Cons. Stato Sez. IV, Sent., 24-01-2011, n. 499 Contratti

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con bando pubblicato sulla G.U. n.77 del 3/7/2009 il Ministero della Difesa – Direzione Generale degli Armamenti Terrestri (DGAT) indiceva una gara a procedura ristretta in ambito U.E. n.092/09/0055 (1234567) per la fornitura, suddivisa in 7 lotti, di container mobili speciali, di vario tipo e con diversa destinazione, con aggiudicazione al prezzo più basso.

In particolare, la provvista dei beni riguardava: lotto 1 per la fornitura di n.6 cucine in 2 container; lotto 2 per la fornitura di n.2 container panificio; lotto 3 per la fornitura di n.16 frigo; lotto 4 per la fornitura di n.10 lavanderie; lotto 5 per la fornitura di n. 20 container servizi igienici; lotto 6 per la fornitura di n.2 container docce; lotto 7 per la fornitura di n.2 container dissalatori.

Alla gara partecipavano: per il lotto 1 diciassette operatori economici, tra cui l’attuale appellante e la controinteressata CMF; per il lotto 2 quattordici ditte (tra cui sempre le attuali contendenti); per il lotto 5 sedici concorrenti, comprese le società che qui controvertono; e per il lotto 6 sedici imprese tra cui, sempre, M.S. e CMF.

Si svolgeva la gara e la stessa, relativamente ai lotti che qui interessano (1, 2, 4, e 6) veniva sospesa per effettuare l’individuazione delle offerte anormalmente basse, con una aggiudicazione provvisoria dei lotti.

La M.S., dopo aver presentato istanza di accesso agli atti, faceva pervenire all’Amministrazione procedente un atto di significazione e diffida, nel quale si rilevava, tra l’altro, la mancanza in capo alla concorrente C. (aggiudicataria dei lotti 1,2, 4, e 6 e seconda classificata per il lotto 5) la mancanza della certificazione di qualità quale requisito di ammissione alla gara.

Intanto, dopo che era stata effettuata la verifica delle anomalie prevista dall’art.86 comma 1 del dlgs n.163/2006, avveniva l’aggiudicazione definitiva dei lotti secondo la graduatoria che risultava essere, per i lotti che qui interessano, la seguente:

lotto 1: aggiudicataria C., seconda classificata M.S.;

lotto 2: aggiudicataria C., seconda classificata M.S.;

lotto 5: aggiudicataria C., seconda classificata M.S.:

lotto 6: aggiudicataria C.M.F, seconda classificata M.S..

La Società ora appellante impugnava innanzi al Tar per il Lazio i provvedimenti emessi dal Ministero della difesa 29/12/2009 di aggiudicazione definitiva dei lotti testé indicati, nonché i verbali e/o i procedimenti di gara, deducendo vari profili di illegittimità degli atti relativi all’espletata procedura di gara, e lamentando in particolare, la mancata esclusione dalla procedura concorsuale della concorrente C., per l’assenza in capo a questa Società del requisito di ammissione alla gara di cui al punto III.2.1 del bando, costituito dalla produzione da parte delle ditte interessate di apposita certificazione di qualità (ISO 9001 2000/2008) specificatamente riferita all’attività di "progettazione, sviluppo, realizzazione e assistenza per specifici materiali in fornitura".

L’adito TAR con sentenza.3483 dell’8 marzo 2010, resa in forma semplificata, accoglieva solo entro certi limiti la proposta impugnativa.

Più in dettaglio, il giudice di primo grado così statuiva:

dichiarava la mancanza di interesse sostanziale e processuale all’annullamento dell’aggiudicazione dei lotti 1,5 e 6, atteso che, secondo il Tar, la ricorrente si sarebbe classificata terza (in tutti e tre i lotti);

dichiarava fondato il ricorso con riferimento al lotto n.2, per il quale risulta aggiudicataria la C. lì dove rilevava la sussistenza del vizio di perplessità costituito dal fatto che la certificazione di qualità prodotta dall’aggiudicataria ("fabbricazione di carpenteria metallica media leggera su specifica del cliente") non era congrua rispetto a quanto richiesto dal bando;

annullava l’aggiudicazione del lotto in questione, disponendo la rinnovazione del procedimento a partire dall’ultimo atto valido, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione;

respingeva la domanda risarcitoria di reintegrazione in forma specifica e anche quella di risarcimento patrimoniale.

La M.S., con l’appello all’esame ha impugnato tale sentenza, con la richiesta di riforma parziale della medesima, per i capi ad essa sfavorevoli, deducendo a sostegno del proposto gravame, i seguenti motivi:

omessa e/o erronea e/o contraddittoria motivazione anche per l’erronea valutazione di un punto decisivo della controversia, avendo errato nel valutare l’interesse della richiedente;

erronea e/o insufficiente motivazione, omessa e/o erronea e/o contraddittoria valutazione su altro punto decisivo della controversia, ovvero il diritto alla reintegrazione in forma specifica.

Il Ministero della Difesa, costituitosi in giudizio per resistere all’appello, ha proposto avverso la sentenza 3483/2010 appello incidentale in relazione all’accoglimento del gravame di primo grado in ordine al lotto 2.

