Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
che, con contratto del 13 dicembre 1999, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti appaltò alla s.p.a. XXX (poi, s.p.a. XXX) i lavori di manutenzione straordinaria e di recupero della officiosità idraulica di alcuni tratti del fiume (OMISSIS);
che, nel corso del lavori, il direttore dei lavori, con ordine di servizio n. 3 del 25 febbraio 2000, dispose l’immediato conferimento in discarica di tutto il materiale di risulta proveniente dall’esecuzione dell’opera;
che, in data 30 luglio 2001, la Società contestualmente alla sottoscrizione del terzo ed ultimo S. A. L. – iscrisse riserva, contestando il mancato pagamento del conferimento in discarica di detto materiale di risulta e chiedendo il riconoscimento della somma di L. 681.898.480 (Euro 352.171,17);
che, respinta tale richiesta dal committente, la Società XXX promosse giudizio arbitrale per il riconoscimento di tale somma;
che il Collegio arbitrale, con lodo del 22 marzo-20 e 21 maggio 2004 – affermata la tempestività della riserva accolse la domanda e condannò il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti a pagare alla s.p.a. XXX la somma di Euro 352.171,17;
che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti impugnò il lodo dinanzi alla Corte d’Appello di Roma che, con la sentenza n. 3646/09 del 28 settembre 2009, in via rescindente, ha dichiarato la nullità del lodo e, in via rescissoria, ha dichiarato inammissibili le domande proposte dalla s.p.a. XXX con i quesiti arbitrali;
che, per quanto in questa sede ancora rileva, la Corte romana, quanto alla questione della tempestività della predetta riserva iscritta dalla Società: a) ha, innanzitutto, ritenuto ammissibile il corrispondente motivo di impugnazione del lodo dedotto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, richiamando il principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 16958 del 2005: la valutazione della tempestività delle riserve, nei contratti di appalto di opere pubbliche, non si esaurisce in un mero accertamento di fatto rivolto alla individuazione dell’esatto momento in cui l’appaltatore ne ha effettuato l’iscrizione nel registro di contabilità, dovendosi invece stabilire se il momento della iscrizione rientri nell’ambito temporale normativamente stabilito (R.D. 25 maggio 1895, n. 350, art. 54), e dovendosi pertanto compiere un giudizio sul fatto alla stregua della disciplina legale, con la conseguenza che deve ritenersi ammissibile, ai sensi dell’art. 829 cod. proc. civ., l’impugnazione per nullità di un lodo arbitrale nel caso di dedotta inosservanza delle regole di diritto in tema di tempestività delle riserve; b) ha, poi, osservato che "gli arbitri hanno ritenuto l’infondatezza dell’eccezione di intempestività della riserva, rilevando che: a) la disciplina delle riserve, attesa la data di stipula del contratto 13 dicembre 1999, si rinviene nel R.D. n. 350 del 1895, art. 54, "imperniata sull’avvenuta maturazione dell’esborso ulteriore subito dall’appaltatore" tanto che questi deve, nei 15 giorni successivi all’apposizione della riserva, specificare le somme alle quali ritiene di aver diritto; b) il trasporto di terra in discarica non rientra nella "regolarizzazione profilatura" con la conseguenza che le iscrizioni nello stato di avanzamento lavori relativo a tali voci non hanno implicazione alcuna, "neanche puramente evocativa", su tale lavorazione ulteriore cui è stata sottoposta l’impresa, di talchè esattamente la riserva è stata iscritta al 2^ recte: 3^ SAL in quanto solo successivamente al secondo stato di avanzamento lavori si è realizzato il trasporto della terra e si sono avuti i primi pagamenti"; c) nel richiamare il principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione con la sentenza n. 23670 del 2006, ha affermato: "In sostanza non esiste un momento preciso in cui l’appaltatore deve iscrivere la riserva in quanto questo coincide con quello in cui i fatti abbiano evidenziato una potenzialità dannosa, percepibile con la normale diligenza, a prescindere dall’onere di specificazione del quantum"; c) ha, quindi, concluso per l’intempestività della riserva, affermando: "E’ pertanto fondato il motivo di impugnazione atteso che gli arbitri, sulla scorta delle prove raccolte, hanno ritenuto tempestiva la proposizione della riserva al terzo SAL poichè l’impresa in sede di secondo stato di avanzamento avrebbe potuto esporre solo una generica aspettativa di spesa: solo successivamente ad esso, infatti, si sono determinati il volume della terra trasportata, l’onere del compenso alla società Li Curi e in genere tutti gli elementi di spesa per il trasporto della terra", con tale asserzione riconoscendo sostanzialmente che il momento di emersione del pregiudizio determinante l’onere della riserva era già percepibile in sede di secondo stato di avanzamento, anche se non esattamente quantificabile"; d) ha, infine, affermato: "Devesi, pertanto, dichiarare la nullità del lodo e, in via rescissoria, dichiararsi l’inammissibilità della domanda proposta dall’impugnata con i quesiti sottoposti a giudizio arbitrale";
che avverso tale sentenza la s.p.a. XXX ha proposto ricorso per cassazione, deducendo tre motivi di censura, illustrati con memoria;
che resiste, con controricorso, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
che il Procuratore generale ha concluso per il rigetto del ricorso.
Motivi della decisione
che, con il primo (con cui deduce: "Art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.
