Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

MOTIVI DELLA DECISIONE
Con provvedimento del 13.7.2005, depositato il 15.7.2005, il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Messina dispose l’archiviazione del procedimento n. 1832/02 R.G.N.R. per il reato di cui all’art. 632 cod. pen..
Ricorre il difensore della persona offesa S.S. deducendo:
1. violazione di legge e vizio di motivazione in quanto la persona offesa non aveva ottenuto copia degli atti del procedimento, sicchè non aveva potuto proporre opposizione; inoltre il provvedimento sarebbe viziato nella parte in cui non menziona le eccezioni della persona offesa e non risponde alle stesse;
2. violazione di legge e vizio di motivazione in quanto il giudice non ha provveduto, neppure con separato provvedimento sull’istanza di restituzione in termine.
Con memoria in data 27.3.2007 il difensore del ricorrente ha ribadito il diritto di ottenere copia degli atti, la cui mancanza avrebbe menomato la possibilità di svolgere adeguata opposizione.
L’interesse a ricorrere non sarebbe venuto meno per il solo fatto che la parte offesa era riuscita comunque a redigere una opposizione ammissibile.
Il primo motivo di ricorso, nella parte relativa alla dedotta violazione di legge, è infondato.
Si deve premettere che, contrariamente a quanto ritenuto dal P.M. nel provvedimento di rigetto della richiesta di copia degli atti e meglio esplicitato nel provvedimento di rigetto della richiesta di revoca di tale provvedimento, l’ari 116 cod. proc. pen. consente il rilascio di copie anche nell’ipotesi di cui all’art. 408 c.p.p., comma 3.
Infatti l’art. 43 disp. att. cod. proc. pen. nel prevedere che, quando è il diritto al rilascio di copie è espressamente previsto, non è necessaria autorizzazione, implicitamente prevede che il rilascio di copie possa avvenire anche quando non è espressamente previsto, sicchè il rilascio di copie può essere autorizzato o negato sulla base dell’esistenza di un interesse protetto dall’art. 116 cod. proc. pen..
Peraltro all’ipotesi di mancato rilascio di copie non sembrano conseguire nullità del provvedimento di archiviazione.
Questa Corte ha affermato che provvedimento emesso dall’autorità giudiziaria sull’istanza di rilascio di copie degli atti processuali è inoppugnabile: la possibilità di impugnazione non è infatti prevista nè dall’art. 11 cod. proc. pen. che disciplina specificatamente la materia nè da altre disposizioni; d’altro canto la stessa non è desumibile dall’art. 111 Cost. non avendo il provvedimento natura giurisdizionale e non rientrando nelle categorie contemplate da tale norma. (Cass. Sez. 6^ sent. n. 1412 del 11.4.1995 dep. 27.5.1995 rv 201890).
Il Collegio non ignora che questa Corte, Sez. 6^ penale, con sentenza n. 1784 del 19.12.2005, dep. 17.1.2006, ha affermato in vicenda per certi versi simile, ove il rilascio di copia degli atti era stato negato dal giudice per le indagini preliminari, quanto segue:
"In linea di massima si deve ribadire il costante orientamento di questa Corte, cui il Giudice di merito ha mostrato di aderire, secondo cui il provvedimento adottato sull’istanza di rilascio di copie di atti è inoppugnabile in quanto nè l’art. 116 c.p.p. – che disciplina specificamente la materia – nè altre disposizioni di legge prevedono la possibilità di impugnare i provvedimenti adottati al riguardo, rimessi al discrezionale apprezzamento dell’autorità competente.
Tuttavia il diniego di rilascio di copia integrale degli atti riverbera i suoi effetti sulla regolarità del procedimento di archiviazione, in quanto, sull’erroneo presupposto che gli atti d’indagine fossero coperti da segreto istruttorio nonostante la richiesta di archiviazione formulata dal Pubblico Ministero, ormai privo della disponibilità degli atti (Cass. sez. un. 30 giugno 2004, Abruzzese), di fatto è stato impedito alla persona offesa dell’ipotizzato abuso di ufficio – che può proporre una valida opposizione fino a quando il Giudice non abbia provveduto – di svolgere un’argomentata opposizione alla detta richiesta, così precludendo l’efficace esercizio delle garanzie difensive anche a mezzo del proprio legale".
Peraltro questo Collegio non ritiene di poter concordare con tale decisione.
Infatti è principio dell’ordinamento che le nullità sono tassative, sicchè in assenza di un’esplicita previsione normativa non può ricavarsi l’esistenza di una nullità conseguente all’omesso rilascio di copia degli atti.
D’altro canto la possibilità per il difensore della persona offesa di esaminare gli atti elimina ogni pregiudizio all’esercizio del diritto di difesa, dal momento che la disponibilità degli atti in copia anzichè in originale in Cancelleria, non intacca la conoscenza degli stessi.
I motivi di ricorso relativi al vizio di motivazione sono inammissibili.
Secondo le indicazioni delle Sezioni Unite di questa Corte "l’ordinanza di archiviazione è impugnabile soltanto nei rigorosi limiti fissati dall’art. 409 c.p.p., comma 6; e tali limiti sussistono, quale che sia il procedimento a conclusione del quale essa sia stata pronunciata. La citata norma, nel fare espresso e tassativo richiamo ai casi di nullità previsti dall’art. 127 c.p.p., comma 5, legittima il ricorso per cassazione soltanto nel caso in cui le parti non siano state poste in grado di esercitare le facoltà ad esse attribuite dalla legge, e cioè l’intervento in camera di consiglio per i procedimenti da svolgersi dinanzi al Tribunale …" (Cass. Sez. Un., sent. n. 24 del 9/6/1995, dep. 3/7/1995, RV 201381).
Il ricorso deve pertanto essere rigettato.
Ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. Con sentenza n. 139/2010 Il Tar per il Friuli Venezia Giulia ha accolto il ricorso proposto dalla D.C. s.r.l. avverso l’aggiudicazione della gara indetta dalla Provincia di Trieste per l’affidamento del servizio di consulenza per euro progettazione.

