Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con il ricorso in esame i ricorrenti nella qualità di genitori esercenti la potestà su alunni frequentanti la Scuola Primaria G.L., facente parte dell”Istituto comprensivo Parco della Vittoria, impugnano gli atti indicati in epigrafe correlati alla determinazione dell’organico di diritto della scuola primaria per l’a.s. 2011/2012 nella parte riguardante l’accorpamento delle future classi da ridursi dalle attuali quattro a tre, deducendo i seguenti motivi di gravame:

I.VIOLAZIONE ART.21 L. n. 448 del 2001; ILLEGITTIMlTÀ DELL’ATTO DEFINITO COME CIRCOLARE MIUR N. 21 DEL 14 MARZO 1011 E DELLA NOTA V.S.R. LAZIO PROT. 1101 DEL 18.03.2011; ECCESSO DI POTERE; ILLEGITTIMITÀ DERIVATA DEL PROVVEDIMENTI N. 10571 E N. 11825; VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA GERARCHIA DELLE FONTI DEL DIRITTO

Si contestar la legittimità della Circolare n.21 che riferendosi ad un mero "schema di decreto" ne anticipa gli effetti vincolanti e lesivi.

In ogni caso sempre in relazione alla Circolare n.21, si sottolineano i limiti dell"’atto circolare", che nel rispetto del principio della gerarchia delle . fonti, non è un atto normativo ed è quindi carente del potere di innovare l’ordinamento giuridico

Si sottolinea come "l’atto circolare" in quanto esercizio di una funzione del potere gerarchico esplica i suoi effetti solo nei confonti degli uffici che a tale potere soggiacciono e non può contenere disposizioni idonee ad incidere direttamente e immediatamente sulla sfera giuridica di soggetti terzi (Tar Lazio, sez. m bis, n. 32S1/11).

Ne consegue che l’Amministrazione ha errato nell’attribuire efficacia cogente alle istruzioni impartite dalla Circolare de quo,

2.. VIOLAZIONE E/O FALSA INTERPRETAZIONE DEL D.L. N. 131 DEL 2008; VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEL D.P.R. 20 MARZO 2009, N. 81 E D.P.R. 26 MARZO 2009, N. 89 ; ECCESSO DI POTERE PER INOSSERVANZA DEL PIANO PROGRAMMATICO DI CUI ALL’ART. 64 D.L. n. 112 del 2008, DELL’ ATTO DEFINITO COME CIRCOLARE MIUR N. 21 DEL 14 MARZO 2011 E DELLA NOTA MPI UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PROT. N. 7102 DEL 18 MARZO 2011. VIOLAZIONE E/O FALSA APPUCAZIONE DELL’ART. 2 D.P.R. N. 81 DEL 20 MARZO 2009 PUNTO D). MANCATO RlSPETTO DEL PRINCIPIO DELLA CONTINUITA DIDAITICA; INGIUSTIZIA MANIFESTA.

I provvdimenti impugnati, senza alcuna motivazione in termini di ragionato dissenso rispetto a quanto ritenuto dal Dirigente scolastico, né• previo il pur doveroso confronto con la Dirigente Scolastica, e senza" che risulti essere stata condotta apposita specifica istruttoria prevedono apoditticamente la riduzione dell’organico di ben quattro unità, violando espressamente il disposto dell’art. 10 comma 2 D.P.R. n. 81 del 2009, che – giova ripeterlo – testualmente dispone " Il tempo pieno viene confermato nei limiti dell’organico determinato per l’anno scolastico 200812009".

La riduzione di organico di ben quattro unità deriverebbe:

dall’eliminazione" di una futura classe terza, con conseguente perdita di due docenti di posto comune (ambito linguistico e scientifico);

dall’aver privato la Scuola del pacchetto di quattro ore in più per ciascuna classe di tempo pieno, con conseguente perdita di un’altra docente di posto comune;

dall’aver azzerato il posto specialistico di insegnamento della lingua inglese .

Tali provvedimenti, ove non sospesi nella relativa esecutività determinerebbero un negativo impatto di• carattere irrimediabile sulla Scuola, in quanto sovvertirebbero di fatto il sopracennato impianto, rendendo impossibile il proseguimento del percorso didattico educativo, relazionale e formativo del tempo pieno per tutte le classi elementari. già formate – dalle attuali prime alle attuali quarte – in quanto:

– non consentirebbero il mantenimento del modello didattico – pedagogico del tempo pieno basato sulla contitolarità di due docenti per classe;

– imporrebbero ai docenti di posto comune specializzati nell’insegnamento- della lingua inglese di insegnarla anche’ nelle altri Classi, rinunciando ‘di conseguenza ad alcune discipline della propria classe che verrebbero assegnate ad altri docenti; in buona sostanza,- non vi sarebbero- più due docenti" dedicati a ciascuna classe, ma un alternarsi più o-meno complicato. di più insegnanti per classe, al solo fine di garantire la copertura delle quaranta ore .

