Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo

Il Gip presso il Tribunale di Sanremo, con sentenza del 4/10/2011, resa a seguito di rito abbreviato, dichiarava D.C.M. colpevole dei reati di cui agli artt. 609 bis e 81 cpv c.p., art. 609 quater c.p., comma 1, n. 1, art. 600 quater c.p., comma 1, e lo condannava alla pena di anni 7 e mesi 2 di reclusione, con applicazione delle pene accessorie, nonchè al risarcimento dei danni in favore delle parti civili costituite, da determinarsi in separata sede.

La Corte di Appello di Genova, chiamata a pronunciarsi sull’appello interposto nell’interesse del prevenuto, con sentenza del 17/7/2012, in parziale riforma del decisum di prime cure, da dichiarato la nullità della sentenza di primo grado, limitatamente al reato ex art. 609 bis c.p., con conferma nel resto, così rideterminando la pena per i residui reati in anni 6 di reclusione, con riduzione della provvisionale ad Euro 80.000,00 per ciascuna delle parti civili.

La difesa del prevenuto ha proposto ricorso, con i seguenti motivi:

-erronea applicazione dell’art. 609 septies c.p., in quanto si è ritenuta sussistente la connessione tra due fatti, avvenuti in tempi diversi e contesti del tutto differenti, ben lontani temporalmente l’uno dall’altro;

-violazione del principio del ne bis in idem, rilevato che l’imputato era stato già giudicato dal Tribunale di Genova (sent. 313/11, confermata dal giudice di appello) per i reati di cui agli artt. 600 ter e 600 quater c.p., perchè si procurava e deteneva materiale pedopornografico, fra cui quello afferente a V.F.;

– insussistenza del reato ex art. 609 quater c.p., visto che gli atti sessuali tra l’imputato e la V. si sono consumati solo nel mese di (OMISSIS), quando la ragazza aveva già compiuto i 14 anni;

-violazione dell’art. 133 cod. pen., non avendo la Corte di merito tenuto conto della reale capacità a delinquere del reo, ovvero del carattere, della condotta e della vita dello stesso, antecedenti al reato, elementi questi che avrebbero dovuto indurre il decidente a determinare una pena improntata a maggior clemenza, inferiore a quella inflitta.

-erronea applicazione dell’art. 62 bis c.p., non considerando adeguatamente l’ammissione dei fatti da parte del reo.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

L argomentazione motivazionale, adottata dal decidente in ordine alla ritenuta concretizzazione dei reati contestati e alla ascrivibilità di essi in capo al prevenuto, si palesa del tutto logica e corretta;

peraltro, il giudice di appello ha riscontrato, puntualmente, tutte le censure mosse con il gravame, evidenziandone la inconferenza.

Con il primo motivo di annullamento la difesa del D.C. eccepisce l’erronea applicazione dell’art. 609 septies in ordine alla procedibilità del reato contestato; tale norma indica in mesi 6 il termine per presentare la querela, nella specie sporta dai genitori di V.F. solo in data 2/12/2010, ben due anni dopo dal momento in cui essi sono venuti a conoscenza dei fatti per cui è processo; inoltre, l’art. 609 septies c.p., comma 4, n. 4, prevede la procedibilità di ufficio per il reato di atti sessuali con minorenne qualora il fatto sia connesso con altro delitto, procedibile di ufficio. Nella specie non avrebbe potuto ravvisarsi alcuna connessione tra i fatti contestati, perchè avvenuti in tempi e contesti diversi e ben lontani l’uno dall’altro.

Rilevasi che l’art. 609 quater c.p., comma 1, n. 1, è ipotesi di reato per la quale è espressamente richiesta la querela di parte, da proporre entro il termine di 6 mesi.

L’art. 609 septies c.p., comma 4, n. 4, che va letto in collegamento col predetto 609 quater, dispone la procedibilità di ufficio se il fatto è connesso con un altro delitto per il quale si deve procedure di ufficio.

Orbene, nel caso in esame è evidente la sussistenza della connessione tra il delitto di cui al capo A), atti sessuali con minorenne, con quello di cui al capo B), ex art. 600 quater c.p., comma 1.

La censura mossa in ricorso, con cui si sostiene la non applicabilità della connessione tra i due fatti, perchè avvenuti in tempi e contesti diversi e ben lontani l’uno dall’altro, è priva di pregio, rilevato che ai fini della perseguibilità di ufficio dei reati di violenza sessuale la connessione, ex art. 609 septies c.p., comma 4, n. 4, non è limitata alle ipotesi di connessione processuale, di cui all’art. 12 c.p.p., ma va estesa alla connessione meramente investigativa, di cui all’art. 371 c.p.p., comma 2, ovvero alla presenza di reati commessi in occasione di altri reati, per eseguirne altri o allorchè la prova di un reato o di una circostanza influisce sulla prova di un altro reato o di un’altra circostanza (Cass. 8/7/2005, n. 32971; Cass. n. 43139/2003); come nella specie.

Per altro verso, in ogni caso, il reato ex art. 609 quater, di cui alla rubrica, è da ritenere procedibile in forza della querela presentata il 2/12/2010 dai genitori della V., nel termine ex lege fissato, che deve farsi decorrere non dalla commissione del fatto, bensì dal momento in cui costoro hanno avuto la piena consapevolezza della vicenda, cioè nell’inverno del 2010 allorchè la ragazza riferisce loro della sua storia con l’imputato.

Del pari, infondata è la eccezione di violazione del principio del ne bis in idem, in ordine al reato ex art. 600 quater c.p., comma 1, in quanto il presente procedimento trae origine da uno stralcio, effettuato dalla Procura delle Repubblica di Genova, in ragione del luogo del commesso reato più grave e conseguente individuazione di competenza nel Tribunale di Sanremo: il procedimento citato dalla difesa, già deciso dalla Corte di Appello di Genova, con sentenza del 7/12/2011, non era inerente al materiale pedopornografico che il D.C. si era procurato chiedendo alla minore di denudarsi, di compiere atti di autoerotismo e di bestialità, di riprendere sè stessa nuda, mentre compiva quegli atti con il telefono cellulare e di trasmetterglieli ad un indirizzo di posta elettronica, in quanto tali specifici fatti non sono stati contestati nè, quindi, presi in considerazione nel giudizio già deciso con la citata sentenza.

Non può trovare ingresso la contestata sussistenza del reato ex art. 609 quater c.p., sul rilievo, mosso in ricorso, che gli atti sessuali tra l’imputato e la V. si sarebbero consumati solo nel mese di (OMISSIS), quando la ragazza aveva compiuto gli anni 14, ciò perchè risulta provato che in epoca antecedente a quella indicata, tra le parti vi erano stati, comunque, atti sessuali, quali baci, strusciamenti e palpeggiamenti, elementi, questi, di certo concretizzanti il reato contestato.

