Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Sat s.p.a., poi incorporata da Hera s.p.a., istituita a mente della L. n. 142 del 1990, art. 22, con partecipazione pubblica totalitaria per la gestione di servizi pubblici locali, beneficiò delle esenzioni dalle imposte sui redditi per il triennio stabilito dal D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14 e della L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70 (c.d. moratoria fiscale).

Sopravvenuta la decisione della Commissione Europea n. 2003/193/CE, e, poi, in attuazione di essa, la L. n. 62 del 2005 (art. 27, poi modificato dal D.L. n. 10 del 2007, art. 1, come convertito dalla L. n. 46 del 2007), l’agenzia delle entrate notificò la prescritta comunicazione-ingiunzione per il recupero degli importi non versati – qualificati come aiuti di Stato – con i relativi interessi.

Contro codesto atto, la società propose ricorso alla commissione tributaria provinciale di Modena, chiedendo altresì che fosse disposta la sospensione dell’esecuzione.

La commissione tributaria provinciale respinse l’istanza cautelare e, con successiva sentenza, il ricorso della contribuente, ritenendo che l’atto impositivo fosse congruamente e correttamente motivato con riferimento alla indicata decisione della commissione europea (il cui contenuto essenziale era stato nell’atto riprodotto) e che nessuno spazio di discrezionalità il citato D.L. n. 10 dei 2007, aveva determinato, in capo all’amministrazione finanziaria, in ordine alla intrapresa azione di recupero dell’aiuto dichiarato illegittimo.

Reputò infondate l’eccezione di decadenza, ancora sollevata dalla contribuente, e la doglianza relativa al calcolo degli interessi, essendosi l’amministrazione attenuta alle disposizioni comunitarie.

La commissione tributaria regionale dell’Emilia Romagna, a sua volta, ha respinto il gravame della incorporante Hera s.p.a., la quale, contro la sentenza di secondo grado, propone ora ricorso per cassazione sorretto da nove motivi.

L’agenzia delle entrate resiste con controricorso. La ricorrente ha depositato una memoria.

Motivi della decisione

1. – Le censure della ricorrente sono articolate, in ordine successivo, nella maniera che segue.

(1) "Nullità della sentenza per violazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 47-bis, commi 5 e 7, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4", non essendo avvenuta la definizione del giudizio di secondo grado con lettura del dispositivo in udienza.

(2) "Vizio di omessa pronuncia in violazione dell’art. 112 c.p.c., con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4", ovvero "in via gradata, vizio di omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5", non essendo stato oggetto di pronuncia – ovvero alternativamente, non essendo stato oggetto di motivazione – il profilo di illegittimità sostanziato dal difetto di motivazione della comunicazione-ingiunzione di recupero; profilo dall’impugnante consegnato ad apposito motivo di appello sul rilievo che la decisione europea non aveva disposto l’automatico recupero degli aiuti di Stato nei confronti di tutte le società beneficiarle dell’esenzione d’imposta, ma aveva demandato all’interprete il compito di individuare l’applicabilità della decisione ai singoli casi individuali; sicchè sul punto il provvedimento ingiuntivo aveva omesso di motivare.

(3) "Violazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3, comma 3 e della L. 27 luglio 2000, n. 212, art. 7, comma 1, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3", non essendo stata dichiarata l’illegittimità della comunicazione-ingiunzione nonostante l’omessa allegazione – e/o l’omessa notifica – della decisione della commissione europea posta a base dell’azione di recupero.

(4) "Violazione e falsa applicazione della L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 27 e del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1 (convertito con L. 6 aprile 2007, n. 46), in relazione all’art. 87, paragrafo 1, del Trattato CE e alla decisione della commissione europea n. 2003/193/CE del 5 giugno 2002, con riguardo all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3", essendo stato confermato il recupero degli aiuti fruiti senza considerare che la società aveva operato in settori al tempo sottratti alla concorrenza, in un regime di monopolio legale, così da rimanere al centro di un caso specifico compatibile con il mercato comune e, pertanto, non rientrante nell’ambito di applicazione della richiamata decisione di recupero.

(5) "Violazione e falsa applicazione del D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1 (convertito con L. 6 aprile 2007, n. 46), con riguardo all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3", non essendovi stata, nel caso di specie, alcuna "effettiva fruizione" dell’aiuto in oggetto, posto che i maggiori aiuti conseguiti in base alla norma agevolativa erano stati interamente immessi nel circuito pubblico sotto forma di dividendi distribuiti ai soci-enti pubblici, sì da non aver comportato alcuna alterazione della concorrenza.

(6) "Vizio di omessa motivazione circa un secondo fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5", non essendo stato oggetto di adeguata motivazione il profilo di illegittimità che il diritto del contribuente al contraddittorio deve sempre essere garantito; e, ove non lo sia, ciò comporta l’illegittimità dell’atto emanato in mancanza di suo preventivo esperimento.

(7) "Vizio di omessa motivazione circa un terzo fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma, 1, n. 5", non essendo stato oggetto di motivazione il profilo dell’avvenuta decadenza dell’ufficio dal potere di emettere la comunicazione-ingiunzione.

(8) "Violazione e falsa applicazione degli artt. 2946 e 2948 cod. civ., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3", avendo la commissione erroneamente ritenuto infondata l’eccezione sollevata dalla società in merito alla avvenuta prescrizione dei crediti (per imposta e per interessi) oggetto della comunicazione-ingiunzione, essendo decorsi più di dieci anni dal momento di fruizione degli aiuti.

(9) "Violazione e falsa applicazione del regolamento della commissione europea 21 aprile 2004, n. 794/2004, con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3", in ordine al profilo della spropositata quantificazione degli interessi da applicarsi alle somme richieste a mezzo dell’azione di recupero degli aiuti di Stato, non essendo applicabile alla fattispecie la norma del citato regolamento su cui si era fondato il conteggio degli interessi detti, in ragione della anteriorità della notifica della decisione di recupero.

2. – Nessuna delle esposte censure si rivela condivisibile, donde il ricorso va, nei termini che seguono, rigettato.

3. – Il primo motivo si infrange contro il principio, già da questa Corte affermato, e che qui si ribadisce, che l’art. 47-bis, introdotto nel capo 2, intitolato ai procedimenti cautelare e conciliativo (rispettivamente, artt. 47 e 48), del D.Lgs. n. 546 del 1992 (contenente le disposizioni sul processo tributario), dal D.L. 8 aprile 2008, n. 59, art. 2, comma 1, come convertito dalla L. 6 giugno 2008, n. 101, riguarda testualmente le sole ipotesi in cui "sia stata chiesta in via cautelare la sospensione dell’esecuzione di un atto volto al recupero di aiuti di Stato dichiarati incompatibili in esecuzione di una decisione adottata dalla Commissione europea ai sensi dell’art. 14 del regolamento (CE) n. 659/1999, del Consiglio, del 22 marzo 1999, di seguito denominata decisione di recupero";

sospensione subordinata, oltre che (lett. b) alla sussistenza di un "pericolo imminente e irreparabile" (riecheggiante il requisito, unico, del "danno grave e irreparabile" di cui al precedente art. 47), al concorso (lett. a) di "gravi motivi di illegittimità della decisione di recupero, ovvero evidente errore nel calcolo della somma da recuperare e nei limiti di tale errore" (comma 1).

Ne deriva che "le controversie relative agli atti di cui al comma 1", richiamate nei successivi commi 4, 5 e 6 (riguardanti la prima fase di merito) e nei comma 7 (inerente il giudizio di appello), non sono genericamente – quelle in cui si discute del recupero di un aiuto di Stato, ma unicamente quelle, di tal genere, nel corso delle quali sia stata dal contribuente conseguita la sospensione dell’atto impugnato, reso, appunto, in esecuzione di una decisione di recupero (cfr. Cass. n. 26285/2010).

Nella specie tanto non risulta avvenuto, essendo dalla stessa ricorrente rappresentato che l’istanza cautelare fu respinta dalla commissione tributaria provinciale di Modena. Sicchè è palese che la prima censura manca del presupposto, sì da risultare, per questo, manifestamente infondata.

4. – Il secondo motivo, richiamando una (per vero isolata) decisione di questa Corte (sent. n. 2428/2010), in verità relativa a fattispecie non omologa (siccome modellata su un rifiuto di rimborso d’imposta, anteriore al normativa di diritto interno infra citata, che in effetti rileva), a sua volta, muove da un postulato di premessa giuridicamente errato. Donde la manchevolezza del mezzo sotto entrambi i profili sollevati, dell’omissione di pronuncia e del vizio di motivazione. Il postulato di premessa è che la citata decisione n. 2003/193/CE abbia demandato alla Repubblica italiana di individuare l’applicabilità del recupero in relazione ai singoli casi individuali, a prescindere dall’appartenenza delle imprese al novero delle s.p.a. costituite ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 22, destinatarie della esenzione triennale dall’imposta sul reddito, e dalla rilevanza della categoria de minimis.

