Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il ricorso in epigrafe, il ricorrente, nella qualità di candidato alla carica di consigliere comunale del Comune di Favara, in occasione delle consultazioni elettorali del 29 e 30 maggio 2011, ha impugnato il verbale delle operazioni dell’Ufficio centrale elettorale per il turno di ballottaggio del 15 giugno 2011, nella parte in cui gli ha assegnato 222 voti in luogo dei 300 voti asseritamente spettanti e ha, per l’effetto, proclamato eletto alla carica di consigliere comunale il sig. Alaimo Antonio, anziché il ricorrente medesimo.

Per resistere al ricorso, si è costituito il controinteressato, che ne ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità, domandandone in subordine il rigetto, con conseguente conferma della propria proclamazione alla carica di consigliere comunale.

Alla pubblica udienza del 27 ottobre 2011, il ricorso è stato trattenuto per essere deciso.

Il ricorso è inammissibile.

Il Collegio condivide il principio giurisprudenziale, in virtù del quale pur essendo nel giudizio elettorale attenuato il principio di specificità dei motivi di ricorso e l’onere della prova, si richiede pur sempre che l’atto introduttivo indichi, non in astratto ma con riferimento al caso concreto, il fondamento della pretesa, descrivendo con sufficiente precisione le ragioni, in fatto e in diritto, poste a base delle conclusioni, non potendo il giudice sostituirsi al ricorrente nell’integrazione della domanda, né potendo avere ingresso in sede giurisdizionale azioni tese al mero riesame delle operazioni svolte, ovvero meramente esplorative.

Le censure articolate in impugnativa, per la loro impostazione prettamente assertiva, non superano il vaglio di specificità, pur attenuato, nei giudizi elettorali.

A ben vedere, infatti, il primo motivo di ricorso, con cui il ricorrente lamenta violazione del principio del favor voti perché sarebbero state illegittimamente annullate 43 schede contenenti un crocesegno sul nome prestampato del candidato Sindaco C.V. e l’apposizione di una scritta di pugno con l’indicazione del nome "C.V.", che, a detta del ricorrente, integrerebbe espressione di preferenza per se medesimo, si risolve in una differente lettura delle modalità di espressione del voto rispetto a quella compiuta dagli organi elettorali (vds. pag 3 del ricorso), di per sé non conducente all’illustrazione del fondamento giuridico della pretesa.

Il principio dello iura novit curia non può valere, infatti, a supplire alla mancata indicazione, ad opera della parte, del titolo giuridico e della causa su cui la pretesa si fonda

Analogamente è a dirsi per il secondo motivo, con cui il ricorrente si duole che non gli siano stati attribuiti 20 voti di preferenza relativi ad altrettante schede recanti la scritta "V." accanto alla lista FLI, in quanto in altra lista risultava candidato altro soggetto portante il medesimo cognome.

Infatti, a fronte della mera asserzione che i voti espressi in tali schede siano stati assegnati al candidato sindaco, non viene specificato se dette schede contenessero o meno l’espressione di voto per il predetto candidato sindaco, circostanza necessaria al fine di individuare le schede nelle quali il dedotto vizio si sarebbe verificato.

Emerge, infine, ictu oculi l’inammissibilità per genericità della terza doglianza, con cui si lamenta l’asserito annullamento di 15 voti in favore del ricorrente, contenute in schede recanti un crocesegno sul simbolo della lista FLI ed espressione di preferenza per il ricorrente medesimo mediante l’indicazione del solo cognome, riportato con grafia incerta verosimilmente attribuibile a mano malferma.

Al riguardo, è sufficiente rilevare che non viene in alcun modo precisato se siano state annullate le relative schede o soltanto i voti di preferenza e che comunque non vengono segnalati segni grafici idonei ad individuare le schede contestate.

Conclusivamente, con riferimento a tutti i motivi di ricorso, non può ulteriormente non rilevarsi che gli asseriti vizi, dedotti in via generica come avanti evidenziato, sono afferenti a schede votate in 17 sezioni su un totale di 35, e riguardanti la mancata attribuzione al ricorrente di complessivi 78 voti, per cui il ricorso appare meramente esplorativo, cioè sostanzialmente diretto a provocare la revisione in sede processuale delle schede elettorali nella quasi metà delle sezioni elettorali, azione non consentita in mancanza di seri e concreti principi di prova.

Per le considerazioni fin qui esposte, il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese processuali alla parte costituita, liquidate in euro millecinquecento/00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1.- Con ricorso del 7 aprile 1995 i fratelli L., C. e P.S., debitori esecutati nella procedura esecutiva n. 208/85, intrapresa dall’allora Banco di Santo Spirito (poi Unicredit Banca di Roma S.p.A.) dinanzi al Tribunale di Teramo, in forza di pignoramento notificato il 16 ottobre 1985 e trascritto il 21 ottobre 1985 (nella quale era intervenuto il Condominio (OMISSIS)), proposero opposizione ex art. 617 cod. proc. civ., chiedendo, previa sospensione della vendita fissata per il 19 aprile 1995, la dichiarazione di nullità assoluta o di inesistenza dell’atto di pignoramento perchè non sottoscritto, quindi di tutti gli atti successivi.

Il giudice dell’esecuzione sospese il processo esecutivo con provvedimento del 10 aprile 1995.

Si costituirono la Banca creditrice procedente ed il Condominio, creditore intervenuto, ed eccepirono la tardività dell’opposizione.