Violazione di norme di diritto. Violazione art. 829 c.p.c., comma 2, ed art. 830 c.p.c."), con il secondo (con cui deduce: "Art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Omessa o insufficiente motivazione circa un punto decisivo per il giudizio") e con il terzo motivo (con cui deduce: "Art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Violazione di norme di diritto. Violazione R.D. n. 350 del 1895, art. 54") – i quali possono essere esaminati congiuntamente, avuto riguardo alla loro stretta connessione -, la ricorrente critica la sentenza impugnata e – sulle premesse che: "1) il trasporto della terra in discarica effettuato dalla ditta appaltatrice non costituisce prestazione contrattuale, nemmeno accessoria, e come tale non è riconducibile alla regolarizzazione e profilatura (prestazione invece prevista nel contratto ed infatti contabilizzata in occasione del 2^ SAL); 2) trattandosi di prestazioni non previste nei patti contrattuali e, come tali, non riconducibili agli accordi inizialmente presi con la stazione appaltante, solo una volta che la prestazione è stata concretamente posta in essere dalla ditta appaltatrice la stessa poteva essere allibrata e contabilizzata (dall’istruttoria è chiaramente emerso che le opere di trasporto a discarica sono state effettuate nel periodo successivo al 2^ SAL, ossia a partire da metà ottobre 2000, e dunque non potevano che essere contabilizzate nel 3^I SAL)" (cfr. Ricorso, pagg. 17 e 18) – sostiene che i Giudici a quibus: a) nella fase rescindente, hanno proceduto non ad un giudizio di legittimità ma ad un vero e proprio giudizio di merito, eventualmente riservato alla fase rescissoria, "spostando il momento in cui la riserva avrebbe dovuto essere apposta ad un tempo anteriore rispetto al compimento effettivo delle opere ossia già al 2^ SAL" (cfr. Ricorso, pag. 21), ed inoltre "operando una confusione tra fatti continuativi (cui la giurisprudenza dalla stessa richiamata si riferisce), svolgimento del rapporto contrattuale e compimento delle opere ulteriori, extra contratto, richieste dalla Stazione Appaltante" (cfr. Ricorso, pag. 20); h) sono incorsi nei denunciati vizi di motivazione, omettendo di considerare in modo adeguato le circostanze evidenziate con il primo motivo e, conseguentemente, di specificare quale sia stato il fatto potenzialmente dannoso al quale ancorare l’onere dell’appaltatrice di iscrivere immediatamente la riserva; c) hanno violato il disposto del R.D. n. 350 del 1895, art. 54, il quale richiede che le riserve siano formulate in modo specifico e preciso, con indicazione delle ragioni su cui si fondano;
che il ricorso non merita accoglimento;
che tutte le censure sono infondate;
che, come esattamente affermato dalla Corte romana, è costante l’orientamento di questa Corte – condiviso dal Collegio -, secondo cui la valutazione della tempestività delle riserve, nei contratti di appalto di opere pubbliche, non si esaurisce in un mero accertamento di fatto rivolto alla individuazione dell’esatto momento in cui l’appaltatore ne ha effettuato l’iscrizione nel registro di contabilità, dovendosi invece stabilire se il momento della iscrizione rientri nell’ambito temporale normativamente stabilito (R.D. 25 maggio 1895, n. 350, art. 54), e dovendosi pertanto compiere un giudizio sul fatto alla stregua della disciplina legale, con la conseguenza che deve ritenersi ammissibile, ai sensi dell’art. 829 cod. proc. civ., l’impugnazione per nullità di un lodo arbitrale nel caso di dedotta inosservanza delle regole di diritto in tema di tempestività delle riserve (cfr. le sentenze nn. 384 del 1979, 380 del 1988, 15485 del 2000 e 16958 del 2005);
che conseguentemente, nella specie – pacifico essendo che l’iscrizione della riserva de qua è stata effettuata al momento della sottoscrizione del terzo S.A.L. -, la valutazione della sua tempestività è certamente giudizio di diritto censurabile ai sensi dell’art. 829 cod. proc. civ., perchè concerne appunto la rispondenza del momento della sua iscrizione alla disciplina del R.D. n. 350 del 1895, art. 54;
che, quanto alla specifica questione della tempestività dell’iscrizione della riserva de qua, i Giudici a quibus – premesso che "non esiste un momento preciso in cui l’appaltatore deve iscrivere la riserva, in quanto questo coincide con quello in cui i fatti abbiano evidenziato una potenzialità dannosa, percepibile con la normale diligenza, a prescindere dall’onere di specificazione del quantum" – hanno affermato che, nella specie, gli arbitri, nel ritenere tempestiva la proposizione della riserva al momento del terzo SAL perchè l’impresa in sede del secondo stato di avanzamento avrebbe potuto esporre solo una generica aspettativa di spesa, con tale asserzione hanno sostanzialmente riconosciuto che "il momento di emersione del pregiudizio determinante l’onere della riserva era già percepibile in sede di secondo stato di avanzamento, anche se non esattamente quantificabile";
che anche tale affermazione è conforme al consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui, in tema di appalto di opere pubbliche, l’onere dell’appaltatore di formulare tempestiva riserva di maggiori compensi o indennizzi rispetto al corrispettivo pattuito, ai sensi del R.D. n. 350 del 1895, art. 54, sorge per effetto e dal momento dell’iscrizione, nei registri previsti dalla legge e sottoposti alla sua sottoscrizione, degli elementi che evidenziano, secondo indici di media diligenza e buona fede, un aggravio di spesa a suo carico, ed impone che in detti registri sia specificato il titolo e l’ammontare della pretesa, con la conseguenza che, in relazione ai fatti produttivi di danno cosiddetto "continuativo", la riserva va iscritta contestualmente o immediatamente dopo che detti fatti abbiano evidenziato una potenzialità dannosa, percepibile con la normale diligenza, mentre il quantum può essere successivamente indicato (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 394 del 1979 e 15485 del 2000 citt., nonchè 23670 del 2006);
che, del resto, la stessa ricorrente ammette che l’ordine di servizio n. 3 del 25 febbraio 2000, con il quale il direttore dei lavori aveva disposto l’immediato conferimento in discarica di tutto il materiale di risulta proveniente dall’esecuzione dell’opera, comportava lavori ulteriori rispetto a quelli contrattualmente ed originariamente stabiliti ed implicanti quindi, con ogni evidenza nel momento stesso dell’emanazione di detto ordine di servizio, costi ulteriori per l’impresa appaltatrice, sicchè, conformemente al richiamato e qui ribadito orientamento, la Società aveva la possibilità e l’onere di iscrivere la relativa riserva nell’atto di sottoscrivere il secondo S.A.L., mentre, sempre in conformità con lo stesso orientamento, aveva la facoltà di indicare la precisa quantificazione dei costi nel successivo momento in cui fosse stata in grado di calcolarli in via definitiva;
che le spese del presente grado del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese, che liquida in complessivi Euro 5.000,00, oltre alle spese prenotate a debito.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 16 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 4 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