La Provincia di Trieste ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

D.C. s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte della seconda classificata dell’esito di una procedura di gara in economia indetta dalla provincia di Trieste.

Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso, ritenendo fondato e assorbente il motivo con cui D.C. s.r.l. aveva contestato l’attribuzione alla controinteressata di 1 punto per il progetto sub C) di Spazio Verde srl nell’ambito dei "progetti di cooperazione interregionale seguiti e portati a termine".

Tale progetto è stato ritenuto non valutabile perché non ancora concluso e la sottrazione alla controinteressata di 1 punto nell’ambito dei punteggi riservati all’offerta tecnica è risultata sufficiente a determinare un diverso esito della gara, essendo la differenza tra prima e seconda classificata di soli 0,77 punti.

Il Tar ha anche disposto la reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione della gara alla ricorrente per l’ipotesi di non ancora avvenuta stipula del contratto o il risarcimento per equivalente nel caso in cui il contratto fosse già stato firmato, applicando l’art. 35, comma 2, del D.lgs. n. 80/98.

La provincia di Trieste contesta l’accoglimento della domanda di annullamento, rilevando:

a) l’insussistenza della dedotta carenza di motivazione da parte della Commissione di gara in ordine al mancato accoglimento dei chiarimenti resi da D.C. s.r.l. su alcuni suoi progetti;

b) l’erroneità della sottrazione di un punto all’aggiudicataria.

Il primo motivo è inammissibile, in quanto l’annullamento dell’aggiudicazione è stato disposto dal Tar per l’assorbente motivo dell’illegittima attribuzione all’aggiudicataria di un punto per un progetto non valutabile, e non quindi per la mancata attribuzione di punteggio alla ricorrente di primo grado.

Il secondo motivo di appello è, invece, privo di fondamento.

Il contestato progetto sub c) di Spazio Verde srl non poteva, infatti, essere valutato nell’ambito dei "progetti di cooperazione interregionale seguiti e portati a termine", in quanto, come anche dichiarato nella stessa offerta tecnica, si trattava di progetto non ancora concluso.

Le relative attività erano in corso di attuazione e non erano, quindi, state portate a termine, come invece imponeva il bando, che appunto faceva riferimento ai progetti seguiti e portati a termine; tale previsione è incompatibile con la tesi dell’appellante, secondo cui potevano essere valutate le attività che avevano superato la fase di progettazione, pur essendo ancora non completata l’attuazione.

A prescindere dalla ulteriore questione inerente il mancato finanziamento di quella proposta, si trattava di un progetto non valutabile, per il quale la Commissione ha erroneamente attribuito all’aggiudicataria un punto, risultato decisivo per l’esito della gara.

L’illegittima attribuzione di un punto non può, infine, essere "sanata" per il solo asserito fatto che ad altri progetti non conclusi, anche della ricorrente, sarebbe stato attribuito un punteggio, in quanto, come correttamente rilevato dal Tar, tale rilievo avrebbe dovuto semmai essere contenuto in una censura di ricorso incidentale, assente invece nel caso di specie.

