Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Preso atto che a motivo della rinuncia che precede Istedin ha addotto l’argomento degli i sviluppi, successivi alla separata proposizione degli appelli, suo e del Comune di Monza, avverso la predetta sentenza in epigrafe, e che "hanno condotto al superamento dell’interesse di entrambi gli appellanti alla coltivazione dei rispettivi gravami.".

Considerato che le parti appellanti si sono accordate anche sul punto della integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto, dà atto della rinuncia di Istedin

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- Con ricorso al giudice del lavoro di Pistoia, N.G. chiedeva fosse dichiarata la nullità del termine apposto al contratto di lavoro con cui era stata assunta da Poste Italiane s.p.a. per i periodi 18.07-29.09.01, 2-30.09.02 e 31.01-31.03.03. 2.- Accolta la domanda con riferimento al terzo contratto, stipulato "ai sensi del D.Lgs. n. 368 del 2001 per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale inquadrato nell’area operativa e addetto al servizio di recapito/smistamento presso il Polo corrispondenza Toscana, assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro nel periodo 31.01-31.03.03", proponeva appello Poste Italiane.

3.- La Corte di appello di Firenze con sentenza del 9.01.07 rigettava l’impugnazione. Per la Corte di merito la deroga che il D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 1 (attuativo della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo-quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dai sindacati europei) non introduce uno strumento di ulteriore flessibilità per soddisfare le esigenze del mercato e delle imprese, ma ha solo l’obiettivo di impedire che l’apposizione dia luogo ad abusi. L’obbligo di indicare la specifica ragione di apposizione del termine, pertanto, ha lo scopo di garantire il lavoratore e consiste non nella mera indicazione di quella ragione, ma nella descrizione delle circostanze che sorreggono la temporaneità della prestazione.

Tale obbligo non era adempiuto nel caso di specie, atteso che l’esposizione contenuta nell’atto scritto aveva contenuto tautologico e che la prova offerta dal datore di lavoro aveva un contenuto ininfluente.

4.- Avverso questa sentenza Poste Italiane proponeva ricorso per cassazione, cui N. rispondeva con controricorso. Poste Italiane ha depositato memoria. Il Collegio ha disposto la stesura di motivazione semplificata.

Motivi della decisione

5.- Poste Italiane s.p.a. sottopone alla Corte due mezzi di impugnazione, che possono essere sintetizzati come segue.

5.1.- Con il primo motivo ed il secondo motivo è denunziata violazione di legge in quanto il giudice di merito avrebbe disapplicato la legge nazionale (il D.Lgs. n. 368 del 2001), ritenuta non conforme alla disciplina europea, senza peraltro applicare direttamente i principi enunziati dalla direttiva che regola il rapporto di lavoro a termine; nel caso di specie il giudice avrebbe ignorato i numerosi accordi sindacali con cui, dal 1 gennaio in poi, Poste Italiane e le organizzazioni sindacali hanno regolato la mobilità del personale, limitandosi ad un mero esame estrinseco del contratto individuale stipulato nel caso di specie, pretendendo di trovare solo in esso le ragioni dell’assunzione.

5.2.- con il terzo ed il quarto motivo si contesta l’omesso espletamento della prova per testi dedotta da Poste Italiane e la successiva contraddittoria affermazione che l’apposizione del termine non era stata motivata;

5.3.- con i motivi quinto e sesto viene, invece, contestato il risarcimento del danno disposto dal giudice di merito.

6.- Deve premettersi che il D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, recante l’attuazione della direttiva 1999/70 CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall’UNICE, dal CEP e dal CES, costituisce fonte regolatrice del contratto di lavoro a tempo determinato, in sostituzione della L. 18 aprile 1962, n. 230 e della successiva legislazione integrativa.

Il legislatore nazionale, nell’adempiere al suo obbligo comunitario, ha emanato il D.Lgs. n. 368, il quale nel testo originario, vigente all’epoca del contratto ora in questione, all’art. 1 prevede che "è consentita l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" (comma 1) e che "l’apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma 1" (comma 2).