composto dai Magistrati:

Italo Riggio Presidente

Maria Luisa De Leoni Consigliere

Giulia Ferrari Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente
SENTENZA

sul ricorso n. 11108/08, proposto dalla Renato Curi Angolana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vincenzo Antonucci, Elisabetta Merlino, Claudio Croce e Donato Di Campli e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Di Pietralata n. 320 presso lo studio dell’avv. Gigliola Mazza Ricci,

contro

la Federazione Italiana Gioco Calcio (F.I.G.C.), in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Medugno e Letizia Mazzarelli presso il cui studio in Roma, via Panama n. 58, è elettivamente domiciliata,

il Comitato Olimpico Nazionale Italiano (C.O.N.I.), in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Angeletti presso il cui studio in Roma, via Giuseppe Pisanelli n. 2 è elettivamente domiciliato,

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata,

la Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport presso il C.O.N.I., in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio,

la CO.VI.SOC., in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio,

la Lega Professionisti di Serie C (lega pro), in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio,

la Lega nazionale Serie D, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio,

il Comitato Interregionale, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio, nonché

nei confronti

della Barletta Calcio s.r.l., in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva,

del lodo arbitrale deliberato in data 17 settembre 2008 e pubblicato il successivo 14 ottobre 2008 dall’arbitro unico della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo sport presso il C.O.N.I., con il quale è stata rigettata la domanda proposta per l’iscrizione al campionato di calcio di II Divisione (serie C2) per la stagione sportiva 2008-2009; del provvedimento emanato dal Consiglio Federale della F.I.G.C. in data 18 agosto 2008 di esclusione dal ripescaggio della società ricorrente al campionato di II Divisione (serie C2) 2008-2009 (Comunicato Ufficiale n. 45/A); del parere relativo della Commissione di Vigilanza società di Calcio CO.VI.SOC. del 30 luglio 2008; nonché di ogni atto, presupposto e conseguente ad esso comunque connesso e, in particolare, della graduatoria dei ripescaggi del campionato di calcio di II Divisione per l’anno 2008-2009 disposta con il Comunicato Ufficiale della F.I.G.C. n. 45/A del 14 agosto 2008, nonché

per il risarcimento

dei danni subiti per effetto dell’illegittima esclusione dal campionato di calcio di II Divisione (serie C2) 2008-2009.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Federazione Italiana Gioco Calcio (F.I.G.C.);

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comitato Olimpico Nazionale Italiano (C.O.N.I.);

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 30 aprile 2009 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 14 novembre 2008 e depositato il successivo 28 novembre la Renato Curi Angolana s.r.l. (d’ora in poi, Renato Curi) impugna gli atti in epigrafe indicati e ne chiede l’annullamento.

Espone, in fatto, di essere una società sportiva dilettantistica a responsabilità limitata e di aver partecipato nella stagione sportiva 2007 – 2008 al Campionato Nazionale Dilettanti, Girone F, all’esito del quale è stata ammessa a partecipare ai Play Off per la promozione in II Divisione.

Sulla base dei criteri di ripescaggio in ambito professionistico per la stagione sportiva 2008-2009, stabiliti con delibera del Consiglio Federale 5 maggio 2008 n. 96/A ed oggetto del Comunicato Ufficiale n. 38 del 25 giugno 2008 del Comitato Interregionale Serie D, ha conseguito la nona ed ultima posizione utile nella griglia di ripescaggio predisposta dalla Federazione Italiana Giuoco Calcio (d’ora in poi, F.I.G.C.).

In esecuzione di quanto stabilito dal Comunicato Ufficiale F.I.G.C. n. 115/A del 5 giugno 2008 ha presentato, nei termini in esso indicati, domanda di ammissione/iscrizione al campionato di serie C2 per l’anno 2008-2009, corredata dalla relativa documentazione. Con Comunicato Ufficiale n. 45/A del 14 agosto 2008 è stata esclusa dal ripescaggio per mancato possesso dei requisiti necessari e, in particolare perché “la società è costituita nella forma di società sportiva dilettantistica a responsabilità limitata ai sensi della L. n. 289 del 2002, non avendo adeguato il proprio Statuto alle previsioni di cui alla L. n. 91 del 1981”. Al campionato di II Divisione, al posto della ricorrente, è stata ammessa la Barletta Calcio s.r.l..

A seguito dell’esclusione la ricorrente ha proposto istanza di conciliazione presso la Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport contro la Federazione Italiana Giuoco Calcio, conclusosi il 27 agosto 2008 con il mancato accordo tra le parti. La ricorrente ha quindi proposto istanza di arbitrato, che è stata rigettata.

2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:

a) Eccesso di potere per violazione di norme interne ed in particolare per violazione della lex specialis di cui al C.U. 93/A e 115/A. Illegittimamente la ricorrente non è stata ammessa al campionato di II Divisione atteso che proprio il bando della procedura di ammissione escludeva, per le società già appartenenti al Campionato Nazionale Dilettanti ed aventi la forma di società di capitale a responsabilità limitata, il deposito dello statuto sociale conforme alla L. n. 91 del 1981. Ed invero, il deposito dello Statuto “conforme alla normativa legislativa e federale vigente“ era prescritto, ai fini dell’ammissione al campionato di calcio di C2, per le società di calcio già appartenenti al Campionato Nazionale Dilettanti e costituite in forma diversa dalla società di capitale e non anche per le società che, come la ricorrente, avevano già la forma di società di capitale a responsabilità limitata.

b) Eccesso di potere per violazione della lex specialis della procedura di ammissione – Violazione dell’art. 3 L. n. 241 del 1990 – Omessa pronuncia. Ove anche si volesse ritenere che alla data (25 luglio 2008) fissata per l’ammissione alla procedura lo statuto della ricorrente doveva in ogni caso essere conforme alla prescrizioni di cui alla L. n. 91 del 1981 non è possibile, come affermato dalla Federazione Italiana Giuoco Calcio, escludere la ricorrente dal campionato di calcio C2 sulla base di un’interpretazione analogica, innovativa e non di stretta letteralità, delle clausole di esclusione della procedura di ammissione.

c) Eccesso di potere per violazione del principio di affidamento – Eccesso di potere per motivazione erronea. E’ illegittima l’esclusione della ricorrente dal campionato di II Divisione, avendo la stessa fatto legittimo affidamento sulle prescrizioni dei Comunicati Ufficiali che richiedevano il deposito dello Statuto “vigente”. Solo dopo essere stata ammessa al campionato di serie C2 avrebbe dovuto conformare il proprio Statuto alla L. n. 91 del 1981.

d) Violazione di legge e, in particolare, dell’art. 6, primo comma, lett. b), L. n. 241 del 1990. Illegittimamente la F.I.G.C., prima di escludere la ricorrente dal campionato, non ha chiesto la correzione degli allegati all’istanza di ammissione al campionato di serie C2.

e) Divieto della motivazione postuma tramite scritti difensivi. Illegittimamente la F.I.G.C. ha, in sede arbitrale, dedotto ulteriori motivi a supporto dell’esclusione della ricorrente dal campionato di serie C2 (omessa costituzione del collegio sindacale e trasmissione a mezzo fax, e non in originale, della documentazione richiesta per l’ammissione al campionato di serie C2), motivi che sono comunque privi di fondamento.