Deve, quindi, essere confermata l’impugnata sentenza con riferimento all’annullamento dell’aggiudicazione, mentre le ulteriori statuizioni del Tar relative alla aggiudicazione della gara e al risarcimento del danno per equivalente non sono state contestate dall’appellante e non risultano, pertanto, devolute alla cognizione di questo giudice di appello.

3. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore di D.C. S.r.l., delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 5.000,00, oltre Iva e C.P..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con il ricorso introduttivo, l’istante, premesso di aver partecipato al concorso pubblico indicato in oggetto, esponeva di aver conseguito il punteggio di 81,500 totale, di cui 25/30 per la prova scritta teorica, 24/30 per la prova pratica, 20/20 per la prova orale e 12,500 per i titoli, collocandosi al secondo posto della graduatoria, dopo la contro interessata; in particolare, evidenziava di aver ottenuto 10 punti per titoli di carriera, 1 punto per titoli accademici, 1 punto per pubblicazioni e titoli scientifici e 0,550 punti per il curriculum formativo. Conseguentemente l’istante lamentava la mancata attribuzione dei punteggi relativi allo svolgimento di numerosi incarichi di livello dirigenziale presso enti pubblici, nonché di funzioni consultive presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Ministero delle infrastrutture ed altresì la sottrazione dei punti relativi all’insegnamento presso la LUMSA e l’Università Tor Vergata. Ancora lo stesso deduceva la mancata valutazione di due altre lauree e, nell’ambito del curriculum, della qualifica di avvocato cassazionista e delle funzioni di titolarità dell’ufficio legislativo della CRI. Lamentava la diversità dei parametri seguiti nei confronti della controinteressata divenuta vincitrice del concorso. Di tal chè, l’istante formulava le seguenti censure:

1 – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione del principio di buon andamento ed illegittimo esercizio della discrezionalità amministrativa; violazione e falsa applicazione dell’art. 61 commi 4, 5 e 6 d.P.R. n. 483 del 1997, che stabilisce i punteggi massimi attribuibili a ciascuna categoria di titoli ed indica i criteri da seguire; violazione del DPCM 29 settembre 2004 n. 295, che definisce i titoli postuniversitari; eccesso di potere per manifesta ingiustizia;

2 – violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 61 d.P.R. n. 483 del 1997 con riferimento alla posizione della contro interessata e eccesso di potere per disparità di trattamento, in ragione della non giustificabilità della valutazione effettuata nei confronti della contro interessata.

L’istante, pertanto, formulata istanza istruttoria di accesso agli atti, chiedeva l’annullamento della graduatoria e avanzava la domanda di risarcimento dei danni in epigrafe riportata.

Con decreto n. 3401 del 2010, emesso inaudita altera parte, questa Sezione respingeva l’istanza di misure monocratiche cautelari d’urgenza per mancanza del presupposto del periculum in mora.

Si costituiva l’Azienda intimata, eccependo l’inammissibilità del ricorso perché rivolto avverso atto meramente predisposto dalla commissione esaminatrice, prima che fosse riconosciuta la regolarità degli atti concorsuali da parte dell’amministrazione ed in assenza, dunque, della relativa delibera di approvazione. Circa la domanda di sospensione dell’atto impugnato, l’azienda depositava il decreto del Commissario ad acta per la Sanità del Lazio, con cui si vietava alle Aziende di procedere ad assunzioni, evidenziando che il posto messo a concorso non poteva comunque essere coperto.

Prima della camera di consiglio per la discussione della domanda cautelare, il ricorrente notificava all’Azienda ed alla contro interessata i primi motivi aggiunti avverso la deliberazione del Direttore generale n. 516 del 2010, nella parte in cui assegnava al ricorrente il punteggio richiamato, riproponendo – a seguito dell’intervenuto accesso – le censure già formulate nel ricorso introduttivo e le domande di annullamento e di risarcimento del danno.

Si costituiva la controinteressata, eccependo l’inammissibilità del ricorso introduttivo e chiedendo in ogni caso il rigetto della domanda.

Era respinta l’istanza cautelare per assenza di periculum ed era fissata l’udienza di discussione con ordinanza n. 4419 del 2010.

Con i secondi motivi aggiunti, il ricorrente impugnava, altresì, la nota di comunicazione dell’esito del concorso alla controinteressata e gli atti conseguenti, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., nonché del principio di difesa di cui all’art. 24 Cost., la violazione dell’art. 12, d.lgs. n. 53 del 2010 ed ulteriori profili di eccesso di potere.

