Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con citazione del 5/4/1997 F.A. conveniva in giudizio il fratello L.F. chiedendo l’esecuzione in forma specifica di un contratto preliminare di vendita stipulato il 9/7/1996 avente ad oggetto quote di comproprietà di terreni ed in forza del quale F.L. avrebbe dovuto rilasciargli procura a vendere.

F.L. si costituiva e, in via riconvenzionale, per quanto qui ancora interessa, premesso sussisteva un collegamento negoziale del contratto preliminare oggetto di causa con altri due contratti, stipulati tra le stesse parti e precisamente con un contratto di divisione di altri terreni in comproprietà, stipulato in. pari data e con un contratto, stipulato tre giorni dopo (il 12/7/1996), per lo sfruttamento degli inerti estratti da alcuni dei fondi oggetto dei due precedenti contratti, chiedeva che fosse dichiarato l’inadempimento dell’attore a tale ultimo contratto e che fossero dichiarati risolti tutti e tre i contratti per inadempimento dello stesso attore con la condanna del medesimo al risarcimento dei danni.

Con sentenza non definitiva del 5/5/2003 il Tribunale di Novara:

accertava il collegamento negoziale tra i tre contratti, funzionalmente collegati per li miglior sfruttamento dei prodotti di cava estratti dai terreni oggetto dei contratti;

riteneva che il rifiuto dell’attore di dare esecuzione all’accordo del 12/7/1996, pur inizialmente giustificato da incertezze sulla possibilità di darvi concreta attuazione, era risultato non giustificato all’esito della consulenza tecnica che aveva concluso affermando la concreta possibilità di dare attuazione ai progettato sfruttamento estrattivo dei fondi, il Tribunale, quindi, dava attuazione in forma specifica al trasferimento immobiliare di cui al preliminare, ma condizionava la trascrizione della sentenza alla presentazione di dichiarazione congiunta delle parti di avvenuta esecuzione degli obblighi di cui al contratto del 12/7/1996 per lo sfruttamento del materiale di cava.

F.A. proponeva appello lamentando, per quanto ancora qui interessa, che non doveva essere apposta la condizione della prova dell’adempimento del contratto del 12/7/1996.

Proponeva appello anche F.L. lamentando, tra l’altro, il mancato accoglimento delle proprie domande di risoluzione, per fatto e colpa del fratello, dei tre contratti collegati e di risarcimento danni.

Gli appellanti si costituivano nei due procedimenti nei quali ognuno assumeva la veste di appellato e proponevano appelli incidentali di contenuto corrispondente a quello dei rispettivi appelli. La Corte di Appello di Torino, riuniti i procedimenti, con sentenza del 22/6/2005, accertato il collegamento negoziale tra i tre contratti e l’inadempimento di F.A. rispetto agli obblighi assunti con il contratto per lo sfruttamento dei materiali di cava, dichiarava risolti, per inadempimento di F.A. tutti e tre i contratti, condannava F.L. a restituire ad F.A. la caparra ricevuta alla stipula del preliminare e respingeva la domanda di risarcimento danni proposta da F.L.. La Corte territoriale riteneva:

che i tre contratti, sostanzialmente contestuali, erano tra loro collegati perchè con i primi due ognuno dei due fratelli conseguiva la piena proprietà dei terreni rispettivamente posti sulla sponda sinistra e sulla sponda destra della roggia Agognola e con il contratto del 12/7/1996, che richiamava i primi due contratti, si regolavano (come risultava dalla scrittura) i rispettivi rapporti in modo che venisse mantenuta la comproprietà dei frutti minerari, con la dichiarala finalità del migliore sfruttamento dei frutti di escavazione; l’ultimo contratto imponeva di stipulare l’accordo per l’estrazione del materiale (comprensivo di un progetto per il recupero agricolo dei terreni) prima dell’11/11/1996, che era proprio il termine fissato dal preliminare per il rilascio della procura a vendere che avrebbe dato esecuzione al preliminare, con ciò confermandosi lo stretto collegamento negoziale;

che dalle suddette pattuizioni si desumeva che l’intenzione di F. L. era di trasferire al fratello i suoi terreni solo a condizione che l’operazione di estrazione e commercializzazione degli inerti venisse effettivamente avviata anche per i terreni sulla sinistra della roggia, che sarebbero divenuti di proprietà di A. F.;

che infatti, l’11/11/1996, non essendo ancora possibile la stipula del contratto con la Gest Agri per la bonifica dei terreni, i fratelli pattuivano il differimento, all’identica data dell’11/2/1996, sia del termine per l’adempimento del preliminare sia del termine per la stipula del contratto per l’estrazione degli inerti;