Tale situazione, oltre a determinare la frammentazione dell’insegnamento, con grave lesione del prioritario interesse pubblico – alla continuità didattica nell’ottica di assicurare la migliore funzionalità del sistema organizzativo scolastico, contrasta recisamente con lo spirito della Riforma, che lungi dal prevedere l’alternarsi di più docenti nella stessa classe., propugna l’attivazione di classi con un unico docente, ovvero nel caso delle classi a tempo pieno, con due docenti, valutando come "nell’arco di vita dai sei ai dieci anni si avverte il bisogno di una figura unica di riferimento con cui l’alunno possa avere un rapporto continuo e diretto" ( Piano Programmatico MIUR);

– l’azzeramento dell’insegnamento specialistico della lingua inglese, insegnamento che verrà affidato alle docenti di posto comune, quindi prive di specializzazione nella materia, contrasta con lo spirito della Riforma, che, come evidenziato dal Ministro nell’ Atto di indirizzo, individua "una iniziale, chiara conoscenza nella lingua inglese" come " irrinunciabile traguardo formativo" della scuola primaria, riconoscendo la priorità di "rafforzare le basi per l’acquisizione della competenza nella lingua inglese che costituisce oggi un• veicolo comunicativo indispensabile nella stagione della globalizzazione mondiale" ( cfr.pag.11Atto di indirizzo);

– nel caso della Scuola L., inoltre, l’azzeramento dell’insegnamento specialistico della lingua inglese non determinerà la perdita del posto per quest’ultima, avendo l’insegnante di inglese un alto punteggio in graduatoria; verrà quindi a mancare un ‘altra insegnante di posto comune ( ambito scientifico o linguistico), mentre la prima, pur avendo insegnato sempre e solo la lingua inglese, si vedrà costretta ad improvvisarsi insegnante di italiano e matematica, con ovvie conseguenze sulla didattica.

Nel caso della Scuola Elementare G.L.,. la: riduzione di organico di ben quattro unità, risulta ulteriormente peggiorativa rispetto alle, previsioni della Riforma: Gelmini in considerazione della peculiarità. Del luogo, ove è ubicata la Scuola• ( all’interno dei Parco di Monte Mario) che, consente agli alunni di beneficiare di una vastissima area verde, ‘ove realizzare forme di didattica empirica che da sempre hanno catatterizzato l’Istituto, quali i laboratori di scienze, l’orto didattico, i progetti di educazione ambientale e una serie di altre attività che si effettuano dividendo le classi in piccoli gruppi.

E•’purtroppo evidente che l’effetto, pernicioso" dei provvedimenti impugnati; sia. per interessi pubblici che per quelli degli istanti verrebbe a tradursi nella . interruzione dei.progetti formativi in atto, rendendosi indispensabile per il•relativo svolgimento la compresenza di due docenti per classe ( mentre una docente effettua il, laboratorio all’aperto con un gruppo di bambini, l’altra prosegue l’attività didattica in classe con i restanti alunni).

3.VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ ART.64 D.L. N. 112 DEL 2008, CONVERTITO IN L. n. 133 del 2008, DEGGLI ART.2 E 3 D.P.R. N. 81 DEL 2009; DELLA LEGISLAZIONE ANTINCENDIO ( D.M. 26 AGOSTO 1992) E NORME RELATIVE ALL’EDILIZIA SCOLASTICA ( DECRETO 18.12.1975, L. N. 23 del 1996, D.M. N. 331 DEL 1998).

Nelle more dell’adozione del piano generale di riqualificazione dell’ edilizia scolastica, debba concludersi per la non operatività del D.P.R. n. 81 del 2009, se pur limitatamente al previsto innalzamento del limite massimo di alunni per classe e, conseguentemente, per la sopravvivenza delle previgenti norme sull’ edilizia scolastica che, per le scuole primarie, prescrive un minimo di 1,8 mq! alunno per aula (D.M. 18/1211975).

Con riferimento alla Scuola L., risulta dal Sistema informativo che gli alunni iscritti alle future classi terze sono 73, circa 18/19 bambini per classe; pertanto, ove venisse confermata la prevista riduzione delle attuali quattro classi si formerebbero tre classi di 24/25 bambini ciascuna.

Premesso che il numero attuale di bambini per classe rispetta il limite minimo previsto dal D.P.R. n. 81 del 2009 ( pari a 15 alunni per classe), sorprende che l’Amministrazione, nel prevedere l’ accorpamento, non abbia tenuto in alcun conto le caratteristiche strutturali delle aule deputate all’accoglimento dei bambini, del tutto inidonee a sostenere l’inalzamento del limite.

Di tale inidoneità – di cui l’ Ammjnistrazione doveva in verità essere ben a conoscenza – trattandosi di strutture esistenti da decenni – veniva data comprova dalla :Dirigente scolastica che allegava alla nota dell’8 aprile 2011 le planimetrie delle aule, tra cui quelle deputate all’accoglienza delle future classi III, da cui si desume che queste ultime non possono accogliere più di 20/21 alunni per classe.

Alle medesime conclusioni giunge la Relazione tecnica del R.S.P.P. Prof. Arch. Gianfranco Polito redatta su incarico della Dirigente scolastica, che assume criteri ancor più restrittivi e conclude nel senso. che ”non esistono le condizioni di sicurezza, cosi come definite dall’attuale legislazione, per un aumento di alunni nelle aule delle attuali classi seconde, né la possibilità di diversne collocazioni di altre classi al fine di consentirne l’accorpamento”.

4. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLE NORME RELATIVE ALLA FORMAZIONE DELLE CLASSI CON ALUNNI DISABILI• PERPLESSITÀ- INGIUSTIZIA MANIFESTA- ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI E DIFETTO DI ISTRUTTORIA.

