Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

ricorso.
Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato in data 4- 9 aprile e 27 settembre 2001, V.N. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Milano la società Edizioni Gabriele Mazzotta S.r.l, L. C. e C.C., chiedendo che venisse accertato il proprio diritto morale d’autore sul titolo "(OMISSIS)", con la condanna dei convenuti alla distruzione del volume " (OMISSIS)", contenente l’articolo " (OMISSIS)", oltre ai risarcimento dei danni patiti. A sostegno della domanda, la V. esponeva che ella era autrice del libro intitolato "Razionalismo lirico", pubblicato nel 1994 e che, successivamente, negli anni 1997-1998, l’editore M. aveva pubblicato un "catalogo-libro" dal sottotitolo "Razionalismo lirico", curato dal C. e dal C., "ingenerando confusione sulla paternità del sottotitolo del catalogo-libro e del saggio critico Razionalismo lirico".

Si costituivano in giudizio la Società Mazzotta il C. e successivamente il C., resistendo alla domanda e chiedendone il rigetto.

Il Tribunale, con sentenza del 16 settembre 2004, depositata il 22 settembre 2004, aveva respingeva la domanda.

1a Con citazione notificata il 4 febbraio 2005, la V. proponeva appello.

I tre appellati, si costituivano, chiedendo li rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

La Corte d’appello di Milano, con sentenza 2333/07, rigettava l’appello. Avverso detta decisione ricorre per cassazione la V. sulla base di quattro motivi cui resistono con controricorso la Edizioni Gabriele Mazzotta srl, il C. ed il C..

Il Collegio in camera di consiglio ha optato per la motivazione semplificata.
Motivi della decisione

Al ricorso per cassazione in questione devono essere applicate le disposizioni di cui al capo 1^ del D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 (in vigore dal 2.3.2006) e, per quel che occupa, quella contenuta nell’art. 366 bis c.p.c., alla stregua della quale l’illustrazione del motivi di ricorso, nei casi di cui all’art. 360, n. 1-2-3-4, deve concludersi, a pena di inammissibilità, con la formulazione di un quesito di diritto; mentre per l’ipotesi di cui all’art 360 c.p.c., n. 5, il ricorso deve contenere la chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la rende inidonea a giustificare la decisione per cui la relativa censura ;in altri termini deve cioè contenere un momento di sintesi (omologo del quesito di diritto) che ne circoscriva puntualmente i limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di valutazione della sua ammissibilità. (Cass. sez. un 20603/07).

Inoltre ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 6, il ricorso deve contenere sempre a pena di inammissibilità la specifica indicazione degli atti processuali e dei documenti sui quali si fonda;

Nel caso di specie il ricorso non contiene alcuna formulazione di quesiti di diritto in ordine alle questioni sollevate.

In particolare, le censure che deducono un vizio di motivazione, oltre a non contenere quanto richiesto dall’art. 366 bis c.p.c. dianzi riportato in quanto non si rinviene alcuna sintetica formulazione del dedotto vizio motivazionale, investono il merito della motivazione e si appalesano generiche e prive di autosufficienza.

Il ricorso va in conclusione dichiarato inammissibile.

La ricorrente va di conseguenza condannata al pagamento delle spese processuali liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in favore dei resistenti in Euro 3500,00 per onorari oltre Euro 200,00 per esborsi oltre spese generali e accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con il ricorso introduttivo del giudizio il ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, ed evidenziando quanto di seguito esposto.

L.F. ha svolto numerosi incarichi dirigenziali presso Laziodisu (ivi compreso quello di vicario del Direttore Generale) fino al suo collocamento in quiescenza, avvenuto in data 31 marzo 2006. Dal giugno 1998 all’ottobre 2004 ha anche ricoperto l’incarico di Direttore Amministrativo dell’Azienda per il Diritto allo Studio Universitario "La Sapienza" di Roma. A seguito del collocamento in quiescenza del precedente Direttore Generale di Laziodisu, Dott. Tenembaum, è stata avviata la procedura di designazione e nomina del nuovo Direttore Generale dell’Agenzia de qua, che era gestita da un Commissario straordinario, come previsto dalla deliberazione della Giunta Regionale n. 647 del 19.7.2005. Ai sensi dell’art. l7 della Legge Regione Lazio n. 25/2003 "il direttore generale è designato dal Presidente della Giunta Regionale tra persone in possesso di diploma di laurea, di comprovata professionalità ed esperienza nell’organizzazione e programmazione dei servizi in strutture pubbliche e private, scelte sulla base di procedura ad evidenza pubblica ed è nominato dal Presidente di Laziodisu. L’incarico di direttore generale è conferito a tempo determinato, per un periodo non superiore a cinque anni, rinnovabile una sola volta,…".