Di seguito, dunque, la controinteressata proponeva ricorso incidentale, con cui, preliminarmente eccepita l’inammissibilità del ricorso introduttivo, deduceva i seguenti vizi: violazione delle disposizioni del bando di concorso, degli artt. 2 e 5, d.P.R. n. 487 del 1994, dell’art. 127 t.u. n. 3 del 1957 e dell’art. 26, d.P.R. n. 165 del 2001, poiché il ricorrente avrebbe dovuto essere escluso dal concorso per mancata esatta compilazione della dichiarazione sostitutiva di atto notorio in merito alla risoluzione di pendenti rapporti di lavoro con la pubblica amministrazione, in merito alla omessa dichiarazione della decadenza dal servizio svolto quale magistrato del TAR, nonchè al licenziamento dalla SIAE ed ai procedimenti penali pendenti.

A seguito di accesso agli atti, la controinteressata proponeva motivi aggiunti ai sensi dell’art. 43, d.lgs. n. 104 del 2010 con cui censurava nuovamente per violazione dell’art. 2, comma 7, d.P.R. n. 487 del 1994 e dell’art. 2 del bando di concorso.

All’udienza di discussione la causa era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

In via preliminare, osserva il Collegio che le eccezioni di inammissibilità proposte dalla controinteressata, appaiono fondate con riferimento alla mancata notifica nei termini alla stessa ed all’omesso deposito dell’atto introduttivo notificato; esse riguardano esclusivamente il ricorso principale che, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile in quanto risulta documentalmente depositato – a prescindere dall’ulteriore questione sul mancato perfezionamento della notifica alla contro interessata – in data 28 settembre 2010 e, dunque, oltre il termine decadenziale di 30 giorni (considerata altresì la sospensione feriale). Può essere in conseguenza assorbito ogni ulteriore profilo di inammissibilità dedotto dalla parte resistente.

Tuttavia, va considerato che le censure avanzate con il ricorso introduttivo erano riproposte dal ricorrente nel primo atto di motivi aggiunti, correttamente notificato nel rispetto del contraddittorio. Ora il fondamentale principio di conservazione dei valori giuridici, che trova la sua naturale giustificazione nel rilievo che, quando è possibile recuperare un qualunque risultato utile a disciplinare un rapporto giuridico, si deve propendere per la soluzione che consenta di salvare il risultato stesso, impone di considerare ammissibili i motivi aggiunti, in quanto gli stessi rispettano le formalità previste per la proposizione di un nuovo ricorso, secondo l’innovazione introdotta all’art. 21 l. n. 1034/1971 dalla l. n. 205/2000 che ammette la proposizione dei motivi aggiunti anche per impugnare nuovi provvedimenti.

Passando, dunque, all’esame della controversia, va rilevato che secondo i principi contenuti nella Adunanza Plenaria 15 aprile 2010, n. 2155, deve essere nella specie scrutinato con priorità il ricorso incidentale, tenuto conto che con questo si contesta la carenza da parte del dott. P. di un requisito generale di partecipazione al concorso, mentre con il ricorso principale si invoca la collocazione dell’interessato al secondo posto della graduatoria e, quindi, l’inesatta valutazione dei suoi titoli e di quelli della controinteressata. Infatti, la eventuale fondatezza del ricorso incidentale comporterebbe necessariamente l’esclusione del ricorrente principale dalla partecipazione allo svolgimento delle prove, con conseguente insussistenza di qualunque interesse a censurarne ipotetici vizi.

Ciò premesso, va rilevato che, ai fini dell’accoglimento della domanda contenuta nel ricorso incidentale, è sufficiente valutare la mancata inserzione da parte del ricorrente principale, nella domanda di partecipazione al concorso, del servizio svolto presso la SIAE e della sua cessazione, difformemente dal disposto di cui all’art. 2, lett. G) del bando, da cui discende inevitabilmente e direttamente l’esclusione espressa dal concorso (cfr. ult. comma dell’art. 2 menzionato del bando).

Infatti, per i servizi prestati presso altre amministrazioni pubbliche, se non attestati da specifica certificazione, rilasciata dalla amministrazione interessata, le dichiarazioni sostitutive autocertificate devono contenere l’esatta denominazione e l’indirizzo dell’Ente presso cui il servizio è stato prestato, la posizione giuridica, il tipo di rapporto di lavoro, il periodo di servizio effettuato nonché le eventuali interruzioni con il motivo della cessazione.

Al fine di determinare la riconducibilità della SIAE nell’alveo delle pubbliche amministrazioni di cui è necessario dare notizia in sede di partecipazione al concorso, deve procedersi ad esaminare l’attività della stessa e le funzioni.

