingressouscita camion). Tutti i risultati dei rilievi fonometrici, come dichiarato nella nostra relazione tecnica, non contengono contributi derivanti dalla vicina attività temporanea del cantiere edile e in quanto tale non rappresentativa della normale situazione acustica della zona. Infine da rilevare che i livelli del rumore ambientale misurati durante l’attività del supermercato sono così elevati (59.5 db (A) che prevalgono abbondantemente i potenziali contributi di altre sorgenti di rumore presente nell’intorno, e che, a parte il cantiere, non sono state sentite. Si fa riferimento ad altri motori, condizionatori o altre attività rumorose".

Invero, non sussiste alcuna prescrizione che imponga di effettuare la misurazione del rumore ambientale e di quello residuo nel medesimo orario (ed invero tale concomitanza neppure è possibile se non usando due apparecchiature distinte) ma solo quella che impone di distinguere fra i due distinti periodi diurno e notturno.

Infine,va osservato che irrilevante risulta ai fini del presente giudizio il richiamo – operato dal legale della ricorrente in sede di discussione alla pubblica udienza del 13.7.2011 – alla conclusioni cui è pervenuto, in sede di relazione, il CTU incaricato dal Tribunale di Crema nell’ambito del procedimento istaurato dalla C. Snc avverso la sanzione amministrativa irrogata. Invero, si tratta di accertamenti posti in essere in altro procedimento e che non hanno ancora trovato accoglimento da parte del giudice, non essendo ivi intervenuta la sentenza.

Sussistono tuttavia giusti motivi per addivenirsi alla compensazione, fra le parti, delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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