1.2.- Con sentenza pubblicata il 24 novembre 2009 il I f Tribunale di Teramo ha dichiarato inammissibile l’opposizione; ha dichiarato cessata la materia del contendere nei confronti del Condominio; ha condannato gli opponenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese di lite.

2.- Avverso la sentenza, L., C. e P.S. hanno proposto ricorso straordinario per cassazione affidato a tre motivi.

Non si sono difesi gli intimati.

Seguito il procedimento ex art. 380 bis cod. proc. civ., e depositata memoria da parte dei ricorrenti, in esito alla camera di consiglio del 15 giugno 2011, la causa è stata rinviata alla pubblica udienza;

quindi, trattata all’udienza del 28 febbraio 2012.

Motivi della decisione

1.- Il ricorso per cassazione dei P. è svolto in tre motivi:

attraverso il primo la decisione è censurata per non avere applicato la sanzione della nullità assoluta e dell’inesistenza dell’atto di pignoramento non sottoscritto; attraverso il secondo si lamenta che il difetto di sottoscrizione dell’atto di pignoramento sia stato ritenuto sanabile per la mancata opposizione agli atti esecutivi nel termine previsto dall’art. 617 c.p.c.; attraverso il terzo si lamenta, infine, che il vizio denunciato non sia stato ritenuto rilevabile d’ufficio per l’intero corso del processo esecutivo.

I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati, sono infondati e la decisione impugnata è conforme a diritto, sebbene la motivazione debba essere corretta nei termini che seguono, ex art. 384 cod. proc. civ., u.c..

2.- Il Tribunale di Teramo ha dichiarato l’inammissibilità dell’opposizione per mancato rispetto del termine di cui all’art. 617 c.p.c. (essendo stato proposto il ricorso quasi dieci anni dopo il pignoramento e dopo che vi era stato il decreto di fissazione dell’udienza ex art. 569 c.p.c. e l’espletamento della relazione di stima da parte dell’esperto).

Nella relazione depositata in Cancelleria ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ., comma 1, è stato ribadito l’orientamento espresso da questa Corte con la sentenza n. 1186/2003, secondo la quale "il difetto di sottoscrizione dell’atto di pignoramento è elemento invalidante l’atto in sè e gli atti successivi ad esso collegati ed è rilevabile mediante opposizione agli atti esecutivi, proponibile nel termine di cinque giorni dal compimento dell’atto e degli atti successivi, purchè collegati a quello viziato".

Parte ricorrente, con la memoria depositata ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ., comma 2, ha contestato che il principio sia applicabile al caso di specie perchè riguardante fattispecie diversa, specificamente il caso dell’atto di pignoramento sottoscritto da procuratore esercente fuori dal distretto di Corte di Appello di sua appartenenza, all’epoca rilevante quale vizio dell’atto.

Ha altresì contestato che potessero essere richiamati come precedenti conformi gli altri indicati nella stessa relazione (Cass. n. 2069/82 e Cass. n. 134/84, nonchè Cass. n. 7017/97).

Ha quindi insistito nel sostenere che la mancanza di sottoscrizione non costituisce una questione di irregolarità formale dell’atto di pignoramento immobiliare, bensì una questione di inesistenza del pignoramento, del quale la sottoscrizione costituisce elemento costitutivo, inderogabile; essa sarebbe tale che la sua mancanza sarebbe ostativa alla prosecuzione del processo esecutivo ed invaliderebbe ogni atto esecutivo successivo, che sarebbe, perciò, di volta in volta opponibile nel termine di venti giorni dal suo compimento ai sensi dell’art. 617 cod. proc. civ..

3.- In effetti, questa Corte ha avuto modo di occuparsi della questione dei requisiti di contenuto-forma rilevanti per la validità dell’atto di pignoramento in diverse occasioni, tra loro non sempre omogenee; in particolare, con riguardo alla sottoscrizione dell’atto di pignoramento immobiliare, la questione, nella maggioranza dei casi, è venuta a confondersi od a sovrapporsi con l’altra -connessa, ma non del tutto coincidente – della necessità dell’intermediazione del difensore; questioni, entrambe, sulle quali anche la dottrina è apparsa divisa, sia quanto alla necessità della sottoscrizione della parte personalmente sia quanto alla necessità di mandato difensivo ed, ancora, quanto alla natura del vizio generato dalla mancanza od irregolarità dell’una e/o dell’altro.

Essendo previsto già dall’art. 555 cod. proc. civ. che l’atto di pignoramento, quale atto introduttivo dell’espropriazione immobiliare, debba essere fatto per iscritto, la norma sulla quale si è appuntata l’attenzione degli interpreti è quella dell’art. 170 disp. att. cod. proc. civ., letta in combinato disposto con l’art. 125 cod. proc. civ..

Il primo articolo stabilisce che "l’atto di pignoramento di beni immobili previsto nell’art. 555 c.p.c., deve essere sottoscritto, prima della relazione di notificazione, dal creditore pignorante a norma dell’art. 125 c.p.c."; quest’ultimo, a sua volta, stabilisce che gli atti in esso previsti (tra i quali non vi è il pignoramento) "debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente, oppure dal difensore".

Si è così sostenuto da una parte della dottrina che sarebbe necessaria la sottoscrizione della parte personalmente, poichè a questa soltanto (e non all’ufficiale giudiziario, come avviene per il pignoramento mobiliare) deve essere riferita l’individuazione dei beni immobili del debitore da sottoporre a vincolo, con la conseguenza per cui l’atto di pignoramento immobiliare nemmeno potrebbe essere validamente sottoscritto dal difensore.