Pertanto, in data 29.9.2007 è stata pubblicata sul BURL n. 27/2007 la determinazione del Direttore del Dipartimento sociale della Regione Lazio n. 3217/2007 con la quale, ai sensi del citato articolo 17, è stata avviata la prescritta procedura ad evidenza pubblica per la nomina del nuovo Direttore Generale, con contestuale emanazione dell’avviso pubblico allegato contenente le modalità di presentazione delle candidature ed i criteri di selezione degli aspiranti. L’articolo 2 del citato avviso pubblico prevedeva come "requisiti specifici" il possesso "di un diploma di laurea" e di "comprovata professionalità ed esperienza nella organizzazione e programmazione di servizi in strutture pubbliche e private", mentre l’articolo 4 del medesimo avviso disponeva che la Commissione esaminatrice "procederà alla verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 2 da parte degli aspiranti che abbiano presentato la loro manifestazione di interesse nei termini previsti". L’articolo 5 stabiliva che "con apposito decreto il Presidente della Regione Lazio provvede insindacabilmente a designare il Direttore generale di Laziodisu", mentre l’articolo 6 prevedeva che il direttore sarebbe stato nominato con decreto dell’"organo istituzionale" di Laziodisu e pubblicato sul BURL.

Il ricorrente ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica presentando il proprio curriculum, valutato dalla Commissione esaminatrice in data 24.10.2007, unitamente a quelli degli altri candidati. Con nota n. 131506 del 24.10.2007 la Commissione esaminatrice ha trasmesso alla Direzione Regionale Istruzione, Programmazione dell’Offerta scolastica e formativa e Diritto allo studio, il verbale di valutazione e le 20 schede di valutazione dei candidati che avevano presentato la domanda di partecipazione alla procedura. Con nota del Direttore della Direzione Regionale Istruzione, Programmazione dell’Offerta scolastica e formativa e Diritto allo studio n. 112985 del 25.10.2007 gli atti della Commissione sono stati trasmessi al Presidente della Regione Lazio, al fine di consentirgli di effettuare la designazione di cui all’art. 7 della legge della Regione Lazio n. 25/2003.

Con decreto n. T0702 del 26.10.2007 il Presidente della Regione Lazio ha designato il Dott. P.M. quale Direttore Generale di Laziodisu, senza fornire alcuna motivazione che palesasse le ragioni della scelta effettuata a fronte dì schede di valutazione di altri candidati (tra cui quella del ricorrente).

Con decreto del Commissario per la gestione straordinaria di Laziodisu n. 21 del 31.10.2007 il Dott. P.M., ai sensi del combinato disposto dell’art. 17 della legge della Regione Lazio n. 25/2003 e dell’art. 6 del bando di concorso, è stato nominato Direttore Generale di Laziodisu ed ha sottoscritto il relativo contratto di lavoro a tempo determinato.

Ritenendo erroneo l’operato degli organi amministrativi che hanno curato la procedura indicata ed illegittimi i conseguenti provvedimenti assunti, il ricorrente ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio deducendo vizi di violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 165/2001, della l.r. n. 6/2002, della l.r. n. 25/2003 e della l.n. 241/1990; eccesso di potere per illogicità, difetto assoluto di motivazione, carenza di istruttoria, contraddittorietà, errata valutazione dei presupposti, sviamento di potere.

La Regione Lazio, la LAZIODISU Agenzia per il Diritto agli Studi Universitari per il Lazio e M.P. si sono costituiti in giudizio eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed affermando l’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza n. 1330 del 6 marzo 2008 il TAR del Lazio ha respinto la domanda cautelare proposta dal ricorrente sulla base dell’affermato difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a decidere la controversia avente ad oggetto la nomina di un dirigente, non essendo in contestazione una procedura concorsuale in senso proprio e difettando la comparazione tra più aspiranti.