3. La ricorrente chiede altresì il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima esclusione dal campionato di II Divisione (serie C2) 2008-2009.

4. Si è costituita in giudizio la Federazione Italiana Gioco Calcio (F.I.G.C.), che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

5. Con ricorso incidentale, notificato in data 26 novembre 2008 e depositato il successivo 1 dicembre 2008, la F.I.G.C. ha dedotto che l’arbitro unico, al quali le parti hanno concordemente deferito la definizione della lite, ha affermato la propria competenza muovendo dalla premessa che – essendo l’istante costituita nelle forme proprie di una società non professionistica, sia all’atto della presentazione della domanda di ripescaggio sia quando è stato introdotto il procedimento arbitrale – non poteva trovare applicazione il rito speciale che attribuisce la competenza ad un organo collegiale formato da cinque membri. Ciò in quanto per le società dilettantistiche difetta la clausola compromissoria, che impone il ricorso a tale rito allorché si controverta di ammissione a campionati professionistici. Detta conclusione diventerebbe peraltro insostenibile ove si dovesse condividere la tesi di merito propugnata dalla ricorrente, secondo cui essa sarebbe risultata in possesso dello status, che ne avrebbe legittimato la militanza nel settore professionistico, sin dal momento in cui ha fatto valere l’interesse pretensivo disatteso dal diniego di ammissione oggetto di censura. In tal caso il lodo impugnato diventerebbe censurabile non solo perché emesso in forma monocratica (non potendo prevalere la difforme volontà delle parti su materia non disponibile), ma anche per avere omesso di rilevare la palese tardività della domanda di arbitrato, introdotta nel rispetto del termine ordinario, ma ben oltre quello stabilito dal Regolamento ad hoc.

6. Si è costituito in giudizio il Comitato Olimpico Nazionale Italiano (C.O.N.I.), che ha preliminarmente eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

7. Si è costituita in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri per resistere al ricorso, senza peraltro depositare scritti difensivi.

8. La Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport presso il C.O.N.I. non si è costituita in giudizio.

9. La CO.VI.SOC. non si è costituita in giudizio.

10. La Lega Professionisti di Serie C (lega pro) non si è costituita in giudizio.

11. La Lega nazionale Serie D non si è costituita in giudizio.

12. Il Comitato Interregionale non si è costituito in giudizio.

13. La Barletta Calcio s.r.l. non si è costituita in giudizio.

14. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

15. Alla Camera di consiglio del 18 dicembre 2008, sull’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione cautelare è stato abbinato al merito.

16. All’udienza del 30 aprile 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente deve essere dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Comitato Olimpico Nazionale Italiano (C.O.N.I.), non essendo a questi imputabile alcuno degli atti impugnati. Ed invero, l’art. 12 dello Statuto del C.O.N.I. configura la Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport come un organo non amministrativo ma arbitrale, tenuto al rispetto dei principi di terzietà, autonomia ed indipendenza di giudizio; a ciò si aggiunga che l’art. 20 del regolamento della Camera significativamente precisa che “il lodo è imputabile esclusivamente all’organo arbitrale. In nessun caso il lodo può essere considerato atto della Camera o del C.O.N.I.” (T.A.R. Lazio, III Sez., 7 aprile 2005 n. 2571).

2. Come esposto in narrativa la Renato Curi Angolana s.r.l. (d’ora in poi, Renato Curi), società sportiva dilettantistica a responsabilità limitata, ha presentato, nei termini indicati dal Comunicato Ufficiale F.I.G.C. n. 115/A del 5 giugno 2008, domanda di ammissione/iscrizione al campionato di serie C2 corredata dalla relativa documentazione. Con comunicato ufficiale n. 45/A del 14 agosto 2008 è stata esclusa dal ripescaggio al campionato di II Divisione (serie C2) 2008-2009 per mancato possesso dei requisiti necessari e, specificamente, perché “la società è costituita nella forma di società sportiva dilettantistica a responsabilità limitata ai sensi della L. n. 289 del 2002, non avendo adeguato il proprio Statuto alle previsioni di cui alla L. n. 91 del 1981”.

Fallito il tentativo di Conciliazione la Renato Curi s.r.l. ha adito l’arbitro unico ai sensi del Titolo IV, art. 8, del Regolamento della Camera di conciliazione ed arbitrato per lo sport, il quale ha respinto l’istanza con lodo deliberato in data 17 settembre 2008 e pubblicato il successivo 14 ottobre 2008. Detto lodo è stato impugnato, unitamente alla mancata ammissione al campionato di serie C2, dalla Renato Curi s.r.l.

Costituitasi in giudizio la Federazione Italiana Giuoco Calcio ha proposto ricorso incidentale, con il quale deduce – per l’ipotesi che si ritenesse fondato l’assunto difensivo prospettato dalla Renato Curi – l’illegittimità del lodo sia perché emesso dall’arbitro unico sia per l’inammissibilità della domanda di arbitrato per tardività e, conseguentemente, l’insindacabilità degli atti endoassociativi irritualmente impugnati con il rimedio di ultima istanza previsto dall’ordinamento settoriale. Alla base di tale conclusione è l’assunto che l’arbitro unico ha affermato la propria potestas judicandi sul rilievo che la Renato Curi, sia all’atto di presentazione della domanda di ripescaggio che al momento di presentazione della domanda arbitrale, era (ed è) una società non professionistica, con la conseguenza che non avrebbe potuto trovare applicazione il rito speciale prescritto dal regolamento ad hoc, che attribuisce la competenza ad un organo collegiale formato da cinque membri. Per le società dilettantistiche difetta, infatti, la clausola compromissoria, che impone il ricorso a tale rito allorché si controverta di ammissione a campionati professionistici.