Sembra essere espressione di tale orientamento dottrinale il precedente costituito da Cass. n. 27943/2005 che ha ritenuto che l’art. 170 disp. att. cod. proc. civ. sia "norma speciale rispetto all’art. 83 cod. proc. civ., che riguarda i modi di conferimento della procura alle liti e gli atti dove la procura speciale può essere apposta".

Ritiene invece il Collegio di doversi discostare da detto precedente (richiamato anche in ricorso), prendendo le mosse dal precedente costituito da Cass. n. 5368/03 e ribadendo l’affermazione ivi contenuta (ma già presente in Cass. n. 1998/73), secondo cui l’atto di pignoramento immobiliare ha valore di domanda giudiziale introduttiva del processo di espropriazione.

Ne va altresì ribadito il corollario per il quale l’atto di pignoramento va sottoscritto dal creditore pignorante se sta in giudizio personalmente o dal suo difensore munito di procura (così anche Cass. n. 5910/06, che afferma che "dai principi secondo cui, per un verso, l’atto di pignoramento immobiliare deve essere sottoscritto (a norma del combinato disposto dell’art. 110 disp. att. c.p.c. e art. 125 c.p.c.) dal creditore pignorante (se sta in giudizio personalmente) o dal suo difensore munito di procura, e secondo cui, per altro verso, la procura rilasciata al difensore ha validità per tutto il preannunciato procedimento esecutivo (art. 83 c.p.c.) deriva che è valido l’atto di pignoramento immobiliare sottoscritto dal difensore al quale il creditore abbia conferito procura alle liti nell’atto di precetto"); resta così definito quanto già risultava da arresti meno recenti di questa Corte (cfr.

Cass. n. 1998/73, nonchè Cass. n. 7017/97), espressione tuttavia di un orientamento all’epoca non del tutto netto, quanto ai rapporti tra sottoscrizione dell’atto e necessità dell’assistenza tecnica (cfr., in termini non del tutto univoci, le massime di Cass. n. 570/72, n. 3647/74 e n. 2069/82).

Altra questione riguarda gli atti in cui possa essere contenuta la procura alle liti idonea al compimento degli atti del processo esecutivo: trattasi di questione che, sebbene diversa da quella concernente la sottoscrizione, con questa finisce per interferire, per come dimostrato dalla sovrapposizione delle questioni in numerosi precedenti (compresi quelli richiamati nelle memorie di parte ricorrente, oltre che nella relazione depositata ex art. 380 bis cod. proc. civ.).

Atteso che il presente ricorso non involge direttamente tale ultima questione, è sufficiente qui ribadire il principio più volte espresso da questa Corte secondo cui è valido l’atto di pignoramento immobiliare sottoscritto dal difensore al quale il creditore abbia conferito procura alle liti, oltre che nell’atto di pignoramento, nell’atto di precetto (cfr. già Cass. n. 482/79 e Cass. n. 5368/03 cit., nonchè Cass. n. 5910/06, che, come detto, ha superato l’isolato precedente costituito da Cass. n. 27943/05; cfr., altresì, per il principio secondo cui può ritenersi valida non solo per il precetto, ma anche per i successivi atti del processo esecutivo, la procura rilasciata per la fase di merito in quanto automaticamente estesa al compimento degli atti necessari alla realizzazione coattiva della pretesa scaturente dalla pronuncia giudiziale, Cass. n. 5368/03 cit. e n. 26296/07).

3.1.- Partendo quindi dal dato normativo, come sopra ricostruito, per il quale l’atto di pignoramento immobiliare, nel caso in cui il creditore non possa stare in giudizio personalmente, deve essere sottoscritto dal difensore, munito di procura, occorre occuparsi del vizio dell’atto che di tale sottoscrizione sia completamente privo.

Deve essere, al riguardo, ribadito il principio più volte espresso da questa Corte – peraltro seguito anche dalla sentenza impugnata – per il quale l’atto di pignoramento non sottoscritto dal difensore è nullo, pur con la precisazione che la nullità non sussiste quando vi sia comunque la sottoscrizione del procuratore apposta in calce o a margine della procura rilasciata nell’atto di pignoramento (cfr. già Cass. n. 3647/74; in applicazione di principio affermato a proposito dell’atto introduttivo del giudizio di cognizione, per il quale cfr.

Cass. n. 5711/96, n. 4617/04, n. 6225/05, n. 2070/08).

Il punto controverso riguarda piuttosto la possibile sanatoria di questa nullità.

Premesso che essa non può consistere nella mera richiesta della notificazione dell’atto rivolta all’ufficiale giudiziario dal difensore, pur munito di procura rilasciata nell’atto di precetto (cfr. Cass. n. 2812/62, n. 99/78, n. 7017/97), si tratta di affrontare i nodi giuridici posti dai tre motivi di ricorso con riguardo ai rapporti tra tale invalidità dell’atto di pignoramento ed il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi.

Si è affermato che il difetto della sottoscrizione della parte o del suo difensore è elemento invalidante l’atto ed è rilevabile mediante opposizione agli atti esecutivi, proponibile nel termine ex art. 617 cod. proc. civ., dal compimento dell’atto e degli atti successivi, purchè collegati a quello viziato (così Cass. n. 7017/97 e n. 1186/03).