Con ordinanza n. 3943 del 18 luglio 2008 il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto avverso l’ordinanza cautelare citata, giungendo a conclusioni diverse rispetto a quelle assunte dal giudice di primo grado in ordine al profilo della giurisdizione e prospettando carenze motivazionali del provvedimento di designazione del controinteressato.

A seguito di tale pronuncia, con decreto n. 449 del 5 agosto 2008 il Presidente della Regione Lazio ha rappresentato le ragioni sottese alla scelta precedentemente effettuata, confermando la designazione dell’Avv. M. a Direttore generale di Laziodisu. Il decreto n. 449/2008 è stato, poi, recepito dal Commissario straordinario di Laziodisu il quale ha formalizzato la relativa nomina.

Con motivi aggiunti, ritualmente notificati, il ricorrente ha impugnato anche il citato decreto n. 449 del 5 agosto 2008 del Presidente della Regione Lazio, proponendo una nuova domanda cautelare.

Con ordinanza n. 6018 del 18 dicembre 2008 il TAR del Lazio ha respinto tale ultima domanda cautelare proposta dal ricorrente.

Con ordinanza n. 1719 del 3 aprile 2009 il Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto avverso l’ordinanza cautelare citata.

Il controinteressato M.P. ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. in data 1.12.2008, ma con ordinanza delle Sezione Unite della Corte di Cassazione del 216.3.2010 n. 6315, è stata dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

All’udienza del 16 dicembre 2010 il Collegio ha avanzato dubbi in merito alla tempestività della notificazione del ricorso introduttivo del giudizio eseguita nei confronti del controinteressato Dr. P.M.

All’udienza del 24 marzo 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione

In via preliminare, il Collegio dichiara irricevibile il ricorso introduttivo del giudizio in quanto notificato tardivamente nei confronti dell’unico controinteressato evocato in giudizio (Dr. P.M.).

Al riguardo va osservato che il ricorrente ha affermato (cfr. pag. 4 del ricorso introduttivo del giudizio) di aver preso atto del d.P.R. del 26.10.2007 (con il quale il Dr. M. è stato designato Direttore generale di Laziodisu) in data 20.11.2007, mentre il ricorso avverso tale atto ed i provvedimenti conseguenti è stato impugnato con atto consegnato all’Ufficiale Giudiziario il 5.2.2008 e notificato al controinteressato il 6.2.2008.

Con memoria depositata il 21.2.2011 il ricorrente ha fornito giustificazioni al riguardo, ma tali argomentazioni, a parere del Collegio, non consentono di superare i dubbi di tardività indicati.

La circostanza che il Dr. F. sia venuto a conoscenza degli atti lesivi a seguito dell’accoglimento dell’istanza di accesso avvenuto in data 19.12.2007 è smentita, come detto, da quanto affermato dal medesimo ricorrente a pagina 4 del ricorso introduttivo del giudizio, ove si legge che il decreto n. T0702 del 26.10.2007 è stato "conosciuto dal ricorrente solamente in data 20.11.2007".

L’impugnazione del secondo decreto n. 449/2008 non consente di superare la questione di tardività perché il secondo atto è direttamente collegato e dipendente dal primo, in quanto adottato in esecuzione dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 3943 del 18 luglio 2008.

La costituzione in giudizio della Laziodisu non induce a ritenere irrilevante la notificazione nei confronti del M., posto che la prima non può essere considerata una controinteressata, essendo una delle due parti resistenti nei confronti delle quali il ricorrente ha proposto il ricorso.