Secondo l’Amministrazione l’originario ricorso della M. avrebbe dovuto essere dichiarato totalmente inammissibile, giacché anche questa Società era priva di certificazione di qualità coincidente con quanto letteralmente richiesto dal bando, con la conseguenza che in ragione del mancato possesso del requisito previsto dalla lex specialis, la M. andava estromessa dalla gara. In ogni caso il seggio di gara avrebbe utilizzato, quanto alla valutazione delle certificazioni di qualità, un criterio di adeguatezza sostanziale che farebbe salvo e legittimo l’operato della Commissione di gara.

Si è poi costituita in giudizio la controinteressata Società C., che ha proposto, con un solo atto, appello incidentale, definito dalla stessa sia proprio che improprio.

A sostegno di tale impugnativa sono stati dedotti i seguenti mezzi:

a) erroneità della sentenza nella parte in cui dichiara che il certificato di qualità di C. s.r.l. non è equiparabile a quello prescritto dal bando di gara;

b) erroneità della sentenza nella parte in cui dichiara non ammissibile la censura prospettata rispetto al certificato di qualità di M.S. s.p.a perché non proposta con ricorso incidentale;

c) (per tuziorismo nel ricorso incidentale improprio): erroneità della sentenza per violazione del diritto di difesa, per non aver dato a C. la possibilità di proporre ricorso incidentale, avendo pronunciato subito con sentenza con rito abbreviato.

Le parti hanno ulteriormente ribadito le loro tesi a mezzo di apposite memorie difensive.

La Sezione con ordinanza n.1935 del 27 aprile 2010 ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza qui impugnata presentata dalla M.S. s.p.a.

All’udienza del 21 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Ritiene il Collegio (diversamente da quanto statuito dalla Sezione in sede cautelare sulla scorta della sommaria delibazione ivi resa) che l’appello sia fondato e vada accolto nei sensi e per gli effetti che si vanno ad illustrare.

Il giudice di primo grado ha rilevato (erroneamente), con riferimento alla graduatoria stilata all’esito della gara, relativamente ai lotti 1), 5) e 6), l’insussistenza in capo a M.S. di un interesse attuale e concreto all’impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione dei lotti stessi in favore dell’aggiudicataria CMF, in ragione del non utile posizionamento dell’appellante nella graduatoria.

La statuizione resa dal TAR non si appalesa corretta, per essere il frutto di un erronea valutazione dei fatti e degli atti che hanno caratterizzato lo svolgimento e gli esiti della gara in questione.

Invero, sul punto, il decisum di prime cure ha preso in considerazione la posizione della società appellante come risultante nella graduatoria provvisoria per i lotti 1, 5 e 6 stilata al momento della sospensione delle operazioni di gara per l’effettuazione della verifica delle anomalie che effettivamente vedeva la M.S. come terza classificata.

Senonché all’esito dell’operazione di cui all’art. 86, comma 1 del dlgs n.163/2006, veniva stilata ed approvata la graduatoria definitiva sulla scorta della quale la M. risultava classificata al secondo posto per i lotti 1,2, 5 e 6, pervenendo la società a tale utile posizione (in quanto posta immediatamente a ridosso dell’aggiudicataria CMF) a seguito dell’operazione di verifica delle anomalie che hanno visto eliminata la Società P.S., concorrente che si frapponeva tra le attuali Società contendenti.

Il finale ed esatto posizionamento della M. al secondo posto è rilevabile, per tabulas, dal contenuto degli atti relativi alla descrizione e approvazione della procedura di gara e al riguardo è ragionevole ritenere, come puntualmente dedotto in gravame che il convincimento del Tar circa il non utile posizionamento della M. (quale terza classificata) sia il frutto di un travisamento della lettura dei dati documentali, di guisa che, conseguentemente, la statuizione del primo giudice – circa una carenza di interesse concreto ed attuale, in capo all’allora ricorrente, alle relative impugnative per "non trarne alcuna utilità dall’impugnativa dei provvedimenti di aggiudicazione dei lotti 1,5 e 6"- va disattesa e riformata.

Ora, una volta ammessa la legittimazione sostanziale e processuale all’impugnativa dei lotti in questione, il Collegio deve necessariamente farsi carico di esaminare, in ragione dell’effetto devolutivo dell’appello alla integrale cognizione della controversia (come articolata in primo e secondo grado) le questioni giuridiche di fondo sollevate dalla Società interessata in prime cure e qui riproposte (vedi pagg.10 e 11 dell’appello).

In particolare, vanno vagliati i profili di illegittimità, aventi carattere assorbente in ordine alla definizione della intera controversia, dedotti dalla M.S. a carico dei provvedimenti di aggiudicazione adottati in favore di CMF e degli atti di gara col motivo di violazione e falsa applicazione del bando di gara e dell’art.42 dlgs n.163/2006 e di eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto.

Con tali censure la parte interessata rileva la carenza del requisito di partecipazione alla gara dell’aggiudicataria CMF relativamente alla certificazione di qualità richiesta dal bando di gara, nonché la illogicità della valutazione della Commissione di gara con l’avvenuto riscontro positivo della certificazione in proposito prodotta da CMF., di talché la palese illegittimità di un siffatto operato inficerebbe conseguentemente l’avvenuta aggiudicazione della gara per i lotti in questione.