– che era provato, da lettere e dalla testimonianza del legale rappresentante della Gest Agri che F.A. si era rifiutato di sottoscrivere il contratto con la Gest Agri per l’estrazione degli inerti;

– che sia il progetto dello Studio Progeo del Febbraio 1996 e quello dell’Ottobre 1996 aventi ad oggetto la cava da realizzare sui fondi sulla sponda sinistra della roggia Agognola (destinati ad A. F.) non erano attuabili, il primo perchè non teneva conto del divieto di estendere la cava nell’area protetta compresa entro i 150 metri dalla roggia e il secondo perchè prevedeva una escavazione di profondità tale da essere incompatibile con il successivo e programmato utilizzo agricolo;

che pertanto, in presenza di tale ostacoli, il rifiuto di A. F. di adempiere agli obblighi di cui alla scrittura del 12/7/1996 (ossia la stipulazione del contratto con Gest Agri per l’estrazione degli inerti) era giustificato;

che tuttavia, dopo l’approvazione, in darà 11./12/1997, del Piano di bacino del fiume Po, che aveva eliminato il divieto assoluto di escavazione nella fascia di rispetto, sarebbe stato possibile (secondo quanto risultava dalla CTU) dare attuazione, con alcuni correttivi, al progetto trasmesso nel Febbraio 1996 e pertanto il comportamento di F.A. era stato contrario a buona fede in quanto, invece di collaborare per dare attuazione agli accordi, decideva di chiedere l’attuazione di uno solo dei contratti invece funzionalmente tra loro collegati, così impedendo l’avvio della progettata e concordata attività di cava;

che non poteva essere accolta la domanda di risarcimento danni non sussìstendo i danni lamentati perchè:

– l’obbligo di restituire la caparra era un effetto della risoluzione del contratto e non un danno cagionato dall’inadempimento;

– la penale prevista dall’accordo del 12/7/1996 non poteva essere applicata perchè alla data prevista per l’adempimento (11/12/1996)per la temporanea impossibilita di effettuare l’estrazione egli inerti, F.A. non poteva sottoscrivere il contratto con Gest Agri;

– il minor valore dei terreni in conseguenza della stipulazione di un contratto di affitto, non era casualmente collegabile all’inadempimento di F.A., ma ad una scelta comune di entrambi i fratelli; in ogni caso mancava la prova di un concreta intenzione di vendere i terreni e dell’importo eventualmente ricavatali e dalla vendita F.A. propone ricorso per cassazione fondato su tre motivi.

Resiste con controricorso F.L. che propone ricorso incidentale con una serie di argomentazioni con le quali si deduce l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui rigetta la domanda di risarcimento danni, ma senza indicare per quale dei motivi indicati nell’art. 360 c.p.c. impugna la sentenza e senza indicare le norme di legge che sarebbero violate; il contro ricorrente ha depositato memoria.
Motivi della decisione

Preliminarmente si dispone la riunione del ricorso principale e del ricorso incidentale.

1. Con il primo motivo il ricorrente principale deduce il vizio di motivazione della sentenza nella parte in cui ha ritenuto esistente un collegamento funzionale tra il preliminare di vendita, il contratto di divisione1 e la scrittura privata relativa allo sfruttamento minerario; il ricorrente sostiene che i tre contratti sarebbero distinti e fondati su cause autonome, come sarebbe dimostrato:

dal fatto che F.L. avrebbe tratto dalla divisione e dalla compravendita un ricavo superiore a quello di mercato sulla base della stima del CTU;

– dalla previsione di un autonomo risarcimento danno in. caso di inadempimento del contratto per l’estrazione del minerale anche in caso di inadempimenti successivi alla stipula dei rogiti notarili di adempimento delle scritture del 9/7/1996;

– dal fatto che con la suddetta scrittura le parti si impegnavano a suddividere il ricavato della vendita del materiale inerte sia che fosse estratto dai terreni di A., sia che fosse estratto dai terreni di L.;

dal fatto che F.A. aveva sottoscritto l’accordo del 12/7/1996 dopo la stipula del preliminare e del contratto di divisione, mentre avrebbe potuto non riconoscere al fratello alcun utile sui materiali che sarebbero stati estratti dai fondi che sarebbero divenuti di sua proprietà. 1 bis. Con il motivo si sollevano contestazioni di emessa motivazione su circostanze che non risultano essere state oggetto di allegazioni difensive nella fase di merito e che, comunque, non attingono gli specifici argomenti che la Corte di Appello ha posto a fondamento della decisione sulla sussistenza del collegamento negoziale, oggetto della motivazione della sentenza di appello.