Di poi, da rigettare sono i motivi di annullamento formulati in relazione al trattamento sanzionatorio e alla mancata concessione delle attenuanti generiche, rilevando che, in punto di determinazione della pena il discorso giustificativo, svolto dal decidente, è da ritenere compiuto ed esaustivo, con l’evidenziare la gravità dei fatti e la condotta posta in essere dal prevenuto, richiamandosi ai principi dettati dall’art. 133 c.p.; quanto al diniego delle attenuanti ex art. 62 bis c.p., il giudice di merito ritiene non solo che non sussistono in atti elementi su cui fondarle, ma che la pendenza di altri procedimenti per reati della stessa specie ne ostacola la concessione, rappresentando una personalità particolarmente proclive alla commissione di tale tipologia di reati.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 23 maggio 2013.

Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Con sentenza pronunciata il 5.4.2001, all’esito di giudizio abbreviato, il g.u.p., del Tribunale di Reggio Calabria condannava R.D. alla pena di anni trenta di reclusione per vari reati (cinque imputazioni) comprensivi di eventi omicidiari e di condotte associative, tra le quali ultime quelle di partecipazione ad associazione mafiosa ex art. 416 bis c.p. (capo A: adesione ad una cosca della ‘ndrangheta di Siderno) e di partecipazione ad associazione criminosa dedita al narcotraffico (capo M1), aggravata dalla disponibilità di armi (art. 74, comma 4, D.P.R. cit.) e da un numero di associati non inferiore a dieci (art. 74, comma 3, D.P.R. cit.).
Investita dall’impugnazione del R., la Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria con sentenza resa il 28.1.2003 assolveva il R. da tre reati, confermandone la condanna per i fatti associativi (capi A e M1) e così riducendo l’inflitta pena a sedici anni ed otto mesi di reclusione.
Adita dalle impugnazioni del R. e di altri coimputati, questa Corte di Cassazione con sentenza del 15.4.2004 (Cass. Sez. 6, 15.4.2004 n. 35635) rigettava i ricorsi.
A seguito di ricorso straordinario proposto dal R. ai sensi dell’art. 625 bis c.p.p. avverso detta decisione di legittimità, questa stessa Corte di Cassazione con sentenza del 18.5.2005 (Cass. Sez. 2, 18.5.2005 n. 33375), rilevando un errore di fatto nella precedente sentenza, ne correggeva il dispositivo, annullando con rinvio la sentenza della Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria del 28.1.2003 "limitatamente alla determinazione della pena". La prima decisione di questa Corte, infatti, non aveva rilevato che – benchè al R. fosse formalmente contestata la mera partecipazione all’associazione ex art. 74, D.P.R. cit. (capo M1) – il giudice di appello aveva determinato la sanzione muovendo dalla pena base edittale prevista per l’ipotesi di promozione dell’associazione. Era gravata da ricorso straordinario ex art. 625 bis c.p.p. anche tale sentenza correttiva, nella parte in cui aveva dichiarato inammissibile l’anteriore ricorso straordinario in ordine al motivo di doglianza dell’asserita inesatta percezione del numero degli associati determinante la contestazione dell’aggravante ex art. 74, comma 3, D.P.R. cit.. Con sentenza del 21.4.2006 questa Corte (Cass. Sez. 6, 21.4.2006 n. 16539) dichiarava inammissibile detto ulteriore ricorso.
Giudicando in sede di rinvio, la Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria con sentenza del 15.11.2005, divenuta irrevocabile il 16.1.2006, rideterminava la pena inflitta al R. in quella di undici anni e quattro mesi di reclusione, calcolata assumendo a base del computo la pena edittale minima di 12 anni di reclusione prevista per la partecipazione ad associazione armata (art. 74, comma 4, D.P.R. cit.), che aumentava di un terzo per l’aggravante del numero degli associati (art. 74, comma 3, D.P.R. cit.: + 4 anni = 16 anni), ulteriormente incrementata di un anno per la continuazione con il reato associativo ex art. 416 bis c.p. (capo A) e così definitivamente ridotta di un terzo per la diminuente del rito abbreviato. La Corte territoriale respingeva l’eccezione difensiva della supposta inesistenza della aggravante del numero non inferiore a dieci degli associati per effetto di sentenze che in separati giudizi avevano assolto alcuni coimputati nel medesimo reato, facendo in tal modo scendere al di sotto di dieci il numero dei correi nel reato di cui al D.P.R. cit., art. 74, comma 3, osservando che – alla stregua della decisione di annullamento con rinvio di questa S.C. – sulla statuizione inerente la ricorrenza dell’aggravante e sulla misura dell’aumento sanzionatorio (un terzo) si era ormai formato il giudicato.
2.- Con istanza presentata il 6.2.2006 innanzi alla Corte di Appello di Catanzaro, competente a norma dell’art. 633 c.p.p., comma 1, il difensore di R.D., procuratore speciale dell’imputato, chiedeva la revisione della sentenza 15.11.2005 della Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria per un presunto "insanabile contrasto di giudicati", in ipotesi rilevante ex art. 630 c.p.p., lett. a), tra tale decisione, la già citata sentenza 5.4.2001 del g.u.p. del Tribunale di Reggio Calabria e la sentenza pronunciata il 3.4.2004 dalla Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria (giudizio di secondo grado susseguente a sentenza della Corte di Assise di Locri 18.6.2002), nelle parti – per entrambe tali ultime sentenze – relative alle posizioni dei coimputati nel reato di narcotraffico associato (capo M1 nella rubrica della sentenza del g.u.p., capo H nella rubrica della seconda sentenza). Premesso che il reato di associazione finalizzata a traffici di droga aggravata dal numero dei concorrenti era stata in origine ascritta a sedici imputati, l’istante difensore evidenziava che: la sentenza del g.u.p. aveva assolto quattro imputati dal reato in parola per non aver commesso il fatto ed aveva per un imputato operato la riqualificazione del fatto ai sensi dell’art. 73, L.Stup.; la sentenza della Corte di Assise di Appello (nel procedimento separato) aveva assolto per non aver commesso il fatto altri due imputati dal reato di cui all’art. 74, L.Stup. Le intervenute assoluzioni, riducendo da sedici a nove il numero dei condannati per il reato di narcotraffico associato, determinavano – quindi – la caducazione della contestata aggravante ex art. 74, comma 3, L.Stup., in virtù della quale la pena base della pena inflitta al R., individuata in dodici anni di reclusione, era stata incrementata (in misura di un terzo) di quattro anni di reclusione con la sentenza 15.11.2005 della Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria.