I vizi di legittimità denunciati a carico degli atti di gara sono fondati.

Il bando di gara disciplinante la gara a procedura ristretta oggetto del contendere, al punto III 2.4 sulle condizioni di partecipazione alla gara, ha previsto, quale requisito di ammissione, l’essere le società costruttrici "riconosciute in certificazione di qualità, in corso di validità ISO 9001;2000/2008… relativamente alla progettazione, realizzazione, e assistenza per specifici materiali di fornitura", lì dove la gara ha ad oggetto, nel suo complesso, la fornitura dei prodotti descritti nella sezione II del bando, ovvero container mobili speciali, così come specificatamente descritti nell’allegato B al bando, recante informazioni sui lotti.

E’ accaduto che la Commissione giudicatrice della gara, come si rileva dall’esame del verbale di valutazione delle domande di partecipazione datato 24/9/2009, relativamente ai lotti 1, 2,5 e 6, con riferimento alla posizione della M. e della CMF, ha ritenuto le due società avessero entrambe "presentato una documentazione completa", "dimostrato di possedere le capacità tecnica ed economica per partecipare ai lotti in gara in questione", oltreché dato atto, per la CMF, di aver "presentato il certificato di qualità UNI EN ISO 9001.2000".

Successivamente, dopo l’operata ammissione delle ditte alla gara e l’avvenuto espletamento della già ricordata operazione di verifica delle offerte anomale, la stessa Commissione ha proceduto, come da verbali nn.1136 del 22/10/2009 e 1204 del 23/12/2009, alla valutazione delle offerte economiche, risultando aggiudicataria la CMF con offerte recanti il prezzo più basso.

Ora il modus operandi del Seggio di gara non appare corretto, in relazione alla fase di valutazione delle domande di partecipazione ai fini dell’ammissibilità alla gara delle ditte, non rispondendo, in particolare la documentazione prodotta dalla CMF s.r.l. alla normativa prevista dal bando di gara.

Invero, avuto riguardo alla certificazione di qualità prodotta da tale Società, la stessa riguarda, quale campo applicativo, la "fabbricazione di carpenteria metallica media leggera su specifica del cliente"; ed è del tutto evidente che una siffatta "abilitazione" è piuttosto lontana dall’attestazione di qualità richiesta dal bando di gara a titolo di requisito di partecipazione, la quale fa riferimento alla "progettazione, sviluppo, realizzazione ed assistenza per specifici materiali di fornitura", quali sono, detti materiali dei container mobili attrezzati.

In tal modo, come correttamente osservato dal primo giudice, nella parte in cui ha accolto il ricorso M., l’Organo preposto alla gara ha proceduto a valutare come idonea la domanda di partecipazione della CMF pur in presenza di un certificato di qualità che non corrisponde al requisito di ammissibilità e di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis, in quanto la fabbricazione di carpenteria metallica su specifica del cliente esclude di per sé, soprattutto la progettazione e le particolari attrezzature da sistemare nei container per farli divenire degli shelters.

Ora, vero è che neanche la certificazione di qualità della M.S. risulta perfettamente sovrapponibile alla dizione richiesta dal bando di gara, ma altrettanto indubbia è la circostanza che la documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnica prodotta dall’attuale appellante, sulla scorta di quanto recato dalla certificazione di qualità e dal certificato CCIA (progettazione e produzione di containers e shelters e di costruzioni metalliche prefabbricate e manufatti di carpenteria per impieghi civili, industriali e militari) oltreché pressoché identica al dato letterale del bando, certamente rientra nell’ambito applicativo richiesto (progettazione e costruzione di container, sussistendo anche la manutenzione, assimilabile all’assistenza). E, in ogni caso, appare pienamente rispondente alle esigenze tecnicologistiche dell’Amministrazione militare procedente, per soddisfare le quali è stata disposta la gara in questione.

D’altra parte, se la ratio delle previsioni del bando volte ad assicurare il possesso delle condizioni di partecipazione è quella di far sì che, preliminarmente alla valutazione di ordine economico delle offerte, occorre valutare (onde assicurare il superiore interesse pubblico alla scelta soggettivamente ed oggettivamente ottimale dell’aggiudicatario della fornitura del bene e/o servizio oggetto di gara) il possesso delle capacità tecniche del soggetto concorrente, nella specie il vaglio della condizione di partecipazione è avvenuto con modalità non consone alle prescrizioni del bando e comunque del tutto illogiche, senza che si sia dato adeguata contezza del perché di un siffatto anomalo operare.

In particolare, è mancata un’attività istruttoria volta ad evidenziare l’insufficienza ex se del requisito della certificazione di qualità prodotta dal soggetto risultato poi aggiudicatario dei lotti in questione e la non corrispondenza di detta documentazione con le disposizioni del bando stesso, per cui bisogna conseguentemente dare atto che nella specie risultano sussumibili in capo agli atti qui in contestazione i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere dedotti dalla Società interessata con riferimento alla procedura di gara e ai provvedimenti di aggiudicazione dei lotti 1,5 e 6.