A tal riguardo occorre, preliminarmente attenersi al dato letterale; citando l’art. 7, commi 1 e 3, del D.Lgs. 29.10.1999, n. 419, ove si prevede rispettivamente "1.La Società italiana autori ed editori, di seguito denominata SIAE, ente pubblico a base associativa, svolge le seguenti funzioni…"; "3. La SIAE esercita le altre funzioni attribuite dalla legge e può effettuare, altresì, la gestione di servizi di accertamento e riscossione di imposte, contributi e diritti, anche in regime di convenzione con pubbliche amministrazioni, regioni, enti locali ed altri enti pubblici o privati…". Ne deriva che, oltre alla definizione ex lege della natura pubblica della SIAE, tale da collocarla nell’ambito dell’apparato pubblico, ad essa risultano conferite dalla legge medesima funzioni prettamente pubbliche, seppur alle stesse si affianchino attività privatistiche. A conferma di ciò soccorre, altresì, l’art. 1 dello Statuto della Società, approvato con D.M. 3.12.2002, il quale, fra le funzioni attribuite alla S.I.A.E., indica specificamente la gestione dei "…servizi di accertamento e riscossione di imposte, contributi e diritti, anche in base a convenzioni con pubbliche amministrazioni, regioni, enti locali e altri enti pubblici o privati…" e l’art. 1, lettere p), q), r), s) e u) della legge delega 3.8.1998, n. 288 (attuata con D.Lgs. 26.2.1999, n. 60), i quali indicano i seguenti criteri a cui avrebbe dovuto attenersi il Legislatore delegato: "p) cooperazione della SIAE con gli uffici dell’imposta sul valore aggiunto per acquisire e reperire elementi utili ai fini dell’accertamento dell’IVA, relativamente alle modalità di effettuazione delle manifestazioni e delle attività svolte dai soggetti passivi di detta imposta, nonché alle modalità di emissione, vendita e prevendita dei titoli che danno diritto all’accesso ed alla fruizione di altri servizi offerti nel corso degli spettacoli, degli intrattenimenti e dei giochi; attribuzione, a tal fine, alla SIAE dei poteri di accesso, ispezione e verifica previsti dall’articolo 52 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633"; "q) possibilità per la SIAE, anche in costanza della convenzione prevista dall’articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 640, di collaborazione nelle attività di controllo, accertamento e riscossione anche di altre entrate erariali e locali"; "r) riconoscimento dei poteri di accesso, ispezione e verifica attribuiti alla SIAE al solo personale dotato di adeguata qualificazione e con rapporto professionale esclusivo con il suddetto ente"; "s) proroga di un anno della convenzione con la SIAE, prevista dall’articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 64, mantenendo le percentuali di aggio fissate per il 1997 ed escludendo qualunque procedura di adeguamento delle medesime". Infine, va menzionato l’art. 17 del D.PR 26.10.1972, n. 640, come modificato dall’art. 11 del D.Lgs. n. 60/1999, il quale definisce espressamente la S.I.A.E. come concessionario del servizio di riscossione dell’imposta sugli spettacoli; le norme della convenzione stipulata fra la Società e il Ministero dell’Economia e delle Finanze per il periodo 20002009, nella quale sono specificati nel dettaglio i poteri pubblicistici attribuiti alla S.I.A.E. per il proficuo espletamento dell’attività di collaborazione con il predetto Dicastero.

Orbene, a fronte di tale esame, deriva che la violazione delle norme del bando nella compilazione della domanda di partecipazione (come si vede dalla documentazione depositata in atti) avrebbe necessariamente dovuto comportare la esclusione del ricorrente dal concorso e, conseguentemente, la sua non inclusione nella graduatoria finale.

A quanto detto, peraltro, si aggiunge la mancata indicazione della decandenza dall’impiego presso il TAR già in data 1°.8.2003 (art. 1 del bando – a) requisiti generali) che, anche in ragione del fatto che la vicenda è divenuta di dominio pubblico per la pubblicazione sui giornali, non può non essere ritenuta rientrante nella fattispecie di cui al cit. art. 1 del bando come elemento ostativo all’ammissione. Altrettanto rilevante si palesa la mancata indicazione di procedimenti penali pendenti (art. 2 comma 1 punto d)), dovendo ritenersi che – stante la riapertura dei termini per la proposizione della domanda di partecipazione – vi fosse per il ricorrente l’obbligo di aggiornamento della già resa dichiarazione – in ragione della espressa responsabilità per le dichiarazioni mendaci – includendovi i procedimenti penali nel frattempo avviati a suo carico.