Il fatto che il ricorrente abbia tentato di notificare il ricorso al M. consegnandolo all’Ufficiale giudiziario il 17.1.2008, che tale tentativo non sia andato a buon fine a causa del trasferimento del destinatario, che solo la notifica in data 5.2.2008 (consegnata il 6.2.2008) si sia perfezionata e che il controinteressato si sia, infine costituito in giudizio, non assume una importanza decisiva al fine di verificare la regolarità e tempestività dell’impugnazione, posto che, ove il termine per la notificazione del ricorso giurisdizionale sia considerato perentorio ed a pena di decadenza (come stabilito dalla disciplina del processo amministrativo, all’epoca della proposizione del ricorso coincidente con l’art. 21 della legge n. 1034 del 1971), l’eventuale costituzione in giudizio dell’intimato può sanare la nullità della notificazione, ma non anche la tardività di quest’ultima, a nulla rilevando la causa del ritardo (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 24 febbraio 1999, n. 207).

Sotto altro profilo, va rilevato che, successivamente alla presentazione del ricorso, è entrata in vigore la legge regionale 18 giugno 2008, n. 7

(recante Nuove disposizioni in materia di diritto agli studi universitari – pubblicata nel B.U. Lazio 28 giugno 2008, n. 24, suppl. ord. n. 75), il cui articolo 31 stabilisce, tra l’altro, che in sede di prima applicazione della legge, il direttore generale dell’Agenzia per il diritto agli studi universitari nel Lazio – Laziodisu, di cui alla L.R. n. 25/2003 e successive modifiche, è confermato in qualità di direttore generale di Laziodisu, di cui al capo II (espressamente dedicato all’Ente pubblico dipendente per il diritto agli studi Universitari del Lazio).

In sostanza, nel contesto delle disposizioni transitorie conseguenti alla trasformazione dell’Agenzia per il diritto agli studi universitari nel Lazio (Laziodisu) nell’Ente pubblico dipendente per il diritto agli studi Universitari del Lazio, tale normativa ha previsto la conferma del Direttore generale in carica all’epoca dell’entrata in vigore della citata legge regionale (coincidente con il controinteressato M.).

Ciò induce a ritenere che il ricorso sia da considerare anche improcedbile per sopravvenuto difetto di interesse del ricorrente, perché l’eventuale accoglimento della domanda di annullamento del provvedimento amministrativo di nomina del Dr. M. non arrecherebbe alcun vantaggio al Dr. F..

Infatti, l’individuazione del M. quale Direttore generale è stata ribadita e confermata a livello normativo fino alla scadenza dell’originario incarico e, quindi, difficilmente a seguito dell’eventuale annullamento degli atti impugnati, potrebbe essere rinnovata la procedura di selezione oggetto del presente giudizio.

E’ ovvio che le contestazioni del decreto n. 449/2008 (impugnato con memoria recante motivi aggiunti), dipendendo dalla sorte del ricorso iniziale, segue il medesimo destino di quest’ultimo.

Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia inammissibile.

Sussistono validi motivi per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa, in considerazione della particolarità della vicenda e delle questioni trattate.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo dichiara irricevibile;

– dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con ordinanza 25.09.2008, la Corte d’Appello di Roma rigettò la richiesta di C.G. di riparazione per ingiusta detenzione, sofferta in ordine ai reati di spaccio ed importazione di sostanze stupefacenti dai quali era stato assolto con formula ampia (con la formula "il fatto non sussiste" dall’imputazione di detenzione illegale di sostanza stupefacente al fine di spaccio, e con la formula "per non aver commesso il fatto" dal reato di importazione delle stesse sostanze) dal Tribunale di Roma con sentenza definitiva del 31.07.2007. La corte d’appello evidenziò che l’accusa era essenzialmente fondata su chiamata di correità del collaboratore di giustizia F.M. – secondo cui il C. aveva da lui acquistato diversi quantitativi di cocaina in parte per consumarla ed in parte per rivenderla – e che sussisteva un elemento ostativo al riconoscimento del richiesto indennizzo, costituito dalla condotta posta in essere dal C., dal medesimo riferita in sede di interrogatorio, quando aveva ammesso di aver acquistato sostanza stupefacente dal F., pur precisando per il solo uso personale.

La quarta sezione di questa Corte, con sentenza 21 luglio 2009, annullò con rinvio la suddetta ordinanza osservando, in particolare:

– che i comportamenti ravvisati afferivano a condotte dell’istante successive alla emissione della ordinanza cautelare, mentre mancava l’analisi se, nella fase antecedente alla emissione, vi fosse stata una condotta gravemente colposa, che avesse potuto indurre gli organi inquirenti a suffragare le accuse mosse nei confronti del C. dal chiamate in correità.