In contrario si osserva che, qualificati i benefici di cui alla c.d. moratoria fiscale (introdotta dal ripetuto D.L. n. 331 del 1993, art. 66, comma 14, come convertito dalla L. n. 427 del 1993, e precisata dalla L. n. 549 del 1995, art. 3, comma 70) come aiuti di Stato dalla citata decisione della Commissione europea n. 2003/193/CE, e confermata, questa decisione, a seguito di impugnazione dello Stato italiano – che aveva frattanto emanato, con la L. n. 62 del 2005, art. 27, una disciplina di carattere interlocutorio, dalla sentenza della Corte di Giustizia del 1 giugno 2006, in causa C-207/05, ne è seguito il D.L. n. 10 del 2007, come convertito dalla L. n. 46 del 2007.

La relativa procedura (art. 1) è stata invero attuata dall’agenzia delle entrate, nella presente vicenda, a mezzo di comunicazione- ingiunzione notificata nell’aprile 2007.

Il precipitato giuridico di simile sequenza è nel segno della obbligatorietà del recupero dell’aiuto di Stato, con eccezione della sola appartenenza dell’aiuto individualmente concesso alla categoria de minimis (commi 4 e 9 dell’art. 1 citato), obbligatorietà che non consente al giudice nazionale alcuna diversa valutazione, in quanto l’esame della compatibilità di una misura nazionale di aiuti di Stato rientra nella competenza esclusiva della Commissione delle Comunità Europee al punto che nemmeno il giudicato di diritto interno può impedire il recupero detto (v. Corte di Giustizia, 18 luglio 2007, in causa C-119/05, Lucchini; Corte di Giustizia, 3 settembre 2009, in causa C-2/08, Olimpiclub).

Di codesti principi l’impugnata sentenza ha fatto corretta applicazione laddove – in risposta al motivo di gravame richiamato dalla ricorrente – ha concluso (v. pag. 10) che la previsione di cui al D.L. n. 10 del 2007, a proposito degli aiuti de minimis, senza contestuale fissazione di indirizzi per successive verifiche fiscali, "non sta a significare che (..) dal legislatore fosse stata data delega ad un organo funzionale, come l’amministrazione finanziaria, di stabilire, azienda per azienda, dopo averne esaminato la situazione, se l’attività da essa svolta fosse o meno compatibile con il mercato comunitario (..)".

In siffatta corretta affermazione trovasi la risposta alla censura di Hera, facente leva, in sede di appello, su un presunto vizio di motivazione della comunicazione-ingiunzione quanto alla rilevanza del profilo appena esposto.

Consegue che non sussistono i vizi denunziati, essendovi stata la pronuncia sul motivo di gravame ed essendo stata, detta pronuncia, altresì congruamente motivata.

5. – Le considerazioni svolte in ordine all’obbligatorietà del recupero dell’aiuto di Stato rendono ragione, con le precisazioni che seguono, dell’infondatezza dei motivi terzo, quarto, quinto e sesto.

6. – Giova premettere che in base all’art. 14, par. 1, del Regolamento (CE) n. 659/1999, in relazione al quale la decisione di recupero risulta emanata, "nel caso di decisioni negative relative a casi di aiuti illegali, la Commissione adotta una decisione con la quale impone allo Stato membro interessato di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l’aiuto dal beneficiario". Lo stesso art. 14, al successivo par. 3, stabilisce che "il recupero va effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato, a condizione che esse consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione". E in proposito, la Corte di giustizia CE ha affermato che "lo Stato membro destinatario di una decisione che gli impone di recuperare gli aiuti illegittimi è tenuto, ai sensi dell’art. 249 CE, ad adottare ogni misura idonea ad assicurare l’esecuzione di tale decisione" (v. sentenze 12 dicembre 2002, causa C-209/00, Commissione/Germania, Racc. pag. 1-11695, punto 31, e 26 giugno 2003, causa C-404/00, Commissione/Spagna, Racc. pag. 1-6695, punto 21); e deve giungere – soprattutto – "all’effettivo recupero delle somme dovute" (v., in tal senso, sentenze 12 maggio 2005, causa C-415/03, Commissione/Grecia, Racc. pag. 1-3875, punto 44, nonchè Commissione/Italia, cit., punti 36 e 37).

Che anzi appositamente è stato evidenziato che, ai sensi dell’art. 14, n. 3, del Regolamento CE n. 659/1999, "l’applicazione delle procedure nazionali è soggetta alla condizione che queste ultime consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione della commissione, condizione che riflette i requisiti imposti dal principio di effettività sancito precedentemente dalla giurisprudenza (v. sentenze 2 febbraio 1989, causa 94/87, Commissione/Germania, Racc. pag. 175, punto 12; 20 marzo 1997, causa C-24/95, Alcan Deutschland, Racc. pag. 1-1591, punto 24, e 12 dicembre 2002, Commissione/Germania, cit., punti 32-34)" (Corte di giustizia CE, sentenza del 5 ottobre 2006, in causa C-232/05, Commissione/Francia, punti 42 e 49).

Pertanto, la chiave interpretativa della normativa di diritto interno, che qui rileva, (in particolare del D.L. n. 10 del 2007) ruota attorno al fine precipuo di garantire l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione di recupero.

Nella stessa ottica, d’altronde, si è consolidato nella giurisprudenza di questa Corte – a partire da sez. un. n. 26948/2006 – il principio secondo il quale la conformazione del diritto interno al diritto comunitario deve trovare attuazione anche con riguardo alle regole – processuali o procedimentali – che di tale diritto comunitario possono impedire una piena applicazione.

7. – Consegue che l’atto con il quale, ai sensi del D.L. n. 10 del 2007, l’amministrazione finanziaria procede al recupero degli aiuti (la comunicazione-ingiunzione) è un atto tipizzato in funzione eminentemente liquidatoria, essendo esclusivamente destinato all’uso in argomento ("L’agenzia delle entrate provvede al recupero (..) notificando, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, apposita comunicazione, in relazione a ciascuna annualità interessata dal regime agevolativo, contenente l’ingiunzione di pagamento delle somme dovute, con l’intimazione che, in caso di mancato versamento entro trenta giorni dalla data di notifica, si procede, ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, ad iscrizione a ruolo a titolo definitivo delle somme non versate, nonchè degli ulteriori interessi dovuti").

Ovverosia è un atto strumentale al mero recupero delle somme de quibus, assimilabile, nella sostanza, quanto a contenuto precettivo, all’ingiunzione di cui al R.D. n. 639 del 1910.

Discende che non è punto richiesta, ai fini della sua legittimità, la contestuale allegazione (nè tanto meno la notifica al beneficiario dell’aiuto) della decisione comunitaria in relazione alla quale l’ingiunzione è adottata, sufficiente essendo che il mentovato presupposto, della necessità di recuperare l’aiuto di Stato nella misura della sua fruizione, sia nell’ingiunzione chiaramente evocato.

Così come non è richiesta, in vista della ingiunzione detta, la preventiva attivazione di un contraddittorio con la società interessata.

In sostanza, in base alla normativa appena citata, l’amministrazione finanziaria ha l’obbligo di procedere mediante ingiunzione al recupero delle somme corrispondenti alle agevolazioni, ritenute incompatibili con il diritto comunitario dalla decisione della Commissione europea n. 2003/193/Ce, usufruite dalle società per azioni a prevalente capitale pubblico, istituite ai sensi della L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 22, per la gestione dei servizi pubblici locali. E il recupero è escluso solo nell’ipotesi che si tratti di aiuti rientranti nell’ambito di applicabilità della regola de minimis.

Sicchè l’onere dell’amministrazione resta limitato dalla necessità di indicare (e poi di provare) che detta società sia una società per azioni costituita ai sensi della L. n. 142 del 1990, e che la stessa abbia effettivamente usufruito dell’agevolazione dichiarata incompatibile con il diritto comunitario (v. per spunti anche Cass. n. 23414/2010), tali elementi esaurendo, in buona sostanza, la motivazione necessaria dell’ingiunzione.