Le contestazioni non assumono rilevanza neppure sotto il profilo di una censura indiretta della motivazione posto che il maggior valore che avrebbe tratto il promittente venditore dalla vendita di terreni rispetto alle vantazioni di mercato non è stato calcolato da ricorrente con riferimento agli utili che sarebbero derivati dallo sfruttamento della cava (tale guadagno è stato calcolato dalla CTU in circa L. 2,4 miliardi: v. pag. 15 della sentenza di appello);

d’altra parte, non si vede per quale logica F.L. si sarebbe rifiutato di dare esecuzione al preliminare se davvero da questo avrebbe percepito più del suo valore.

La previsione di risarcimento danni in caso di inadempimento della successiva scrittura non e incompatibile con un collegamento funzionale dei tre negozi, nè è incompatibile il fatto che a scrittura sia di tre giorni successiva o il fatto che i due fratelli si fossero impegnati a dividere comunque il ricavate dall’estrazione indipendentemente dal luogo di estrazione, posto che se A. non avesse consentito alcuna estrazione dal suo terreno, nulla avrebbe potuto percepire il fratello, peraltro tenuto a corrispondergli metà di quanto avrebbe ricavato dal proprio terreno.

Il primo motivo è, dunque, inammissibile in quanto non incide ne direttamente nè indirettamente sulla ratio decidendo della sentenza.

2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce nuovamente il vizio di motivazione, ma in relazione aedi artt. 1321 e 1322 c.c. e al principio per il quale le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto; sostiene che quand’anche fosse riconosciuto un collegamento negoziale, ciò non sarebbe sufficiente per affermare che il contratto preliminare di vendita fosse subordinato al contratto per lo sfruttamento del suolo.

2 bis. Sul punto la Corte di Appello ha fornito adeguata motivazione rilevando che tutta l’operazione era finalizzata allo sfruttamento estrattivo di tutti i terreni in comproprietà dei due fratelli e cioè sia quelli siti alla destra della roggia, per i quali già dal Luglio 1995 era stato disposto che la Gest. Agri procedesse alla bonifica, sia quelli alla sinistra, che dovevano diventare di proprietà esclusiva di F.A., ma a condizione che l’operazione di commercializzazione e estrazione degli inerti, che rappresentava il vero scopo di tutta l’operazione, venisse effettivamente avviata.

Pertanto la Corte di appello non si è sottratta all’obbligo di motivare adeguatamente circa il fatto che il contratto preliminare e la successiva vendita non poteva essere voluta dalle parti a prescindere dalla realizzazione di quella operazione economica complessiva che, sola, poteva garantire alle parti l’interesse che perseguivano.

Questa Corte ha già avuto modo di chiarire che, affinchè possa configurarsi un collegamento negoziale i:i senso tecnico, che impone la considerazione unitaria della fattispecie, è necessario che ricorra sia un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, sia un requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli. effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale. Accertare la natura, l’entità, le modalità e le conseguenze del collegamento negoziale realizzato dalle parti rientra nei compiti esclusivi de giudice di merito, il cui apprezzamento non è sindacabile in sede di legittimità, se sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici (cfr. Cass. 17/5/2010 n. 11974; v. anche Cass. 10/7/2008 n. 18884) nella specie, la motivazione, come detto esiste ed è congrua s:a con riferimento al requisito oggettivo sia con riferimento ai requisito soggettivo.