– che, al di là delle dichiarazioni del collaboratore di giustizia, non era stato individuato alcun comportamento del C. che avesse potuto indurre gli inquirenti in errore tale da determinare l’emissione dell’ordinanza cautelare.

– che la corte d’appello si era contraddetta nel ritenere che i comportamenti del C. erano stati confermati dalle dichiarazioni del F., mentre proprio queste dichiarazioni avevano determinato l’emissione del provvedimento restrittivo, in assenza di pregressi comportamenti del ricorrente, accertati dagli inquirenti.

– che nella specie non si rinveniva nel provvedimento custodiale alcun elemento collegabile ad un comportamento del C., non essendo sufficiente il "dato acquisito solo nel corso dell’interrogatorio di garanzia, che il C. abbia ammesso di aver acquistato sostanza stupefacente"; e che non era stata considerata "alcuna sua condotta, pregressa all’adozione dell’ordinanza cautelare, che abbia potuto ingenerare negli inquirenti la convinzione di tale consapevolezza".

– che "quanto, poi, alla condotta tenuta dopo la perdita della libertà personale non risulta che il ricorrente, attraverso il mendacio o altro comportamento processuale capzioso, abbia indotto in errore l’autorità procedente al mantenimento della custodia. Con le dichiarazioni rese in sede di interrogatorio non ha fatto altro che esporre le ragioni, per altro verosimili, per le quali era venuto in contatto con il F.".

La corte d’appello di Roma, in sede di rinvio, con l’ordinanza in epigrafe, ha nuovamente rigettato la domanda di riparazione proposta dal C., osservando in particolare:

– che il F. aveva, prima della emissione del provvedimento cautelare, riferito che il C. aveva acquistato da lui quantitativi non modesti di cocaina, il che era stato confermato dal C. nel suo interrogatorio, pur se successivo;

– che tale acquisto costituiva comportamento altamente imprudente, tanto più che il C. era già stato inquisito in altro procedimento per cessione di sostanze stupefacenti, e quindi integrava colpa grave ostativa all’accoglimento della domanda di riparazione, senza necessità di accertare ulteriori condotte colpose del C. prima del provvedimento restrittivo;

– che erano rilevanti anche le dichiarazioni del C. in sede di interrogatorio, perchè questi non si era limitato ad avvalersi della facoltà di non rispondere o al mendacio, ma aveva ammesso i fatti storici narrati dal F., precisando solo le somme pagate per gli acquisti.

Il C. propone ricorso per cassazione deducendo illogicità della motivazione. Lamenta che la corte d’appello non ha tenuto in alcun conto la precedente sentenza di annullamento di questa Corte, riproducendo la medesima motivazione della precedente ordinanza e pervenendo ad un concetto di colpa contrastante con quello statuito dalla sentenza di annullamento. La motivazione della ordinanza impugnata, inoltre, è manifestamente illogica.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha depositato memoria.

Il ricorrente ha depositato memoria di replica.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

Innanzitutto, infatti, l’ordinanza impugnata integra violazione dell’art. 627 c.p.p., in quanto ha percorso il medesimo iter logico argomentativo della precedente ordinanza, che questa Corte aveva censurato. Con la prima ordinanza la corte d’appello di Roma aveva respinto la richiesta ritenendo che i ripetuti acquisti di sostanza stupefacente riferiti dal collaboratore di giustizia F. "erano tali da indurre ragionevolmente il giudice chiamato a disporre la misura cautelare …a ritenere fondata l’ipotesi dell’acquisto e detenzione finalizzati anche alla cessione". La sentenza di annullamento della quarta sezione aveva invece affermato che "Orbene, nel caso di specie, quanto alla valutazione della condotta tenuta prima della perdita della libertà personale, non si rinviene nel provvedimento custodiale alcun elemento collegabile ad un comportamento del C.. Non basta, come, invece, rileva la Corte, per altro dato acquisito solo nel corso dell’interrogatorio di garanzia, che il C. abbia ammesso di aver acquistato sostanza stupefacente", aggiungendo che "La stessa Corte, evidenziando che la condotta, poi ritenuta ostativa al riconoscimento dell’invocato indennizzo, è stata riferita dal C. nel corso dell’interrogatorio, si contraddice, sostanzialmente affermando che determinò una convergenza del quadro indiziario a suo carico, atteso che, e questo è un dato certo, all’atto della emanazione della misura cautelare a carico del medesimo sussistevano solo le dichiarazioni del F.".