Da qui l’infondatezza del terzo e del sesto motivo, dal momento che non è controversa la qualità subiettiva della società intimata siccome rientrante nel novero delle anzidette s.p.a., e considerato che la sentenza ha accertato che "gli estremi del provvedimento erano indicati nell’ingiunzione" e che già la commissione provinciale aveva affermato che "il contenuto essenziale dell’atto richiamato era stato riprodotto nell’ingiunzione di pagamento". 8. – Il quarto e il quinto motivo a loro volta vanno disattesi in radice, trattandosi della riedizione di tesi già sostenute nelle osservazioni delle imprese municipalizzate (Aem s.p.a., Amga s.p.a. e Acea s.p.a.) interessate al procedimento che ha portato all’adozione della decisione comunitaria di cui prioritariamente si discute (v. il considerando 22 della stessa); e ritenute, dalla richiamata decisione della commissione europea, infondate.

In particolare i profili esposti nei motivi anzidetti – (1) che la società aveva operato in settori al tempo sottratti alla concorrenza, in un regime di monopolio legale; (2) che la stessa era una società a partecipazione pubblica totalitaria; (3) che i maggiori aiuti conseguiti in base alla norma agevolativa erano stati interamente immessi nel circuito pubblico sotto forma di dividendi distribuiti ai soci – non incidono affatto sulla configurazione come aiuto di Stato, ai sensi dell’art. 87, par. 1, del Trattato, del regime di esenzione di cui si discute, giacchè in tal senso già la decisione comunitaria si è espressa ai considerando ivi rinvenibili sotto i punti 5.1, 5.2. e, soprattutto, 5.3. E difatti la Commissione ha evidenziato che "l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito elimina una voce di costo importante nel bilancio di talune imprese che altrimenti sarebbe stata presente"; e che, allo stesso tempo, "l’utile netto del beneficiario risulta pertanto accresciuto rispetto a quello di qualsiasi altra impresa in situazione analoga", sì da poter essere impiegato "per distribuire dividendi più elevati (..)" oppure "utilizzato per realizzare investimenti senza dover reperire nel mercato le risorse finanziarie necessarie"; così da incidere, in definitiva, in ogni caso "sulla concorrenza del mercato nel quale l’investimento è realizzato", consentendo alle imprese interessate di operare "in base a condizioni che altrimenti non sarebbero possibili".

Non rileva, quindi, che l’impresa beneficiarla svolga, o meno, la propria attività al di fuori del singolo Stato membro, ovvero che operi di fatto in regime di monopolio, perchè "il mercato delle concessioni dei cosiddetti "servizi pubblici locali" è un mercato aperto alla concorrenza comunitaria (..) e soggetto alle regole del Trattato" (v. considerando n. 68), e perchè le misure in esame, da un lato, "incidono sugli scambi tra Stati membri poichè esse danneggiano imprese straniere partecipanti a gare per concessioni locali in Italia, dato che le imprese pubbliche beneficiarle del regime in oggetto possono concorrere a prezzi più competitivi rispetto ai loro concorrenti nazionali o comunitari che non ne beneficiano"; e dall’altro rendono "meno attraente per le imprese di altri Stati membri investire nel settore (..) (ad esempio con acquisto di partecipazione di maggioranza), poichè le aziende eventualmente acquisite non potrebbero beneficiare (o potrebbero perdere) l’aiuto, in conseguenza della natura dei nuovi azionisti" (v. i considerando nn. 69 e ss.).

D’altronde, come puntualizzato nella stessa decisione di recupero, una certa concorrenza, almeno in taluni dei settori di operatività delle s.p.a. ex lege n. 142/1990, comunque esisteva anche al momento dell’entrata in vigore 1 delle misure agevolative (per es. nei settori dei rifiuti, del gas e dell’acqua); ed è principio acquisito, in base ai citati considerando della decisione detta, che, "quand’anche la concorrenza in un determinato settore economico e in un determinato momento sia limitata", gli Stati membri non possono comunque adottare misure comportanti aiuti "suscettibili di impedirne lo sviluppo o di diminuire il grado di concorrenza".

Deriva che la qualificazione dell’esenzione triennale di cui si discute, quale aiuto di Stato alle s.p.a. ex lege n. 142 del 1990, costituisce un fatto acclarato dalla decisione suddetta. E di tale decisione surrettiziamente si domanda in questa sede il riesame, con inammissibile invasione di campo della sfera deliberativa riservata all’organismo comunitario.

Nè per escludere il presupposto della "effettiva fruizione" dell’aiuto de quo appare conferente l’insistita equazione (sostenuta dalla società Hera) tra i maggiori aiuti e la distribuzione di dividendi ai soci-enti pubblici, per la essenziale ragione che beneficìaria degli aiuti resta in ogni caso la persona giuridica destinataria della esenzione. E tale profilo non è inciso dalla successiva destinazione in concreto stabilita dagli organi gestori – quanto all’impiego delle maggiori risorse a ciò conseguenti.

Dalle esposte considerazioni discende l’infondatezza delle ripetute censure, in quanto la commissione regionale, stante la obbligatorietà del recupero dell’aiuto di Stato a seguito della decisione della Commissione europea del 5 giugno 2002, n. 2003/193/CE, doveva giustappunto limitare il proprio esame, alla stregua del D.L. n. 10 del 2007, art. 1, alla sola appartenenza dell’aiuto individualmente concesso alla categoria de minimis, poichè, diversamente operando, avrebbe invaso il campo di competenza proprio della Commissione delle Comunità Europee.

9. – Il settimo mezzo, seppure sotto il profilo del vizio di omessa motivazione su fatto asseritamente decisivo, pone la questione della preclusione all’azione di recupero, scaturente dall’eccepito spirare dei termini di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43.

Il mezzo è infondato dal momento che l’azione di recupero di somme definitivamente qualificate come aiuti, di Stato costituisce vicenda giuridica, diversa dal potere di accertamento in generale disciplinato dal D.P.R. n. 600 del 1973.

L’azione de qua trae infatti diretto fondamento dalla decisione di recupero, essendo infine disciplinata dalla normativa speciale dettata dal D.L. n. 10 del 2007. L’azione quindi non è condizionata – diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente – dai termini di decadenza fissati in seno a un differente corpus normativo.

10. – Altrettanto infondato è l’ottavo motivo, nel quale si imputa al giudice d’appello di aver errato nel ritenere infondata l’eccezione di prescrizione (del credito d’imposta e di quello per interessi) sollevata dalla società in ragione del decorso, al momento della notifica della comunicazione-ingiunzione, di più di dieci anni dal momento della fruizione degli aiuti. L’infondatezza è palese se si considera che l’art. 15 del Reg. CE n. 659/1999 ha disposto che sono i poteri della Commissione europea, finalizzati al recupero di aiuti di Stato, soggetti a un periodo limite di dieci anni decorrenti del giorno in cui l’aiuto è stato concesso al beneficiario.

Codesto termine – stante il principio di generale prevalenza del diritto comunitario – produce effetti anche di diritto interno, escludendo ab ovo la residua applicabilità di disposizioni potenzialmente incompatibili (cfr. Cass. n. 23418/2010, secondo la quale," in siffatta materia, la normativa nazionale sulla prescrizione andrebbe comunque disapplicata per contrasto con il principio di effettività proprio del diritto comunitario, qualora impedisca il recupero di un aiuto di Stato dichiarato incompatibile con decisione della Commissione europea divenuta definitiva).

Può in ogni caso aggiungersi che l’obbligazione restitutoria – cui va correlata l’azione di recupero – sortisce, come detto, dalla declaratoria di illegittimità della misura agevolativa, in quanto dichiarata, aiuto di Stato illegittimo, e non dalla normativa nazionale. Lo stesso D.L. n. 10 del 2007, art. 1, è volto a disciplinare le sole modalità attuative della più volte richiamata decisione 2003/193/CE, in esecuzione della sentenza della Corte di giustizia 1.6.2006, in causa C-207/05.

Consegue che neppure è rilevante la circostanza che, nella specie, gli aiuti in oggetto siano stati fruiti nell’anno fiscale 1996, trovando il profilo dei limiti temporali soluzione nella disciplina comunitaria prevalente, nella quale è previsto (art. 15 cit. del Reg. CE) che i poteri della commissione europea, per quanto riguarda il recupero degli aiuti, sono essi stessi soggetti a un termine decennale suscettibile di interruzione da qualsivoglia azione intrapresa dalla Commissione, o da uno Stato membro che agisca su richiesta della Commissione, all’infruttuoso spirare del quale l’aiuto è considerato come un aiuto esistente (sottratto al recupero).

Tanto si impone sui termini prescrizionali interni, i quali non decorrono se non dalla notifica della decisione di recupero.