3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce il vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine all’addebito di inadempimento e alla sua volontà (a suo dire erroneamente ritenuta in sentenza) di non adempiere alla scrittura del 12/7/1996; al riguardo sostiene che il suo rifiuto di stipulare il contratto per l’estrazione degli inerti con Gest Agri era giustificato dal divieto di escavazione nella fascia di rispetto e che non si era mai opposto all’esecuzione o/o all’assunzione degli obblighi di cui alla scrittura o in base a quanto accertato dalla C.T.U., mentre era stato il fratello L. a negare la disponibilità a.’esecuzione di quanto stabilito dalla C.T.U..

3 bis. Il motivo è fondato.

La sentenza non individua l’inadempimento con riferimento all’iniziale rifiuto (ritenuto legittimo) di F.L. di stipulare il contratto con Gest Agri per l’estrazione degli inerti, ma nel successivo inadempimento del dovere di cooperare per dare attuazione agli accordi nel reciproco interesse, pretendendo invece di realizzare il proprio esclusivo interesse di acquisire le proprietà del fratello senza che questi potesse conseguire l’interesse allo sfruttamento minerario del terreno che era previsto dagli accordi.

La motivazione è contraddittoria perchè da un lato ritiene giustificato il rifiuto di stipulare il contratto (da stipularsi entro l’11/12/1996) con Gest Agri per l’estrazione degli inerti e, dall’altro, ravvisa inadempimento contrattuale il relazione a l’ inadempimento dell’obbligo di procedere in comune all’estrazione degli inerti e ha quindi ravvisato "inadempimento di F.A. al contratto di sfruttamento estrattivo del 12/7/1996" (pag. 17 della sentenza). Tuttavia nella sentenza non si è considerato che con comparsa del 3/6/1997 F.L. formulava domanda riconvenzionale di risoluzione di tutti i contratti per inadempimento di F.A. e, quindi, anche del contratto del 12/7/1996.

Pertanto da tale data, essendo richiesta la risoluzione, F.A. non doveva più adempiere e, quindi, la sua successiva condotta non poteva più giustificare una risoluzione dei contratto per inadempimento ove ritenuto che alla data della domanda di risoluzione fosse giustificato la mancata stipula del contratto con Gest Agri;

non poteva giustificarsi una risoluzione per inadempimento sulla base della mera affermazione che l’adempimento del contratto era divenuto successivamente possibile, in corso di causa dopo l’approvazione del piano di bacino del fiume Po dell’11/12/1997; in ciò si palesa anche "l’insufficienza, oltre alla già rilevata contraddittorietà, della motivazione, fermo restando che, permanendo l’interdipendenza dei contratti il trasferimento oggetto della domanda proposta da A. F. era subordinato alla stipula del contratto di sfruttamento minerario e che tale contratto non era stato stipulato.

4. Con il ricorso incidentale F.L. chiede la cassazione della sentenza impugnata nella parte in cui non gli ha riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni scaturente dalla risoluzione del contratto per inadempimento; tale ricorso è assorbito nell’accoglimento del terzo motivo del ricorso principale.

5. in conclusione, in accoglimento del terzo motivo del ricorso principale, deve essere cassata la sentenza impugnata per contraddittoria e insufficiente motivazione sotto i profili sopra evidenziati, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Torino anche per le spese di questo giudizio di Cassazione.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e, in accoglimento de terzo motivo del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata, dichiara assorbito il ricorso incidentale e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Torino anche per le spese di questo giudizio di Cassazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con l’ordinanza impugnata il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma ha convalidato il provvedimento emesso dal Questore di Roma in data 1 Marzo 2010 con il quale, in relazione alla L. n. 401 del 1989, art. 6, si fa divieto per la durata di cinque anni al Sig. P. di accedere ai luoghi ove si svolgono manifestazioni sportive con la partecipazione della squadra S.S. Lazio e si fa obbligo allo stesso di presentarsi all’autorità di polizia in concomitanza con tutti gli incontri disputati da tale squadra.

Ricorre il Sig. P. con plurimi motivi così sintetizzabili:

1. violazione di legge per non essere certo il rispetto del termine di 48 ore dalla notificazione del provvedimento del Questore (ore 9.15 del 1 marzo 2010), posto che non è stato attestata l’ora di deposito in data 3 marzo 2010 dell’ordinanza di convalida e che al Difensore che intendeva depositare memoria alle ore 9 dello stesso 3 marzo fu opposta in cancelleria l’avvenuta convalida da parte del giudice;

2. violazione di legge per essere state erroneamente considerate come commesse in occasione di manifestazione sportiva le condotte che il ricorrente ha tenuto in occasione di un allenamento della squadra di calcio;

3. carenza di motivazione in ordine alla durata della misura e in ordine alla sussistenza del requisito della pericolosità.
Motivi della decisione

La Corte ritiene che il ricorso debba essere accolto.