A sostegno dell’invocata revisione, la condanna del R. basandosi – quanto all’entità della irrogata sanzione – sulla ricorrenza di una circostanza aggravante da ritenersi "oggettivamente insussistente", il difensore istante si richiamava – in primo luogo – ad una non recente decisione a prima vista in termini di questa Corte regolatrice evocante l’istituto della revisione (Cass. Sez. 1^, 8.6.1994 n. 9370, Morabito, rv. 199915: "Ai fini della ravvisabilità dell’aggravante di dieci o più partecipanti all’associazione, prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, comma 3, nel numero degli associati possono essere inclusi anche i soggetti non ancora giudicati ma coimputati in procedimenti separati, ben potendosi anticipatamente ed autonomamente deliberare per la decisione del giudizio in corso, la posizione di altri presenti associati, ovviamente senza influenza nei confronti di costoro e salvo il rimedio della revisione in caso di successiva contraddittorietà di giudicati"). In secondo luogo l’istante, anche in questo caso menzionando alcune decisioni di legittimità, osservava che la categoria della inconciliabilità presupposta dall’art. 630 c.p.p., lett. a) non è circoscritta ad una mera contraddittorietà logica tra valutazioni effettuate in separate sentenze su una medesima vicenda, ma si estende ad una oggettiva antinomia o discrasia storica tra i "fatti" presi in considerazione dalle sentenze in contrasto. La circostanza aggravante di cui all’art. 74, comma 3, L.Stup. – proseguiva l’istante – è ancorata (quanto ad esistenza o meno) ad un mero criterio numerico di oggettiva constatazione (verifica del numero degli accoliti del sodalizio criminoso), scevro da elementi di carattere valutativo.
In sede di incidentale delibazione dell’ammissibilità della richiesta di revisione la Corte di Appello di Catanzaro disponeva con ordinanza del 21.7.2006 procedersi al giudizio cd. rescissorio (rectius eventualmente rinnovatorio del revisionando giudizio) ai sensi dell’art. 636 c.p.p..
3.- All’esito del giudizio di revisione la Corte di Appello di Catanzaro con l’epigrafata sentenza del 15.3.2007 ha deliberato l’inammissibilità della richiesta di revisione invocata nell’interesse di R.D.. Deliberazione, osservano i giudicanti, dagli effetti dichiarativi del tutto compatibili con il disposto giudizio revisorio a seguito dall’anteriore ordinanza disponente il giudizio (cfr. Cass. S.U., 26.9.2001 n. 624, Pisano, rv. 220441).
La Corte territoriale ha giudicato insussistenti i presupposti strutturali tassativamente previsti dal combinato disposto degli artt. 630 e 631 c.p.p., la revisione essendo praticabile soltanto se suscettibile di dar luogo ad un proscioglimento del condannato. Ciò che deve escludersi nel caso del R.. Il testo dell’art. 631 c.p.p. non lascia spazio a dubbi, imponendo la formulazione – osserva la sentenza – di un giudizio prognostico sull’esistenza di elementi idonei a determinare la sostituzione di una decisione irrevocabile di condanna con una decisione liberatoria ancorchè con formula in senso lato dubitativa. Il R. invoca non il proscioglimento dall’accertato delitto di partecipazione ad associazione dedita al narcotraffico, accertamento attinto da giudicato, ma l’espunzione di una circostanza aggravante con pedissequa riduzione della pena inflitta. La Corte, rilevando – col supporto di consolidata giurisprudenza di legittimità – che la revisione non è esperibile se rivolta a conseguire il riconoscimento di un reato meno grave, argomenta come a fortiori la revisione – pena un’arbitraria dilatazione dell’istituto – non possa tendere ad una pronuncia di esclusione di una circostanza aggravante, che rappresenta una tipologia di effetti certamente inferiori rispetto a quelli prodotti da una "derubricazione" del reato. Quanto alla decisione di questa S.C. alla quale si richiama la richiesta di revisione (Sez. 1, Morabito, 1994), la Corte catanzarese ne esclude la pertinenza al thema decidendum afferente alla posizione del R., poichè quella decisione non affronta la tematica dei presupposti della revisione, ad essa limitandosi ad operare un mero incidentale e ipotetico riferimento.
4.- Avverso la sentenza della Corte di Catanzaro ha proposto ricorso per cassazione il difensore di R.D., delineando le due serie di rilievi censori di seguito sintetizzati per gli effetti di cui all’art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1. 1. Violazione della legge processuale (artt. 630 e 631 c.p.p.) e carenza di motivazione.
L’ordinanza emessa dalla Corte di Appello di Catanzaro (in diversa composizione) il 21.7.2006 ai fini del giudizio ex art. 636 c.p.p. aveva espresso un giudizio diametralmente opposto rispetto a quello adottato dall’impugnata sentenza, muovendo dall’assunto della potenziale esperibilità del rimedio revisorio anche nel caso di un contrasto tra giudicati non risolventesi in eventuale proscioglimento del condannato (tale è il caso del ricorrente R.), poichè il "limite della revisione" precisato dall’art. 631 c.p.p. dovrebbe intendersi correlato alla sola ipotesi della revisione determinata da nuove prove ai sensi dell’art. 630 c.p.p., lett. c). L’ordinanza ammissiva del giudizio revisorio trovava conforto a tale tesi nel richiamo alla revisione contenuto nella massima della ricordata sentenza Morabito/1994 di questa S.C. (massima riportata nella originaria richiesta di revisione). Ad avviso del ricorrente la sentenza 15.3.2007 della Corte territoriale capovolge illogicamente il già espresso giudizio di ammissibilità della revisione ai sensi dell’art. 634 c.p.p., ritenendo la detta decisione di legittimità inconferente ai fini del giudizio revisorio. Assunto che, tuttavia, in aperta contraddizione con "il senso letterale della massima e il suo contenuto", la Corte non motiverebbe, focalizzando i propri sforzi argomentativi sulla ipotesi di sopravvenienza o scoperta di nuove prove (art. 630 c.p.p., lett. c), del tutto diversa da quella in discussione per il caso del R. (art. 630 c.p.p., lett. a). I giudici di Catanzaro impropriamente avrebbero richiamato, quindi, decisioni di legittimità pertinenti alla erronea ipotesi di revisione individuata. Ipotesi connotata da "ontologica diversità" rispetto a quella attinente al caso in esame contemplato dall’art. 630 c.p.p., lett. a). Diversità che andrebbe ermeneuticamente desunta dal rilievo per cui l’art. 630 c.p.p., lett. c) richiamerebbe espressamente l’art. 631 c.p.p., "con ciò introducendo un elemento di ontologica differenza rispetto