I provvedimenti-impugnati non tengono in alcun conto la circostanza che ben tre delle quattro classi di cui si vorrebbe imporre l’ accorpamento sono frequentate da bambini affetti da disabilità .

Nella specie trattandosi di 73 bambini, il previsto accorpamento determinerebbe la formazione di due classi con 24 bambini e una di 25, numeri assolutamente non in linea con L’impianto normativo e con lo spirito della c.d. Riforma Gelmini che prevede; in caso di classi con disabilità, un numero massimo di 20 alunni.

Appare evidente la violazione in cui è incorso l’Ufficio Scolastico Provinciale nel prevedere l’accorpamento delle classi fino ad arrivare a 24/25• bambini per classe senza procedere in via preventiva ad: alcun accertamento circa• la natura e la gravità della disabilità dei bambini frequentanti, e le eventuali conseguenze di tale accorpamento sul progetto formativo in atto .

5. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTFORIA ED ERRONEA VALUTAZIONE DEL FATTI;’ VIOLAZIONE ART. 3 L. N. 241 DEL 1990 – DIFETTO DI MOTIVAZIONE •

Il provvedimento prot n. MPI AOOUSPRM – 10572 del 6 aprile 2011, con cui viene comunicato l’accorpamento di classi, appare illegittimo anche sotto il profilo della partecipazione nella formzione dell’atto amministrativo, in quanto istruito senza alcuna interlocuzione preliminare con la Dirigente Scolastica e gravemente carente sotto il profilo motivazionale, in quanto mostra di non aver tenuto in alcun conto le indicazioni espresse in modo formale e circostanziato dalla Dirigente scolastica con nota dell’8 aprile 2011 sull’impossibilità di effettuare l’accorpamento delle classi per esigenze strutturali e di edilizia scolastica, impossibilità che – congiuntamente alla previsione della Circolare n.21 che assegna due docenti per classe – doveva necessariamente essere valutata in fase di determinazione della riduzione dell’organico

Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso ed eccepisce in via pregiudiziale l’inammissibilità del gravame.

Motivi della decisione

Palesemente fondata si rivela l’eccezione pregiudiziale sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato tesa a sostenere la insussistenza di interesse ad agire in capo ai ricorrenti in quanto non è ravvisabile allo stato un pregiudizio concreto ed attuale alle rispettive posizioni giuridiche (fra l’altro neppure allegate né distintamente qualificate) che risulterebbe leso dagli atti impugnati.

Ed invero, giustamente osserva la difesa erariale che il gravame costituisce invero ricorso collettivo in quanto proveniente da una molteplicità di soggetti in posizioni che non possono considerarsi omogenee in assenza di specifica allegazione e prova sul punto da parte degli stessi interessati; avuto riguardo anche al tipo di doglianze sollevate sembra che il solo denominatore comune ai ricorrenti sia rappresentato dalla contrapposizione a scelte concernenti il sistema scolastico non condivise: in ogni caso l’inammissibilità del gravame si appalesa laddove diretto avverso provvedimenti non immediatamente lesivi.

Quanto alle circolari, infatti, si rileva che trattasi di atti "diretti agli organi e uffici periferici ovvero sottordinati e che non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o comunque vincolante per i soggetti estranei all ‘Amministrazione. Per gli organi e uffici destinatari delle circolari, queste ultime sono vincolanti solo se legittime, di talché è doverosa, da parte degli stessi, la disapplicazione delle circolari che siano contra legem. Ne consegue che le circolari non rivestono una rilevanza determinante nella genesi dei provvedimenti che ne fanno applicazione, per cui i soggetti destinatari di questi ultimi non hanno alcun onere di impugnare la circolare, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che gli atti applicativi sono illegittimi perché hanno applicato una circolare illegittima che si sarebbe invece dovuta disapplicare (C.d. S., IV, 20 settembre 1994, n. 720)" (così testualmente C.d.S.: IV, 16 ottobre 2000, n. 5506).

E sotto tale profilo l’Avvocatura generale dello Stato evidenzia come il Ministero mediante le circolari ha sempre e solo inteso offrire indicazioni di carattere organizzativo ai propri uffici (unici destinatari delle stesse) onde consentire lo svolgimento di attività preparatoria rispetto a quella destinata a produrre effetti sulla sfera di terzi, come era agevole evincere dalla lettura delle stesse oltreché dalla precisazione che quello allegato a ciascuna di esse era solo una "bozza di decreto’: senza contare che:

– la determinazione degli organici è attualmente determinata sulla base dei parametri individuati dall’apposito decreto interministeriale, regolarmente sottoscritto dal Ministro dell’Istruzione Università e Ricerca oltre che dal Ministro dell’Economia e Finanze, che supera ogni tematica inerente la circolare;

– anche a prescindere dalla mancata allegazione e prova di uno specifico e differenziato interesse ad agire, occorre considerare che la riduzione dell’organico contestata dai ricorrenti non potrebbe comunque considerarsi causa di ipotizzate conseguenze negative risentite dall’utenza discendendo semmai esse dalle modifiche ordinamentali volute dal legislatore e dalla diversa fisionomia assunta per effetto delle stesse dal servizio scolastico.

Peraltro, si ripete che i ricorrenti non hanno né allegato né provato l’incidenza negativa derivante sulla rispettiva sfera giuridica dei provvedimenti impugnati e, più in generale, dall’ eventuale diversa fisionomia assunta dal servizio scolastico .