Risulta in atti che l’ordinanza di convalida emessa dal Giudice delle indagini preliminari in data 3 marzo 2010 è stata depositata in pari data, ma sul provvedimento non è stata apposta l’ora del deposito, con la conseguenza che debbono trovare applicazione i principi fissati dalle Sezioni Unite Penali della Corte che escludono la possibilità di ricorrere a presunzioni per giungere a ritenere rispettati i termini previsti dalla L. n. 401 del 1989, art. 6, comma 3, (sentenza n. 4441 del 2006. Zito, rv 232711).

Deve a questo punto osservarsi che con costante giurisprudenza questa Sezione ritiene che non possa trovare compressione il diritto della persona di esercitare un’effettiva difesa mediante la presentazione di memorie, e tale termine è stato individuato nello stesso arco di tempo di 48 ore dal momento della notificazione del provvedimento amministrativo che la legge riconosce al Pubblico Ministero per la richiesta di convalida.

Il mancato rispetto di tale termine nel caso concreto comporta la violazione del diritto della persona come sopra riconosciuto e l’annullamento dell’ordinanza impugnata, sussistendo, come affermato dalla giurisprudenza oramai costante, la perdita di efficacia del provvedimento non ritualmente convalidato entro i termini previsti dalla L. n. 401 del 1989, art. 6, comma 3 (si veda per tutte la sentenza di questa Sezione, n. 21344 del 2010, Petrella, rv 247275), limitatamente all’obbligo di presentazione (l’unico impugnabile in questa sede).
P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente adiva in giudizio l’I.N.P.S. per vederla condannare alla riliquidazione della pensione e dell’indennità di buonuscita per veder ricompresa nella base di calcolo anche il compenso incentivante di cui all’art. 4 L. 79\1984 con conseguente condanna al pagamento dei ratei maturati al 4.1.1991 giorno in cui si era dimesso dal servizio.

A tal fine faceva presente che il compenso incentivante riconosciuto in un primo momento ai soli dirigenti statali con la L. 79\84 era poi stato esteso ai dirigenti degli enti pubblici con la L. 72\85.

L’I.N.P.S. aveva rigettato la richiesta sul presupposto che tale compenso non era stato assoggettato a contribuzione.

Invocava il diritto alla riliquidazione sulla base di una sentenza del Consiglio di Stato del 1992 che aveva riconosciuto il carattere di continuità della indennità e quindi la necessità di ricomprenderla nella base di calcolo degli emolumenti pensionistici.

L’I.N.P.S. si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza del 9.11.2010 con ordinanza istruttoria veniva richiesto all’INPS se avesse proceduto alla riliquidazione della pensione e dell’indennità di buonuscita inserendo il compenso di cui all’art. 4 L. 79\84.

L’I.N.P.S. comunicava di aver provveduto alla riliquidazione della pensione a far data dal 1.1.1997 quando l’emolumento in discussione era stato contrattualmente trasformato in elemento fisso e continuativo della retribuzione e il ricorrente aveva affermato con memoria depositata in data 30.4.2010 che quanto a quella parte della domanda doveva ritenersi cessata la materia del contendere.

Riferiva l’istituto previdenziale, altresì, che non aveva provveduto al calcolo della detta indennità sulla buonuscita perché la Corte di cassazione a Sezioni Unite aveva risolto un contrasto giurisprudenziale che si era formato sul punto con la sentenza 7154\2010.

Il Collegio prende atto che quanto alla prima parte della domanda vi è stata cessazione della materia del contendere.

Per quanto attiene invece alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita per inserirvi il calcolo del compenso incentivante, questo Tribunale ritiene di non potersi discostare dall’indirizzo in merito assunto dalla Suprema Corte, nella funzione nomofilattica tipica delle Sezioni Unite, ha ritenuto che il riferimento allo stipendio come base di calcolo per l’indennità, contenuto nell’art. 13 L. 70\1975, debba essere letto in senso stretto attribuendo all’espressione stipendio la sua valenza tecnico giuridica.