Si tratta di principio che, pur dovendo essere ribadito (così come già fatto con la relazione ex art. 380 bis cod. proc. civ.), necessita tuttavia di essere precisato quanto all’affermazione della "propagazione" del vizio agli atti "collegati" (collegamento, del quale i detti precedenti, che lo richiamano, non contengono definizione alcuna: ciò, che ha comportato i rilievi mossi dai ricorrenti alla relazione ex art. 380 bis cod. proc. civ.) e quanto alla rilevabilità d’ufficio (affermata da Cass. n. 2069/82, come evidenziato nella memoria depositata dai ricorrenti ex art. 380 bis cod. proc. civ.).

In ordine alla rilevabilità d’ufficio, si ritiene che essa debba essere riconosciuta, anche con riguardo al caso di specie, in quanto espressione di altro principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte a proposito dell’opposizione agli atti esecutivi: questo rimedio, quando abbia ad oggetto un atto radicalmente nullo, non è soggetto al termine dell’art. 617 cod. proc. civ. (così Cass. n. 4798/01 e n. 15184/03, tra le altre), e consente il rilievo officioso del vizio.

Correlata spesso a quella di cui sopra è l’ulteriore affermazione, che invece non può essere riferita al caso di specie, per la quale detto rilievo officioso sarebbe consentito al giudice per tutto il corso del processo esecutivo.

Orbene, i principi anzidetti devono essere coordinati con la ricostruzione del procedimento esecutivo, non come sequenza di atti preordinati all’unico provvedimento finale (secondo lo schema proprio del processo di cognizione), ma come successione di sub procedimenti e cioè come serie autonoma di atti preordinati a successivi provvedimenti esecutivi; tale autonomia di ciascuna fase rispetto a quella precedente comporta che le situazioni invalidanti, che si producano nella fase che è conclusa dalla ordinanza di autorizzazione della vendita, sono suscettibili di rilievo nel corso ulteriore del processo – mediante opposizione agli atti esecutivi proponibile anche dopo che detta ordinanza è stata pronunciata o d’ufficio dal giudice dell’esecuzione, in deroga all’espresso dettato dell’art. 569 cod. proc. civ. – solo in quanto impediscano che il processo consegua il risultato che ne costituisce lo scopo, e cioè l’espropriazione del bene pignorato come mezzo per la soddisfazione dei creditori (Cass. S.U. n. 11178/1995).

Ritiene il Collegio che il vizio della mancanza di sottoscrizione dell’atto di pignoramento sia rilevabile d’ufficio dal giudice dell’esecuzione per tutto il corso della prima "fase" del processo esecutivo, vale a dire quella che si conclude con l’emissione dell’ordinanza di vendita, alla stregua del principio espresso dalle Sezioni Unite.

Il vizio della mancanza di sottoscrizione dell’atto di pignoramento comporta, peraltro, l’invalidità dell’ordinanza di vendita, da intendersi come atto "collegato" all’atto di pignoramento in quanto atto finale della serie autonoma di atti che da luogo al sub- procedimento finalizzato appunto all’autorizzazione alla vendita ex art. 569 cod. proc. civ., così intendendosi definire quel rapporto di "collegamento" tra atto di pignoramento ed atti esecutivi successivi, presupposto, ma non chiarito, dai precedenti sopra richiamati (Cass. n. 7017/97 e n. 1186/03).

Tuttavia, l’invalidità "derivata" dell’ordinanza di vendita non è idonea a "propagarsi" oltre il limite del compimento di tale atto processuale, poichè il vizio dell’atto pignoramento non impedisce al processo esecutivo di pervenire al suo esito fisiologico.

Ne segue che il vizio della mancanza di sottoscrizione dell’atto di pignoramento può essere rilevato anche d’ufficio dal giudice dell’esecuzione fino al momento dell’emissione dell’ordinanza di vendita e può essere fatto valere fino a tale momento od al più tardi nel termine di venti giorni decorrente dalla conoscenza legale che il debitore esecutato abbia avuto dell’ordinanza di vendita, con il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi; in mancanza, esso non inficia l’ordinanza di vendita e gli atti successivi. Ciò, nel presupposto che si tratti di un atto di pignoramento per il resto conforme al modello legale quanto all’individuazione dei beni oggetto dell’espropriazione ed all’ingiunzione a non disporne rivolta al debitore (oltre che all’opponibilità ai terzi, assicurata dalla trascrizione); così configurato, l’atto è idoneo a conseguire lo scopo dell’espropriazione dei beni pignorati come mezzo per la soddisfazione dei creditori. Tenendo ferma la qualificazione dell’atto di pignoramento come domanda giudiziale introduttiva del processo di espropriazione immobiliare (da completarsi, peraltro, con la domanda esecutiva che è presente nella successiva istanza di vendita), da cui si sono prese le mosse, si rileva che, così come si è ritenuto che il vizio dell’atto introduttivo del giudizio di cognizione costituito dalla mancanza di sottoscrizione (qualificato anche in termini di inesistenza: cfr., da ultimo, Cass. ord. n. 1275/11, nonchè già Cass. n. 4116/01) risulti sanato se non dedotto come motivo di nullità della sentenza ex art. 161 cod. proc. civ., allo stesso modo il vizio dell’atto di pignoramento mancante di sottoscrizione risulta sanato se non rilevato d’ufficio fino all’emissione dell’ordinanza di vendita o comunque non dedotto con opposizione agli atti esecutivi nel termine ultimo di venti giorni, ai sensi dell’art. 617 cod. proc. civ., decorrente dalla conoscenza legale di tale ordinanza.