Peraltro il gravame risulta inammissibile anche per difetto di attualità nel pregiudizio (e difetto di interesse di agire)

A tale riguardo infatti la difesa erariale eccepisce giustamente come nella nota del 24.6.2011 dell’USR – Ambito territoriale per la provincia di Roma, diretta ai dirigenti scolastici della scuola primaria e istituti comprensivi, si evidenzi "facendo riferimento a quanto indicato nella citata circolare dell ‘Ufficio Scolastico Regionale, le SSLL sono invitate a far pervenire a questo Ufficio territoriale, gli eventuali provvedimenti, debitamente motivati, comportanti incrementi e/o riduzioni delle classi autorizzate in organico di diritto e quindi modifiche all’organico degli insegnanti … ".

Il che dimostra un procedimento ancora in itinere e quanto alla riduzione delle ore di docenza, chiarisce sempre la difesa erariale che l’Istituto comprensivo ha già avviato attività di consultazione con i docenti della scuola primaria che ha condotto all’elaborazione di un modello di sette docenti su quattro classi approvato dal Collegio dei Docenti e presentato al Consiglio d’Istituto, costituente solo una variazione del modello educativo di tempo pieno, che consente di conservare la docente ex specialista per l’insegnamento dell’inglese nelle proprie classi, attraverso un’articolazione complessa ma sempre ottimale degli altri docenti.

Sulla base delle suesposte considerazioni il ricorso va dichiarato inammissibile.

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciandosi sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

Francesco Brandileone, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

A) – L’impresa artigiana attuale appellata presentava alla provincia autonoma di Trento, ex legge prov. n. 17/1993, domanda di contributo in relazione all’acquisizione di servizi forniti dalla società di consulenza M. s.r.l..

Il dirigente del Servizio artigianato, con apposita determinazione, concedeva alla società richiedente, ai sensi dell’art. 10, citata legge n. 17/1993, il contributo in questione, somma che veniva poi liquidata con relativo mandato di pagamento.

Con successiva determinazione dirigenziale veniva, peraltro, revocata la concessione del contributo in parola, chiedendosi la restituzione della somma erogata, comprensiva d’interessi e spese.

Avverso tale provvedimento proponeva ricorso l’impresa interessata, chiedendone l’annullamento (anche solo parziale) e formulando a tale proposito una serie di osservazioni giuridiche, secondo cui il provvedimento in parola non sarebbe stato conforme alla vigente normativa provinciale.

Si costituiva in giudizio la provincia di Trento, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e contestando, nel merito, la fondatezza dello stesso, per cui ne chiedeva il rigetto.

Con apposita ordinanza veniva respinta l’istanza cautelare.

I primi giudici disattendevano l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa provinciale e fondata sulla ritenuta sussistenza di un diritto soggettivo dell’originaria ricorrente scaturente dal potere di revoca della p.a., esercitato in funzione di un asserito inadempimento da parte del beneficiario, nel contesto della disciplina regolante il rapporto già instaurato.

Pur in presenza, nella materia, di una non sempre precisa linea di demarcazione tra situazioni di diritto soggettivo e d’interesse legittimo, in rapporto rispettivamente alla fase procedimentale concernente l’ammissione al beneficio contributivo ed a quella successiva riferita all’erogazione dello stesso, nella specie non ci si sarebbe trovati di fronte ad un’ipotesi di inadempimento, come affermato dalla provincia resistente, ma ad un intervento in autotutela (revoca), rapportabile sempre alla fase procedimentale del finanziamento, sotto i profili della verificazione dei presupposti del medesimo e della sua consistenza: situazione, anche alla luce della più recente giurisprudenza (cfr. Cass. civ., sez. un., sentenza 20 settembre 2004 n. 18844), d’interesse legittimo e dunque, di pertinenza del giudice amministrativo.

Nel merito, il Tribunale di prima istanza accoglieva parzialmente il gravame, poiché la ditta originaria ricorrente aveva contestato il provvedimento impugnato (e, quindi, in parte qua annullato) per violazione di legge, affermando di aver prodotto tutta la documentazione richiesta dalla normativa e, quanto all’effettiva sopportazione della spesa, di aver posto in essere una separata operazione commerciale, non vietata in alcun modo dalla normativa provinciale di riferimento; inoltre, lo stesso provvedimento sarebbe risultato in ogni caso illegittimo, perché l’art. 20, legge prov. n. 17/1993, prevedeva la proporzionale riduzione delle agevolazioni nel caso di spesa inferiore.

B) – A seguito di sentenza (poi, comunque, annullata) del g.u.p. del Tribunale di Trento, emessa a carico di soggetti consulenti della ditta M. s.r.l. incaricati dell’effettuazione dell’intervento, anche presso la società originaria ricorrente, era emerso come quest’ultima avesse percepito indebitamente (donde il reato d’indebita percezione di contributi a danno dello Stato, peraltro, poi escluso con la formula più ampia: v. sentenza g.u.p. Tribunale penale di Trento, emessa a seguito di rinvio, dopo l’annullamento della precedente pronuncia di cui sopra) contributi a valere sulla legge prov. n. 17/1993, in relazione a spese per la realizzazione di alcuni servizi di consulenza di fatto non sostenute, con una palese riduzione del costo della prestazione per l’imprenditore, nonché una diminuzione del costo a carico del percettore del finanziamento, di cui la provincia erogante era rimasta all’oscuro: donde il corretto esercizio del suo potere di autotutela, intervenendo a salvaguardia dell’interesse pubblico perseguito con il provvedimento di concessione dei contributi e garantito nel corso dell’erogazione di questi.