Contestualmente al recepimento dell’accordo-quadro il D.Lgs. n. 368, ha disposto dalla data della propria entrata in vigore (24.10.01) l’abrogazione della L. 18 aprile 1962, n. 230, della L. 25 marzo 1983, n. 79, art. 8 bis, della L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23 e di tutte le disposizioni di legge incompatibili (art. 11, comma 1).

Il quadro normativo che emerge è, dunque, caratterizzato dall’abbandono del sistema rigido previsto dalla L. n. 230 del 1962 – che prevedeva la tipizzazione delle fattispecie legittimanti, peraltro già ripensato dalla successiva normazione della L. n. 79 del 1983 e della L. n. 56 del 1987, art. 23 – e dall’introduzione di un sistema articolato per clausole generali, in cui l’apposizione del termine è consentita a fronte "di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo". Tale sistema impone al datore di lavoro di adottare l’atto scritto e di "specificare" in esso le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo adottate.

7.- I primi quattro motivi di impugnazione, da trattare in unico contesto, impongono di stabilire come debba essere configurato sul piano giuridico il concetto di "specificazione" nella prospettiva del soddisfacimento delle esigenze sostitutive del datore di lavoro.

Secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza di questa Corte con le sentenze 26.01.10 nn. 1576 e 1577 e numerose altre che a queste si sono adeguate, l’onere di "specificazione" nell’atto scritto costituisce una perimetrazione della facoltà riconosciuta all’imprenditore di far ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato per soddisfare una vasta gamma di esigenze aziendali (di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o aziendale), a prescindere da fattispecie predeterminate. Tale onere ha l’evidente scopo di evitare l’uso indiscriminato dell’istituto per fini solo nominalmente riconducibili alle esigenze riconosciute dalla legge, imponendo la riconoscibilità della motivazione addotta già nel momento della stipula del contratto. D’altro canto, tuttavia, proprio il venir meno del sistema delle fattispecie legittimanti impone che il concetto di specificità sia collegato a situazioni aziendali non più standardizzate ma obiettive, con riferimento alle realtà specifiche in cui il contratto viene ad essere calato. Il concetto di specificità in questione risente, dunque, di un certo grado di elasticità che in sede di controllo giudiziale deve essere valutato dal giudice secondo criteri di congruità e ragionevolezza.

Con riferimento specifico alle ragioni di "carattere sostitutivo", pertanto, il contratto a termine se in una situazione aziendale elementare è configurabile come strumento idoneo a consentire la sostituzione di un singolo lavoratore addetto a specifica e ben determinata mansione, allo stesso modo in una situazione aziendale complessa è configurabile come strumento di inserimento del lavoratore assunto in un processo in cui la sostituzione sia riferita non ad una singola persona, ma ad una funzione produttiva specifica che sia occasionalmente scoperta. In quest’ultimo caso, il requisito della specificità può ritenersi soddisfatto con la verifica della corrispondenza quantitativa tra il numero dei lavoratori assunti con contratto a termine per lo svolgimento di una data funzione aziendale e le scoperture che per quella stessa funzione si sono realizzate per il periodo dell’assunzione.

8.- Il giudice di merito non si è attenuto a tali principi, in quanto ha verificato il requisito della specificità sulla base del mero esame esteriore del contratto, ignorando i mezzi istruttori offerti dal datore di lavoro, mentre avrebbe dovuto riscontrare se l’assunzione in questione obbedisse a quel criterio di elasticità che la nuova formulazione della norma di legge impone, con riferimento all’ambito territoriale di destinazione, al luogo della prestazione lavorativa, alle mansioni del lavoratore (o dei lavoratori) da sostituire e, ove necessario in relazione alla situazione aziendale descritta, al diritto del lavoratore sostituito di conservare il posto.

Sono fondati, dunque, il primi quattro motivi e, assorbiti il quinto ed il sesto, il ricorso deve essere accolto, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio al giudice indicato in dispositivo, il quale procederà a nuovo esame facendo applicazione dei principi appena enunziati.