4.- L’applicazione dei principi di cui sopra al caso di specie comporta il rigetto del ricorso, atteso che l’atto introduttivo del giudizio di opposizione del 7 aprile 1995 risulta proposto ben oltre il termine di cinque giorni (fissato dall’art. 617 cod. proc. civ., nel testo applicabile ratione temporis) dalla data di emissione dell’ordinanza di vendita, con la quale questa era stata fissata per il successivo 19 aprile 1995, come affermato in ricorso. Gli intimati non si sono difesi e quindi non vi è luogo a provvedere sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; nulla sulle spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto notificato il 24.4.2003 il Condominio (OMISSIS), conveniva in giudizio avanti al tribunale di Napoli il sig. S.A., proprietario di un’unità immobiliare ubicata all’ultimo piano del fabbricato, deducendo che quest’ultimo aveva costruito sul suo terrazzo un manufatto abusivo, oggetto di sequestro da parte dell’autorità giudiziaria, in spregio della normativa antisismica e con caratteristiche tali da pregiudicare il decoro architettonico dell’edificio ed a diminuire il godimento di aria e di luce per altri condomini. Chiedeva pertanto la condanna del convenuto alla demolizione del manufatto de quo, con la riduzione in pristino dello stato dei luoghi e la condanna del medesimo al risarcimento dei danni (pari a L. 50.000.000) per i disagi arrecati ai condomini; in via subordinata chiedeva la condanna del S. al pagamento di un indennità pari al valore attuale dell’area occupata dalla nuova fabbrica. Si costituiva il S. chiedendo il rigetto della domanda e deducendo che anche altri condomini avevano apportato abusive modifiche alle unità immobiliari di loro proprietà;

spiegava pertanto domanda riconvenzionale chiedendo il ripristino dello stato dei luoghi e la condanna di tali condomini al risarcimento dei danni.

L’adito Tribunale, istruita la causa – nel corso della quale veniva effettuata una CTU – con sentenza n. 4341/07 del 18/24.4.2007 ingiungeva al S. la demolizione del suo manufatto ma rigettava la domanda attrice di risarcimento dei danni nonchè la riconvenzionale del convenuto. Avverso tale sentenza proponeva appello S. A. deducendo che il primo giudice aveva aderito acriticamente alle conclusioni del CTU che immotivatamente aveva ritenuto pericoloso l’edificio per la sua statica anche perchè costruito in violazione della normativa antisismica. Contestava inoltre l’assunto del CTU circa la ritenuta lesione del decoro architettonico del fabbricato condominiale e la diminuzione di aria e di luce per gli altri condomini. Si costituiva il condominio chiedendo il rigetto dell’appello e formulando appello incidentale circa la mancata condanna dell’appellante al risarcimento del danno e in relazione alla condanna del S. alle spese processuali non conforme ai minimi tariffari.

L’adita Corte d’Appello di Napoli disponeva quindi nuova CTU, espletata la quale, la stessa Corte, con sentenza 364/2010 depos. in data 29.1.2010 rigettava l’appello principale ed accoglieva in parte quello incidentale relativo alle spese del 1 grado che liquidava unitamente a quelle del secondo grado.

Avverso la predetta sentenza S.A., ricorre per cassazione sulla base di n. 5 censure; resiste con controricorso il condominio intimato.

Motivi della decisione

Con il 1^ motivo del ricorso l’esponente denunziando la nullità della sentenza e del procedimento per violazione degli artt. 102 e 331 c.p.c., deduce che la sentenza è stata pronunciata in carenza di integrità del contraddittorio dal lato passivo con riferimento alla mancata citazione della propria moglie Sc.An.. Invero con rogito del 14.1.1978 egli aveva sottoposto unitamente a quest’ultima, l’intero patrimonio immobiliare in regime di comunione.

La sopraelevazione realizzata sul terrazzo di copertura della quale era stato ordinato l’abbattimento era dunque di proprietà anche della moglie, la quale pur essendo litisconsorte necessaria, era rimasta del tutto pretermessa in entrambi i gradi del giudizio di merito.

Osserva il Collegio che la doglianza è infondata. La predetta eccezione afferente l’integrità del contraddittorio è stata sollevata per la prima volta solo in sede di legittimità dal ricorrente, ma non può essere rilevata d’ufficio anche poichè a circostanza in questione non emerge dagli atti della precedente fase del giudizio di merito, anzi dall’esame degli atti – come sottolineato dal controricorrente – emergono segni contrari alla tesi in questione. Bisogna peraltro rilevare che secondo questa S.C. l’effettiva titolarità passiva del rapporto giuridico controverso, poichè attiene al merito della controversia, rientra nel potere dispositivo e nell’onere deduttivo e probatorio della parte interessata. Il suo difetto, pertanto, non può essere rilevato d’ufficio dal giudice, ma deve essere dedotto nei tempi e modi previsti per le eccezioni di parte e non può, quindi, essere sollevato per la prima volta in sede di legittimità ( Cass. n. 23670 del 15/09/2008; Cass. n. 18207 del 05/08/2010).