11. – Una simile conclusione, d’altronde, seppur determinando un assoggettamento in qualche misura retroattivo a imposizione fiscale di redditi considerati esenti, non è in contrasto col principio (ancorchè ritenuto di matrice costituzionale) di affidamento sulla legislazione nazionale.

Sono state infatti ritenute manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale della L. 18 aprile 2005, n. 62, art. 27 e D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 1, conv., con modificazioni, in L. 6 aprile 2007 n. 46, censurati, in riferimento agli artt. 53 e 97 Cost., in quanto assoggettano retroattivamente all’imposta sui redditi alcuni contribuenti beneficiari di esenzioni fiscali costituenti aiuti di Stato incompatibili con l’ordinamento comunitario, cosi consentendo all’amministrazione finanziaria di emettere atti impositivi relativi all’Irpeg degli anni dal 1995 al 1998, cioè dopo oltre dieci anni dalla formazione del reddito imponibile (C. cost. n. 36/2009, ord.).

Se n’è offerta significativa ragione in ciò: (1) che, avendo lo Stato italiano l’obbligo di procedere al recupero delle somme corrispondenti agli aiuti illegali concessi, "le norme censurate – le quali perseguono, appunto, l’obiettivo di porre rimedio all’illecito comunitario commesso dal legislatore italiano mediante l’illegittima attribuzione ad alcuni contribuenti di esenzioni fiscali integranti aiuti di Stato incompatibili con il mercato comune – trovano giustificazione sia nell’art. 117 Cost., comma 1, sia nell’art. 3 Cost., data l’esigenza di ricondurre ad uguaglianza la posizione dei contribuenti, senza che in contrario possa essere opposto il principio dell’affidamento, in quanto l’inapplicabilità delle esenzioni fiscali doveva essere rilevata dagli stessi beneficiari delle agevolazioni";

(2) e che devesi escludere la violazione sia dell’art. 53 Cost., perchè il prelievo fiscale denunciato "non viola il principio di capacità contributiva, in quanto costituisce un recupero dell’ammontare dell’esenzione fiscale indebitamente concessa" (e non è effetto di un’ulteriore imposta a efficacia retroattiva), sia dell’art. 97 Cost., "perchè il recupero delle somme corrispondenti ai benefici fiscali indebitamente concessi comporta la sottoposizione ad imposta di redditi che all’epoca della loro formazione erano già imponibili". 12. – Resta da esaminare l’ultimo mezzo (il nono), in relazione al quale va osservato che l’impugnata sentenza ha ritenuto mancante di specificità la doglianza relativa alla errata quantificazione degli interessi sulle somme oggetto di recupero, giacchè non erano stati precisati gli errori attinenti alle aliquote indicate partitamente in relazione a ciascun periodo.

Ha quindi affermato che "la natura non tributaria del recupero impedisce di applicare ad esso le norme sugli interessi tributari", così come confermato "dal recente D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 24, comma 4, convertito in L. 28 gennaio 2009, n. 2 (..)" (il quale rinvia alle disposizioni del capo 5^ del Reg. CE n. 794/2004).

Ora la ricorrente sostiene l’inconferenza di simile argomentazione, giacchè – a suo dire – essendo stata la decisione di recupero notificata allo Stato italiano il 7 giugno 2002, vale a dire in data anteriore a quella (di notifica) del citato Regolamento CE, la norma di diritto comunitario evocata per il calcolo degli interessi sarebbe inapplicabile al caso di specie.

Sennonchè, pur dovendosi correggere l’impugnata sentenza quanto alla ritenuta qualificazione dei credito (stante che, diversamente da quanto sostenuto, il credito principale è certamente un credito di natura tributaria, trattandosi del recupero di somme corrispondenti a benefici fiscali anteriormente concessi; e la indicata natura del credito principale possiede forza attrattiva quanto alla correlata qualificazione del credito da interessi), la censura si rivela infondata, dal momento che l’applicabilità del criterio di determinazione degli interessi (di cui al capo 5^ del Reg. CE suddetto) deriva direttamente dalla legge nazionale, e segnatamente, per quanto qui rileva ratione temporis, dalla previsione di cui al D.L. n. 10 del 2007, art. 1, comma 3.

Nè la censura soddisfa il fine di necessaria autosufficienza"- così da "rivelarsi sotto questo "profilo inammissibile – quanto al contenuto della comunicazione-ingiunzione in rapporto alla primaria ratio che ha indotto il giudice di merito alla reiezione del corrispondente motivo di appello. Ratio incentrata sul difetto di specificità del motivo medesimo non essendo stati evidenziati gli errori nel computo degli interessi, direttamente correlabili ai saggi ("le aliquote", secondo il lessico impiegato dalla commissione regionale) in concreto applicati.

13. – In conclusione, quindi, il ricorso è rigettato. Le spese processuali, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 12.000,00, oltre le spese prenotate a debito.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 22 febbraio 2007, la s.p.a. Poste Italiane chiede con due motivi, la cassazione della sentenza depositata il 22 febbraio 2006, con la quale la Corte d’appello di Roma, in riforma della decisione di primo grado, ha condannato la società, a seguito dell’accertamento della nullità del termine apposto – ai sensi dell’art. 8 del CCNL 26 novembre 1994 così come integrato dall’accordo 25 settembre 1997 "per esigenze eccezionali conseguenti alla fase di ristrutturazione degli assetti occupazionali in corso e in ragione della graduale introduzione di nuovi processi produttivi e in attesa dell’attuazione del progressivo e completo equilibrio sul territorio delle risorse umane" – al contratto di lavoro intercorso con Ci.Cr. decorrente dal 2 gennaio 1999, a riammettere in servizio il lavoratore e al pagamento delle retribuzioni dall’atto di messa in mora del 30 gennaio 2002.

In particolare, la ricorrente deduce la violazione ed erronea applicazione dell’art. 1362 c.c., e segg., nonchè il vizio di motivazione nella interpretazione dell’accordo del 25 settembre 1997, integrativo del C.C.N.L. 26 novembre 1994 nonchè violazione degli artt. 1217 e 1233 c.c., quanto alle conseguenze economiche della dichiarazione di nullità del termine.

Alle domande della società hanno resistito con controricorso gli eredi del lavoratore deceduto il 2 febbraio 2007 in epigrafe indicati.

Ambedue le parti hanno depositato una memoria.

Prima dell’udienza di discussione, la società ha depositato.una "comparsa di costituzione di nuovo difensore", la procura speciale quale, in quanto apposta a margine della comparsa medesima, deve ritenersi inammissibile ratione temporis. La possibilità di apposizione della procura speciale in tale atto è stata infatti introdotta unicamente dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45, comma 9, lett. a), con riguardo ai giudizi istaurati a decorrere dal 4 luglio 2009 (art. 58, comma 1 della predetta legge).

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

I giudici di merito hanno infatti individuato negli accordi attuativi del 1997 e 1998 citati in sentenza, l’imposizione di un termine finale di efficacia alla causale giustificativa dell’apposizione di un termine al contratto di lavoro – di origine contrattuale collettiva (come consentito dalla L. n. 56 del 1987, art. 23) – relativa alle esigenze legate alla ristrutturazione aziendale, rilevando che tale termine era scaduto il 30 aprile 1998 e quindi in data antecedente a quella dei contratti di lavoro esaminati.

In proposito, va ricordato che, secondo l’ormai consolidata giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. S.U. n. 4588/06 e le successive conformi della sezione lavoro, tra le quali, da ultimo, Cass. n. 6913/09), la L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23, ha operato una sorta di "delega in bianco" alla contrattazione collettiva ivi considerata, quanto alla individuazione di ipotesi ulteriori di legittima apposizione di un termine al contratto di lavoro, sottratte pertanto a vincoli di conformazione derivanti dalla L. n. 230 del 1962 e soggette unicamente ai limiti e condizionamenti contrattualmente stabiliti.

Siffatta individuazione di ipotesi aggiuntive può essere operata anche direttamente, attraverso l’accertamento da parte dei contraenti collettivi di determinate situazioni di fatto e la valutazione delle stesse come idonea causale del contratto a termine (cfr., ad es., Cass. 20 aprile 2006 n. 9245 e 4 agosto 2008 n. 21063).

Nel caso in esame, come ricordato anche dalla ricorrente, con l’accordo sindacale del 25 settembre 1997, sottoscritto dai tre maggiori sindacati nazionali, era stata introdotta nel testo dell’art. 8, comma 2 del C.C.N.L. del 1994, quale ulteriore ipotesi di legittima apposizione del termine al contratto di lavoro (oltre quelle originariamente previste ai sensi della L. n. 56 del 1987, art. 23) il caso di "esigenze eccezionali conseguenti alla fase di ristrutturazione e rimodulazione degli assetti occupazionali in corso, quale condizione per la trasformazione della natura giuridica dell’ente ed in ragione della graduale introduzione di nuovi processi produttivi di sperimentazione di nuovi servizi e in attesa dell’attuazione del progressivo e completo equilibrio sul territorio delle risorse umane".