In altre parole la sentenza di annullamento aveva statuito che, sulla base degli elementi forniti dalla ordinanza della corte d’appello, l’unico elemento a carico del C. al momento della emissione del provvedimento cautelare era costituito dalle dichiarazioni del collaborante F., che però, in mancanza di qualsiasi riscontro obiettivo ed individualizzato, non potevano costituite gravi indizi di colpevolezza sufficienti per disporre la privazione della libertà personale. La sentenza aveva altresì statuito che, in riferimento alla valutazione della condotta anteriore alla misura, sarebbe occorso individuare un qualche elemento di colpevolezza collegabile ad un comportamento del C., mentre non poteva essere considerata a tal fine la dichiarazione resa dal ricorrente nel corso del suo interrogatorio, trattandosi di condotta successiva alla emissione della misura cautelare. Quanto poi alla condotta successiva alla perdita della libertà e rilevante sotto il profilo del mantenimento della misura, la sentenza aveva statuito che non risultava che il ricorrente, attraverso il mendacio o altro comportamento processuale capzioso, avesse indotto in errore l’autorità procedente al mantenimento della custodia, e ciò perchè con le dichiarazioni rese in sede di interrogatorio non aveva fatto altro che esporre le ragioni, per altro verosimili, per le quali era venuto in contatto con il F..

E’ di tutta evidenza che il giudice del rinvio non si è conformato a nessuna di queste statuizioni. L’ordinanza impugnata, infatti, continua a ritenere elemento sufficiente a dimostrare una colpa tale da giustificare la misura cautelare l’acquisto di sostanza stupefacente dal F., acquisto però all’epoca risultante dalle solo dichiarazioni del medesimo F.. Al contrario, la sentenza di annullamento aveva statuito che queste propalazioni per essere utilizzate avrebbero dovuto trovare un riscontro obiettivo, confermando la giurisprudenza di questa Corte secondo cui la chiamata di correità se non è confortata da riscontri riconducibili a comportamenti concreti riferibili all’istante, non può costituire di per sè elemento colposo in grado di escludere l’indennizzo.

L’ordinanza impugnata, invece, non solo non ha individuato l’esistenza di un siffatto riscontro, ma ha addirittura ritenuto non necessario accertare una qualche condotta colposa del C. anteriore al provvedimento restrittivo, già risultante al momento della emissione del provvedimento stesso.

Per il vero, l’ordinanza impugnata fa anche riferimento alle ammissioni del C. in sede di interrogatorio ed alla sua personalità, desumibile da un precedente in materia di droga.

Sennonchè le ammissioni in sede di interrogatorio avrebbero potuto semmai rilevare ai fini del mantenimento della misura e non della sua emissione, giacchè quando furono fatte il provvedimento era già stato emesso. La corte d’appello, quindi, nel compiere la valutazione ex ante, ha omesso di considerare sia la mancanza di elementi di riscontro, sia l’attendibilità delle dichiarazioni del F., sia la circostanza che tali dichiarazioni erano state rilasciate ben due anni prima. Anche il precedente al quale fa riferimento l’ordinanza impugnata non risulta aver influenzato l’emissione del provvedimento restrittivo, non risultando che esso fosse conosciuto o comunque che fosse stato preso in considerazione dal Gip. Sotto questo profilo la motivazione è manifestamente illogica perchè cerca di addossare la responsabilità dell’arresto al C., in violazione del principio che il giudice chiamato a decidere sulla ingiusta detenzione non può operare un giudizio ex post, ma è tenuto a valutare gli stessi elementi utilizzati dal giudice che emesso la misura cautelare.