Allo stesso giudice va rimessa la regolazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Firenze in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso al Tribunale di Brindisi, L.C., operaia agricola a tempo determinato, iscritta negli elenchi anagrafici del Comune di residenza e titolare di pensione I.N.P.S., esponeva che in conseguenza di una erronea interpretazione del D.P.R. n. 488 del 1968, art. 28, l’I.N.P.S. le aveva attribuito un trattamento pensionistico inferiore a quello spettantele, avendo l’Istituto fatto riferimento, per la determinazione della retribuzione pensionabile, al salario medio convenzionale previsto dai d.m. di cui agli artt. 5 e 28, del D.P.R. citato.

Chiedeva dunque la condanna dell’I.N.P.S. alla riliquidazione della pensione in godimento, da calcolarsi sulla base del salario convenzionale pubblicato nell’anno successivo a quello in cui il lavoro era stato prestato.

Costituitosi l’I.N.P.S., il Tribunale respingeva la domanda, che la Corte d’appello di Lecce, con sentenza depositata il 5 marzo 2007, riformava accogliendo la domanda attorea.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso l’I.N.P.S., affidato ad unico motivo, poi illustrato con memoria.

Resiste la L. con controricorso.

Motivi della decisione

Con unico motivo l’Istituto denuncia la violazione e falsa applicazione del D.P.R. 27 aprile 1968, n. 488, artt. 5 e 28; della L. 8 agosto 1972, n. 457, art. 3; della L. 17 maggio 1999, n. 144, art. 45, comma 210; del D.Lgs. 16 aprile 1997, n. 146, art. 4, nonchè della L. 23 dicembre 2009, n. 191, art. 2, commi 50 e 1530 (finanziaria per il 2010), tutti in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Lamenta l’I.N.P.S. che l’assicurato, premesso di essere titolare di pensione in qualità di lavoratore agricolo dipendente a tempo determinato (cd. giornalieri di campagna), aveva visto accogliere le proprie contestazioni all’operato dell’Istituto che aveva a suo dire erroneamente utilizzato, come base di calcolo per la liquidazione del trattamento pensionistico in godimento, il salario medio convenzionale rilevato annualmente nella provincia mediante gli appositi Decreti Ministeriali, all’uopo previsti dal D.P.R. n. 488 del 1968, art. 28, relativi agli ultimi cinque anni precedenti il pensionamento, senza tuttavia tener conto del fatto che in ciascuno di detti Decreti si veniva a determinare il salario dell’anno precedente e non anche di quello in corso.

Formulava il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte se, in materia di liquidazione dei trattamenti pensionistici in favore dei lavoratori agricoli a tempo determinato, trovi applicazione la L. n. 457 del 1972, art. 3, così come interpretato dalla L. n. 144 del 1999, art. 45, comma 210 e dalla L. n. 191 del 2009, art. 2, commi 5 e 153, che prevede l’utilizzo, come parametro di calcolo, della retribuzione media convenzionale individuata dall’apposito Decreto Ministeriale previsto dal D.P.R. n. 488 del 1968, art. 28 con riferimento all’anno precedente la liquidazione medesima".

Il ricorso è fondato.

Questa Corte, rimeditato il precedente orientamento espresso con la sentenza n. 2377 del 5 febbraio 2007, ha ritenuto (sentenza 30 gennaio 2009 n. 2531; Cass. 3 febbraio 2009 n. 2596; Cass. 23 febbraio 2009 n. 4355) che "in tema di pensione di vecchiaia degli operai agricoli a tempo determinato, la retribuzione pensionabile per gli ultimi anni di lavoro va calcolata applicando il D.P.R. 27 aprile 1968, n. 488, art. 28 e, dunque, in forza della determinazione operata anno per anno dai d.m. sulla media delle retribuzioni fissate dalla contrattazione provinciale nell’anno precedente, ciò trovando conferma – oltre che nella impossibilità di rinvenire un diverso e più funzionale sistema di calcolo, che non pregiudichi l’equilibrio stesso della gestione previdenziale di settore – anche nella disposizione di cui alla L. 17 maggio 1999, n. 144, art. 45, comma 21, che, nell’interpretare autenticamente la L. 8 agosto 1972, n. 457, art. 3, concernente le prestazioni temporanee in favore dei lavoratori agricoli, ha inteso estendere ai lavoratori agricoli a tempo determinato l’applicazione della media della retribuzione prevista dai contratti collettivi provinciali vigenti al 30 ottobre dell’anno precedente prevista per i salariati fissi, così da ricondurre l’intero sistema ad uniformità, facendo operare, ai fini del calcolo di tutte le prestazioni, le retribuzioni dell’arino precedente".