Tanto questo è vero che, successivamente all’aggiudicazione, la CMF si è dovuta "piegare" a chiedere in comodato temporaneo shelters del tipo di quelli che servivano al Ministero della difesa per poterli copiare "alla giapponese", non essendo evidentemente in grado di realizzare prodotti idonei alle necessità della Amministrazione senza vederne qualcuno!

A questo punto occorre procedere alla disamina degli appelli incidentali proposti ex adverso dall’Amministrazione della Difesa e dalla controinteressata C. che attaccano sul punto la sentenza n.3483/2010 del Tar Lazio.

In particolare le parti resistenti (il Ministero della Difesa e la società aggiudicataria, questa seconda, specificatamente con il primo motivo d’impugnazione) criticano la sentenza nella parte in cui essa afferma che il certificato di qualità di C. s.r.l. non è equiparabile a quello prescritto nel bando di gara.

Ora, per quanto attiene il giudizio di non equiparabilità stricto iure della certificazione di qualità prodotta da C. con le prescrizioni del bando formulato dal primo giudice, si richiama quanto detto sin qui in sede di disamina dell’appello principale e che è valso, specularmente, a far ritenere fondate dal TAR le censure all’uopo formulate da M.S. nel primo grado, confermate ed estese in questo grado del giudizio, anche per i lotii nei quali il TAR medesimo aveva erroneamente riscontrato il difetto di interesse.

Più in particolare, poi, le parti, appellanti incidentali sul punto, sostengono la tesi della legittimità dell’operato del seggio di gara, che, in ordine alla valutazione della produzione documentale richiesta come requisito di partecipazione, avrebbe utilizzato, in luogo del criterio formale di identità letterale tra i due certificati (quello della CMF e quello richiesto dal bando) un parametro di c.d. adeguatezza sostanziale tra l’oggetto dell’appalto e l’attività svolta dalla società e tanto al fine di assicurare la massima partecipazione alla gara.

I rilievi posti a base delle impugnative incidentali non meritano positiva considerazione per almeno tre ordini di ragioni, naturalmente calibrate sulla situazione di specie della CMF (le cui "doti partecipative di qualità erano estremamente lontane da quelel pretese dalla legge di gara):

a) nelle procedure di affidamento di appalti pubblici la Commissione di gara è strettamente vincolata al rispetto delle prescrizioni, anche formali del bando onde assicurare quelle esigenze di certezza e celerità delle procedure medesime ma anche l’imprescindibile condizione di imparzialità dell’azione amministrativa attraverso, appunto, la parità di trattamento tra tutti i partecipanti (cfr, ex multis, Cons Stato Sez. V 25/1/2003 n.357) e tale principio trova eccezione solo in presenza di prescrizioni manifestamente illogiche, ma non è questo il caso che qui ricorre;

b) in concreto, la Commissione ha fatto uso di un criterio, quello di tipo contenutistico e/o di adeguatezza sostanziale, che, non solo costituisce una deviazione in corso d’opera dal percorso previsto ed indicato dal bando per assicurare la par condicio in ordine alla degli aspiranti concorrenti alla gara, ma ha anche usato questo c.d. criterio sostanzialistico in modo del tutto illogico, rispetto all situazione di CMF; comunque l’abbandono, di fatto del parametro normativo recato dalla lex specialis non può ritenersi, di regola, ammissibile;

c) in ogni caso, nei verbali descrittivi delle operazioni di gara non v’è traccia delle ragioni che avrebbero consigliato di preferire al criterio di ammissibilità e di verifica della validità tecnica dei soggetti partecipanti previsto dal bando quello della equivalenza sostanziale; e sì che una qualche traccia motivazionale avrebbe dovuto essere particolarmente necessaria per una situazione in cui l’obiettivo sostanzialistico è stato calato anche in favore di una società che gli shelters non li avrebbe mai potuti autonomamente costruire, essendo del tutto estranei alle proprie "corde" produttive (come è risultato provato ex post).

Quanto al secondo motivo dell’appello incidentale di C., a mezzo del quale viene rilevata l’erroneità della sentenza de qua nella parte relativa alla dichiarazione di non ammissibilità della censura prospettata nei confronti della certificazione di qualità di M.S. s.p.a. perché non proposta con ricorso incidentale, il mezzo non vale ad invalidare le statuizioni rese dal giudice di primo grado, atteso che, in primo luogo, non è idoneo a mettere in non cale il fondante e prioritario rilievo formulato dal Tar (e che qui si conferma) dell’illogico, non consentito utilizzo del criterio sostanzialistico di valutazione dell’idoneità della produzione documentale in parola dei partecipanti utilizzato dalla Commissione, specie con riguardo alla stessa CMF,. In ogni caso, e questa è la riflessione principale, bene il TAR ha rilevato che non si potesse con una semplice difesa per memoria condurre una considerazione di "attacco" all’ammissione di controparte, che doveva essere esposta con un ricorso incidentale fin dal primo grado, non avendo il giudice amministrativo, di norma, poteri di disapplicazione degli atti amministrativi.

Rimane da esaminare il terzo motivo dell’appello incidentale della società privata.

C. lamenta una pretesa violazione del diritto di difesa per non esserle stata concessa, attraverso la conversione in camera di consiglio del giudizio cautelare in giudizio di merito, a mezzo di decisione c.d."breve", la possibilità di proporre ricorso incidentale.