Per quanto riguarda poi il mantenimento della misura cautelare, la sentenza di annullamento, come già ricordato, aveva statuito che non vi erano elementi per ritenere che il C. avesse concorso a dar causa a tale mantenimento con un comportamento colposo, e ciò sia perchè non risultava che avesse indotto gli inquirenti al mantenimento della misura attraverso il mendacio o altro comportamento processuale capzioso, sia perchè non aveva comunque fatto altro che esporre le ragioni, per altro verosimili, per le quali era venuto in contatto con il F..

La corte d’appello – ancora una volta disattendendo quanto statuito dalla sentenza di annullamento – ha di nuovo ritenuto rilevanti le dichiarazioni del C. perchè "nel caso in esame non si trattò di scelta di avvalersi della facoltà di non rispondere o di mendacio, bensì di piena ammissione degli stessi fatti storici dichiarati dal F.". La motivazione, quindi, è anche manifestamente illogica perchè, considerato che alle dichiarazioni del F. mancavano riscontri, si dovrebbe dedurre che se il C. si fosse avvalso della facoltà di non rispondere o avesse risposto, mentendo, di non avere acquistato la droga per uso personale, il giudice non avrebbe protratto la misura. In ogni caso l’ordinanza impugnata non spiega in alcun modo per quale ragione si poteva considerare riscontro dell’accusa del collaboratore che il C. aveva acquistato da lui sostanza stupefacente anche per rivenderla, il solo fatto che quest’ultimo aveva sì ammesso l’acquisto ma al solo fine di utilizzarla per uso personale.

In conclusione, l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo esame alla corte d’appello di Roma, la quale si dovrà attenere ai principi già affermati dalla precedente sentenza di annullamento del 21 luglio 2009, e confermati dalla presente decisione.

Con l’annullamento della ordinanza impugnata viene caducata anche la condanna alla refusione delle spese ivi contenuta, in considerazione della soccombenza dell’istante. Nel presente grado è invece soccombente il Ministero dell’Economia e delle Finanza, concretamente intervenuto con una memoria difensiva. E’ quindi evidente l’opportunità che sulle spese di entrambi i gradi decida il giudice del rinvio ala luce dell’esito finale del giudizio.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio alla corte d’appello di Roma per nuovo esame.

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Svolgimento del processo

La Corte d’Appello di Milano ha confermato la sentenza di primo grado che aveva condannato l’INPS a pagare a C.P. l’indennità di mobilità per un triennio in luogo del biennio riconosciutole dall’INPS. La Corte ha considerato che nel rapporto di lavoro in relazione a quale era stata chiesta l’indennità le prestazioni lavorative erano cessate il 31 dicembre 2002, che la lavoratrice era stata successivamente posta in mobilità, con riconoscimento dell’indennità di preavviso ed esonero dalla prestazione lavorativa e che la stessa aveva compiuto 50 anni entro il termine del periodo di preavviso. La Corte ha ritenuto che pur in difetto di prestazione da parte della C. il rapporto doveva considerarsi esistente per tutta la durata del preavviso e che tale principio doveva trovare applicazione anche in materia di indennità di mobilità. In tale complesso normativo infatti, quando il legislatore aveva inteso aver riguardo all’effettiva prestazione lavorativa e non ad una indennità sostitutiva ne aveva fatto menzione esplicita.

L’INPS chiede la cassazione di questa sentenza con ricorso per un motivo, illustrato da memoria.

L’intimata resiste con controricorso.
Motivi della decisione

Contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente, il ricorso è ammissibile perchè il quesito consente alla Corte di comprendere la questione controversa e di darvi risposta.

Inoltre, le questioni poste dall’INPS sono questioni di diritto:

quindi è infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sotto il profilo della novità delle censure.

L’unico motivo di ricorso addebita alla sentenza impugnata di non avere considerato, in violazione e falsa applicazione dell’art. 2118 c.c., in riferimento alla L. 23 luglio 1991, art. 7, comma 1, prima parte, che ai fini dell’applicazione della disciplina della disposizione in ultimo cit. nel caso di licenziamento con preavviso ed accettazione della relativa indennità sostitutiva il rapporto deve comunque ritenersi immediatamente risolto, con la conseguenza che avendo la C. meno di 50 anni alla data della risoluzione non aveva acquisito il diritto alla elevazione a 36 mesi del trattamento di mobilità.