agli altri casi di revisione contemplati dallo stesso art. 630 c.p.p. e in particolare al caso di revisione richiesta per inconciliabilità di giudicati". L’oggetto della devoluzione nel caso previsto dall’art. 630 c.p.p., lett. a afferma il ricorrente, può essere costituito da una situazione di tangibile incompatibilità tra elementi di fatto su cui si fondano due o più sentenze penali irrevocabili, elementi che nel caso di specie sono integrati dalla circostanza aggravante di cui all’art. 74 c.p.p., comma 3. Circostanza in virtù della quale il R. ha riportato un ragguardevole incremento della pena comminata, sebbene l’aggravante dovesse ritenersi in concreto inesistente, alla luce delle altre due sentenze che per il medesimo fatto-reato avevano mandato assolti più imputati, così definendo in numero inferiore a dieci il numero complessivo dei concorrenti nel reato associativo. La censura in esame si conclude con l’inferenza secondo cui il carattere di norma di chiusura del sistema riconoscibile all’intera disciplina sulla revisione consente di "estendere in via analogica l’applicabilità dell’istituto a quelle ipotesi che, sia pure dallo stesso non contemplate, assecondino le finalità cui l’istituto è deputato" (necessità di sacrificare il rigore delle forme alle esigenze insopprimibili della verità e della giustizia reale).
2. Subordinata illegittimità costituzionale dell’art. 631 c.p.p. nella parte in cui non consentirebbe l’ammissibilità della richiesta di revisione in caso di inconciliabilità tra sentenze definitive derivante da una circostanza aggravante di natura oggettiva che comporti un rilevante aumento della pena.
Se ciò che si richiede ai fini della revisione di cui all’art. 630 c.p.p., lett. a) è l’esistenza di un contrasto tra i fatti stabiliti a fondamento di due sentenze definitive, i limiti contemplati dall’art. 631 c.p.p., correlati alle cause di proscioglimento dell’imputato, dovrebbero consentire una lettura dinamica della norma che in essa comprenda anche l’ipotesi di una sensibile variazione sanzionatoria per effetto di una circostanza aggravante, cioè di un dato di fatto (stante la natura oggettiva della circostanza di cui si discute) contraddetto da risultanze processuali rappresentate da sentenze di condanna diverse riguardanti lo stesso reato. Ove non si acceda a tale interpretazione del disposto dell’art. 631 c.p.p., deve dedursi l’incostituzionalità della norma per la palese disparità di trattamento cui essa può dar luogo, disparità di trattamento irragionevole "tra coloro che, condannati, possono beneficiare dell’istituto solo in relazione a fatti conducenti a un completo proscioglimento e coloro che, al contrario, venuta meno sul piano oggettivo la sussistenza dei fatti in riferimento ai quali vi è stata condanna per una aggravante, non possono ottenere siffatto beneficio, malgrado in entrambi in casi vengano meno i presupposti di una pena legittima". Oltre al principio di uguaglianza sostanziale risultano vulnerati i principi costituzionali della difesa e della funzione rieducativa della pena, determinati dalla ritenuta esistenza di una circostanza aggravante che invece deve considerarsi oggettivamente inesistente.
5.- Gli illustrati motivi di impugnazione sono privi di giuridico pregio e il ricorso deve essere rigettato.
La decisione della Corte di Appello di Catanzaro che ha ritenuto inammissibile la revisione invocata nell’interesse di R. D. è ineccepibile sul piano della correttezza giuridica (anche alla luce dei consolidati principi statuiti da questa Corte regolatrice sul tema) e della linearità di analisi, del tutto immune dalle carenze e contraddittorietà logiche ipotizzate dal ricorrente.
A. Il caso della esclusione, per altro soltanto potenziale per quel che si preciserà, dell’aggravante del numero di dieci concorrenti nel reato di cui all’art. 74, L.Stup. che dovrebbe dar luogo alla revisione della sentenza 15.11.2005 della Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria pronunciata nei confronti di R.D. (n. 1965) è pacificamente estraneo alla proiezione processuale dell’art. 630 c.p.p., lett. a).
1. Innanzitutto nessun profilo di illogicità della decisione oggi impugnata può essere ravvisato in relazione all’anteriore ordinanza della medesima Corte di Appello di Catanzaro che aveva valutato ammissibile l’istanza di revisione anche sulla scorta di una implausibile lettura di una decisione di questa S.C. in materia di aggravante del numero dei soggetti agenti partecipi dell’associazione criminosa punita dall’art. 74 L.Stup. Per la semplice ragione che tale ordinanza, al pari della richiesta di revisione nella parte in cui si basa sui medesimi argomenti inizialmente recepiti dalla Corte calabrese, deve considerarsi palesemente erronea. La sentenza di legittimità Morabito del 1994 non investe ex professo la problematica della revisione, ponendola in relazione alla menzionata circostanza aggravante e agli effetti derivanti da sentenze separatamente emesse nei confronti di coimputati dello stesso reato associativo (facendo, se mai, riferimento ad una fase anteriore al sopravvenire di una o più decisioni definitive: "nel numero degli associati possono essere inclusi anche i soggetti non ancora giudicati ma coimputati in procedimenti separati"). Puntualmente la sentenza impugnata annota il carattere meramente incidentale dell’accenno alla revisione contenuto nella massimata sentenza. Del resto che si tratti di un richiamo ricadente nel novero degli obiter dieta è un dato emergente dalla stessa massima, laddove rende chiaro l’ambito della decisione in area tematica del tutto estranea a quella della revisione.
2. In secondo luogo non può non rilevarsi che da nessun passaggio della sentenza impugnata è dato evincere che la Corte territoriale abbia equivocato la tipologia di revisione invocata dal ricorrente, confondendola con quella relativa all’acquisizione di nuove prove (art. 630 c.p.p., lett. c). Diversamente da quel che sostiene il ricorrente, sulla base di una lettura dir poco fuorviante della decisione gravata da ricorso, la sentenza in esame mostra di avere perfetta contezza del profilo di revisione postulato dal R. e su questo formula le proprie considerazioni decisorie nel senso della totale inammissibilità dell’invocato rimedio correttivo (revisorio).