Il ricorso incidentale non è suscettibile di positiva valutazione. Esso parte infatti dall’equivoco di fondo che la Renato Curi baserebbe la propria difesa sulla natura non dilettantistica della società. Così non è. La ricorrente precisa più volte di non essere una società professionista ma afferma – come sarà meglio chiarito nell’esame del primo motivo del ricorso principale – che, proprio perché tale e perché società a responsabilità limitata, non era tenuta ad adeguare subito il proprio statuto. Di qui la competenza dell’arbitro unico, al quale entrambe le parti concordemente e correttamente hanno rimesso la soluzione della controversia, e la tempestività della domanda di arbitrato della Renato Curi.

3. Con il primo motivo del ricorso principale la Renato Curi deduce l’illegittimità dell’esclusione dal campionato di II Divisione 2008-2009 – e, quindi, del lodo arbitrale che tale illegittimità non aveva rilevato – disposta con il Comunicato Ufficiale F.I.G.C. n. 45/A del 14 agosto 2008, motivato ob relationem al parere reso dalla CO.VI.SOC., secondo cui le società dilettantistiche, che chiedono l’iscrizione al campionato di serie C2, e costituite, come la ricorrente, sotto forma di società di capitale (s.p.a. o s.r.l.), devono adeguare il proprio statuto a quanto prescritto dalla L. 23 marzo 1981 n. 91 prima di presentare la domanda di ammissione al campionato superiore.

Il motivo è suscettibile di positiva valutazione.

Il Collegio non ritiene condivisibile l’interpretazione che del primo comma dell’art. 10 L. n. 91 del 1981 ha offerto la F.I.G.C.. Il primo alinea di detto comma prevede, infatti, che i contratti con atleti professionisti possono essere stipulati solo da società di capitali costituite nella forma di società per azioni o a responsabilità limitata. La norma dunque, in parte qua, non dispone che per presentare la domanda di ammissione al campionato professionistico occorre già essere una società sportiva professionistica ma che tale requisito deve necessariamente sussistere dopo l’ammissione, per poter acquistare i giocatori. Il secondo alinea dello stesso primo comma dell’art. 10 prevede poi che la società professionistica deve nominare il collegio sindacale, ma anche in questo caso non dispone che detta nomina deve essere anteriore o contestuale alla presentazione dell’istanza di ammissione al campionato professionistico.

In altre parole, è ben vero che per giocare nel campionato professionistico occorre sia essere una società professionistica (e, dunque, occorre che la società dilettantistica muti il proprio statuto) che fra i suoi organi annoveri anche il collegio sindacale, ma tale adeguamento può essere fatto anche dopo aver ottenuto l’ammissione. Ed è, del resto, quanto si era già obbligata a fare la ricorrente in caso di ammissione al campionato di serie C2 con la dichiarazione del 29 luglio 2008, pervenuta alla Federazione il successivo 30 luglio (e, quindi, lo stesso giorno in cui la CO.VI.SOC. ha espresso il proprio parere negativo e prima del Comunicato Ufficiale della F.I.G.C. del 14 agosto 2008 di esclusione dal ripescaggio), con la quale la Renato Curi si è impegnata, “qualora venisse accolta l’istanza formulata ….. di ammissione al Campionato Nazionale Lega Pro Seconda Divisione Stagione sportiva 2008-2009” a provvedere “ad eliminare dallo Statuto l’attività dilettantistica per inserirla in quella professionistica, così trasformando la società in pura società di capitale. Il tutto entro 24 ore dalla comunicazione ufficiale di ammissione al Campionato Nazionale Lega Pro Seconda Divisione”.

Milita a favore della conclusione prospettata dal Collegio anche il tenore letterale del Comunicato Ufficiale n. 146 del 7 maggio 2008, il quale, al punto VI, lett. A) chiarisce che le società dilettantistiche a responsabilità limitata devono, unitamente alla domanda, produrre, tra l’altro, “copia dello Statuto vigente” e non dello “Statuto conforme alla L. n. 91 del 1981”. A riprova della correttezza di tale conclusione è il rilievo che lo stesso punto VI, lett. B), del Comunicato Ufficiale n. 146 prescrive invece, per le società dilettantistiche che hanno forma giuridica diversa dalle società di capitali, il deposito, a corredo della domanda, dello “Statuto conforme alla normativa legislativa e federale vigente”.

Aggiungasi che a tutto voler concedere, e quindi anche ammettendo che il cambiamento dello Statuto sarebbe dovuto avvenire prima della presentazione della domanda di ammissione, sta di fatto che il tenore del punto VI, lett. A) del Comunicato Ufficiale n. 146 del 7 maggio 2008, di non esemplare chiarezza, avrebbe dovuto indurre la Federazione a rimettere in termini a società.

Del resto, la tesi prospettata dalla Federazione nella memoria difensiva dell’1 dicembre 2008 – secondo cui la domanda di ammissione ad un campionato professionistico, presentata da una società costituita secondo il modello legale di ente avente ad oggetto un’attività che costituirebbe una violazione della norma imperativa rappresentata dal combinato disposto degli artt. 10 L. n. 91 del 1981 e 90 L. 27 dicembre 2002 n. 289 – finisce per provare troppo. La società dilettantistica, trasformatasi in professionistica per poter accedere ai campionati di II Divisione, ove per qualche ragione non venisse ammessa, non disporrebbe più neppure del titolo necessario (l’esercizio di un’attività dilettantistica) per continuare a prender parte quanto meno al Campionato nazionale dilettanti, dal quale proviene, e dovrebbe in un arco temporale ormai decorso riadottare un nuovo Statuto.

4. L’accoglimento di tale motivo assume carattere assorbente ed esonera il Collegio dall’esame del secondo motivo del ricorso principale, con il quale la Renato Curi afferma che a tutto voler concedere, e cioè anche ammettendo che avrebbe dovuto allegare alla domanda lo Statuto già modificato, la sanzione comminabile non avrebbe dovuto essere l’esclusione dal campionato di serie di C2 ma, ai sensi del punto VI, lett. A), del Comunicato ufficiale della F.I.G.C. n. 93/A, la penalizzazione di un punto da scontare nel campionato 2007-2009. Tale motivo è stato infatti dichiaratamente proposto in via gradata,. E cioè per la sola ipotesi che il Tribunale avesse ritenuto infondato il primo motivo di ricorso.