Inoltre, in pari data, le medesime parti collettive avevano stipulato un accordo attuativo, col quale si davano atto che fino al 31 gennaio 1998 l’impresa versava nelle condizioni legittimanti la stipula del contratto a termine per affrontare il processo di ristrutturazione e con successivi accordi attuativi avevano accertato che tali condizioni erano proseguite fino al 30 aprile 1998.

Orbene, con numerose sentenze questa Corte suprema (cfr., per tutte, Cass. 14 febbraio 2004 n. 2866, 28 novembre 2008 n. 28450 e 20 marzo 2009 n. 6913), decidendo in ordine a fattispecie analoghe alla presente, coinvolgenti l’interpretazione delle norme contrattuali collettive indicate, ha ripetutamente confermato, con orientamento ormai consolidato, le decisioni dei giudici di merito che hanno dichiarato illegittimo il termine apposto dopo il 30 aprile 1998 a contratti di lavoro stipulati in base alla previsione di cui all’accordo integrativo del 25 settembre 1997 e cassato le poche decisioni di segno opposto.

Pur negando, sulla base della considerazione dell’autonomia delle ipotesi aggiuntive la cui previsione è affidata ai contraenti collettivi indicati, la necessità che quella di cui all’accordo in questione debba essere istituzionalmente contenuta in limiti temporali predeterminati, questa Corte ha ritenuto corretta l’interpretazione dei giudici di merito secondo cui, con riferimento al distinto accordo attuativo sottoscritto in pari data e ai successivi accordi attuativi sottoscritti in data 16 gennaio 1998 e in data 27 aprile 1998, le parti avevano convenuto di limitare il riconoscimento della sussistenza della situazione descritta nell’accordo integrativo unicamente fino al 31 gennaio e poi fino al 30 aprile 1998, per cui, per far fronte alle esigenze in tale sede indicate, l’impresa poteva procedere ad assunzioni di personale con contratto a tempo determinato unicamente fino al 30 aprile 1998, con la conseguente illegittimità dei contratti stipulati successivamente a tale data.

Tale uniforme giurisprudenza di questa Corte ha infatti rilevato che siffatta interpretazione:

– non viola il canone ermeneutico che rimanda al significato letterale degli accordi, laddove questo è stato valutato dai giudici di merito come evidente ed univoco e quindi non necessitante di un più diffuso ragionamento al fine della ricostruzione della volontà delle parti;

– è comunque rispettosa del canone di cui all’art. 1367 c.c., a norma del quale, nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto, anzichè in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno, in quanto ritenendo che gli accordi attuativi non avrebbero inteso introdurre limiti temporali alla deroga, essi risulterebbero privi di un qualunque utile effetto;

– appare altresì corretta laddove ha ritenuto irrilevante, nella ricostruzione della volontà delle parti, l’accordo del 18 gennaio 2001 in quanto stipulato dopo oltre due anni dalla scadenza dell’ultima proroga e quindi quando il diritto del lavoratore alla stabilità del rapporto si era già perfezionato.

Da tali conclusioni della giurisprudenza non vi è ora ragione di discostarsi, in quanto le opposte valutazioni sviluppate nelle difese della ricorrente sono sorrette da argomenti ripetutamente scrutinati nelle molteplici occasioni ricordate e non appaiono comunque talmente evidenti e gravi da esonerare la Corte dal dovere di fedeltà ai propri precedenti (ancorchè non intesi nel caso di specie in senso tecnico, trattandosi della interpretazione di contratti collettivi di diritto comune, il cui controllo in sede di legittimità non è diretto, come poi stabilito per le sentenze depositate successivamente al 1 marzo 2006 dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 2 e art. 27, comma 2), sul quale si fonda per larga parte l’assolvimento della funzione ad essa affidata di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge.

La decisione impugnata, relativa all’accertata illegittimità della clausola appositiva del termine al contratto di lavoro del resistente per la causale indicata, in quanto stipulato successivamente alla data del 30 aprile 1998, si sottrae pertanto alle censure svolte dalla ricorrente, sopra riassunte.

Con riguardo al secondo motivo, la difesa della società ricorrente ha prospettato, quanto alle conseguenze economiche della dichiarazione di nullità della clausola appositiva del termine, l’applicazione dello ius superveniens, rappresentato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32 commi 5, 6 e 7.

Tali disposizioni prevedono: il comma 5, che, nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro a risarcire il lavoratore in ragione di un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8; il comma 6, che, in presenza di contratti collettivi di qualsiasi livello, purchè stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, i quali contemplino l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine nell’ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo della suddetta indennità è ridotto alla metà; il comma 7, che tali previsioni trovano applicazione per tutti i giudizi, ivi compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della predetta legge.

In proposito, va premesso che nel giudizio di legittimità costituisce condizione necessaria per poter applicare lo ius superveniens che abbia introdotto, con efficacia retroattiva, una nuova disciplina del rapporto controverso, il fatto che quest’ultima sia in qualche modo pertinente rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso, in ragione della natura del controllo di legittimità, il cui perimetro è limitato dagli specifici motivi di ricorso (cfr. Cass. 8 maggio 2006 n. 10547).

In particolare, con riferimento alla disciplina invocata, la necessaria sussistenza della questione ad essa pertinente presuppone, nel giudizio di cassazione, che i motivi del ricorso investano specificatamente e in maniera ammissibile, secondo la disciplina loro propria, le conseguenze patrimoniali dell’accertata nullità del termine; deve pertanto altresì trattarsi di motivi non tardivi, generici o affetti da altra causa di inammissibilità, ivi compresa la mancata osservanza del precetto dell’art. 366 bis c.p.c., ove applicabile ratione temporis.

In caso di assenza o inammissibilità di una censura in ordine alle conseguenze economiche della clausola di durata, illegittimamente apposta, il rigetto per tali cause dei motivi non può, quindi, che determinare la stabilità e irrevocabilità delle statuizioni di merito contestate.

Premessi tali principi, è da rilevare che nel caso in esame la società ricorrente contesta che la corte di merito abbia, da un lato, erroneamente ritenuto che l’espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione integri, ai sensi dell’art. 1217 c.c., un valido atto di offerta della prestazione lavorativa e dall’altro, omesso di prendere in considerazione l’eccezione di sottrazione dal danno, da risarcire c.d. aliunde perceptum, pur genericamente dedotto.

In proposito, va peraltro rilevato che, a fronte degli accertamenti compiuti dalla Corte territoriale, costituiva onere della società ricorrente specificare, con la trascrizione degli atti richiamati, il contenuto degli atti relativi al tentativo obbligatorio di conciliazione oltre che delle richieste svolte in punto di aliunde perceptum, al fine di dedurne l’erronea valutazione delle risultanze di causa, come imposto dal principio di necessaria autosufficienza del ricorso per cassazione, secondo il costante insegnamento di questa Suprema Corte (v., ad es., per tutte Cass. nn. 10913/1998 e 12362/2006; o, più recentemente, Cass. nn. 4201/10, 6937/10, 10605/10 e 11477/10).

Ne deriva, in difetto, l’inammissibilità delle censure svolte col terzo e quarto motivo e pertanto la non applicabilità al caso in esame della L. n. 183 del 2010, art. 32, commi 5-7.

Concludendo, in base alle considerazioni svolte, il ricorso va respinto, con le normali conseguenze in ordine al regolamento delle spese di questo giudizio di cassazione, secondo la liquidazione fatta in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rimborsare ai resistenti le spese di questo giudizio, liquidate in Euro 40,00 per esborsi ed Euro 2.500,00, per onorari, oltre accessori di legge (spese generali del 12,50%, IVA e CPA).

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ordinanza del 16 settembre 2010 il Tribunale di Catanzaro – Sezione per il Riesame – pronunciandosi sulla istanza di riesame proposta nell’interesse di C.M.N. – indagato per il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), avverso il decreto di sequestro preventivo del GIP del Tribunale di Catanzaro emesso in data 30 luglio 2010, confermava il detto provvedimento cautelare.

La vicenda in esame riguardava una pregressa struttura lignea adibita a chiosco destinato a pubblico esercizio di tipo stagionale, precedentemente realizzata dal C. senza il prescritto permesso, che lo stesso C. aveva mantenuto anche per l’anno di riferimento, nonostante l’ordinanza di cessazione di attività del 16 luglio 2010 emessa dal Settore Attività Produttive del Comune di Sellia Marina.