Ciò comporta l’impossibilità di computare nella base di calcolo voci retributive diverse dallo stipendio tabellare con conseguente tacita abrogazione delle disposizioni regolamentari dell’INPS che prevedono il computo nella base di calcolo dell’indennità di buonuscita di competenze di carattere fisso e continuativo.

La sentenza della Cassazione ha enunciato il principio di diritto che va riportato in questa sede stante il carattere dirimente del contenzioso demandato alla decisione del Collegio: "La L. 20 marzo 1975, n. 70, art. 13, di riordinamento degli enti pubblici del ed, parastato e del rapporto di lavoro del relativo personale, detta una disciplina del trattamento di quiescenza o di fine rapporto (rimasta in vigore, pur dopo la contrattualizzazione dei rapporti di pubblico impiego, per i dipendenti in servizio alla data del 31 dicembre 2005 che non abbiano optato per il trattamento di fine rapporto di cui all’art. 2120 cod. civ.), non derogabile neanche in senso più favorevole ai dipendenti, costituita dalla previsione di un’indennità di anzianità pari a tanti dodicesimi dello stipendio annuo in godimento quanti sono gli anni di servizio prestato, lasciando all’autonomia regolamentare dei singoli enti solo l’eventuale disciplina della facoltà per il dipendente di riscattare, a totale suo carico, periodi diversi da quelli di effettivo servizio. Il riferimento quale base di calcolo allo stipendio complessivo annuo ha valenza tecnicogiuridica, sicchè deve ritenersi esclusa la computabilità di voci retributive diverse dallo stipendio tabellare e dalla sua integrazione mediante scatti di anzianità o componenti retributive similari e devono ritenersi abrogate o illegittime, e comunque non applicabili, le disposizioni di regolamenti, come quello dell’Inps, prevedenti, ai fini del trattamento di fine rapporto o di quiescenza comunque denominato, il computo in genere delle competenze a carattere fisso e continuativo.".

Ne consegue il rigetto della richiesta del ricorrente quanto alla possibilità di procedere a nuova liquidazione dell’indennità di buonuscita al fine di ricomprendervi il calcolo del compenso incentivante.

Le spese possono essere compensate stante l’esito del giudizio e tenuto conto che il contrasto giurisprudenziale è stato risolto solo di recente, molti anni dopo la proposizione del ricorso.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara la cessazione della materia del contendere secondo quanto riferito in motivazione e per il resto lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Il Generale D. Z. ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza n.21755/10 con la quale il TAR per il Lazio ha respinto il suo ricorso volto ad ottenere, previo annullamento del diniego opposto dal Ministero della Difesa, il riconoscimento del proprio diritto al rimborso delle spese legali sostenute dallo stesso Ufficiale Superiore relativamente al primo e al secondo grado del processo subito innanzi alla Corte dei Conti.

A sostegno del proposto gravame è stato dedotto:

1) error in procedendo: omessa pronuncia sul 1° motivo di diritto e violazione dell’art.112 c.p.c. in relazione all’art.360 n.4 c.p.c.; error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art.3 comma 2bis del d.l 23/10/1996 n.543convertito, con modificazioni, dalla legge 20/12/1996 n.639 e dell’art.18, comma 1 del d.l. 25/3/1997 n.67 convertito con modificazioni dalla legge 23/5/1997 n.135; falsa applicazione dell’art.10bis comma 10 del d.l. n.203/2005convertito con modificazioni dalla legge n.248/2005 e s.m.i.; falsa applicazione degli arrt.78 del R.D. 1214/34, 25 del R.D. n.1038/33, 6 del dpr n.260/98:; violazione degli artt.3 e 10 bis della legge n.241/90 e succ. modificazioni; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta, incompetenza e sviamento; violazione dei principi dell’imparzialità, correttezza, proporzionalità, e buon andamento dell’azione amministrativa (con riferimento all’omessa pronuncia del primo giudice in ordine all’anomalia procedimentale lamentata con il primo motivo del ricorso di prime cure costituita dall’impropria richiesta di pareri interpretativi rivolti rivolta dall’Amministrazione, dopo l’assoluzione dell’istante dinanzi alla Corte, dapprima all’Avvocatura Generale dello Stato e successivamente alla Procura Regionale della stessa Corte dei Conti;