Esito valutativo che è imperniato su una corretta lettura dell’art. 631 c.p.p., la cui disciplina – a tacer d’altro – non avrebbe ragion d’essere se interpretata in senso riduttivo siccome riferibile alla sola ipotesi di revisione per "nuove prove". Se la revisione, quale rimedio impugnatorio straordinario, è ammessa – per definizione (art. 629 c.p.p.) – nei riguardi di una decisione di condanna, le "nuove prove" cui fa riferimento dell’art. 630 c.p.p., lett. c) non ad altro possono condurre che al sovvertimento di quella decisione, cioè ad una decisione liberatoria o di proscioglimento. Di tal che il disposto dell’art. 631 c.p.p. – ove se ne confini la previsione nella sola casistica di cui all’art. 630 c.p.p., lett. c), – sarebbe pleonastico o ultroneo. Nè può sostenersi in senso contrario, come si assume nel ricorso, che l’art. 630 c.p.p., lett. c) richiamerebbe espressamente l’art. 631 c.p.p., introducendo in tal modo una differenziazione tra i casi di revisione previsti dall’art. 630 c.p.p.. La tesi è frutto di anfibologia esegetica, la combinata lettura dell’art. 630 c.p.p., lett. c) e dell’art. 631 c.p. conducendo a ben diverso risultato. E’ sufficiente osservare che la nozione di "prove" (nuove e quale che sia l’ambito referenziale di tale aggettivazione) è semiologicamente e giuridicamente diversa dalla più estesa nozione di "elementi" (art. 631 c.p.p.). Sul piano concettuale gli elementi, se intesi nella loro connotazione di rappresentatività di una evenienza storica o giuridica (intesi cioè nel senso di elementi probatori), racchiudono in sè anche le prove, ma si estendono a ricomprendere anche fatti diversi dalle prove in senso tecnico, vale a dire strumenti dimostrativi di una possibile inconciliabilità di giudicati ovvero delle altre situazioni processuali individuate dall’art. 630 c.p., lettere b) e d). La differenza lessicale, evocativa di entità concettuali sovrapponigli ma non uguagliagli, introdotta dal legislatore tra l’art. 630 c.p.p., lett. c), e l’art. 631 c.p.p. (basti aggiungere, ancora a mente dell’art. 631 c.p.p., che gli "elementi" probatori si "accertano", laddove le "prove" di per sè – disgiunte dalla generalizzante categoria degli elementi – non si accertano ma si assumono attraverso i cd. mezzi di prova), concorre a radicare, in termini di piena logicità, l’applicabilità del limite della postuma prognosi liberatoria del condannato a tutte le ipotesi di revisione elencate dall’art. 630 c.p.p..
3. In terzo luogo l’inammissibilità (improponibilità) della revisione della sentenza di condanna subita dal ricorrente, ritenuta dalla Corte territoriale in ragione del generale limite previsto dall’art. 631 c.p.p. (revisione funzionale ad un proscioglimento), costituisce un giudizio in tutto conforme alla giurisprudenza di questa Corte regolatrice, escludente la possibilità che attraverso la revisione si renda possibile un trattamento sanzionatorio meno afflittivo (come nel caso dell’odierno ricorrente) ovvero una condanna per un reato meno grave (cfr.: Cass. Sez. 1, 23.5.2007 n. 23927, Pietroiusti, rv. 236844; Cass. Sez. 1, 28.2.2000 n. 4464, Ilacqua, rv. 215810: "Non può trovare accoglimento la richiesta di revisione che sia fondata sulla prospettazione di elementi tali da dar luogo, se accertati, non al proscioglimento, ma a una dichiarazione di responsabilità per un diverso e meno grave reato").
Se la causa ultima della rivalutazione del giudicato penale attraverso lo strumento della revisione, in deroga al principio cardine dell’intangibilità del giudicato, affonda le proprie radici nella necessità di sciogliere un contrasto tra una verità formale (attestata dal giudicato) ed una verità fenomenica venuta in luce a seguito di situazioni o emergenze nuove non considerate dalla sentenza irrevocabile di condanna, è evidente che la ratio dell’istituto nasce dall’altrettanto irrinunciabile favor innocentiae che permette di sacrificare il giudicato ad immanenti esigenze di giustizia sostanziale (così Cass. S.U., 26.9.2001 n. 624, Pisano). E tale principio del favor innocentiae, di stretta applicazione e la cui disciplina operativa non tollera estensioni analogiche (come riconosce lo stesso ricorrente nelle conclusioni del primo motivo di ricorso), proprio per i suoi dirompenti effetti di dissolvimento del giudicato del caso singolo non può che assumere scansioni funzionali incentrate su esiti di assoluzione totale e piena del già condannato, alle quali sono estranei il possibile disconoscimento di una circostanza aggravante o la riqualificazione giuridica del reato ascritto, che non muterebbero il già raggiunto e non modificabile esito di affermata colpevolezza del condannato. In questa prospettiva, allora, deve convenirsi che – se il concetto di inconciliabilità tra due o più sentenze irrevocabili di cui all’art. 630 c.p.p., lett. a) va correlato non alla contraddittorietà logica tra le valutazioni sviluppate nelle due decisioni, ma ad un oggettivo contrasto o conflitto tra i "fatti" esaminati dalle due sentenze – l’accertamento del numero dei concorrenti in un determinato reato, sebbene finalizzato alla sola verifica dell’esistenza o meno di una circostanza aggravante, costituisce pur sempre il risultato di un giudizio valutativo che rimane in sè avulso dall’area applicativa della revisione prevista dall’art. 630 c.p.p., lett. a) (arg. ex Cass. Sez. 4, 25.10.2001 n. 8135, Pisano, rv. 221098).
B. Ma, messa da canto la conclamata inapplicabilità sistemica dell’istituto revisorio alla situazione processuale riguardante il ricorrente, l’approfondimento degli aspetti storico-sequenziali delle prospettazioni del ricorrente rende palese come nel caso di specie il lamentato contrasto di giudicati sia soltanto apparente o virtuale.
Posto che le decisioni in ipotetico contrasto ricadono senza incertezze tra gli atti valutabili in questa sede di legittimità, vuoi perchè costituiscono l’antefatto del conflitto di giudicati di cui si sollecita la soluzione, vuoi perchè la loro conoscibilità si coniuga alla sostanziale natura di error in procedendo del vizio di legittimità configurato dal ricorrente, possono formularsi alcune rapide osservazioni.
1. Che il numero complessivo degli originari concorrenti nel reato associativo di cui all’art. 74 L.Stup. vada individuato in sedici imputati è affermazione meno categorica di quel che sostiene il ricorrente e comunque meritevole di verifica.
E’ senz’altro vero che soltanto sedici sono gli imputati – compreso l’odierno ricorrente – sottoposti a giudizio per il predetto reato nell’ambito dei processi di cui si discute (capo MI della originaria rubrica, capo H della rubrica del processo stralciato). Senonchè già la mera lettura della contestazione formale (imputazione) suscita serie inferenze sul verosimile maggiore e non definibile preciso numero degli effettivi concorrenti o associati per finalità di narcotraffico, atteso che la stesura dell’imputazione evoca – con l’ausilio discorsivo della congiunzione "e" – la partecipazione criminosa anche di soggetti (altri) dediti all’uso di droga ("…per avere, in numero superiore a dieci e con la partecipazione di soggetti dediti all’uso di sostanze stupefacenti, fatto parte…").