Il Tribunale desumeva la sussistenza del fumus criminis dal mantenimento abusivo del chiosco suddetto sito in una zona soggetta a vincolo ambientale, in assenza di provvedimento abilitativo, dopo aver dato atto che dagli accertamenti della P.G. era risultata l’installazione del chiosco (adibito a bar, panineria, pizzeria) mediante pilastri in legno ancorati ad una piattaforma, senza che fosse mai stato rilasciato il permesso di costruire, nè il permesso di mantenimento della struttura dopo il termine della stagione estiva.

Nessun rilievo riconosceva il Tribunale ai precedenti rinnovi, in quanto essi erano sempre stati subordinati alla rimozione della struttura nei termini assegnati dal Comune, senza che il C. vi avesse mai provveduto.

Così come nessuna rilevanza – secondo il Tribunale – assumeva la circostanza dedotta in quella sede dal C. in virtù della quale, ai sensi di quanto previsto nella L.R. Calabria 30 luglio 2010, n. 20 modificativa delle disposizioni contenute nella L.R. n. 17 del 2005, il mantenimento del chiosco sarebbe stato reso possibile, in quanto correlato alla prosecuzione in via straordinaria dei servizi di balneazione da parte del C.: ciò perchè nessuna autorizzazione in proposito era stata rilasciata dal Sindaco, in conformità a quanto previsto dalla L. n. 17 del 2005, art. 14.

Peraltro – osservava il Tribunale – nella istanza di prosecuzione dell’attività il C. si era limitato prospettare ragioni di impellente urgenza e necessità costituendo quell’attività unica fonte di reddito, senza tuttavia provare la dichiarata necessità, in violazione della rigida disciplina prevista dalla L.R. citata.

Quanto al periculum in mora, lo stesso veniva ravvisato dal Tribunale nella esigenza di impedire l’aggravamento delle conseguenze del reato ipotizzato ovvero la protrazione delle conseguenze ove la struttura fosse stata mantenuta senza alcun vincolo reale.

Propone ricorso a mezzo del proprio difensore il C. deducendo:

a) violazione ed erronea applicazione dell’art. 321 c.p.p. e del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b) in punto di riconoscimento del fumus criminis; b) violazione ed erronea applicazione dell’art. 321 in punto di riconoscimento del periculum in mora; c) violazione ed erronea applicazione della L.R. Calabria 30 luglio 2010, n. 20, artt. 1 e 2, risultando il provvedimento impugnato contrastante con le disposizioni contenute in detta normativa regionale che consentivano il mantenimento della struttura per la stagione 2010, trattandosi di norma di carattere eccezionale.

Con riferimento al primo motivo, assume la difesa che la struttura realizzata era assistita da permesso di costruire, sia pure provvisorio, con la conseguenza che, in modo del tutto arbitrario ed erroneo, il Tribunale aveva ritenuto di individuare il fumus commissi delicti nella condotta di mantenimento della struttura senza titolo autorizzativo da parte dell’Autorità Comunale: contestava quindi come del tutto errata l’applicabilità del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b).

Sotto altro profilo la difesa ritiene del tutto illogica e contraddittoria la motivazione enunciata nel provvedimento impugnato, a tenore della quale il mantenimento del sequestro era motivato dalla esigenza di salvaguardare il godimento da parte della collettività di un’area demaniale marittima, laddove quell’area faceva parte del patrimonio disponibile del Comune montano di Sellia Marina (come affermato nella sentenza emessa in data 17 maggio 2010 dal Tribunale di Catanzaro prodotta in atti) e non già del pubblico demanio del Comune di Sellia Marina.

Sotto un terzo profilo il ricorrente censura come carente ed illogica la motivazione dell’ordinanza nella parte in cui attribuiva ad esso indagato, formale intestatario della licenza commerciale di esercizio di attività, la commissione della condotta illecita alla quale era asseritamente estraneo.

Con il secondo motivo la difesa, nel reiterare la doglianza di erronea applicazione della legge correlata alla natura demaniale pubblica dell’area sulla quale la struttura insisteva, rileva come in ogni caso il periculum in mora fosse stato affermato in modo del tutto illogico da parte del Tribunale, senza alcuna valutazione della effettività ed attualità del pericolo anche in relazione alla limitata struttura del manufatto, del suo "trascurabile impatto ambientale" e della intervenuta ultimazione.

Con il terzo motivo la difesa rileva come la normativa regionale – illogicamente ed erroneamente disapplicata dal Tribunale – di cui alla L.R. n. 29 del 2010, artt. 1 e 2 prevedesse per legge, senza alcuna discrezionalità da parte dell’Autorità Amministrativa, la possibilità in via eccezionale della sanatoria temporanea del mantenimento.

Il ricorso non può essere accolto.

Con riferimento al primo motivo, va premesso – come peraltro enunciato nel provvedimento impugnato – che nel caso di adozione di misure cautelari reali, il controllo del giudice del riesame non può investire la concreta fondatezza dell’accusa, ma deve essere limitato alla verifica della corrispondenza della fattispecie astratta di reato ipotizzata dall’accusa al fatto per cui si procede, verifica che non potrà essere disancorata dall’analisi delle deduzioni difensive offerte dalle parti, essendo preciso obbligo del giudice quello di dare conto anche delle ragioni per le quali per le quali il fatto integra il reato contestato, posto che quest’ultimo è antecedente logico e necessario del provvedimento cautelare (in questo senso Cass. Sez. 2A 23.3.2006 n. 19523, P.M. in proc. c. Cappello, Rv. 234197; Cass. Sez. 3A 20.5.2010 n. 27715, Barbano, Rv.

248134).

Ovviamente, poichè è compito del giudice quello di esaminare il fumus criminis in tutte le componenti relative alla fattispecie contestata, ivi compreso l’elemento soggettivo, solo laddove questo risulti ad evidenza insussistente, potrà essere rilevata l’infondatezza del fumus commissi delicti (in questo senso Cass. Sez. 4A 21.5.2008 n. 23944, P.M. in proc. Di Fulvio, Rv. 240521; Cass. Sez. 3A 11.3.2010, D’Orazio, Rv. 247103).

Tanto precisato, va ribadita la correttezza della motivazione adottata dal Tribunale il quale – nel confermare il provvedimento cautelare del GIP – non solo ha verificato nei limiti dei poteri propri del giudizio di riesame la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 321 c.p.p., ma ha attentamente valutato tutte le deduzioni difensive per poi rigettarle in quanto infondate.

E’ pacifico in atti che la struttura realizzata dal ricorrente fosse di tipo "precario" in relazione alla possibilità di un agevole smontaggio e rimozione a semplice richiesta dell’Autorità amministrativa: la precarietà della struttura era peraltro strettamente correlata ad una attività di tipo stagionale connessa al periodo della balneazione.

Per pacifica giurisprudenza di questa Corte, il carattere stagionale di un manufatto non implica la precarietà dell’opera, potendo questa essere destinata al soddisfacimento di un bisogno di carattere non provvisorio attraverso la perpetuità della funzione (in termini, Cass. Sez. 3A, 19.2.2004 n. 11880, Pieri, Rv. 227572; v. anche per il concetto di "precarietà", Cass. Sez. 3A 25.2.2009 n. 22054, Frank, Rv. 243710).

Inoltre come precisato dalla giurisprudenza di questa Corte – dalla quale non si ritiene di discostarsi – la mancata rimozione di un’opera edilizia allo spirare del termine stagionale integra in ogni caso l’ipotesi contravvenzionale di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44.

Secondo il combinato disposto del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44 e art. 40 c.p., comma 2 (a tenore del quale non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo), il soggetto autorizzato ad installare un manufatto di tipo non stabile ed a mantenerlo per finalità esclusivamente stagionali, nel momento in cui non ottemperi all’ordine di rimozione, per ciò solo risponde del reato urbanistico (in termini Cass. Sez. 3A 6.6.2006 n. 29871, Sciavilla, Rv. 234939). Non è quindi conforme a diritto la tesi difensiva che intravede nella decisione del Tribunale una violazione del principio di stretta legalità mediante una applicazione analogica in malam partem delle disposizioni dettate dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, in quanto tale testo va comunque coordinato con il principio generale desunto dall’art. 40 c.p., comma 2 applicabile in via generale sia per le fattispecie delittuose che per quelle contravvenzionali, pena una inammissibile estensione dell’area della impunibilità.