2) error in procedendo: erronea valutazione di statuizioni giudiziali e del giudicato formatosi; error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art.3 comma 2 bis del d.l. 23/10/1996 n.543convertito con modificazioni dalla legge 20/12/1996 n.639 e dell’art.18 comma 1 del d.l. 25/3/1997 n.67, convertito con modificazioni dalla legge 23/5/1997 n.135; falsa applicazione degli artt.91 e 92 c.p.c. nonché dell’art.8 8 del d.p.r. n.115 del 30/5/2002: mancata considerazione dei fatti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione art.2 della tariffa professionale forense approvata con D.M. n.127 del 2004; falsa applicazione dell’art.78 del R.D. n.1234/1934, 25 del R.D. n.1038/33, 6 dal DpR n.260/98; illogicità manifesta, incompetenza, e sviamento; violazione dei principi generali dell’imparzialità, correttezza, proporzionalità, e buon andamento dell’azione amministrativa; sconfinamento dal limiti esterni della propria giurisdizione (avuto riguardo al fatto che il Tar ha condiviso le erronee valutazioni dell’Amministrazione secondo cui la pur definitiva assoluzione dell’istante non escludeva in modo assoluto la sussistenza di una sua responsabilità, così come errata è da considerarsi al statuizione del Tar secondo cui si tratta di una sentenza, quella della Corte dei Conti, non suscettibile di soggiacere al principio del ne bis in idem, potendo essere superata da eventuali, successive acquisizioni)

Le Amministrazioni appellate non si sono costituite in giudizio.

All’udienza del 12 aprile 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Il generale dell’Aeronautica D. Z. chiedeva ai sensi della normativa recata rispettivamente dalla legge n.20 del 1994, dal decreto legge n.543/96 convertito dalla legge n.639/96 e dal decreto legge n.67/1997 convertito dalla legge n.135/97, il rimborso delle spese sostenute per il primo e il secondo grado del processo subito innanzi alla Corte dei Conti per presunta responsabilità erariale.

Tale giudizio conclusosi con sentenza definitiva di assoluzione era relativo al coinvolgimento dell’istante nella vicenda relativa al c.d. disastro di Ustica, con l’inabissamento di un aeromobile avvenuto il 27 luglio 1980, vicenda per la quale il predetto Ufficiale è stato anche imputato per gravi reati relativamente ai quali parimente riportava sentenza di proscioglimento con formula piena già al’esito della fase istruttoria.

Più in particolare, con la sentenza n.2856/04 del 9/11/2004, la Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio della Corte dei Conti ha escluso la sussistenza del danno erariale ascritto all’istante in ordine alle spese sostenute per il recupero integrale del relitto dell’aeromobile, evidenziando che dette spese avevano natura di "spese di giustizia", siccome finalizzate n all’espletamento di operazioni ritenute indispensabili dall’Autorità giudiziaria per l’accertamento della verità.

Ciònonostante, all’esito del lungo iter procedimentale, la cui anomalia è stata stigmatizzata dall’odierno appellante nel ricorso introduttivo del giudizio – segnato dalla richiesta di pareri all’Avvocatura Generale dello Stato nonché alle Procure Generale e Regionale della Corte dei Conti, nonchè da un giudizio di interpretazione promosso innanzi alla Corte dei Conti e conclusosi in Cassazione, l’Amministrazione della Difesa ha negato il chiesto rimborso spese: di qui il presente contenzioso nel quale lì interessato impugna la sentenza del Tar per il Lazio recante la conferma delle decisioni negativamente assunte dall’Amministrazione di appartenenza del Generale Z.

L’appello è fondato.

Al di là, invero dei profili diversi ed ulteriori che sono stati superati dal lungo e complesso iter sopra richiamato, la ragione posta dall’Amministrazione a base del diniego di rimborso delle spese legali. Condivisa dal giudice di primo grado, consiste nell’asserita mancanza, nella fattispecie, di una sentenza di "proscioglimento nel merito ovvero completamente assolutoria", che costituisce per legge il presupposto della rimborsabilità.

Ciò in quanto, sempre a detta dell’Amministrazione e del Tar, nella citata sentenza n.2856/2004 non vi sarebbe stato un giudizio cognitorio pieno con conseguente esclusione in via assoluta di responsabilità dell’interessato sotto il profilo del dolo e della colpa grave, trattandosi oltretutto di decisione assunta "allo stato degli atti" e quindi suscettibile di essere superata da eventuali successive acquisizioni.