In relazione a quanto precede deve essere annullata la delibera n. 516 /2010 in parte qua, come precisato nel ricorso incidentale e nei conseguenti motivi aggiunti, nella parte relativa all’inserimento del nominativo del ricorrente.

Dalle considerazioni svolte, deriva il venire meno dell’interesse del ricorrente in ordine alle domande formulate con i motivi aggiunti al ricorso introduttivo.

La complessità della fattispecie esaminata giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Quater, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, nonché sul ricorso incidentale, come in epigrafe indicati, dichiara inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio; accoglie il ricorso incidentale ed i connessi motivi aggiunti; dichiara improcedibili i motivi aggiunti al ricorso principale. Per l’effetto annulla la delibera n. 516 /2010 nella parte relativa all’inserimento in graduatoria del nominativo del ricorrente.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ordinanze n. 20/2006 prot. n. 11378 del 6.9.2006 e n. 23/2006 prot. n. 12351 del 26.9.2006, il Responsabile del Settore Polizia Locale del Comune di Basiglio (MI), dettava una serie di disposizioni relative alla sosta nel territorio comunale di roulottes, camper e autocaravan.

Il sig. M.M., qualificatasi come delegato di altri soggetti sedicenti possessori di autocaravan ed altresì in asserita rappresentanza del "C.C.L.G." con sede in Cuneo, proponeva ricorso amministrativo contro le suddette ordinanze al Ministero dei Trasporti, ai sensi dell’art. 37 comma 3° del D.Lgs. 285/1992 (Codice della Strada).

Il Ministero accoglieva il suddetto ricorso, annullando così le ordinanze comunali, con decreto prot. 65065 del 9.7.2007.

Contro quest’ultimo decreto ministeriale, era proposto il presente gravame, con domanda di sospensiva, per i motivi che possono così essere sintetizzati:

1) carenza di interesse e di legittimazione attiva del signor M., che non sarebbe né proprietario di autocaravan né residente a Basiglio e non avrebbe quindi avuto titolo alcuno a proporre ricorso contro le ordinanze;

2) sviamento di potere;

3) violazione dell’art. 17 del Regolamento di Polizia Urbana, degli articoli 5, 6 e 7 del Codice della Strada, travisamento, difetto di motivazione ed illogicità manifesta.

Si costituiva in giudizio il Ministero dei Trasporti, eccependo l’inammissibilità ed in ogni caso l’infondatezza nel merito del gravame.

In esito all’udienza cautelare del 25.9.2007, la Sezione IV del TAR Lombardia ordinava la rinnovazione della notificazione del ricorso al sig. M., con ordinanza n. 1482/2007.

Il Comune provvedeva alla nuova e rituale notifica dell’atto introduttivo.

Alla successiva udienza in camera di consiglio del 23.10.2007, la medesima Sezione IV accoglieva la domanda di sospensiva con ordinanza n. 1621/2007, ritenendosi sussistente il fumus del gravame.

La causa era successivamente assegnata alla Sezione II del TAR ed alla pubblica udienza del 27.1.2011 era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

1. In via preliminare deve essere affrontata la questione del difetto di legittimazione ad agire del Comune di Basiglio, sollevata nelle proprie memorie difensive dall’Avvocatura erariale.

A detta di quest’ultima, infatti, il Comune non potrebbe impugnare la decisione di un ricorso gerarchico adottata da un’autorità (Ministero dei Trasporti), sovraordinata a quella che ha emanato l’atto oggetto di ricorso.

L’eccezione non appare convincente, per le ragioni che seguono.

In primo luogo, occorre premettere che il ricorso amministrativo di cui all’art. 37 del Codice della Strada non costituisce un ricorso gerarchico vero e proprio, rivolto cioè all’autorità immediatamente superiore a quella che ha emesso l’atto impugnato, bensì un ricorso gerarchico c.d. improprio, quindi diretto ad un’autorità non dotata di un potere di supremazia gerarchica, ma soltanto di un generico potere di vigilanza.

Il rapporto fra il Ministero dei Trasporti ed il Comune, quest’ultimo quale soggetto proprietario della strada in cui è collocata la segnaletica, non può infatti essere considerato un rapporto di gerarchia amministrativa vera e propria, in quanto l’Amministrazione comunale, nell’attività di apposizione e manutenzione della segnaletica di cui all’art. 37 comma 1° del Codice della Strada, esercita i poteri propri dell’Ente Locale di gestione ed amministrazione del territorio, ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico degli Enti Locali) ed anche, giova ricordarlo, dell’art. 118 comma 1° della Costituzione.