Il mezzo è inammissibile.

In primo luogo, ai fini della configurazione di una eventuale lesione del diritto di difesa la CMF avrebbe dovuto tutt’al più, e non l’ha fatto, denunciare l’eventuale mancato avviso ai difensori presenti in camera di consiglio, in sede di discussione dell’istanza cautelare, dell’intendimento di definire la causa con il rito della sentenza in forma semplificata; giacché è solo con riferimento a quell’adempimento procedurale che si potrebbe ravvisare, in ipotesi di non avvenuta comunicazione alla parti presenti, la predetta violazione del diritto di difesa.

In ogni caso, come precisato da questo Consiglio di Stato (cfr. Sez. IV, 7/9/2006 n.5196; Sez. V 13/2/2009 n.862), il mezzo non si identifica in una mera controimpugnazione su capi dipendenti o connessi con quelli contrastati principaliter, ma costituisce una doglianza autonoma ed indipendente; e, se così è, la relativa impugnativa è soggetta ai termini ordinari per il gravame previsti dall’art.28 della legge n.1034 del 1971 come dimidiati dall’art.23 bis della stessa legge n.1034/71 (si fa riferimento alle norme ante nuovo P.A. che andavano applicate all’epoca del ricorso di primo grado) che nella specie non risultano rispettati.

Conclusivamente, i due appelli incidentali,, in quanto infondati, vanno respinti.

Tornando all’appello principale di M.S., non risultando pienamente satisfattiva, come dedotto da M.S., la dichiarazione di illegittimità degli atti e provvedimenti di gara impugnati, va accolta, in quanto fondata, la pretesa risarcitoria di tipo patrimoniale pure formulata, sia pure in via subordinata nel proposto gravame, nei sensi e termini che qui appresso si va a precisare.

Il Collegio sceglie la forma del risarcimento per equivalente perché il contratto è stato "purtroppo" firmato da tempo ed in avanzato corso di esecuzione.

Nella illegittimità degli atti testé accertata è ravvisabile un comportamento colposo da parte dell’Amministrazione procedente, costitutivo di responsabilità ex art.2043 codice civile a sua volta causativa di danni suscettibili di risarcimento in ragione delle conseguenze patrimoniali negative subite a causa di detto comportamento colposo.

In particolare, nella specie, va riconosciuto, nell’ambito del giudizio previsto dagli artt.34 e 35 del dlgs n.80 del 31 marzo 1998 n.80, in favore della M.S. il risarcimento del danno economico subito, che – non più opportuna, come si diceva, la possibilità della reintegrazione in forma specifica essendo la fornitura ormai iniziata, – va liquidato con riferimento all’equivalente monetario (cfr. Cons. Stato, Ad. pl. 21/11/2008 n.12).

Più specificatamente, il pregiudizio economico (da risarcirsi) causato all’appellante principale, nella sua quantificazione, viene liquidato in via equitativa nella seguente entità:

a) con riferimento al danno emergente e al lucro cessante nella misura del 5% dell’offerta economica prodotta da M.S. per ciascuno dei lotti per cui è causa, come risultante dai verbali di gara (lotto 1: euro 732.000.00; lotto 5: euro 878.960,00, lotto 6: euro 94.734);

b) in relazione alla perdita di opportunità, nella misura del 1 % delle suindicate offerte economiche (ciascuna per ogni lotto in questione).

Lo stesso vale per il lotto 2, essendo necessario anche per esso provvedere ade nucleare le medesime percentuali, non essendo spiegabile la ragione del mancato riconoscimento, da parte del TAR, almeno del danno per equivalente alla società a torto pretermessa (e per giunta vincente del ricorso di prime cure su tale lotto).

Il Ministero della Difesa, dunque, è condannato a risarcire alla Società appellante principale i danni patrimoniali subiti nella misura complessiva del 6% delle offerte economiche prodotte, come sopra meglio accennato.

Le spese e competenze del presente grado del giudizio seguono la regola della so soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così dispone:

accoglie, per quanto di ragione, l’appello proposto da M.S. s.p.a e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, accoglie in parte qua il ricorso di primo grado e annulla gli atti della procedura di gara per cui è causa, ivi compresi i provvedimenti di aggiudicazione dei lotti 1, 5 e 6;

accoglie la pretesa risarcitoria, per equivalente fatta valere dall’appellante principale e, per l’effetto, condanna il Ministero della Difesa a risarcire i danni alla M.S. S.r.l. nei termini di cui in motivazione, con riferimento sia ai tre lotti su indicati sia al lotto 2;

rigetta gli appelli incidentali proposti rispettivamente dal Ministero della Difesa e da C. S.r.l..

Condanna le parti resistenti al pagamento delle spese e competenze del presente grado di giudizio che si liquidano complessivamente in euro 7.000,00 (settemila/00) oltre IVA e CPA, di cui euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00) a carico del Ministero della Difesa e gli altri euro 3.500.00 (tremilacinquecento/00) a carico della C. S.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. pen. Sez. I, Sent., (ud. 12-01-2011) 11-02-2011, n. 5105 Semilibertà

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Svolgimento del processo

Con ordinanza in data 24 marzo 2010, il Tribunale di Sorveglianza di Napoli concedeva a S.R. La misura della semilibertà, disponendo che per l’ulteriore corso della detenzione lo stesso trascorra la parte del giorno dalle ore 7,00 alle ore 21 fuori dell’Istituto.