La Corte non ha ragione di discostarsi dalle citate pronunce, che trovano peraltro ulteriore conforto nella sentenza n. 257 del 2011 della Corte Cost..

Nelle more è infatti intervenuto la L. n. 191 del 2009, art. 2, comma 5, (legge finanziaria 2010), avente il seguente tenore: "la L. 8 agosto 1972, n. 457, art. 3, comma 3, si interpreta nel senso che il termine ivi previsto del 30 ottobre per la rilevazione della media tra le retribuzioni per le diverse qualifiche previste dai contratti collettivi provinciali di lavoro ai fini della determinazione della retribuzione media convenzionale da porre a base per le prestazioni pensionistiche e per il calcolo della contribuzione degli operai agricoli a tempo determinato è il medesimo di quello previsto alla citata L. n. 457 del 1972, art. 3, comma 2 per gli operai a tempo indeterminato". La Corte Cost. nel respingere le questioni di legittimità costituzionale della L. 23 dicembre 2009, n. 191, art. 2, comma 5, ha confermato che non appare irragionevole la finalità perseguita dal legislatore, diretta a ricondurre il sistema ad una disciplina uniforme, utilizzando, ai fini del calcolo di tutte le prestazioni in questione, le retribuzioni dell’anno precedente.

Il ricorso va pertanto accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti, la causa viene decisa nel merito direttamente da questa Corte col rigetto dell’originaria domanda dell’assicurato.

Considerato il recente consolidamento dell’orientamento di legittimità e le alterne vicende del giudizio di merito, le spese dell’intero giudizio sono interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta l’originaria domanda proposta dall’assicurata.

Compensa interamente tra le parti le spese dell’intero giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato alla s.p.a. T.F.L. ITALIA, l’AGENZIA delle DOGANE – premesso che detta società ("operante nel settore della commercializzazione di prodotti destinati alle industrie conciarie, in particolare, preparazioni lubrificanti utilizzate per l’ensimaggio (trattamento lubrificante applicato sulle pelli per facilitare le operazioni di concia) dei pellami e del cuoio") aveva impugnato "il silenzio rifiuto formatosi a seguito dell’istanza di rimborso accisa di Euro 1.373.-927,07 versata negli anni 1998/2004 per gli oli lubrificanti" per effetto della "incompatibilità" (dichiarata dalla "Corte di Giustizia del 23 settembre 2003", "causa C-437/01") "dell’imposta di cui al D.Lgs. n. 504 del 1995, art. 62 con il diritto comunitario", per cui "i pagamenti avrebbero dovuto considerarsi indebitamente effettuati" -, in forza di due motivi, chiedeva di cassare la sentenza n. 36/15/07 della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia (depositata il 16 maggio 2007) che, "ai sensi del D.P.R. n. 546 del 1992, art. 57", aveva "dichiara(to) inammissibile l’appello" dell’Ufficio avverso la sfavorevole decisione (140/07/05) della Commissione Tributaria Provinciale di Milano.

La società intimata instava per il rigetto dell’avverso gravame e, "nell’… ipotesi" di ammissibilità del "ricorso proposto dall’Amministrazione", spiegava ricorso incidentale fondato su un solo motivo.

Entrambe le parti depositavano memoria ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

p. 1. La sentenza impugnata.