5. Il ricorso principale deve dunque essere accolto, non assumendo alcun rilievo gli ulteriori profili asseritamente ostativi all’ammissione della Renato Curi al campionato di serie C2 (omessa costituzione del collegio sindacale e trasmissione a mezzo fax, e non in originale, della documentazione richiesta per l’ammissione al campionato di serie C2) che, non avendo formato oggetto dell’esclusione disposta con il Comunicato Ufficiale n. 45/A, non possono essere dedotti dalla F.I.G.C. solo nella memoria difensiva in sede arbitrale prima e giurisdizionale dopo. E ciò neanche al mero fine di dimostrare una carenza di interesse della ricorrente alla presente decisione, potendo al più essere motivo per l’adozione di ulteriori provvedimenti.

L’accoglimento del ricorso non consente però alla Renato Curi di ottenere il bene della vita, volgendo ormai il campionato di calcio di serie C 2008-2009 al termine. Ciò comporta l’obbligo di questo Tribunale di esaminare l’istanza di risarcimento danni, proposta con l’atto introduttivo del giudizio. La ricorrente fa riserva di quantificare, in corso di causa, il danno emergente e calcola, invece, in € 2.000.000,00 il lucro cessante. A supporto di tale ultima richiesta produce in atti due dichiarazioni di disponibilità a stipulare contratti di sponsorizzazione, di cui uno da parte della società De Cecco s.p.a. pari ad € 1.500.000,00 e l’altro da parte della Pharmapiù s.r.l. di € 500.000,00.

La domanda è infondata con riferimento sia al solo lucro cessante che al danno emergente subito.

In relazione a quest’ultimo perché alcuna prova del danno effettivamente sofferto è stata prodotta in atti, come starebbe stato onere della ricorrente.

In relazione, invece, al lucro cessante per inidoneità della prova offerta a dimostrare l’effettiva perdita patrimoniale subita. Come è stato già chiarito, infatti, la ricorrente non ha stipulato con le società De Cecco s.p.a. e Pharmapiù s.r.l. alcun contratto di sponsorizzazione. Le due società infatti si sono dichiarate disponibili a stipulare i predetti contratti a determinate condizioni, quali la partecipazione del sodalizio al campionato di calcio di serie C, l’esposizione di un certo numero di tabelloni e del logo sul bachdrop e sulle maglie di gara, l’esclusiva merceologica. E’ palese che agli effetti risarcitori la mera disponibilità non può considerarsi equivalente ad un contratto già intervenuto ed eventualmente rescisso da una parte per sopravvenuta carenza dei presupposti, con conseguente danno per la controparte. E non può ritenersi equivalente nemmeno ad un formale impegno a contrarre, atteso che la mera disponibilità sottintende sempre un’ampia riserva di successive valutazioni, prima di addivenire alla stipula.

6. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto.

Le spese e gli onorari del giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione dal giudizio del Comitato Olimpico Nazionale Italiano: a) respinge il ricorso incidentale; b) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; c) respinge la domanda di risarcimento danni.

Condanna la Federazione Italiana Gioco Calcio alle spese e agli onorari del giudizio, che liquida in € 2.000,00 (euro duemila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 30 aprile 2009.

Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Consigliere – Estensore

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 27 febbraio/24 giugno 2003 la Corte di appello di Catanzaro confermava, rigettando l’appello proposto dal ministero della Pubblica istruzione e dai provveditorati agli studi di Catanzaro, di Cosenza e di Palermo, la sentenza con la quale il Tribunale di Lamezia Terme aveva dichiarato il diritto di G? P? P. a fruire dei benefici di cui all’articolo 33 della legge 104/92 ?in ordine alla precedenza nelle operazioni di mobilità territoriale relative all’anno scolastico 1999/2000?.

La signora P. aveva invocato le norme contrattuali e legali sulla assistenza a familiari handicappati in relazione alle necessità del suocero, residente nella provincia di Catanzaro, mentre la sede dove la stessa era titolare era nella provincia di Palermo. I giudici di secondo grado osservavano che gli appellanti avevano contestato la sussistenza dei requisiti richiesti dall’articolo 41 del contratto collettivo nazionale del personale scolastico (obbligo di assistenza al coniuge, genitori o figli; interruzione di una preesistente situazione di assistenza), ma nulla avevano dedotto in ordine alla nullità della norma contrattuale, affermata dal primo giudice, per contrasto con la legge 104/92; donde la formazione del giudicato sul punto.

Osservavano, inoltre, che gli appellanti nulla avevano dedotto sulla affermata interruzione di una preesistente assistenza, resa possibile dallo svolgimento dell’attività di docente, a seguito di incarico annuale, in Carlopoli, comune in provincia di Catanzaro.

Per la cassazione di tale decisione ricorre il ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca.

G? P? P. resiste con controricorso.

La causa, inizialmente fissata per la trattazione in camera di consiglio, è stata poi trattata in pubblica udienza, non essendosi ravvisati presupposti di cui all’articolo 138 disp. att. c.p.c..

Motivi della decisione

Con unico complesso motivo la difesa del ministero ricorrente, riportato il testo dell’articolo 41 del Ccnd del 20 gennaio 1999 (?è riconosciuta la precedenza, nei trasferimenti interprovinciali, anche ai soggetti che, obbligati all’assistenza ? quindi coniuge, genitori o figlio ? abbiano interrotto una preesistente situazione di assistenza a seguito della instaurazione di rapporto di lavoro?), deduce: a) che la Ca ha illegittimamente esteso i benefici di cui all’articolo 41 citato alla resistente, male interpretando la norma e non tenendo conto del duplice requisito dalla stessa richiesto (obbligo di assistenza ed interruzione della stessa), insussistenti o non dimostrati nel caso in esame; b) che male stata dichiarata la nullità della disposizione contrattuale per presunto contrasto con l’articolo 33 comma 5 della legge 104/92 attesto che la norma contrattuale e quella legale disciplinano fattispecie differenti: la seconda sarebbe applicabile solo in sede di prima assegnazione della sede al lavoratore, mentre la norma contrattuale prevede una ulteriore tutela, in sede di trasferimenti, nella sussistenza di requisiti che ben possono essere diversi e più restrittivi.