Di conseguenza, i provvedimenti comunali di cui al citato art. 37 sono espressione della potestà amministrativa del Comune e la previsione di un ricorso amministrativo al Ministero contro gli stessi non si giustifica con una presunta supremazia di quest’ultimo ma soltanto alla luce di un generale potere di vigilanza in materia di circolazione stradale riconosciuto all’Amministrazione centrale dei Trasporti.

Il Codice della Strada, del resto, conosce diverse – e molto diffuse in pratica – ipotesi di ricorsi gerarchici impropri; basti pensare al ricorso al Prefetto ex art. 203 del D.Lgs. 285/1992 contro i verbali di accertamento di infrazioni alla disciplina del Codice stesso.

Ciò premesso, la tesi dell’Avvocatura dello Stato potrebbe forse trovare accoglimento nel caso di ricorsi gerarchici veri e propri (si pensi, a mero titolo di esempio, al ricorso al Ministero dell’Interno contro gli atti del Prefetto), visto che in tal caso la decisione dell’autorità gerarchicamente sovraordinata, adottata a seguito di ricorso amministrativo, si sostituisce in ogni caso a quella dell’autorità gerarchicamente inferiore, che non ha certamente legittimazione ad impugnare davanti al giudice amministrativo la decisione di un organo ad essa superiore (il ricorso giurisdizionale si trasformerebbe, infatti, in un inammissibile strumento per dirimere un conflitto fra organi della stessa Amministrazione).

Nel caso di specie, però, trattandosi di un ricorso gerarchico improprio contro un atto del Comune, ente autonomo di rilievo costituzionale (cfr. art. 114 della Costituzione), non può escludersi in capo a quest’ultimo la legittimazione ad impugnare la decisione del Ministero, allo scopo di consentire all’Ente Locale la salvaguardia delle proprie prerogative ed attribuzioni, anche di rilievo costituzionale (sul ricorso gerarchico c.d. improprio, si veda Consiglio di Stato, Adunanza Generale, 10.6.1999, n. 8, nella quale è chiaramente affermato che: "….se si vuole individuare un tratto comune distintivo in quelli che tradizionalmente si denominano ricorsi gerarchici impropri, ebbene tale tratto deve rinvenirsi in ciò che la legge li prevede in casi eccezionali nei quali non esiste un rapporto di gerarchia fra autorità emanante e autorità decidente, ma solo l’occasionale rapporto funzionale che si estrinseca nella potestà di decisione del gravame… "; si ricordi ancora che nella suddetta pronuncia dell’Adunanza Generale, furono considerati quali ricorsi gerarchici impropri quelli di cui agli articoli 120 e 223 del Codice della Strada, a conferma che tale corpo normativo contiene diverse fattispecie di tale tipologia di ricorso).

Si aggiunga ancora, a sostegno di quanto sopra esposto, che l’accoglimento dell’eccezione dell’Avvocatura dello Stato porterebbe ad una conclusione paradossale: qualora, infatti, il signor M. avesse impugnato le ordinanze comunali davanti al TAR e quest’ultimo avesse accolto il ricorso, il Comune avrebbe potuto senz’altro interporre appello al Consiglio di Stato; al contrario – a voler seguire la tesi della P.A. resistente – l’annullamento delle ordinanze attraverso un ricorso amministrativo priverebbe l’Amministrazione comunale di ogni tutela giurisdizionale.

Si tratta, a ben vedere, di una soluzione paradossale ed in contrasto con ogni principio costituzionale sulla tutela dei diritti e degli interessi legittimi.

2. Nell’esame del presente ricorso, occorre valutare l’assorbente motivo del Comune ricorrente circa il difetto di legittimazione ed interesse ad agire del sig. M..

Quest’ultimo, infatti, nonostante si affermi proprietario di autocaravan, non risulta in realtà proprietario di un veicolo oggetto delle ordinanze comunali 20/2006 e 23/2006, come risulta dal doc. 18 del Comune (certificato dell’archivio della Motorizzazione Civile), dal quale si desume – al contrario – che il controinteressato è invece proprietario di diversi automezzi (autocarri ed autovetture), nessuno dei quali però interessato dai provvedimenti comunali contestati.

Parimenti irrilevante è il rapporto (peraltro non molto chiaro, se si ha riguardo al ricorso amministrativo proposto), che legherebbe il sig. M. al sedicente "C.C.L.G." di Cuneo, al quale non può essere riconosciuta legittimazione per il solo fatto di costituire un’associazione fra camperisti, avendo sede in una città (Cuneo), sita addirittura al di fuori della Regione Lombardia.