Risultava, peraltro, che l’impegno sostenuto dall’impresa ricorrente aveva, in pratica, subìto un abbattimento del 30% del costo dichiarato per il servizio in questione, per l’assenza di un effettivo esborso di denaro da parte dell’impresa in relazione al comportamento della ditta di consulenza, determinante il contenimento della spesa preventivata nella misura suindicata.

Di conseguenza, se appariva legittima una riduzione del finanziamento entro il limite del 30%, altrettanto non poteva dirsi per l’eccedenza (70%) costituente per l’originaria ricorrente un effettivo costo del servizio in parola, in conformità all’art. 20, legge prov. n. 17/1993, che, al secondo comma, prevedeva appunto che "le agevolazioni sono proporzionalmente ridotte nel caso in cui la spesa realizzata risulti di importo inferiore a quello ammesso", in tal modo dovendosi escludere una completa revoca del contributo per il semplice fatto dell’avvenuto ridimensionamento della spesa preventivata (come nella specie), dovendo lo stesso essere rapportato proporzionalmente all’effettivo esborso, ogni diversa interpretazione apparendo in contrasto con le finalità della predetta legge provinciale n. 17/1993.

C) – Detta sentenza veniva poi impugnata dalla provincia di Trento, parzialmente soccombente in prime cure, che deduceva il comportamento fraudolento dell’impresa interessata, con correlativa correttezza della revoca, integralmente disposta per motivi non di mera autotutela ma sanzionatori (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 202/2006), con conseguente situazione di diritto soggettivo azionabile in sede civile, donde il difetto di giurisdizione amministrativa.

La parte appellata non si costituiva in giudizio ed all’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, dopo il deposito di una tardiva memoria riepilogativa da parte della provincia di Trento.
Motivi della decisione

L’appello è infondato e va respinto.

I) – Nella specie, il provvedimento impugnato in primo grado, determinato da uno specifico comportamento tenuto in violazione della normativa regolante la concessione degli aiuti (in quanto diretto ad ottenere un contributo maggiore di quello concedibile mediante una dichiarazione non veritiera), aveva disposto la decadenza della parte interessata dal contributo già accordato ed il recupero dello stesso: si sostiene, non condivisibilmente, che il provvedimento determinato da uno specifico comportamento antigiuridico non avrebbe natura di atto di autotutela provvedimentale ma di atto sanzionatorio e, pertanto, la controversia avente per oggetto tale atto esulerebbe dalla giurisdizione amministrativa, incidendo su una posizione di diritto soggettivo e rientrando in quella civile.

Ne deriva, invece, la correttezza dell’impugnata pronuncia e la sicura sussistenza della giurisdizione amministrativa, avendo i destinatari di contributi o di sovvenzioni pubbliche, nei confronti della p.a., una posizione d’interesse legittimo, ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente l’assegnazione del contributo o della sovvenzione, ovvero nel caso in cui il provvedimento attributivo del beneficio sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto con l’interesse pubblico coevi alla sua emanazione, ravvisandosi, invece, una posizione di diritto soggettivo in ordine alle controversie relative alla successiva erogazione del contributo o della sovvenzione e/o in caso di ritiro di detti benefici con provvedimenti di revoca, decadenza o risoluzione per inadempimenti o fatti sopravvenuti ostativi al loro mantenimento (Cass. civ., sez. un., sent. n. 758/1999; C.S., sezione IV, dec. n. 2999/2002).

Sulla questione oggetto di controversia questo Consiglio di Stato ha un orientamento costante (cfr. sezione VI, dec. n. 5415/2008), non difforme da quello della Corte di cassazione, che – in materia di provvedimenti a contenuto revocatorio incidenti su contributi, sussidi, sovvenzioni e finanziamenti erogati da pubbliche amministrazioni – utilizza un criterio generale, in tema di riparto di giurisdizione, fondato sulla individuazione del segmento procedurale interessato dal provvedimento oggetto di vaglio giurisdizionale e sulla causale dell’iniziativa revocatoria.

II) – In particolare, occorre tenere distinto (anche in rapporto ai provvedimenti di revoca) il momento statico della concessione del contributo rispetto a quello dinamico, individuabile nell’impiego del contributo medesimo.

Al primo settore – spettante alla giurisdizione amministrativa – appartengono i provvedimenti, comunque denominati (revoca, decadenza, etc.) – di ritiro del finanziamento, anche susseguenti all’erogazione, ove costituiscano manifestazione del potere di autotutela amministrativa.

Viceversa, ogni altra fattispecie, concernente le modalità di uso del contributo e il rispetto degli impegni assunti, coinvolge posizioni di diritto soggettivo, relative alla conservazione del finanziamento, spettanti alla giurisdizione ordinaria.

Nel caso in esame la revoca s’inquadra, dunque, nelle fattispecie di decadenza per violazione degli obblighi incombenti sul beneficiario dei contributi, espressione di poteri autoritativi del contraente pubblico, ma di natura privatistica, secondo un modello piuttosto frequente nei contratti e nei rapporti negoziali della p.a..