Il ricorso è fondato nei limiti di seguito precisati.

La censura di cui alla lettera b) è inammissibile, atteso che la nullità della norma contrattuale era stata affermata in primo grado e non contestata in appello, come si legge nella sentenza di secondo grado, senza che sul punto venga mossa alcuna censura. Il motivo è quindi inammissibile in questa sede (o, se si preferisce, infondato), essendosi sul punto formato il giudicato.

La censura di cui alla lettera a), invece è manifestamente fondata.

La Corte del merito ha ritenuto che sulla nullità della norma contrattuale si fosse formato il giudicato, ma poi ha confermato la decisione di primo grado che aveva ritenuto estensibile alla signora P. la tutela di cui alla norma ritenuta nulla.

La contraddizione è evidente.

Se la norma contrattuale, riguardante, come si legge a pagina 4 della sentenza impugnata, la precedenza nelle operazioni di mobilità nei trasferimenti interprovinciali, è nulla, la stessa non può essere applicata a nessun lavoratore. Resta solo la tutela legale di cui all’articolo 33 comma 5 della legge 104/92 e successive modificazioni, ma tale norma, nel testo vigente all’epoca dei fatti, non riguarda un caso, come quello in esame, nel quale un lavoratore chieda di essere trasferito della sua sede lavorativa ad altra provincia per potere assistere un affine entro il terzo grado o ripristinare una assistenza interrotta.

Già con sentenza 3027/99 questa Corte ha chiarito che, «In materia di assistenza alle persona handicappate, la norma di cui all’articolo 33 comma 5 della legge 104/92, sul diritto del genitore o familiare lavoratore – che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ? di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, non è applicabile nel caso in cui la convivenza sia stata interrotta per effetto dell’assegnazione, al momento dell’assunzione, della sede lavorativa e il familiare tenda successivamente a ripristinarla attraverso il trasferimento in una sede vicina al domicilio dell’handicappato».

Per tutto quanto esposto il ricorso va accolto per quanto di ragione, la sentenza impugnata va cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa con il rigetto della domanda proposta da G? P? P. al Tribunale di Lamezia Terme. La particolarità della questione, con la relativa novità della problematica concernente i rapporti fra norma legale e norma contrattuale, consigliano la compensazione delle spese dell’intero processo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda di G? P? P.; compensa le spese dell’intero processo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ordinanza del 23 luglio 2010, il Tribunale del riesame di Napoli ha respinto la richiesta di riesame proposta da I. A. avverso l’ordinanza del 18 giugno 2010, con la quale il G.I.P. del Tribunale di Napoli aveva applicato nei suoi confronti la misura cautelare della custodia in carcere, siccome indagato per i reati di partecipazione ad un’associazione criminosa finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, nonchè di illecito acquisto, detenzione e comunque commercializzazione di sostanze stupefacenti aggravati dall’aver commesso il fatto avvalendosi della forza intimidatrice derivante dalla partecipazione ad un’associazione camorristica denominata clan Iadonisi, nonchè al fine di agevolare il predetto sodalizio (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, commi 1, 2, 3 e 4; artt. 110 e 81 cpv. c.p., D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73; L. n. 203 del 1991, art. 7).

2. Il Tribunale ha ritenuto la sussistenza nei confronti di I. A. di gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti contestati, indizi costituiti dalle intercettazioni telefoniche disposte sull’utenza telefonica di cui era in possesso fin da settembre 2005, dalle quali era emerso come l’indiziato fosse interessato, come finanziatore ed acquirente per un mercato autonomo, agli acquisti di cocaina all’ingrosso effettuati dal fratello I.G., ucciso in un agguato nel (OMISSIS); ed alla luce di dette conversazioni intercettate aveva acquisito un significato preciso anche il suo arresto in flagranza per detenzione di 2 kg di cocaina, avvenuto nel (OMISSIS).

Era pertanto emerso che l’odierno indagato fosse consapevole dell’esistenza di un’associazione dedita allo spaccio di stupefacenti; che fosse stabilmente partecipe di detta associazione, con il ruolo di finanziatore, cointeressato anche alla distribuzione nel territorio della droga, si da contribuire, con consapevolezza e reiterazione, agli scopi dell’associazione. Il Tribunale aveva tuttavia ritenuto gli indizi emersi inadeguati a far luogo all’aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art. 7 e che neppure potesse ravvisarsi a carico dell’indagato l’aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, comma 4, in quanto non era emerso traccia di armi a disposizione dell’associazione criminosa ipotizzata, nè risultava che fossero state usate armi in funzione dell’espansione del mercato degli stupefacenti. Il Tribunale ha ritenuto infine la sussistenza di una prognosi cautelare ancora attuale, tenuto conto dell’autonoma capacità di acquisto di stupefacenti e della capacità di gestire uno spaccio autonomo rispetto al fratello G., non ritenendo possibile superare la presunzione di cui all’art. 275 c.p.p., comma 3, anche in considerazione di un precedente analogo esistente a carico dell’indagato.

3. Avverso detto provvedimento del Tribunale di Napoli I. A. propone ricorso per Cassazione per il tramite del suo difensore, che ha dedotto inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, nonchè motivazione illogica, contraddittoria e carente in ordine alla ritenuto attualità del quadro di esigenze cautelari.

Ha fatto presente che la presunta associazione finalizzata alla gestione ed al traffico di sostanze stupefacenti era stata ritenuta operativa in un periodo di compreso fra il (OMISSIS).

Il capo di tale organizzazione era stato identificato nel fratello di esso ricorrente, I.G., peraltro deceduto nel (OMISSIS); ed egli era stato ritenuto cointeressato alle attività organizzate da detto I.G.; tuttavia il provvedimento impugnato non aveva dato il giusto risalto al sopravvenuto decesso di I.G., avendo ritenuto una sua presunta autonomia di gestione rispetto a suo fratello, priva di ogni riscontro effettivo.

Il ricorrente ha poi rilevato come il medesimo Tribunale del riesame aveva annullato il provvedimento restrittivo emesso nei confronti di S.P., vedova del defunto I.G. per inconfigurabilità allo stato di ragioni cautelari, tenuto conto della data remota dei fatti contestati, i quali non avrebbero superato la data dell’omicidio del capo e promotore I. G., ucciso nel (OMISSIS).