Che il ricorrente avesse, nel caso in esame, l’obbligo giuridico di conformarsi all’ordine imposto dall’Autorità amministrativa lo si evince chiaramente dal contenuto stesso del provvedimento concessorio di mantenimento del 30 luglio 2009 che prevedeva un obbligo di rimozione al termine della stagione cosi come poi imposto con la menzionata ordinanza del 25 maggio 2010 rimasta ineseguita.

Anche il rilievo del ricorrente relativo ad un presunto travisamento del fatto nella misura in cui il Tribunale aveva affermato che "il dissequestro comporterebbe il concreto rischio della illegittima sottrazione al godimento collettivo di un’area demaniale marittima" non appare pertinente al caso in esame, indipendentemente o meno dalla natura di area appartenente al patrimonio disponibile del Comune, in quanto nella specie veniva in rilievo esclusivamente la violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b) che nulla ha a che vedere con una eventuale occupazione di area demaniale passibile di autonoma (e diversa) sanzione penale.

In ultimo, non appare rilevante la circostanza dedotta in ordine al punto sub 1/c del primo motivo di ricorso, in quanto indipendentemente dal rilievo che è ben possibile l’adozione di un sequestro preventivo anche nei confronti di soggetto estraneo al reato, salva una posizione di buona fede emergente ictu oculi, nel caso in esame C.M.N. risulta indagato per il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b) quale concorrente nell’abuso: e in ordine al coinvolgimento diretto di costui nell’illecito urbanistico sia pure al limitato fine della individuazione del fumus criminis il Tribunale ha fornito adeguata e razionale spiegazione, esente da vizi logici.

Conseguen temente la motivazione dell’ordinanza impugnata in punto di individuazione del fumus commissi delicti appare esaustiva e rispettosa dei principi di diritto sopra enunciati. Per quanto concerne il periculum in mora, oltre a ribadire l’insussistenza del denunciato travisamento dei fatti correlato ad una errata qualificazione della natura giuridica dell’area sulla quale il manufatto insisteva, rileva la Corte che correttamente il Tribunale ha ravvisato una situazione di pericolo in relazione alla persistenza del funzionamento della struttura comportante l’aggravamento del reato o il protrarsi delle conseguenze di esso o la commissione di nuovi reati. Nessun rilievo assume la doglianza difensiva circa "il trascurabile impatto ambientale" derivante da una struttura di tipo precario, dal quale conseguirebbe una inesatta valutazione da parte del Tribunale del periculum in mora in termini di concretezza ed attualità.

Ai fini della sua configurabilità, è necessario che il bene oggetto della misura cautelare presenti un’intrinseca, specifica e strutturale strumentalità rispetto ai reati commessi ovvero a quelli di cui si paventa la realizzazione, in modo che l’individuato legame non sia meramente occasionale ed episodico, bensì abitualmente protratto nel tempo e tipicamente indicativo delle modalità di realizzazione dell’attività illecita ipotizzata Cass. Sez. 6A 9.7.2009 n. 35161, Montagna, Rv. 245283).

Il che consente di ritenere legittimo il sequestro preventivo senza che sia necessario verificare la sussistenza di un collegamento tra il reato ed una persona, residuando per il giudice un dovere specifico di motivazione sul requisito del periculum in mora in termini di semplice probabilità del collegamento di tali beni con le attività criminose dell’indagato. Il provvedimento impugnato anche sotto tale specifico profilo appare esaurientemente e correttamente motivato senza alcun vizio logico, soprattutto con riguardo alla concretezza ed attualità del pericolo, riguardata alla luce di un comportamento omissivo perdurante da tempo. Tale valutazione non poteva ovviamente prescindere da un esame circa i limiti imposti al singolo da parte dell’Autorità Amministrativa, specificati in quel provvedimento provvisorio di concessione destinato a venir meno (salve autorizzazioni ulteriori nella specie mai rilasciate) al termine della stagione estiva.

In ultimo, con riguardo alla denunciata violazione di legge in riferimento alle disposizioni contenute nella L.R. 30 luglio 2010, n. 20, (e non 23.7.2010 come erroneamente indicato dal Tribunale), la censura è infondata.

Va anzitutto chiarito che le norme evocate dalla difesa del ricorrente come oggetto di violazione (artt. 1 e 2, L.R. in parola) riguardano, rispettivamente, le finalità generali (individuabili nella disciplina dell’esercizio delle funzioni amministrative in materia di demanio marittimo destinato a fini turistico-ricreativi) e la classificazione delle attività turistiche e ricreative.

Già il testo del menzionato art. 2 contiene un limite (a conferma della non automaticità dell’applicazione della legge) nel comma 3 che consente ai titolari delle concessioni già autorizzate di poter effettuare, previa comunicazione all’autorità concedente, il montaggio delle strutture "nei 30 giorni precedenti la data di efficacia dell’autorizzazione, escludendosi nel periodo sopraindicato qualsiasi attività di impresa turistico-ricreative", il che sta a significare che è inibito ad un soggetto titolare di concessione di iniziare l’attività anzitempo pur essendogli riconosciuto il potere di montare le strutture prima della data di efficacia dell’autorizzazione.

Ma, come esattamente ricordato dal Tribunale, l’art. 14 della stessa legge intitolato "norme di salvaguardia" prevede al comma 1 che "dalla data di entrata in vigore dei PIR e fino all’entrata in vigore del PCS, formato ed adeguato secondo le prescrizioni ed indicazioni dei PIR, nei casi di richieste di concessioni demaniali marittime a supporto di attività ricettive alberghiere, di villaggi turistici ed impianti di pubblico interesse, per comprovate e documentate esigenze, potrà essere rilasciata, in via del tutto eccezionale, autorizzazione provvisoria ai fini delle attività inerenti ai servizi di balneazione limitatamente alla sola stagione estiva 2010, a condizione che le stesse aree con le medesime destinazioni siano incluse nei redigenti PCS. L’eventuale eccezionale autorizzazione temporanea non comporta il cd. "diritto di insistenza".

Il testo normativo non presta il fianco ad equivoci in ordine alla discrezionalità del rilascio dell’eventuale autorizzazione connessa a comprovate e documentate esigenze rimaste invece del tutto indimostrate. Non può quindi convenirsi con la difesa laddove si afferma che la norma in parola attribuisce "un vero e proprio diritto soggettivo……..condizionato alla semplice formalizzazione della richiesta " (così pag. 12 del ricorso), in quanto è evidente che al concetto di eccezionalità deve far seguito da parte del privato interessato una più puntuale e rigorosa dimostrazione di specifiche esigenze. E tanto basta a ritenere discrezionale e non obbligatorio (e legato a semplici adempimenti di carattere formale) il potere di rilascio della autorizzazione da parte della P.A.).

In questo senso deve quindi escludersi, contrariamente a quanto opinato dal ricorrente, che con l’ordinanza impugnata siano stati travalicati poteri propri dell’Autorità Amministrativa essendosi il Tribunale limitato alla verifica della sussistenza di determinati presupposti richiesti per legge ai fini dell’applicabilità di una disciplina di carattere eccezionale.

Il ricorso va quindi rigettato: segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Nella causa di risarcimento dei danni proposta da I.G. contro F.L., la s.p.a. SAI Assicurazioni e la s.r.l.

Cov. Tab. 2000, a seguito di un incidente stradale, il Tribunale di Foggia ha ritenuto la responsabilità esclusiva dei convenuti e li ha condannati a pagare all’attore la somma complessiva di Euro 71.696,70, oltre interessi e spese processuali.

Lo scontro si è verificato lungo la strada statale (OMISSIS), fra l’autocarro Fiat IVECO condotto dal F., che ha effettuato una svolta a sinistra per immettersi in una strada poderale, e l’automobile condotta da I., che proveniva dalla direzione opposta.

Proposto appello principale da quest’ultimo, che riteneva insufficiente la somma liquidata, e incidentale dalla SAI, per fare accertare il concorso di colpa del danneggiato, con la sentenza impugnata in questa sede la Corte di appello di Bari – in parziale riforma della sentenza di primo grado – ha ritenuto responsabile dell’incidente per l’80% il F., poichè non ha dato la precedenza al veicolo che proveniva dalla direzione opposta e non ha segnalato la svolta a sinistra, e per il 20% allo I., poichè procedeva a velocità (110-120 km. all’ora) superiore a quella consentita in luogo (90 km. all’ora, trattandosi di strada extraurbana secondaria: art. 142 C.d.S., comma 1).

La Corte ha ridotto in proporzione le somme spettanti al danneggiato in risarcimento dei danni patrimoniali e morali, rigettando l’appello principale relativo, e gli ha riconosciuto l’ulteriore importo di Euro 4.131,66, quale danno emergente, conseguente alla perdita dell’autovettura.