Né potrebbe applicarsi la giurisdizione esclusiva in materia di concessione di beni, data l’espressa riserva alla giurisdizione ordinaria (art. 5, legge n. 1034/1971) d’indennità, canoni ed altri corrispettivi.

Conclusivamente, l’appello va respinto, mentre l’impugnata sentenza va, dunque, confermata integrandone come sopra la motivazione e nulla disponendosi per spese ed onorari del giudizio di seconda istanza, in cui la parte appellata non si è costituita.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello e nulla dispone per spese ed onorari del giudizio di secondo grado.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010, con l’intervento dei giudici:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Marco Lipari, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con atto di citazione del 25.3.82 D.C.F. conveniva in giudizio, innanzi al Giudice di Pace di Bari, P.A. per sentirla condannare, ai sensi dell’art. 896 c.c. e dell’art. 892 c.c., u.c., alla recisione,ad altezza muro, dei fusti e dei rami degli alberi, siti nel fondo della convenuta stessa, in adiacenza al muro di confine con il cortile di proprietà di essa attrice.

Si costituiva in giudizio la P. ed, in via riconvenzionale, chiedeva che fosse dichiarata l’intervenuta usucapione del proprio diritto di mantenere gli alberi di agrumi nel luogo in cui si trovavano, alla loro attuale distanza dal confine con la proprietà della controparte. Con sentenza non definitiva 30.12.2002 il Giudice di Pace rigettava le eccezioni di incompetenza per materia e per valore sollevate dalla P.; dichiarava la competenza per materia del Giudice di Pace di Bari a decidere sulla domanda della D.C. e rimetteva la causa al Tribunale di Bari in ordine alla domanda riconvenzionale spiegata dalla P..

Con sentenza definitiva del 1.7.2003 il Giudice di Pace, accertata la violazione dell’art. 892 c.c., u.c., condannava la P. alla recisione, ad altezza muro, dei fusti e dei rami superiori degli alberi posti nel fondo di sua proprietà, in adiacenza al muro di confine con il fondo di proprietà dell’attrice; condannava, inoltre, la convenuta al pagamento delle spese di lite.

Avverso tale decisione la P. proponeva appello cui resisteva la D.C..

Con sentenza depositata il 4.6.2007 il Tribunale di Bari, rilevato che la questione della competenza a decidere del primo giudice era "coperta" dalla sentenza 29.6.2005 del Tribunale di Bari in grado di appello, confermava la sentenza di primo grado, condividendone la motivazione sulla base delle risultanze della C.T.U. e condannando l’appellante al pagamento delle spese processuali del grado. Per la cassazione di tale sentenza P.A. propone ricorso affidato a quattro motivi illustrati da memoria.

Resiste con controricorso D.C.F..

La ricorrente deduce:

1) violazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 92 c.p.c., comma 2, per omessa pronuncia del Tribunale sul primo motivo di appello riguardante la eccepita violazione e totale omessa applicazione dell’art. 896 c.c. nonchè mancanza di motivazione sul punto; l’attrice, in primo grado, aveva formulato domanda anche ai sensi dell’art. 896 c.c., (recisione di rami protesi) e su tale domanda doveva ritenersi soccombente, posto che il C.T.U., alla data del sopralluogo (19.9.2002), aveva accertato che le "ramificazioni" degli agrumi P. non sporgevano "oltre la rete di recinzione sovrastante il muro" e che tale situazione sussisteva anche prima della notifica della citazione, come emergeva dalla fotografie risalenti al 1.3.2001, data di cui si dava atto nel verbale di udienza del 16.9.2002; tale situazione avrebbe dovuto comportare la soccombenza reciproca delle parti con compensazione totale o parziale delle spese di lite;

2) insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto determinante e decisivo della controversia ovvero sulla portata giuridica della sollevata eccezione riconvenzionale di intervenuta usucapione del diritto della P. a mantenere i propri alberi alla loro attuale distanza dal confine con la proprietà della controparte e conseguente violazione dell’art. 892 c.c., u.c., artt. 1061 e 1158 c.c..

Nella C.T.U. espletata in primo grado si affermava che le piante fruttifere della P. "sono di impianto certamente risalente ad alcuni decenni or sono" sicchè contraddittoriamente il Tribunale aveva rigettato l’appello;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 892 c.c., u.c. e conseguente violazione e falsa applicazione anche degli artt. 1061 e 1158 c.c., laddove il Tribunale non aveva preso in considerazione la eccezione riconvenzionale di usucapione derivante dalla possibilità di tenere le piante a distanza inferiore a quella legale dal confine, ravvisando erroneamente nella disposizione di cui all’art. 892 c.c., u.c. una "obbligatio propter rem";

4) in subordine, violazione e falsa applicazione dell’art. 881 c.c. (presunzione di proprietà esclusiva del muro divisorio), dell’art. 892 c.c., comma 1, nn. 2 e 3 (distanze per gli alberi non di alto fusto); posto che, secondo quest’ultima norma, gli alberi da frutto possono essere tenuti a mezzo metro dal confine se la loro altezza non supera m. 2,50, il Tribunale avrebbe dovuto disporre solo di contenere l’altezza degli agrumi entro tale misura e non ordinarne la recisione; inoltre, nel calcolare l’effettiva distanza degli alberi sul confine, avrebbe dovuto tenere conto che sul muro di confine vi era un piovente inclinato della proprietà P..