Dal provvedimento emergono i seguenti dati in base ai quali è stata motivata la concessione della suddetta misura alternativa:

– fine pena al 25.7.2011, in relazione a un provvedimento di cumulo pene del P.M. di Vicenza in data 12.1.2010;

– non ostano al beneficio i precedenti penali nè i titoli di reato;

– è attestata la costante regolarità della condotta detentiva (il suddetto condannato ha beneficiato di 45 giorni di liberazione anticipata);

– la buona condotta è confermata dalla relazione dell’Ufficio Esecuzioni Penali Esterne di Napoli in data 22.3.2010 e dalle informazioni dei Carabinieri di Giugliano in Campania in data 8.3.2010, non essendo stati evidenziati attuali e specifici elementi di pericolosità sociale;

– il reinserimento sociale potrà essere favorito dallo svolgimento di un lavoro presso la s.r.l. DMG Impianti di Cesaro Giugliano, sita in Giugliano in Campania.

Avverso la suddetta ordinanza ha proposto ricorso per Cassazione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Napoli, ritenendo il provvedimento impugnato carente di motivazione, in quanto nello stesso nulla si dice su un eventuale processo di revisione critica da parte del condannato in merito alle precedenti scelte devianti e sui progressi conseguiti nel corso della detenzione inframuraria.

Il Tribunale avrebbe dovuto esaminare i suddetti aspetti con particolare attenzione, anche in considerazione del fatto che il S. è in espiazione pena per reati di rapina aggravata, lesioni e porto di arma ed è pregiudicato per omicidio.

Non basta, secondo il ricorrente, per concedere il beneficio in questione l’assenza di rilievi alla condotta del detenuto, essendo invece presupposto indispensabile una disamina completa del comportamento intramurario del detenuto che non può limitarsi alla mera mancanza di rilievi.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato, e pertanto l’ordinanza impugnata deve essere annullata. La L. n. 354 del 1975, art. 50 indica il parametro fondamentale, di cui il giudice deve tener conto per l’ammissione al regime di semilibertà, nei progressi compiuti nel corso del trattamento, quando vi sono le condizioni per un graduale reinserimento del soggetto nella società.

Quindi, ai fini dell’ammissione del condannato al regime di semilibertà sono necessarie due distinte indagini, una concernente i risultati del trattamento individualizzante, l’altra sulla esistenza delle condizioni che assicurino un suo graduale reinserimento nella società anche grazie a una rivisitazione critica del proprio passato e a un concreto impegno per un diverso stile di vita (cfr. Cass. Sez. 1^ sent. 32923 del 9.7.2008, Rv. 240685).

Nella formulazione della prognosi il giudice può ovviamente tenere conto del tipo e motivazioni del reato in espiazione, dei precedenti penali, dei rapporti informativi degli organi di polizia, ma l’indagine deve anche ed essenzialmente riguardare la condotta penitenziaria, al fine di accertare se essa, valutata in collegamento con i dati sopra richiamati, sia tale da far ritenere quanto meno iniziato un processo di revisione critica (cfr. Cass. Sez. 1^ sent.

N. 1102 del 4.3.1994, Rv. 196873).

L’ordinanza impugnata, nel motivare la concessione del suddetto beneficio, si è limitata a prendere in considerazione la regolarità della condotta detentiva, che però è il presupposto del beneficio della liberazione anticipata, senza dar conto dei risultati del trattamento individualizzante e dei progressi compiuti nel corso del trattamento che dovrebbero giustificare l’ammissione al regime della semilibertà.

Pertanto, l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Sorveglianza di Napoli per nuovo esame.
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Napoli.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Cass. civ. Sez. V, Sent., 21-04-2011, n. 9193 Società

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Svolgimento del processo

A seguito di indagini della Guardia di Finanza in data 12-12-1996 l’Ufficio distrettuale delle imposte dirette di Roma notificava alla società M.A.I.A – Macchine Agricole Industriali Automezzi s.p.a. avviso di accertamento con il quale rettificava in aumento il reddito della società per l’anno 1990, a fini IRPEG ed ILOR, ritenendo non deducibili varie tipologie di costi dichiarati come tali dalla contribuente.

La società impugnava l’avviso innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Roma, sostenendo la infondatezza di tutti i rilevi dell’Ufficio. La Commissione accoglieva il ricorso.

Appellava l’Ufficio, in relazione a due rilievi dell’accertamento, relativi ai costi di rappresentanza e ai costi ritenuti non inerenti, facendo acquiescenza sugli altri punti.

La Commissione Tributaria Regionale del Lazio con sentenza n. 18/27/05 in data 17-2-05, depositata il 22/2/2005, rigettava il gravame, confermando la decisione impugnata.

Avverso la sentenza propongono ricorso per cassazione il Ministero della Economia e delle Finanze e la Agenzia delle Entrate, con due motivi.