Il dato supera la soglia della semplice ipotesi quando si constati che esplicitamente la sentenza 5.4.2001 del g.u.p. del Tribunale reggino, inclusa nel contrasto di giudicati denunciato dal ricorrente, menziona il contributo partecipativo recato all’associazione criminoso da più altri soggetti rimasti ignoti, sì da rendere il numero complessivo degli effettivi concorrenti nel reato ben superiore a quello degli originari sedici imputati (p. 91 sentenza; "Nessuna contraddizione vi è nel considerare che l’associazione posta in essere dai R., da alcuni loro congiunti e da altri soggetti non identificati sia inserita nell’alveo della più ampia aggregazione dei C…."), Non meno esplicito è il riferimento ad altri concorrenti non potuti identificare nel reato associativo di narcotraffico contenuto nella sentenza 3.3.2004 della Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria, anch’essa inclusa nella delineata inconciliabilità di giudicati, laddove si prende atto della non compiuta identificazione di tutti i personaggi che intervengono nelle innumerevoli conversazioni intercettate (p. 61 sentenza: "…rilievo che oltre ai tre soggetti identificabili…le conversazioni coinvolgono altri personaggi che, sebbene non noti, mostrano di condividere tanto le problematiche commentate quanto i propositi di azione denunciati dai loquenti…").
2. Anche sottacendo le precedenti notazioni il contrasto di giudicati prefigurato dal ricorrente va considerato inesistente o inapprezzabile. Tutti gli imputati riconosciuti colpevoli dell’associazione dedita al narcotraffico (il ricorrente R. e gli altri imputati giudicati con la medesima sentenza 5.4.2001 del g.u.p. reggino, gli imputati giudicati con la sentenza 3.3.2004 della Corte di Assise di appello di Reggio Calabria) hanno riportato condanne per il reato aggravato ex art. 74, commi 3 e 4, L.Stup., cioè parametrate sul piano sanzionatorio alla fattispecie aggravata anche dal numero non inferiore a dieci dei concorrenti nel reato, sebbene non risultino in chiaro – in ambedue le sentenze – i singoli incrementi sanzionatori computati per detto reato aggravato (molti dei condannati sono stati riconosciuti colpevoli anche di altri reati rispetto ai quali è stato operato un aumento di pena per la ritenuta continuazione con il reato ex art. 74, L.Stup.). In particolare la sentenza 5.4.2001 del g.u.p. e la separata sentenza di appello del 3.3.2004 non hanno in concreto escluso per gli imputati condannati ex art. 74, L.Stup. la circostanza aggravante del numero delle persone, che è stata – dunque – per implicito riconosciuta sussistente. Il solo effettivo elemento differenziatore tra tali sentenze e la sentenza oggetto della richiesta revisione, la sentenza 15.11.2005 della Corte di Assise di Appello di Reggio Calabria, è offerto dal fatto che soltanto questa sentenza puntualizza i passaggi del trattamento sanzionatorio, indicando l’aumento di sanzione ex art. 74, comma 3, L.Stup. apportato sulla definita pena base per il reato di partecipazione ad associazione armata dedita al narcotraffico.
Da tutto ciò consegue l’effetto paradossale dell’eventuale accoglimento dell’istanza revisoria del ricorrente, che – rimuovendo la presunta ingiustizia della asserita eccedente misurazione della pena inflitta al R. – produrrebbe in linea di principio una ancor più vistosa ingiustizia nei confronti degli altri otto coimputati definitivamente condannati per il medesimo reato ascritto al R. siccome aggravato dal numero dei concorrenti, così dando origine ad una situazione di potenziale revisionabilità delle decisioni relative a detti altri otto coimputati. Ciò che appare, a tacer d’altro, in palmare antinomia con le esigenze di giustizia sostanziale ripetutamente evocate dal ricorrente e con le finalità proprie dell’istituto di eccezionale (straordinaria) applicazione previsto dagli artt. 629 ss. c.p.p. in difetto – per quel che si è visto – di qualsivoglia disparità di trattamento (sanzionatorio) tra la posizione del R. e quella degli altri coimputati condannati per il reato di cui all’art. 74 L.Stup..
3. Tutte le deduzioni fin qui articolate rendono palese l’inammissibilità della questione, sollevata in via subordinata dal ricorrente, dell’eventuale incostituzionalità dell’art. 631 c.p.p. nella parte in cui limita l’esperibilità della procedura revisoria a scenari di pieno proscioglimento del condannato, con l’esclusione di situazioni implicanti un più mite trattamento sanzionatorio per effetto della riqualificazione del reato ascritto ovvero della inesistenza di una circostanza aggravante. La questione di costituzionalità sollevata dal ricorrente dovrebbe condurre in ipotesi la Corte Costituzionale alla pronuncia di una sentenza cd. additiva. Cioè di una peculiare sentenza di accoglimento, con cui la Corte dichiari l’incostituzionalità della omessa previsione di una disciplina che avrebbe potuto (e non dovuto, come con le sentenze costituzionali cd. sostitutive) essere prevista dalla legge, ma che questa non contempla neppure in forma implicita. Nel caso di specie, a fronte dell’eccezionalità dell’istituto della revisione, espressione della discrezionalità del legislatore, la negata estensione della revisione ad ipotesi diverse da quelle che comportino il proscioglimento del condannato non potrebbe – nel rigoroso rispetto del principio di stretta legalità regolante la materia in esame – essere superata in via (di interpretazione) additiva. Con l’ovvio effetto di rendere ipso iure inammissibile l’indicata questione di costituzionalità, in carenza di elementi che accreditino come costituzionalmente necessitata l’applicazione estensiva della revisione ex art. 630 c.p.p., lett. a) invocata dal ricorrente.
Al rigetto dell’impugnazione segue ope legis la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con la sentenza in epigrafe indicata la Corte d’appello di Catanzaro accoglieva l’appello proposto dalla Regione Calabria avverso la sentenza con cui il locale Tribunale aveva rigettato l’opposizione proposta dalla Regione Calabria al decreto ingiuntivo concernente emolumenti dovuti a F.P. per il rapporto di pubblico impiego antecedente il 30 giugno 1998.