Il ricorso è infondato.

Va chiarito, con riferimento al primo motivo, che la domanda della D.C. era diretta ad ottenere la recisione, ad altezza del muro, dei rami di alberi siti nella proprietà della convenuta; la Corte territoriale ha confermato la statuizione del primo giudice che aveva condannato la P. alla recisione, ad altezza del muro di confine tra le proprietà delle parti, dei fusti e dei rami superiori degli alberi posti nel fondo di proprietà della convenuta. E’ evidente che la decisione non riguarda la domanda riconvenzionale relativa alla pretesa usucapione a tenere "gli alberi" alla loro attuale distanza dal confine, avendo il Giudice di Pace rimesso la decisione su tale domanda al Tribunale di Bari, quale giudice competente.

Non è dato ravvisare, conseguentemente, il vizio di omessa pronuncia sulla domanda riconvenzionale nè le violazione del principio della soccombenza in tema di spese processuali.

Le altre doglianze sono pure infondate in quanto attengono alla disciplina delle "distanze degli alberi" dal confine, ipotesi, come già osservato, esulante dalla decisione in esame.

Peraltro, va rilevato che il diritto di far protendere i rami degli alberi del proprio fondo in quello confinante non può essere acquistato per usucapione perchè l’art. 896 c.c. implicitamente lo esclude, riconoscendo espressamente al proprietario del fondo sul quale si protendono il potere di costringere il vicino a tagliarli in qualunque tempo. (Cfr. Cass. n. 4361/2002; n. 1788/93). Nè rileva la sussistenza di muro divisorio, proprio o comune, esistente sul confine, in quanto,ai sensi dell’art. 892 c.c., u.c., le piante devono essere tenute, in ogni caso, ad un’altezza che non ecceda la sommità del muro stesso. Per le considerazioni svolte il ricorso va rigettato. Consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali del presente giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidate in Euro 1.700,00 di cui Euro 200,00 per spese oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 25 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 24 agosto 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