I.G. propone quattro motivi di ricorso per cassazione.

Resiste la s.p.a. Fondiaria-SAI con controricorso.

Gli altri intimati non hanno depositato difese.
Motivi della decisione

1.- Con il primo motivo, denunciando violazione degli art. 326 e 327 cod. proc. civ. e decadenza dell’appellante incidentale dall’impugnazione, il ricorrente assume che l’appello incidentale è stato tardivamente depositato oltre l’anno dal deposito della sentenza impugnata, tenuto anche conto della sospensione feriale dei termini processuali.

1.1.- Il motivo è manifestamente infondato.

Lo stesso ricorrente rileva che la Fondiara si è ritualmente costituita in appello nei termini di cui all’art. 166 c.p.c., e la Corte di appello ha accertato la circostanza (p. 3 della sentenza), rilevando che non sussiste altra causa di decadenza dall’impugnazione incidentale che la mancata costituzione almeno 20 giorni prima dell’udienza di prima comparizione.

In base al combinato disposto degli artt. 334, 343 e 371 cod. proc. civ., è ammessa l’impugnazione incidentale tardiva (da proporsi con l’atto di costituzione dell’appellato o con il controricorso nel giudizio di cassazione) anche quando sia scaduto il termine per l’impugnazione principale, e persino se la parte abbia prestato acquiescenza alla sentenza.

Ciò indipendentemente dal fatto che si tratti di un capo autonomo della sentenza medesima, rispetto a quello oggetto dell’impugnazione principale, e che quindi l’interesse ad impugnare fosse preesistente, dato che nessuna distinzione in proposito è contenuta nelle citate disposizioni di legge.

L’unica conseguenza sfavorevole dell’impugnazione cosiddetta tardiva è che essa perde efficacia se l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile (Cass. 11/06/2008, n. 15483).

2.- Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 345 cod. proc. civ., poichè solo in grado di appello la compagnia assicuratrice ha chiesto, in via subordinata rispetto alla domanda di integrale rigetto della domanda attrice, l’accertamento del concorso di colpa dell’attore: domanda non proposta in primo grado.

2.1.- Il motivo non è fondato.

Va premesso che la richiesta di parte convenuta, gradata rispetto a quella di rigetto, di ritenere sussistente il concorso di colpa, rispetto alla domanda dell’attore di condanna per l’intero, si pone nella struttura del processo risarcitorio come un’eccezione in senso lato, o come mera difesa, rispetto alla domanda attrice, poichè il concorso di colpa del danneggiato attiene al momento eziologico dell’evento, la cui prova grava sull’attore ed il cui accertamento deve essere effettuato d’ufficio dal giudice (cfr., nel senso che il concorso di colpa della vittima nella causazione del sinistro, ai sensi dell’art. 1227 c.c., comma 1, può essere rilevato d’ufficio dal giudice indipendentemente da una specifica eccezione del danneggiante, Cass. civ., Sez. 2, 4 dicembre 1997, n. 12298; Cass. civ. Sez. 1, 25 settembre 2008 n. 24080; Cass. civ. Sez. 3, 10 novembre 2009 n. 23734 e 22 marzo 2011 n. 6529, fra le altre).

Pertanto se la richiesta di accertamento del concorso di colpa viene avanzata dalla convenuta appellante (già condannata in primo grado) in sede di appello in via gradata rispetto alla richiesta di rigetto della domanda di condanna per responsabilità esclusiva, essa non solo non integra una domanda nuova, ma neppure configura un’eccezione nuova inammissibile.

Si tratta solo di una difesa, o eccezione in senso lato, che, indipendentemente dalla sua proposizione in primo grado, avrebbe dovuto essere comunque esaminata dal primo giudice (anche implicitamente), riguardando il momento eziologico dell’evento dannoso.

3.- Con il terzo motivo il ricorrente lamenta violazione dell’art. 292 cod. proc. civ., per il fatto che l’atto di appello incidentale non è stato notificato all’appellato contumace.

3.1.- Il motivo non è fondato.

Premesso che il ricorrente non ha sollevato questione di difetto di integrazione del contraddittorio, ma solo di violazione dell’art. 292 cod. proc. civ., va osservato che egli è carente di interesse a sollevare tale eccezione ed è pertanto privo di legittimazione a proporla.

L’omessa notifica dell’appello incidentale al contumace, può essere fatta valere solo da quest’ultimo con ricorso per cassazione (Cass. n. 7307/2009).

L’inosservanza dell’obbligo di notificazione previsto dall’art. 292 cod. proc. civ. – dettato nell’esclusivo interesse della parte contumace – determina una nullità relativa, sicchè non può essere rilevato d’ufficio dal giudice ma deve essere dedotto dallo stesso contumace all’atto della sua eventuale, successiva costituzione in giudizio, o mediante impugnazione della sentenza che abbia pronunziato sul merito (Cass. n. 16101/2003).

4.- Con il quarto motivo il ricorrente denuncia contraddittoria ed insufficiente motivazione, sul rilievo che l’impugnata sentenza ha omesso di applicare le nuove tabelle predisposte dal Tribunale di Milano, nel procedere alla liquidazione dei danni non patrimoniali, omettendo di uniformarsi a quanto deciso dalla Corte di cassazione a Sezioni unite, con la sentenza n. 26972/2008, ed ha invece applicato le tabelle in vigore prima di tale sentenza.

4.1.- Il motivo è inammissibile.

Indipendentemente dal problema di stabilire se la mancata applicazione sul piano nazionale delle "Tabelle di Milano" integri un vizio di violazione di legge, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 (Cass. n. 12408/2001) ovvero un vizio motivazionale ex art. 360 c.p.c., n. 5 (Cass. n. 14402/2011), va osservato che nella liquidazione del danno biologico, quando manchino criteri stabiliti dalla legge, l’adozione della regola equitativa di cui all’art. 1226 cod. civ. deve garantire non solo una adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, ma anche l’uniformità di giudizio a fronte di casi analoghi, essendo intollerabile e non rispondente ad equità che danni identici possano essere liquidati in misura diversa sol perchè esaminati da differenti uffici giudiziari.

Il riferimento ai criteri di liquidazione predisposti dal Tribunale di Milano garantisce tale uniformità di trattamento, essendo esso già ampiamente diffuso nella prassi sul territorio nazionale, e ad esso la Corte di cassazione riconosce la valenza, in linea generale, di parametro di conformità della valutazione equitativa del danno biologico alle disposizioni di cui agli artt. 1226 e 2056 cod. civ., in applicazione dell’art. 3 Cost., sempre che non sussistano in concreto circostanze idonee a giustificarne l’abbandono.

L’applicazione di diverse tabelle, ancorchè comportante liquidazione di entità inferiore a quella che sarebbe risultata sulla base dell’applicazione delle tabelle di Milano, può essere fatta valere, in sede di legittimità, solo in quanto la questione sia stata già posta nel giudizio di merito.

Occorre cioè che il ricorrente abbia specificamente richiesto la liquidazione del danno in base ai valori delle nuove tabelle elaborate a Milano, perchè la domanda non sia considerata nuova e quindi inammissibile. Occorre altresì che, trattandosi di giudizio svoltosi in luogo diverso da Milano, come nel caso di specie, le tabelle milanesi siano state anche prodotte in atti (Cass. civ. 7 giugno 2011 n. 12408).

Nel caso in esame non risulta se e quando il ricorrente abbia richiesto al giudice di appello l’applicazione delle nuove tabelle di Milano, successive alla citata sentenza n. 26972/2008 delle Sezioni unite della Corte di cassazione. Neppure risulta se tali nuove tabelle siano state prodotte, e quando, nel giudizio di appello, e se esse siano state depositate in questo giudizio di cassazione.

Il motivo è pertanto inammissibile anche ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 6 che, oltre a richiedere la "specifica" indicazione degli atti e documenti posti a fondamento del ricorso, esige che sia specificato in quale sede processuale il documento, pur individuato in ricorso, risulti prodotto ed, in ragione dell’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, che esso sia prodotto anche in sede di legittimità (Cass. civ. S.U. 2 dicembre 2008 n. 28547; Cass. civ. 25 marzo 2010 n. 7161).

5.- Il ricorso deve essere rigettato.

6.- Le spese del presente giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso e condanna (la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate complessivamente in Euro 1.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi ed Euro 1.500,00 per onorari; oltre al rimborso delle spese generali ed agli accessori previdenziali e fiscali di legge.

Così deciso in Roma, il 24 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 19 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.