Resiste la società con controricorso.
Motivi della decisione

Deve essere preliminarmente rilevata la inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero della Economia e della Finanze: nel caso di specie al giudizio innanzi la Commissione Regionale ha partecipato l’ufficio periferico di Roma della Agenzia delle Entrate, successore a titolo particolare del Ministero, ed il contraddittorio è stato accettato dal contribuente senza sollevare alcuna eccezione sulla mancata partecipazione del Ministero, che così risulta, come costantemente ha rilevato la giurisprudenza di questa Corte, (ex plurimis v. Cass. n. 3557/2005) estromesso implicitamente dal giudizio, con la conseguenza che la legittimazione a proporre ricorso per cassazione sussisteva unicamente in capo alla Agenzia.

Le spese relative a detto ricorso devono essere compensate tra le parti, per la obbiettiva incertezza esistente all’epoca della successione tra i citati enti.

Con il primo motivo la Agenzia deduce violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 74, artt. 115 e 116 c.p.c., art. 2697 c.c., ed inoltre vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

Premesso in fatto che la società aveva stipulato due accordi con altra società fornitrice per la distribuzione alla propria clientela, in forma gratuita, di due riviste denominate (OMISSIS) e che la Commissione aveva ritenuto che i relativi costi erano stati correttamente dedotti dalla società ai fini della determinazione del reddito in quanto spese di pubblicità, espone che mentre l’assunto era condivisibile in relazione alla rivista " Relazioni Sud" in quanto rivista che illustrava ai clienti informazioni sulle caratteristiche dei macchinari prodotti dalla società, stimolando così la domanda dei consumatori, tale non era in relazione all’altra rivista, nella quale mancava ogni nesso con la attività svolta dalla società, trattando avvenimenti economici finanziari e culturali con conseguente assenza di messaggio pubblicitario e mancata inerenza delle spese relative, quindi non deducibili. Lamenta ancora la apoditticità della motivazione della Commissione che non teneva conto dei rilievi svolti in appello dall’Ufficio.

Con il secondo motivo, deduce violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 65 (art. 360 c.p.c., n. 3).

Espone che la Commissione aveva ricompreso nell’ambito del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 65 ( TUIR) le spese sostenute dalla società per viaggi del personale all’estero e beni e servizi offerti gratuitamente ai dipendenti, che invece ad avviso dell’Ufficio erano da qualificarsi atti di liberalità, con indeducibilità delle relative spese.

La società in controricorso sostiene la infondatezza delle argomentazioni dell’Ufficio.

Il primo motivo è infondato.

La Commissione ha motivato la natura pubblicitaria delle riviste inviate alla clientela con una citazione letterale del P.V.C., della Guardia di Finanza sulle cui risultanze è basato l’accertamento, in cui si afferma che "entrambe le riviste illustrano ai clienti la attività della MAIA ed in particolare forniscono informazioni di carattere generale sui macchinari nuovi ed usati, commercializzati dalla stessa".

Nè si può ritenere la frase in via immediata un refuso od un errore nella citazione, sia perchè l’Ufficio non lo rileva, sia in relazione alle osservazioni della società in controricorso, secondo cui la rivista "(OMISSIS)" era inviata in quanto forniva alla clientela informazioni sulle offerte di finanziamento per acquisti di prodotti della società ed informazioni sulla applicazione della cd.

"Legge Sabatini" ugualmente rilevanti allo stesso fine.

Ne consegue che non vi è alcuna violazione di legge in quanto anche la distribuzione della rivista "(OMISSIS)" è ritenuta dal giudice di appello con motivazione congrua avente finalità obbiettivamente pubblicitarie, nè la motivazione in fatto appare censurata in modo idoneo, in quanto le affermazioni dell’Ufficio sulla diversa natura della rivista in questione sono generiche e del tutto carenti di autosufficienza.

Il secondo motivo è inammissibile.

Infatti l’Ufficio eccepisce unicamente violazione di norma di diritto inesistente in quanto la Commissione elenca una serie di categorie di spese che indubbiamente, ove inerenti, sono ricomprese nell’art. 65 citato, laddove omette di censurare la decisione sotto il profilo del difetto di motivazione, esponendo peraltro argomentazioni di mero fatto tendenti ad una rivalutazione del materiale probatorio non ammissibile in sede di legittimità.

Il ricorso deve quindi essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso del Ministero delle Finanze e compensa le relative spese; rigetta il ricorso della Agenzia, che condanna alla rifusione della spese a favore del contribuente, liquidate in Euro 6000, di cui Euro 200 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. I, Sent., 11-03-2011, n. 234 Licenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. A seguito dell’aggressione di alcuni avventori all’esterno della discoteca gestita dalla società ricorrente da parte di tre addetti alla sicurezza del locale, verso le ore 3,40 del giorno 6 febbraio 2009, il Questore disponeva al sospensione di tutte le autorizzazioni in possesso del pubblico esercizio, in applicazione dell’articolo 100 del T.U.L.P.S..

Avverso detto provvedimento presentava ricorso al T.A.R. la società interessata deducendone l’illegittimità.

Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura dello Stato, che controdeduceva alle avverse doglianze e concludeva per la reiezione del ricorso.

L’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 164/2009, limitatamente alla sospensione dell’esercizio dell’attività bar/ristorante, ferma restando la sospensione dell’attività di discoteca.