ORDINANZA
Nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 11 della legge 3 agosto 2004, n. 206 (Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice), promosso con ordinanza del 31 gennaio 2006 dal Tribunale di Napoli nel procedimento civile vertente tra G.M. e la Presidenza del Consiglio dei ministri ed altro, iscritta al n. 612 del registro ordinanze 2006 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 3, prima serie speciale, dell’anno 2007.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 4 giugno 2007 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano.
Ritenuto che il Tribunale di Napoli, con ordinanza del 31 gennaio 2006, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 della legge 3 agosto 2004, n. 206 (Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice), nella parte in cui stabilisce il termine di decadenza di sei mesi, a decorrere dall’entrata in vigore della legge medesima, per l’instaurazione del procedimento civile volto al riconoscimento di ulteriori benefici in favore delle vittime del terrorismo;
che il rimettente espone che la parte privata del giudizio principale, il 23 dicembre 1984, si trovava a bordo del treno rapido 904, oggetto di un attacco terroristico nel corso del quale persero la vita quindici persone e ne rimasero ferite altre 268;
che, a seguito di tale evento, al ricorrente, per il persistere di una dolenzia al rachide dorsale accompagnata da una sindrome ansioso depressiva, è stata riconosciuta un’invalidità lavorativa pari al 30 per cento, e gli è stata liquidata una somma equivalente a 26.000 euro, ai sensi della legge 20 ottobre 1990, n. 302 (Norme a favore delle vittime del terrorismo e della criminalità organizzata);
che, successivamente, la legge n. 206 del 2004 ha previsto per le vittime degli episodi di terrorismo ulteriori benefici, quali la possibilità di ottenere la rideterminazione dell’elargizione prevista dalla legge n. 302 del 1990 (in ragione di 2.000 euro per ogni punto percentuale di invalidità riportata), nonché la rivalutazione delle percentuali di invalidità già riconosciute tenendo conto dell’eventuale aggravamento fisico e del danno biologico e morale;
che il giudizio a quo ha ad oggetto la richiesta di accertamento del diritto del ricorrente a che la somma dallo stesso percepita in virtù della legge n. 302 del 1990 venga ricalcolata come previsto dall’art. 5 della legge 206 del 2004, tenendo conto anche del danno biologico, morale ed esistenziale subito e la conseguente richiesta di condanna della Presidenza del Consiglio dei ministri e del Ministero dell’interno al pagamento della somma dovuta;
che le Amministrazioni resistenti, costituitesi nel giudizio, hanno, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto proposto oltre il termine di sei mesi previsto dall’art. 11 della legge n. 206 del 2004;
che, a seguito di tale eccezione, il rimettente, sollecitato dalla parte ricorrente, ha sollevato, in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, la questione della legittimità costituzionale dell’art. 11 della legge n. 206 del 2004, nella parte in cui prevede il termine di decadenza di sei mesi dall’entrata in vigore della legge per l’instaurazione del procedimento civile volto al riconoscimento dei suddetti benefici;
che, secondo il giudice rimettente, la legge n. 206 del 2004 ha previsto un sistema a doppio binario con due strumenti alternativi di tutela: l’uno, amministrativo (artt. 13 e 14), da avviare, da parte dell’interessato, senza termini diversi da quelli derivanti dalla prescrizione; l’altro, giurisdizionale, sottoposto invece ad un ristrettissimo termine decadenziale per l’instaurazione del procedimento (art. 11 e 12);
che l’art. 11 della legge in esame, nel subordinare la possibilità concreta di riconoscimento dei benefici ivi previsti ad un’azione da intraprendere entro il termine irragionevolmente breve di sei mesi, renderebbe di fatto, se non impossibile, quanto meno molto difficile la proposizione della domanda e, dunque, la tutela giurisdizionale dei propri diritti, tanto più – afferma il rimettente – ove si tenga conto che si tratta di legge approvata in pieno periodo estivo e relativa ad avvenimenti verificatisi a distanza anche di 43 anni dalla sua approvazione;
che, per il rimettente, la questione è rilevante, in quanto la difesa delle amministrazioni convenute in giudizio ha ritualmente eccepito la tardività della domanda, evidenziando che la legge è entrata in vigore il 26 agosto 2004 mentre il ricorso è stato depositato in cancelleria il 22 marzo 2005, dunque, anche tenendo conto della sospensione feriale dei termini processuali, ben oltre il termine di sei mesi previsto dalla norma censurata;
che è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata manifestamente infondata;
che, secondo la difesa erariale, non è esatta la ricostruzione operata dal rimettente circa la coesistenza di due procedimenti per l’attribuzione dei benefici alle vittime del terrorismo: l’uno giurisdizionale (artt. 11 e 12) con un termine di decadenza di soli sei mesi dalla entrata in vigore della legge, l’altro amministrativo (artt. 13 e 14) «ad attivazione discrezionale da parte dell’amministrazione e finalizzato alla determinazione stragiudiziale della definitiva liquidazione della provvidenza»;
che in realtà, secondo l’Avvocatura dello Stato, la norma censurata individua, nell’ambito delle vittime di fatti di terrorismo, una "sottocategoria" costituita da coloro che hanno già ottenuto il riconoscimento di benefici in base ad atti definitivi ottenuti in sede giurisdizionale, amministrativa o contabile.
che, pertanto, l’art. 11 della legge n. 206 del 2004 avrebbe lo scopo di estendere le nuove misure di favore anche a quelle vittime che abbiano già beneficiato delle provvidenze concesse dalle precedenti leggi e si riferirebbe solo a quelle situazioni già divenute definitive per le quali, altrimenti, l’estensione non potrebbe operare, essendo principio generale del nostro ordinamento giuridico che «le stesse dichiarazioni di incostituzionalità delle leggi trovano un limite di efficacia nelle situazioni definite in base a provvedimenti giurisdizionali o amministrativi incontrovertibili»;
che, inoltre, per la difesa erariale non è possibile comparare la situazione soggettiva di coloro che hanno già ottenuto il riconoscimento dei benefici previsti dalla legge per le vittime del terrorismo in base ad un provvedimento definitivo con quella di coloro che, pur essendosi attivati nei termini di legge, non hanno ancora ottenuto il riconoscimento definitivo del diritto all’applicazione dei benefici;
che, infine, il termine semestrale entro il quale deve essere promossa l’azione prevista dall’art. 11 della legge n. 206 del 2004 per il conseguimento dei benefici in essa previsti non è così irragionevolmente breve da pregiudicare l’esercizio del sotteso diritto sostanziale.
Considerato che il Tribunale di Napoli, con ordinanza del 31 gennaio 2006, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale, dell’art. 11 della legge 3 agosto 2004, n. 206 (Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice), nella parte in cui prevede il termine di decadenza di sei mesi dall’entrata in vigore della legge per l’instaurazione del procedimento civile volto al riconoscimento dei nuovi benefici attribuiti alle vittime del terrorismo;
che, in particolare, il rimettente dubita della congruità del termine decadenziale, previsto dall’art. 11 della legge n. 206 del 2004, ritenendo che il subordinare il riconoscimento degli ulteriori benefici al positivo esperimento di un’azione civile da intraprendere entro il termine di sei mesi dall’entrata in vigore della legge stessa sia in contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione in quanto la sua irragionevole brevità rende di fatto impossibile o, quanto meno, molto difficile, la tempestiva proposizione della domanda e, dunque, la tutela giurisdizionale dei diritti in questione;
che il giudice a quo non contesta che sia legittimo apporre un termine di decadenza per l’esercizio dell’azione, ma dubita della scelta operata dal legislatore, giudicando il termine di sei mesi troppo breve per garantire l’effettività della tutela giurisdizionale;
che, tuttavia, il rimettente omette di indicare una soluzione costituzionalmente obbligata per l’individuazione del termine "congruo" che dovrebbe sostituire quello di sei mesi, eventualmente dichiarato costituzionalmente illegittimo nell’ipotesi di accoglimento della questione;
che l’indicazione eventuale di un altro termine, in mancanza di una soluzione costituzionalmente obbligata, presuppone l’esercizio di valutazioni discrezionali che esulano dalle funzioni di questa Corte (si vedano, ex plurimis, la sentenza n. 109 del 2005 e le ordinanze n. 273 e n. 260 del 2005);
che, pertanto, la questione va dichiarata manifestamente inammissibile perché il giudice a quo chiede alla Corte una pronuncia additiva a contenuto non costituzionalmente obbligato (si vedano, da ultimo, le ordinanze n. 210 e n. 185 del 2006).
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 della legge 3 agosto 2004, n. 206 (Nuove norme in favore delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, dal Tribunale di Napoli con l’ordinanza in epigrafe.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.