Il ricorso è fondato.

La L. 23 luglio 1991, n. 223. (Norme in materia di cassa integrazione, mobilità, trattamenti di disoccupazione, attuazione di direttive della Comunità europea, avviamento al lavoro ed altre disposizioni in materia di mercato del lavoro nell’art. 4 comma 1 stabilisce che:

1. L’impresa che sia stata ammessa al trattamento straordinario di integrazione salariale, qualora nel corso di attuazione del programma di cui all’art. 1 ritenga di non essere in grado di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a misure alternative, ha facoltà di avviare le procedure di mobilità ai sensi del presente articolo".

Il successivo comma 9 dello stesso articolo, per quanto rileva, prevede che "9. Raggiunto l’accordo sindacale ovvero esaurita la procedura di cui ai commi 6, 7 e 8, l’impresa ha facoltà di collocare in mobilità gli impiegati, gli operai e i quadri eccedenti, comunicando per iscritto a ciascuno di essi il recesso, nel rispetto dei termini di preavviso".

L’art. 7. comma 1, della legge in esame dispone, nella parte che qui interessa, che "1. I lavoratori collocati in mobilità ai sensi dell’art. 4, che siano in possesso dei requisiti di cui all’art. 16, comma 1, hanno diritto ad una indennità per un periodo massimo di dodici mesi, elevato a ventiquattro per i lavoratori che hanno compiuto i quaranta anni e a trentasei per i lavoratori che hanno compiuto i cinquanta anni".

La giurisprudenza di questa Corte, superando il diverso orientamento che assegnava al preavviso di recesso efficacia reale (v. fra le altre Cass. 17334/2004) è ormai costantemente orientata nel senso che alla stregua di una interpretazione letterale e logico- sistematica dell’art. 2118 cod. civ., nel contratto di lavoro a tempo indeterminato il preavviso non ha efficacia reale, che comporta, in mancanza di accordo tra le parti circa la cessazione immediata del rapporto, il diritto alla prosecuzione del rapporto stesso e di tutte le connesse obbligazioni fino alla scadenza del termine, ma efficacia obbligatoria, con la conseguenza che nel caso in cui una delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, il rapporto si risolve altrettanto immediatamente, con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva e senza che da tale momento possano avere influenza eventuali avvenimenti sopravvenuti, a meno che la parte recedente, nell’esercizio di un suo diritto potestativo, acconsenta, avendone interesse, alla continuazione del rapporto lavorativo, protraendone l’efficacia sino al termine del periodo di preavviso. (Cass. 11740/2007; 15495/2008 che ha conseguentemente ritenuto che in caso di trasferimento di azienda, ove il cedente receda dal rapporto per giustificato motivo, l’effetto estintivo si produce immediatamente, senza che sia ipotizzabile il trasferimento del rapporto al cessionario; 13959/2009 – di specifico rilievo per la somiglianza del problema affrontato – secondo la quale il periodo di preavviso non lavorato non può essere computato ai fini del raggiungimento del requisito dei due anni d’iscrizione nell’AGO contro la disoccupazione involontaria per la corresponsione dell’indennità ordinaria di disoccupazione;

21216/2009; 22443/2010). Nè contrariamente a quanto affermato dalla sentenza impugnata tale principio è messo in forse dalla disposizione di cui al R.D.L. n. 1827 del 1935, art. 73, in tema di indennità di disoccupazione.

Pertanto tenendo conto del suddetto principio, poichè nel caso di specie di accordo per la prosecuzione del rapporto non vi è alcuna traccia, e alla data del recesso, immediatamente efficace, la C. non aveva compiuto i 50 anni, il ricorso deve essere accolto e la sentenza deve essere cassata con rigetto della domanda nel merito, non essendovi necessità di ulteriori accertamenti di fatto. La resistente va condannata alle spese del giudizio di legittimità, mentre, anche in relazione a talune incertezze giurisprudenziali, possono esser compensate quelle dei giudizi di merito.
P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta la domanda; compensa le spese dei giudizi di merito;

condanna la parte resistente a rimborsare alla parte ricorrente quelle del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 40,00 esborsi, oltre ad Euro 2.500,00 per onorari, nonchè accessori di legge.

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