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 61, 112, 116, 163, 191 e 201 c.p.c. nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione : la censura si riferisce all’assunto della Corte d’Appello secondo cui le critiche dell’appellante all’elaborato peritale di primo grado non si erano concretizzate in una specifica contestazione delle affermazione della sentenza impugnata, laddove era stato trascritto, virgolettato, quanto esposto a pag. 7 della relazione ed avendo quindi l’appellante stesso omesso di confutare il dato oggettivo che costituiva la premessa della CTU e cioè la circostanza che l’edificio di (OMISSIS), perchè realizzato sul finire dell’ottocento, con caratteristiche di muratura di tufo, non era stato certamente progettato per subire sollecitazioni che la nuova struttura avrebbe finito per gravare sull’edificio stesso, mentre si sarebbe dovuto tener conto della classificazione del territorio del comune di Napoli come zona sismica.

Passando all’esame del 3 motivo con esso il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 871, 872 e 1117 c.c., art. 1120 c.c., comma 2; L. n. 64 del 1974, D.M. 15 maggio 1985 e D.M. 20 settembre 1985 nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione :

inapplicabilità della legge sismica nella zona.

Secondo l’esponente le norme antisismiche, anche se considerate integrative dell’art. 1127 c.c., comma 2, trovano applicazione solo nelle zone sismiche di nuova classificazione. Invero secondo la pregressa legge antisismica, Napoli era zona "a basso rischio sismico" e quindi non era applicabile la normativa antisismica; in relazione a ciò, censura le conclusioni del CTU di primo grado per quanto riguarda la data di costruzione del manufatto che a suo avviso risaliva agli anni 80.

Con il 4 motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli art. 1102, 1117, 2933 e 1120 c.c.; artt. 61, 62, 115 e 116 di altre norme nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione. Lamenta che il giudice dell’appello aveva aderito acriticamente alle conclusioni del CTU, senza indicare i dati obiettivi su cui aveva fondato la propria valutazione ed aveva omesso l’esame della consulenza tecnica di parte, rigettando in tale modo le richieste istruttorie dedotte da esso ricorrente.

I suesposti motivi, congiuntamente esaminati stante la loro connessione, sono privi di fondamento.

Si osserva "in primis" che i denunciati vizi di motivazione e le dedotte violazioni di legge si risolvono in questioni di merito non rilevabili in sede di legittimità, stante la corretta motivazione della sentenza impugnata. In specie sono generiche e disorganiche le critiche dirette alle relazioni dei consulenti d’ufficio. D’altra parte, com’è noto, "il vizio di omessa o insufficiente motivazione, deducibile in sede di legittimità ex art. 360 c.p.c., n. 5, sussiste solo se nel ragionamento del giudice di merito, quale risulta dalla sentenza, sia riscontrabile il mancato o deficiente esame di punti decisivi della controversia, e non può invece consistere in un apprezzamento dei fatti e delle prove in senso difforme da quello preteso dalla parte perchè la citata norma non conferisce alla Corte di Cassazione il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico – formale e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione fatta dal giudice del merito al quale soltanto spetta individuare le fonti del proprio convincimento, e, all’uopo, valutarne le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, e scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione. (Cass. n. 1014 del 19/01/2006).

Ciò posto si rileva che la Corte napoletana dopo aver con ampia e convincente motivazione rigettato le richieste e deduzioni istruttorie dell’odierno ricorrente e sottoposte a rigoroso vaglio critico le relazioni dei consulenti d’ufficio, ha correttamente ritenuto la costruzione abusiva in questione pericolosa per la statica dell’edificio condominiale. "… Le caratteriste costruttive della sopraelevazione … l’incidenza dei relativi carichi sull’edificio preesistente, come calcolati dal tecnico d’ufficio … nonchè i già verificatisi episodi di parziale dissesto, quali il distacco di pannellature di rivestimento della facciata prospiciente il cortile interno … costituiscono elementi sufficienti a comprovare la situazione in atto di concreto pericolo per la statica dell’intero fabbricato, situazione che può essere rimossa soltanto attraverso la riduzione in pristino dello stato dei luoghi, mediante demolizione senza indugio del fabbricato abusivo realizzato in sopraelevazione dai S.." (v. sentenza pagg. 13-14). Si osserva al riguardo che il ricorrente si è lungamente soffermato a discutere sull’applicabilità o meno della legge antisismica al manufatto in parola, ma nessuna contestazione ha mosso in merito al cd. effetto vela messo in rilevo dal CTU, che ha comportato il distacco di pannellature di rivestimento della facciata della veranda abusiva di cui si fa cenno nel brano sopra riportato, ciò che è prova più che eloquente dell’instabilità ed effettiva pericolosità del manufatto stesso.

Con il 5 motivo del ricorso si denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1102, 1117, 1120, 1122 e 1123 c.c.; artt. 75 e 81 ed altre norme nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione: la doglianza riguarda la questione del decoro architettonico che si assume violato e della riduzione di aria e luce per alcuni condomini ciò che presupporrebbe " un’ opposizione facoltativa" dei singoli condomini controinteressati e non dell’amministratore, atteso che questi è carente di legittimazione ad agire per l’azione ripristinatoria non avendo conseguito apposita delibera autorizzativa da parte dell’assemblea, La questione è priva di fondamento. La Corte territoriale ha invero correttamente ribadito la legittimazione dell’amministratore anche in relazione alla dedotta alterazione del decoro dell’edificio, "rientrando tale atto, diretto a conservare l’esistenza delle parti comuni condominiali, negli atti conservativi dei diritti, che pertanto, ai sensi dell’art. 1130 c.c., n. 4, è attribuito all’amministratore" . Peraltro avuto riguardo alla nota decisione delle S.U. (Cass. n. 18331 del 6.8.2010) nella fattispecie è comunque intervenuta da parte dell’assemblea condominiale in data 3.1.2010 la delibera autorizzativa dell’amministratore a resistere al presente ricorso per cassazione, con la contestuale ratifica dell’intero suo operato.