Tale assunto non può essere condiviso.

In proposito vale qui richiamare il recente orientamento di questo Consiglio di Stato in ordine ad analoga fattispecie della rimborsabilità delle spese legali a seguito di assoluzione in sede penale, lì dove si è affermato che l’Amministrazione non ha alcun margine di discrezionalità sulla formula e sulle ragioni dell’assoluzione stessa, diversamente consentendosi un’inammissibile riedizione del giudizio di ascrivibilità del fatto illecito per cui il dipendente è stato imputato (cfr Sez. VI 21/3/2011 n.1713).

Con specifico riguardo al giudizio di responsabilità contabile, si è poi affermato che il rimborso, da parte dell’Amministrazione di appartenenza, delle spese legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della Corte dei Conti, ex art.3 comma 2 bis del d.l. n.543/96, è subordinato al definitivo proscioglimento dei succitati soggetti, prescindendo dalla ragioni che hanno condotto all’assoluzione; e pertanto, va riconosciuto il diritto al rimborso de quo anche in presenza di proscioglimento per mere ragioni di rito (cfr Cons Stato Sez.I 29/10/2003 parere3218).

Pur senza aderire a tale ultimo e più "radicale " orientamento, non v’è dubbio che nel caso di specie si sia in presenza di assoluzione piena, avendo la sentenza sopra citata del tutto escluso la sussistenza in concreto di qualsivoglia profilo di responsabilità erariale: il fatto che ciò dovuto all’essere tata riscontrata la carenza di danno erariale comporta semplicemente la superfluità di ogni approfondimento in ordine al profilo soggettivo della responsabilità (dolo o colpa) venendo a mancare addirittura l’elemento oggettivo dell’illecito contestato.

Quanto sopra rende palese l’errore di prospettiva in cui sono incorsi l’Amministrazione convenuta e il primo giudice, i quali si sono limitati a rilevare l’assenza di approfondimenti da parte del giudice contabile sull’elemento soggettivo dell’illecito, senza considerare che l’assenza di responsabilità erariale era dovuta alla mancanza a monte dell’elemento materiale di tale illecito. Si è acceduto, in altri termini, ad una concezione di gradualità dei presupposti della responsabilità amministrativa, il che non è ammesso dal momento che il presupposto oggettivo ha la stessa valenza di quello soggettivo, di guisa che l’assenza del primo è condizione di per sé sufficiente a precludere la configurabilità di detta responsabilità.

Nemmeno può condividersi l’assunto del giudice di primo grado secondo cui l’evocata sentenza della Corte dei Conti non sarebbe soggetta al principio del ne bis in idem, essendo stata resa dichiaratamente "allo stato degli atti" e potendo quindi essere superata da successive acquisizioni.

Invero, non v’è dubbio che il giudicato formatosi sull’assoluzione dell’istante è pieno e che l’inciso "allo stato degli atti " contenuto in sentenza va inteso semplicemente nel senso che la sussistenza di danno erariale sia da escludersi sulla base delle risultanze acquisite agli atti del giudizio:

Sicchè, qualora, in futuro dovesse aprirsi un nuovo giudizio di responsabilità in seguito al’emergere di quel danno erariale oggi ritenuto inesistente, ciò avverrà non certo in virtù di una "cedevolezza" del giudicato, ma semplicemente perché si tratterà di fatti nuovi idonei a dar luogo a un diverso e autonomo giudizio.

Sic rebus stanti bus, è evidente la fondatezza delle censure riproposte col secondo motivo di appello (che risultano assorbenti dei profili procedurali censurati col primo mezzo) non essendovi in capo all’Amministrazione margine alcuno di discrezionalità valutativa in ordine ai contenuti e alle motivazioni della sentenza di assoluzione piena riportata dall’istante.

Ne discende che vanno annullati gli atti impugnati in primo grado e va affermato il diritto del’appellante al rimborso delle spese legali sostenute.

Le spese e competenze di entrambi i gradi del giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate equitativamente in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo Accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’ impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Ministero della Difesa al pagamento delle spese e competenze del doppio grado di giudizio che si liquidano complessivamente in euro 5.000,00 (cinquemila) oltre IVA e CPA

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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