La Corte territoriale infatti – affermata la ammissibilità dell’appello della Regione in forza del disposto della L.R. n. 12 del 2005, che aveva attribuito al dirigente dell’avvocatura regionale il potere di emanare decreti diretti alla costituzione in giudizio, nonchè dell’art. 10, comma 6, che aveva sanato per tutti i giudizi pendenti la costituzione in giudizio della regione effettuata nei termini di cui al processo – dichiarava il proprio difetto di giurisdizione.

Avverso detta sentenza la signora F. ricorre con un motivo.

Resiste la regione con controricorso.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo, denunziando violazione dell’art. 27, lett. f) dello Statuto della Regione Calabria, della L.R. n. 7 del 1996, artt. 5, 10 e 28, nonchè del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 27, comma 1, si censura la sentenza per avere affermato la ammissibilità dell’appello della Regione, che invece sarebbe nullo per difetto della capacità processuale della Regione medesima.

Il ricorso va rigettato perchè, vi è in atti – che la Corte deve esaminare essendo stato dedotto un vizio in procedendo – la Delib.

Giunta Regionale n. 890 del 2001, con la quale la Giunta demanda al dirigente dell’Avvocatura Regionale, l’adozione degli atti in materia di liti attive e passive con conferimento dei relativi incarichi defensionali, che vale a rendere rituale la proposizione dell’appello.

In proposito le Sezioni unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 10371 del 2007, seguita dalla successiva sentenza della terza sezione n. 480/2008, hanno affermato che "La regola dettata dal D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 16, lett. f), per cui i dirigenti generali "promuovono e resistono alle liti ed hanno il potere di conciliare e transigere", non è applicabile alle Regioni, ma solo alle Amministrazioni statali (in virtù del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 8) nè, con riferimento alla Regione Calabria, può scaturire tale estensione dalla L.R. 13 maggio 1996, n. 7, che conferisce ai dirigenti la rappresentanza in giudizio ed il potere di conciliare e transigere, ma non il potere di promuovere e resistere alle liti.

Conseguentemente, la suddetta Regione, fino a quando non modifica lo Statuto (a norma dell’art. 123 Cost., come sostituito dalla Legge Costituzionale 22 novembre 1999, n. 1, art. 3), è legittimata a promuovere le liti o resistervi soltanto previa autorizzazione della Giunta regionale, come prescritto dall’art. 27, lett. f), dello Statuto medesimo. "Tuttavia, in quel caso la S.C., rigettando il relativo motivo di ricorso, ha rilevato la validità dell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo e dell’atto di appello sottoscritti dal presidente della Giunta regionale, sulla base di delibera del dirigente dell’avvocatura regionale che trovava il suo fondamento in altra apposita delibera preventiva della stessa Giunta, ossia alla Delib. n. 890 del 2001, alla quale si deve attribuire non già il valore di ratifica, bensì quello di legittimo atto di conferimento dei poteri al predetto dirigente, come tale riconducibile al disposto della citata della L. n. 519 del 1971, art. 27, lett. f), dovendosi ricomprendere nella relativa formula, attributiva del potere alla Giunta di deliberare in materia di liti attive e passive, anche la facoltà della stessa Giunta di conferire ad altri il potere in tal senso.

Il ricorso va pertanto rigettato. Le spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese liquidate in Euro 21,00, oltre duemila Euro per onorari, con accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Comune di Milano con bando n° 26 del 2006 indiceva una gara per opere di risanamento della scuola media di via Dalmazia. Presentavano domanda di partecipazione varie imprese, tra cui la E. s.r.l., I. s.r.l. P. s.r.l. e M. s.a.s. (le due ultime in costituendo raggruppamento tra loro) dichiarando espressamente nella domanda di partecipazione, come richiesto dal bando di gara, di non trovarsi in situazioni di controllo o collegamento formale o sostanziale con altre imprese.

La stazione appaltante, Comune di Milano, verificava che tali imprese si dovevano considerare in collegamento sostanziale tra loro, a causa di alcuni elementi significativi. Oltre alle circostanze della spedizione dei plichi dal medesimo ufficio postale (Bari centro 07), nella stessa data e con numeri di bollettini ravvicinati; le polizze fideiussorie rilasciate dalla stessa agenzia di assicurazione e nello stesso giorno e con l’autentica dello stesso notaio; il direttore tecnico della impresa E., A.F.E. era altresì socio al 23 % della I. s.r.l.e del 5% della P. s.r.l.; nonché marito convivente della signora M.D.C., socio accomandante della M. s.a.s.; padre di L.E. socio al 60% e amministratore unico della E. e di M.C.E., amministratrice unica della P. s.r.l.; di A.E. socio accomandatario e amministratore unico della M..

Il Comune di Milano provvedeva quindi alla esclusione delle imprese, alla escussione delle cauzioni e alle relative comunicazioni all’Autorità di Vigilanza. L’Autorità di Vigilanza disponeva l’annotazione.

Avverso tutti tali provvedimenti è stato proposto il presente ricorso dalla I. s.r.l. per i seguenti motivi:

violazione e falsa applicazione dell’art 10 comma 1 bis della legge n° 109 del 1994; dell’art 2359 del codice civile; dell’art 75 del d.p.r. n° 554 del 1999 e dei principi generali in materia di controllo e collegamento tra imprese concorrenti agli appalti pubblici;

eccesso di potere per assenza ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria ed abnormità dell’azione amministrativa;

illegittimità del bando di gara, del patto di integrità e dei successivi provvedimenti di gara per la violazione dell’art 10 comma 1 bis della legge n° 109 del 1994, dell’art 2359 c.c. e dell’art 41 della Costituzione.

E’ stata proposta, altresì, domanda di risarcimento danni.

Si è costituito il Comune di Milano, contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 2772006 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato, in relazione alla sussistenza degli indici rilevatori del collegamento sostanziale.

All’udienza pubblica del 3122010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

L’art 10 comma 1 bis della legge n° 109 del 1994, introdotto dalla cd. Merloni ter prevedeva espressamente quale causa di esclusione le ipotesi di controllo e collegamento di cui all’art 2359 del codice civile.

Il Comune di Milano, prima del d.lgs. n° 163 del 2006, aveva previsto nei bandi di gara una apposita clausola, riproduttiva del cd. patto di integrità, nella quale richiedeva espressamente alla stazione appaltante di non trovarsi in situazioni di collegamento anche sostanziale.

In particolare la clausola, oggetto di impugnazione nel presente giudizio, prevedeva espressamente: "dichiara la inesistenza di… situazioni di collegamento sostanziale con imprese concorrenti, quali ad esempio la non comunanza con altre imprese concorrenti del legale rappresentante/titolare/amministratori/soci/direttori tecnici/procuratori/soci".

La giurisprudenza di questa sezione, in un primo tempo, aveva affermato la illegittimità della clausola, ritenendo le ipotesi di collegamento sostanziale previste dall’art 2359 e del rinvio a tale norma operata dall’art 10 comma 1 bis della legge n° 109 del 1994 di stretta interpretazione.