Le parti sviluppavano le rispettive difese e la causa veniva trattenuta in decisione all’odierna udienza.

2. Il ricorso è fondato nei soli limiti di seguito indicati, conformemente a quanto statuito dall’ordinanza cautelare n. 164/2009.

Va respinta la prima censura dedotta, concernente la violazione dell’articolo 7 della legge n. 241 del 1990 per omesso avviso di avvio del procedimento, avendo il provvedimento esplicitato le ragioni di urgenza dovute all’esigenza di celerità di conclusione del procedimento.

Del resto i provvedimenti emanati ai sensi dell’articolo 100 del T.U.L.P.S. hanno indubbiamente finalità cautelare e, pertanto, non richiedono gli adempimenti di cui al citato articolo 7 della legge n. 241 del 1990 ed inoltre, il titolare, presente all’intervento delle pattuglie del "113" era perfettamente in grado di rendersi conto che sarebbero stati adottati provvedimenti di P.S. a tutela della sicurezza pubblica.

3. Va altresì respinta la seconda censura dedotta in quanto la circostanza che l’intervento della polizia sia stato sollecitato anche dal titolare del locale non fanno venir meno le ragioni di sicurezza pubblica che ne hanno determinato l’emanazione.

4. Anche la terza censura va respinta.

In linea di diritto va osservato che l’art. 100 comma 1 del T.U.L.P.S. prevede testualmente che "Oltre i casi indicati dalla legge, il Questore può sospendere la licenza di un esercizio nel quale siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l’ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini". In merito a tale disposizione la giurisprudenza ha puntualizzato in via generale che l’accertata presenza di una fonte di turbamento per l’ordine pubblico o per la sicurezza dei cittadini giustifica il provvedimento repressivo da parte del Questore, che risponde all’esclusiva finalità di attuare misure di prevenzione in relazione alla possibilità di pericoli che possano minacciare i beni tutelati dalla legislazione di pubblica sicurezza: per questo la misura – che ha precipue finalità cautelari – è legittimamente adottata se la motivazione dia sufficientemente conto della sussistenza dei presupposti che, a giudizio dell’organo preposto alla tutela dell’ordine pubblico, configura una situazione di rischio da prevenire (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, 20 aprile 2006, n. 398; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III – 1/10/2003 n. 4491).

Nel caso concreto il provvedimento impugnato descrive perfettamente l’episodio che ha indotto il Questore a disporre la sospensione e la valutazione di gravità dello stesso appare del tutto congrua e non sindacabile in questa sede di legittimità.

5. Va, invece, accolta la quarta censura dedotta sussistendo la violazione del principio di proporzionalità e la contraddittorietà della determinazione assunta dedotta dalla difesa del ricorrente.

Infatti, l’episodio contestato è avvenuto all’esterno della discoteca gestita dalla società ricorrente verso le ore 3,40 di mattina ed il provvedimento impugnato fa chiaramente riferimento alla necessità di impedire il protrarsi dell’apertura della discoteca. Tuttavia, il dispositivo dell’atto in contestazione decreta la sospensione di tutte le licenze di P.S., ivi comprese, pertanto, sia pure senza menzionarle, quelle concernenti il bar/ristorante.

Ciò appare contraddittorio rispetto alle esigenze di prevenzione evidenziate dallo stesso provvedimento anche tenuto conto del diverso orario di svolgimento delle diverse attività.

Sul punto va, pertanto, confermata l’ordinanza cautelare e va disposto l’annullamento del provvedimento limitatamente alla sospensione dell’esercizio dell’attività bar/ristorante, ferma restando, ovviamente, la sospensione dell’attività di discoteca.

6. Va, infine, respinta la quinta ed ultima censura dedotta concernente l’asserita incompetenza del Questore.

Infatti, secondo diffusa e condivisibile giurisprudenza (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 20 marzo 2006, n. 620), l’art. 100 del RD 773/1931 (TULPS), che attribuisce al Questore il potere di sospensione della licenza di esercizi che siano abituale ritrovo di persone pregiudicate, non è stato in alcun modo abrogato o modificato dalla legislazione successiva, quale ad esempio l’art. 19 del DPR 616/1977.L’attribuzione ai Comuni, da parte del citato art. 19, di talune funzioni in materia di polizia amministrativa già previste dal RD 773/1931, non esclude che permangano in capo agli organi dello Stato poteri repressivi attinenti ad esigenze di pubblica sicurezza, quale il potere di sospensione della licenza di cui all’art. 100 TULPS (sulla riserva allo Stato della funzione di pubblica sicurezza, anche dopo l’entrata in vigore del DPR 616/1977, si veda Corte Costituzionale, 24 marzo 1987, n. 77; si rammenta altresì che, a norma dell’art. 117, comma 2°, lett. h, della Costituzione, come modificato nel 2001, sono rimesse alla potestà legislativa esclusiva dello Stato le materie di "ordine pubblico e sicurezza").

7. In definitiva il ricorso va accolto limitatamente a quanto evidenziato al punto 5 della presente decisione per quanto concerne la licenza di bar/ristorante, mentre va respinto per il resto.

8. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa attesa la soccombenza reciproca.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua il provvedimento impugnato.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.