Qualora fosse stato poi configurata, in capo ad esso ricorrente, una presunta e non meglio riscontrata autonomia gestionale, intesa come autonoma capacità di acquisto di sostanze stupefacenti, la circostanza avrebbe potuto al massimo avvalorare la sussistenza di un quadro di esigenze cautelari in relazione al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, atteso che la vita dell’associazione criminosa era da ritenere cessata nel 2006, anno in cui I. G. era deceduto.

Era pertanto da accogliere la sua richiesta di annullamento dell’ordinanza impugnata, almeno per sopravvenuta cessazione delle esigenze cautelari.

Motivi della decisione

1. Il ricorso proposto da I.A. è inammissibile siccome manifestamente infondato.

2. L’appartenenza di un soggetto ad un’associazione a delinquere richiede l’accertamento dell’esistenza in sè di un sodalizio criminoso, nonchè la verifica del ruolo dal soggetto svolto e delle modalità delle azioni da lui poste in essere, tali da porre in rilievo la sussistenza di un vincolo stabile tra il soggetto e l’associazione, nonchè l’accertamento che il ruolo a lui affidato nell’ambito della compagine criminosa non sia occasionale, ma abbia i caratteri della stabilità e si sia protratto per un adeguato spazio temporale (cfr., in termini, Cass. 9.12.02 n. 2838; Cass. 3A 16.10.08 n. 43822).

Anche l’associazione a delinquere prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, richiede, oltre alla presenza di almeno tre persone, la sussistenza di un vincolo continuativo, scaturente dalla consapevolezza che ha ciascun associato di far parte del sodalizio criminoso, che si caratterizza, rispetto a quello delineato in via generale dall’art. 416 c.p., dall’essere esso finalizzato alla commissione di più delitti fra quelli previsti dal cit. D.P.R., art. 73 e di fornire, con il proprio contributo causale, un valido apporto al perseguimento del programma criminoso anzidetto, per realizzare il quale è richiesta la predisposizione di una struttura, che, pur senza essere necessariamente complessa ed articolata, deve tuttavia essere percepibile almeno in via rudimentale, deve essere fornita dei mezzi necessari al perseguimento delle illecite finalità e deve essere destinata ad operare per un apprezzabile arco temporale (cfr.

Cass. 1A, 22.9.06 n. 34043, rv. 234800).

3. Il Tribunale del riesame di Napoli ha ravvisato la sussistenza di rilevanti indizi di colpevolezza in capo all’odierno ricorrente, ritenendolo partecipe di un’associazione a delinquere finalizzata allo spaccio di stupefacenti a base familiare, con il ruolo di finanziatore e fornitore di sostanze stupefacenti a suo fratello I.G., inteso quale organizzatore e capo del sodalizio;

e la partecipazione a detta associazione è stata contestata all’odierno ricorrente in epoca compresa tra il (OMISSIS).

Pur non essendo controverso che il capo di tale sodalizio, I. G., è rimasto ucciso in un agguato nel (OMISSIS), il Tribunale del riesame ha ritenuto che la partecipazione dell’odierno ricorrente all’ipotizzata associazione criminosa si sia protratta anche in epoca successiva al decesso di I.G., avendo rilevato che fosse sopravvissuta la struttura sia pur rudimentale di tale sodalizio, che poteva contare su di una rete distributiva al minuto dello stupefacente di almeno 10 persone, tutte ancora da identificare, tanto avendo desunto dalle numerose intercettazioni telefoniche disposte, peraltro neppure contestate dall’odierno ricorrente e dal sequestro di 2 kg. di cocaina, avvenuto nel (OMISSIS). Nè può desumersi l’inoperatività dell’ipotizzato sodalizio criminoso in epoca successiva al decesso di I. G. dalla circostanza che il medesimo Tribunale non ha ritenuto la sussistenza di esigenze cautelari da salvaguardare con riferimento alla vedova di I.G., nei cui confronti sarebbe stato annullato il provvedimento restrittivo emesso quale compartecipe della medesima associazione criminosa, tenuto conto della diversità del ruolo svolto dall’odierno ricorrente rispetto a quello proprio della vedova del defunto I.G., svolgendo, come sopra detto, l’odierno ricorrente il rilevante ed essenziale ruolo di fornitore, a monte, della sostanza stupefacente.

4. L’ordinanza impugnata risulta adeguatamente motivata anche in ordine alla sussistenza di valide ed attuali esigenze cautelari, tali da giustificare la permanenza in capo al ricorrente dell’attuale misura custodiale inframuraria, avendo fatto riferimento sia alla sua personalità, trattandosi di soggetto già gravato di analogo precedente penale, sia alla sua autonoma capacità di acquisto di sostanze stupefacenti e di gestione di un circuito di spaccio autonomo rispetto al suo defunto fratello, si da far ritenere concreto ed attuale il pericolo di reiterazione della condotta antigiuridica (cfr., in termini, Cass. SS.UU. 22.3.2000 n.ll; Cass. 4A, 8.6.07 n. 22500).

Il Tribunale ha altresì rilevato come l’art. 275 c.p.p., dettato in tema di criteri di scelta delle misure cautelari da applicare, è stato modificato, al D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, art. 2, comma 3, convertito con modificazioni nella L. 23 aprile 2009, n. 38; e secondo tale ultima normativa, anche per il reato contestato all’odierno ricorrente (cfr. art. 51 c.p.p., comma 3 bis) sussiste la presunzione di adeguatezza della misura cautelare inframuraria, presunzione superabile solo se il ricorrente provi la completa insussistenza di esigenze cautelari nei suoi confronti; e, nella specie, detta prova non è stata fornita dal ricorrente.

Il criterio fissato dal legislatore è dunque riferito alla completa inesistenza di esigenze cautelari, in tal modo non consentendo all’interprete di graduare diversamente la misura cautelare da irrogare, qualora pure ritenesse le esigenze cautelari in qualche modo ridotte o diminuite.

5. Il ricorso in esame va pertanto dichiarato inammissibile, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende.

6. Si provveda all’adempimento di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della soma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende.

Dispone trasmettersi, a cura della Cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell’istituto penitenziario, ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.