Con il 6 motivo infine si deducono violazioni di legge e vizio di motivazione: circa accoglimento dell’appello incidentale relativamente alle spese del giudizio di 1^ grado ritenute non conforme ai minimi tariffari; la censura del condominio secondo l’esponente non poteva essere accolta in quanto generica, in relazione al valore indeterminabile della causa e perchè in ogni caso in ragione della soccombenza reciproca, il giudice doveva disporre la compensazione delle spese processuali.

La doglianza è priva di pregio , atteso che il condominio nel giudizio di primo grado aveva depositato una regolare e dettagliata nota spese che dunque consentiva al giudice di svolgere un preciso controllo sulle singole voci delle spese in questione. Quanto alla compensazione delle spese, essa rientra nell’ambito della discrezionalità del giudice di merito . Conclusivamente il ricorso dev’essere rigettato. Le spese processuali per il principio della soccombenza sono poste a carico del ricorrente.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in Euro 2.200,00, di cui Euro 2.000,00 per onorario, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

p. 1. Il Tribunale di Crotone, con sentenza n. 932 del 24 novembre 2010, ha rigettato l’appello proposto dall’Enel Distribuzione s.p.a.

avverso la sentenza del Giudice di Pace di Petilia Policastro, che aveva accolto la domanda di E.S., intesa ad ottenere: a) in via principale, il risarcimento del danno derivato dall’avere dovuto sborsare le tasse postali per il pagamento delle bollette di energia elettrica, in conseguenza dell’inadempimento da parte dell’Enel alla Del. 28 dicembre 1999 n. 200, art. 6, comma, 4, con cui l’Autorità per L’Energia Elettrica ed il Gas (A.E.E.G) aveva imposto agli esercenti il servizio di distribuzione e vendita dell’energia elettrica e, quindi, all’Enel, di "offrire al cliente almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta"; b) in via subordinata per la violazione dell’obbligo di informazione circa detta modalità ai sensi della L. n. 281 del 1998, art. 1, lett. c).

p. 2. L’appello dell’Enel si era articolato, per quanto interessa riferire ai fini della presente decisione, con l’assunto che nella specie l’art. 6, comma 4, non aveva avuto efficacia integrativa del contratto ed il Tribunale ha disatteso tale motivo, reputando il contrario e precisamente che tale efficacia si era dispiegata ai sensi dell’art. 1339 c.c..

p. 3. Avverso la decisione del Tribunale ha proposto ricorso per cassazione l’Enel servizio Elettrico s.p.a. (nella duplice qualità, giusta i riferimenti ai relativi atti notarili, di procuratrice speciale dell’Enel Distribuzione s.p.a. e di beneficiaria del ramo di azienda di quest’ultima costituito dal complesso di beni e rapporti, attività e passività relativi all’attività di vendita di energia elettrica a clienti finali).

Al ricorso, che propone tre motivi, la parte intimata non ha resistito.

Motivi della decisione

p. 1. Con il primo motivo di ricorso si deducono due censure, la prima di "violazione dell’art. 1339 c.c., in relazione alla Delib.

dell’AEEG n. 200 del 1999, art. 6, comma 4 (art. 360 c.p.c., n. 3):

si sostiene che l’art. 1339 c.c. non consentirebbe l’inserimento automatico dell’art. 6, comma 4, della detta delibera nel contratto di utenza, sia perchè l’integrazione sarebbe consistita nel sopperire ad una lacuna della volontà negoziale, sia per essere la delibera generica, sia perchè per la sua violazione era prevista una sanzione diversa.

Con una seconda censura si lamenta "violazione degli artt. 1182 e 1196 c.c., in rapporto alla Delib. dell’AEEG n. 200 del 1999 art. 6, comma 4, (art. 360 c.p.c., n. 3)" e si sostiene che la delibera avrebbe avuto carattere programmatico e non precettivo e, dunque, non avrebbe potuto integrare il contratto di utenza.

Con un secondo motivo si lamenta vizio di motivazione riguardo ad un comportamento dell’Enel che avrebbe potuto – secondo la pronuncia impugnata -rappresentare ottemperanza alla delibera.

Con un terzo motivo si denuncia, con una prima censura, violazione dell’art. 112 c.p.c., e con una seconda vizio di motivazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 assumendosi: a) con la prima che gli attori avevano proposto, in subordine alla domanda intesa ad ottenere il risarcimento del danno per la mancata assicurazione della modalità gratuita di pagamento, una domanda intesa ad ottenere – per il caso che quella modalità fosse risultata assicurata – il risarcimento del danno da mancata informazione in proposito, e che essa era stata accolta nonostante l’accoglimento della domanda principale; b) con la seconda che erroneamente, una volta postasi nell’ottica dell’integrazione, la pronuncia impugnata avrebbe rilevato anche che era rimasto inadempiuto l’obbligo di informazione del consumatore sul pagamento gratuito delle bollette.

p. 2. Le due censure proposte con il primo motivo, afferendo entrambe alla questione della idoneità dell’art. 6, comma 4, della nota deliberazione a svolgere efficacia integrativa del contratto, possono essere considerati unitariamente ed appaiono fondate per quanto di ragione al lume del precedente di cui alla decisione di questa Corte resa (a seguito dell’udienza dell’8 giugno 2011) con la sentenza n. 17786 del 2011 su un ricorso dell’Enel propositivo della stessa questione in una controversia di identico tenore, nonchè di numerosissime decisioni rese sia a seguito della stessa udienza dell’8 giugno 2001, sia a seguito dell’udienza del 16 novembre 2011, nonchè a seguito di numerose adunanza in camera di consiglio, su ricorsi proposti da utenti contro decisioni di tribunali che avevano rigettato domande come quella proposta dall’intimato o che le avevano accolte.