Tale orientamento restrittivo è stato più di recente superato dalla sezione (Tar Lazio III 2518/2008) anche in relazione alle sentenze del Consiglio di Stato, che hanno ritenuto che la stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità in maniera legittima poteva introdurre la rilevanza del collegamento sostanziale, in funzione della tutela della concorrenza e del rispetto della par condicio tra i candidati anche prima della previsione espressa dell’art 34 comma 2 del d.lgs. n° 163 del 2006 (ora confluita nella lettera mquater dell’art 38).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è, quindi, consolidata nel ritenere che anche nel vigore della l. n. 109/1994, poteva aveva rilevanza quale causa di esclusione dalle gare non solo il collegamento formale tra imprese, ma anche il collegamento sostanziale, ogni volta che si accertasse che due o più offerte fossero riconducibili ad un unico centro decisionale (cfr. di recente Consiglio Stato n°3637 dell’8 aprile 2010; n° 2664 del 07 maggio 2010).

Poichè il divieto normativo contenuto nell’art. 10, 1 comma bis, L. 11 febbraio 1994, n. 109 si basa, attraverso il richiamo dell’art. 2359 c.c., su di una presunzione, non può escludersi che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare una gara di appalto, il che rende legittimo che l’amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusione dalla gara in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto, con il limite della loro ragionevolezza e logicità rispetto alla tutela che intende perseguire, e cioè la corretta individuazione del giusto contraente (Cons. Stato sez IV 6212/2006; sez V, n. 2317/2004; sez VI, n. 5464/2004).

La ratio della norma, invero, induce a ritenere che l’Amministrazione abbia il potere di introdurre nella lex specialis di gara clausole escludenti relative ad altri fatti e situazioni che, pur non integrando gli estremi del collegamento o controllo societario civilistico in senso stretto, siano tuttavia idonei ad alterare la serietà ed indipendenza delle offerte, oltre che la loro segretezza.

La norma civilistica richiamata dall’art. 10, comma 1bis, della legge n° 109/1994, basandosi su di una presunzione, non escluderebbe l’esistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario idonee ad alterare le gare di appalto, con la conseguenza che la Commissione di gara, incaricata di vagliare la documentazione delle imprese partecipanti alla gara pubblica, può percepire in modo diretto ed immediato anomalie che rivelino situazioni atte ad alterare le gare.

Mentre nel caso di controllo ex art. 10 comma 1 bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109 opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e "par condicio" tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. collegamento sostanziale deve essere provata in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei succitati principi; di conseguenza è consentito alla stazione appaltante prevedere l’esclusione delle offerte quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni (ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 c.c.) capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte, purché l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’autentica concorrenza tra le offerte (Tar Lazio III 2518/2008).

Tale orientamento, da ultimo è stato confermato dal Consiglio di Stato anche alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia del 2009.

In particolare, secondo la ricostruzione del Consiglio di Stato (cfr Consiglio di Stato n° 4888 del 2010), rilevante al fine della valutazione della legittimità della clausola posta nel bando di gara dal Comune di Milano è proprio la funzione di tutela della concorrenza posta alla base della rilevanza del collegamento sostanziale dalla Corte di Giustizia.

Come è noto, la Corte, con sentenza della Quarta Sezione 19 maggio 2009, n. 538, ha affermato che "il diritto comunitario si oppone a che una disposizione nazionale (nel caso la l. n. 109/94) istituisca un divieto assoluto a carico di imprese – fra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano fra loro collegate – di partecipare in modo simultaneo e concorrenziale alla stessa gara d’appalto, senza lasciar loro la possibilità di dimostrare che tale rapporto non influisce sul rispettivo comportamento nell’ambito della procedura di gara."

La Corte, in altri termini, ha affermato che rapporti fra imprese partecipanti alla stessa gara d’appalto possono condizionare i rispettivi comportamenti e distoglierle da quel rapporto squisitamente concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle procedure di gara.

Ha escluso peraltro che rapporti anche di collegamento formale possano dimostrare di per sé l’esistenza o quanto meno la potenzialità del condizionamento, dovendo sempre essere consentito dimostrare l’inefficacia di tali rapporti.

Secondo il Consiglio di Stato da tale pronuncia della Corte di Giustizia si trae il principio della rilevanza degli elementi che connotano il caso concreto al fine di ritenere violati i principi della concorrenza e della regolarità della gara; prevalendo, quindi, l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, si deve evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del giusto contraente.

In tale senso si può affermare la legittimità della clausola posta dal bando di gara, in quanto questa faceva riferimento non solo ad indici formali (spedizione dei plichi, polizze assicurative), ma all’assunzione di cariche nelle società, vero sintomo di una possibile influenza sulla concorrenza tra imprese.

Quanto alla sussistenza nel caso concreto del collegamento sostanziale, dagli atti depositati in giudizio ritiene il Collegio che emergano quegli indizi seri, precisi e concordanti che inducono a considerare sussistente un collegamento sostanziale tra le imprese escluse dalla gara al fine di aggirare l’obbligo di segretezza e di indipendenza delle offerte

Nel caso di specie, anche in presenza delle contestazioni da parte della società ricorrente sugli effettivi rapporti di parentela tra i vari soggetti interessati (E.A.F., E.L. che invece di essere padre e figlio sono fratelli) non è dubbio che vi sia una situazione di intrecci tra la qualità di socio in una società e le cariche rivestite nelle altre. In particolare tra E. e I. facenti capo sostanzialmente a E.A.F. socio della I. e direttore tecnico della E.; quanto alla P. questa risulta nella proprietà maggioritaria della signora D.C., moglie di E.A.F., come risulta dal certificato anagrafico in atti) e in una quota minoritaria di E.A.F. (5%), mentre l’amministratore unico è la figlia di entrambi. Tali circostanze che riportano sostanzialmente tutte le società alla sfera di influenza del sig. E.A., unitamente agli indici formali sopra riferiti (spedizione dei plichi; agenzia assicurativa) portano a ritenere l’esistenza dell’unico centro decisionale.

Dunque, ritiene il Collegio che la suddetta serie di elementi, nella loro complessiva valenza, induce a considerare che gli stessi siano idonei a comprovare la riferibilità ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima sostanziale società delle decisioni formalmente emesse dalle distinte e diverse entità societarie.

Ne deriva, altresì, la legittimità della escussione della cauzione, espressamente prevista nel patto di integrità e dell’annotazione nel Casellario informatico, avverso le quali, peraltro, non sono state proposte autonome censure.

L’infondatezza del ricorso comporta il rigetto della domanda di risarcimento danni.

In considerazione della complessità delle questioni e della oscillazione della giurisprudenza della sezione, in particolare alla data di proposizione del ricorso, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.