La Commissione Tributaria Regionale – esposto aver l’Ufficio appellante sostenuto ("sostenendo") che: (a) "i primi giudici avrebbero disposto il rimborso di una somma superiore a quanto richiesto dalla società la quale aveva indicato nell’istanza di rimborso il versato dal 1998 sino alla data di presentazione, avvenuta il 21 gennaio 2004"; (b) "l’istanza avanzata in data 21 gennaio 2004, dovrebbe … esplicitare i suoi effetti a partire dal 21 gennaio 2002" in quanto "il D.Lgs. n. 504 del 1995, art. 14, comma 2 … prevede che il rimborso dell’imposta debba essere richiesto a pena di decadenza entro due anni dalla data del pagamento"; (c) "i primi giudici … avrebbero deciso il diritto al rimborso" anche "del contributo obbligatorio sugli oli usati … senza … tener conto che l’incameramento degli introiti va al Consorzio obbligatorio degli oli usati e non all’agenzia delle dogane"; (d) "la società" aveva "traslato a terzi l’imposta in oggetto" (come "sembrerebbe rilevarsi dall’analisi dei bilanci") – ha "dichiara (to) Inammissibile l’appello ai sensi del D.P.R. n. 546 del 1992, art. 57" osservando:

– "dall’analisi della documentazione in atti si rileva che l’atto introduttivo dell’ufficio riporta unicamente e in maniera estremamente laconica, la richiesta di cessazione del contendere per non aver mai ricevuto alcuna istanza di rimborso";

– "l’ufficio non eccepisce altro, sia in diritto che nel merito, allegando un documento inviato … alla società al quale fa riferimento per ribadire la mancata presentazione";

– "l’appello dell’ufficio, diversamente dal precedente atto, non contestando le asserzioni della commissione provinciale in ordine alla regolare e tempestiva presentazione dell’istanza di rimborso, si addentra in argomentazioni di diritto e non, che sono state oggetto dello svolgimento del processo".

Secondo il giudice regionale, quindi, "appare chiaro … che tutte le argomentazioni oggetto dell’appello dell’ufficio rappresentano domande ed eccezioni nuove che lo rendono pertanto inammissibile ai sensi del D.P.R. n. 546 del 1992, art. 51". p. 2. Il ricorso dell’Agenzia.

Questa censura la decisione con due motivi.

A. Con il primo la ricorrente – affermato (a) che "la questione della decadenza … aveva formato oggetto del contraddittorio … in primo grado", avendo l’Ufficio prodotto ("producendo") "la comunicazione … 13 gennaio 2005 nella quale si faceva espresso riferimento alla decadenza", e (b) che "anche la CTP nella sentenza n. 140/07/05 statuiva: "riguardo … alla pretesa dell’Ufficio (… comunicazione del 13 gennaio 2005) che "il rimborso può essere concesso esclusivamente per i due anni antecedenti la data dell’istanza" questo collegio rileva che il D.Lgs. n. 504 del 1995, art. 14 … stabilisce che l’accisa è rimborsata quando risulta indebitamente pagata1 … nella fattispecie … deve ritenersi che l’indebito sia sorto nel momento in cui è stata dichiarata … l’illegittimità dell’imposizione e cioè alla data di pubblicazione della sentenza 25 settembre 2003, causa C-437/01, della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, con cui è stata riconosciuta la violazione, da parte della Repubblica Italiana, degli obblighi ad essa imposti dalle Direttive del Consiglio …"" – denunzìa "violazione e falsa applicazione degli artt. 342 e 345 c.p.c. e D.Lgs. … 1992 n. 546, artt. 53 e 57, concluse con il "quesito" "se è ammissibile … l’impugnazione dell’amministrazione finanziaria che contenga come specifico motivo di appello la critica puntuale delle ragioni a base della sentenza della Commissione Tributaria Provinciale, ancorchè non esposte nell’atto di costituzione in primo grado, e se, comunque …, la questione della decadenza dal diritto al rimborso D.Lgs. n. 504 del 1995, ex art. 14 può formare oggetto dell’appello dell’Amministrazione finanziaria anche se non proposta nell’atto di costituzione in primo grado, come nella specie avvenuto con l’atto notificato in data 4 settembre 2006 dall’Agenzia delle Dogane".