Se si ammettesse la legittimazione di qualsivoglia associazione di titolari di autocaravan ad impugnare un provvedimento di qualsiasi Comune, per il solo fatto di avere ad oggetto camper e mezzi simili, si finirebbe per aprire la strada ad una sorta di azione popolare di controllo generalizzato dell’attività amministrativa in materia di segnaletica.

Ciò premesso, non si vede a quale titolo il sig. M. abbia potuto proporre ricorso al Ministero dei Trasporti, visto che dall’annullamento delle ordinanze comunali non avrebbe potuto ottenere alcuna concreta utilità.

Sul punto, si ricordi che, anche per i ricorsi amministrativi, valgono esattamente i principi sulla legittimazione e sull’interesse ad agire, relativi ai ricorsi giurisdizionali, per cui l’impugnazione dell’atto amministrativo presuppone la titolarità di un interesse attuale, personale e concreto all’annullamento, dal quale il ricorrente deve trarre una effettiva utilità.

Nel caso di specie, il Ministero ha omesso ogni controllo sulla legittimazione e sull’interesse del sig. M., violando così non solo elementari principi processuali, ma anche l’esplicita previsione dell’art. 74 del DPR 495/1992 (Regolamento di esecuzione del Codice della Strada), per il quale il ricorso in materia di segnaletica di cui all’art. 37 del Codice deve contenere la "indicazione del titolo da cui sorge l’interesse a proporlo".

Nel provvedimento impugnato (doc. 17 del Comune), il Ministero ripete più volte che l’ordinanza sarebbe "sostanzialmente illegittima", quasi a giustificare il carattere "oggettivo" del controllo dallo stesso svolto, ma tale asserzione appare assolutamente ingiustificata, non potendo un ricorso amministrativo, inammissibile per difetto di legittimazione del ricorrente, trasformarsi in una sorta di improprio strumento di controllo dell’operato dell’Amministrazione comunale.

Si aggiunga ancora che lo stesso Ministero, in una nota del 19.12.2006 relativa ad altro ricorso ex art. 37 del Codice della Strada contro la medesima ordinanza comunale, ammetteva espressamente che dal testo del ricorso non si evinceva l’interesse diretto del ricorrente (cfr. doc. 10 del Comune), il che avrebbe però dovuto indurre ad una decisione finale non di accoglimento ma di declaratoria di inammissibilità dell’impugnativa in via amministrativa.

Il Comune di Basiglio, inoltre, nella propria nota di controdeduzioni del 15.3.2007 al Ministero (doc. 16 del ricorrente), aveva evidenziato il difetto di interesse del sig. M., ma tale osservazione era stata ignorata dall’Amministrazione statale nella sua decisione finale, in aperta violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento (cfr. art. 10 della legge 241/1990), che avrebbero importo invece al Ministero quanto meno di prendere in esame l’osservazione medesima.

Da ultimo, non appaiono condivisibili le argomentazioni difensive sul punto addotte dalla difesa erariale nella propria memoria del 24.12.2010.

La legittimazione ad impugnare l’ordinanza comunale non può che spettare ai proprietari di autoveicoli di cui all’ordinanza, residenti nel Comune, i quali offrano però concreta ed esaustiva prova di quanto sopra e non certamente a chiunque adduca, in maniera assolutamente apodittica e generica, di essere possessore di camper o di avere un qualsivoglia interesse (peraltro assolutamente indimostrato nel caso di specie), collegato in qualche modo alla sosta degli autocaravan nel territorio di Basiglio.

Se così fosse, infatti, si introdurrebbe una sorta di azione popolare in materia di segnaletica stradale, assolutamente abnorme ed in contrasto con i più elementari principi dell’ordinamento.

L’ulteriore affermazione della difesa erariale, contenuta nella memoria del 22.10.2007, secondo cui un familiare del sig. M. sarebbe proprietario di autocaravan, è irrilevante, visto in primo luogo che di tale circostanza non è fornita la benché minima prova ed in ogni modo dalla stessa potrebbe tutt’al più desumersi la legittimazione del sedicente familiare, ma non certo quella del sig. M..

In conclusione, atteso il palese difetto di istruttoria e la violazione delle regole processuali in cui è incorso il Ministero dei Trasporti, il presente gravame deve essere accolto, con annullamento del decreto ministeriale impugnato.

3. La particolarità delle questioni trattate e la natura pubblica delle parti coinvolte inducono il Collegio a compensare interamente le spese di causa.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

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