Nella suddetta decisione (come nelle altre), alle cui ampie motivazioni il Collegio rinvia, si è anzitutto affermato il seguente principio di diritto: "Il potere normativo secondario (o, secondo una possibile qualificazione alternativa, di emanazione di atti amministrativi precettivi collettivi) dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas ai sensi dell’art. 2, comma 2, lettera h), si può concretare anche nella previsione di prescrizioni che, attraverso l’integrazione del regolamento di servizio, di cui al citato art. 2, comma 37, possono in via riflessa integrare, ai sensi dell’art. 1339 c.c., il contenuto dei rapporti di utenza individuali pendenti anche in senso derogatorio di norme di legge, ma alla duplice condizione che queste ultime siano meramente dispositive e, dunque, derogabili dalle stesse parti, e che la deroga venga comunque fatta dall’Autorità a tutela dell’interesse dell’utente o consumatore, restando, invece, esclusa – salvo che una previsione speciale di legge o di una fonte comunitaria ad efficacia diretta – non la consenta – la deroga a norme di legge di contenuto imperativo e la deroga a norme di legge dispositive a sfavore dell’utente e consumatore".

Dopo di che, sempre con ampia motivazione alla quale nuovamente si rinvia, si è concluso che deve "escludersi che la prescrizione dell’art. 6, comma 4, della deliberazione dell’A.E.E.G. n. 200 del 1999 abbia comportato la modifica o integrazione del regolamento di servizio del settore esistente all’epoca della sua adozione e, di riflesso, l’integrazione dei contratti di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c., di modo che l’azione di responsabilità per inadempimento contrattuale esercitata dalla parte attrice risulta priva di fondamento, perchè basata su una clausola contrattuale inesistente, perchè non risultava introdotta nel contratto di utenza.

La stessa decisione (lo si rileva per completezza), avuto riguardo al riferimento della sentenza allora impugnata ad una integrazione per effetto della deliberazione dell’A.E.E.G. anche ai sensi dell’art. 1374 c.c. ha ribadito che al riguardo valgono le stesse considerazioni svolte a proposito della inidoneità a svolgere la funzione di cui all’art. 1339 c.c., soggiungendo, altresì, che "Mette conto di osservare, tuttavia, che la pertinenza nella specie dell’istituto di cui all’art. 1374 c.c. sembrerebbe doversi escludere, poichè la norma postula l’integrazione del contratto con riguardo ad aspetti non regolati dalle parti e, quindi, svolge tradizionalmente una funzione suppletiva e non di imposizione di una disciplina imperativa, come accade per l’istituto di cui all’art. 1339 c.c." e che "Nella logica del sistema di cui alla L. n. 481 del 1995, la previsione del potere di integrazione del contratto di utenza, esercitabile dall’A.E.E.G. nei sensi su indicati, è certamente espressione non di supplenza, ma di imposizione di un regolamento ritenuto autoritativamente dovuto".

p. 3. Il ricorso dev’essere, dunque, accolto per quanto di ragione sulla base dello scrutinio complessivo ed unitario delle prime due censure, perchè erroneamente il Tribunale ha attribuito alla delibera di cui trattasi efficacia integrativa del contratto di utenza e, quindi, ha desunto l’esistenza dell’inadempimento.

Gli altri due motivi, essendo basati sul presupposto che la nota delibera avesse svolto efficacia integrativa, restano assorbiti.

p. 4. Il Collegio reputa a questo punto che non vi sia necessità di rinvio, potendo la causa essere decisa nel merito, in quanto non occorrono accertamenti di fatto per ritenere che, in riforma della sentenza di primo grado, l’appello dell’Enel debba essere accolto e la domanda proposta dalle parti qui intimate debba essere rigettata.

Al riguardo, la sua infondatezza emerge, infatti, anche per il profilo subordinato, inerente il preteso inadempimento dell’obbligo di informazione: è evidente che, se la delibera non ha integrato il contratto per la sua indeterminatezza, l’oggetto dell’obbligo de quo non può essere insorto.

p. 5. Le spese delle fasi di merito, sulle quali questa Corte deve provvedere, possono essere integralmente compensate, giacchè è notorio che nella giurisprudenza di merito la questione di diritto dell’efficacia della norma della nota deliberazione è stata decisa in modi opposti.

Le spese del giudizio di cassazione seguono invece la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione riguardo al primo motivo. Dichiara assorbiti il secondo ed il terzo. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e, pronunciando sul merito dell’appello lo accoglie e, in riforma della sentenza di primo grado del Giudice di Pace di Petilia Policastro, rigetta la domanda di parte attrice. Compensa le spese dei gradi di merito. Condanna la parte qui intimata alla rifusione alla ricorrente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro seicento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile – 3, il 11 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 22 giugno 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.