B. Con l’altra doglianza l’Agenzia – esposto che "la Commissione Tributaria Regionale non ha … affrontato il merito della questione" – denunzia "violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 504 del 1995, art. 14, comma 2 e del D.M. 12 dicembre 1996, n. 689, art. 1, comma 2, lett. h)", riassunte nel "quesito" "se il termine di decadenza biennale di cui al D.Lgs. n. 504 del 1995, art. 14 per la richiesta di rimborso delle somme che si assumono pagate indebitamente (…) decorre dalla data di pagamento anzichè dalla data successiva di pubblicazione della sentenza della Corte di Giustizia … (… C-437/01) che ha dichiarato il tributo incompatibile con l’ordinamento comunitario (…) e se, in conseguenza, è decaduto dal diritto di rimborso la società … per le somme pagate in data anteriore al biennio dalla presentazione della istanza 21 gennaio 2004 (in particolare, per tutte le somme versate negli anni 1998, 1999, 2000 e 2001, oltre che per quella successivamente pagata per l’anno 2004), unica istanza valida ai sensi della L. n. 428 del 1990, art. 29".

La ricorrente chiede di "decidere sul punto ai sensi dell’art. 384 c.p.c.". p. 3. Il ricorso incidentale.

La società – affermato che "l’eccezione preliminare sull’intangibilità della pronuncia di primo grado merita di essere censurata allorquando (questa) … Corte ritenga inapplicabile all’amministrazione doganale la preclusione alla proponibilità di nuove domande ed eccezioni in … appello" – impugna la medesima decisione di appello denunziando "violazione o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sul passaggio in giudicato della sentenza della CTP" ("la Commissione Regionale … si è astenuta dal pronunciarsi" sull’"eccezione … formalmente sollevata … nell’atto di costituzione in sede di appello").

Secondo la ricorrente incidentale il "capo della sentenza di primo grado" relativo alla "inesistenza della fattispecie di silenzio rifiuto" (della quale detta sentenza "ha, in via documentale, accertato l’infondatezza dell’unica eccezione della convenuta" Agenzia) "è irreversibilmente passato in giudicato, determinando le (seguenti) fondamentali conseguenze": (a) "l’avvenuta presentazione dell’istanza di rimborso è un presupposto definitivamente accertato e la decisione … sul punto pone nel nulla la richiesta di cessata materia del contendere avanzata … nella costituzione di primo grado";

(b) "su di essa si forma il giudicato" perchè detta "statuizione preliminare … non è stata contestata nell’atto di appello";

(c) "le censure … non dedotte In primo grado sono inammissibili per violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57".

"Da ciò", per la contribuente, "consegue … la definitività della sentenza della Commissione Tributaria Provinciale … e la conseguente conferma del (suo) diritto al rimborso". p. 5. Le ragioni della decisione.

Il ricorso dell’Agenzia deve essere accolto; l’incidentale, invece, è privo di fondamento.

A. Il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, come noto (Cass., trib.: 13 ottobre 2006 n. 22010; 3 marzo 2005 n. 4602), vieta la proposizione, per la prima volta nel giudizio tributario di appello, soltanto (a) di "domande nuove" (che "se proposte, debbono essere dichiarate inammissibili d’ufficio") e (b) di "nuove eccezioni che non siano rilevabili anche d’ufficio", ovverosia di una di (come di entrambe) tali, ben individuate, figure giuridiche.

A.l. Nel "processo tributario" – che, "in quanto rivolto a sollecitare il sindacato giurisdizionale sulla legittimità del provvedimento impositivo", "è strutturato come un giudizio di impugnazione del provvedimento stesso": "tale caratteristica circoscrive il dibattito alla pretesa effettivamente avanzata con l’atto impugnato alla stregua dei presupposti di fatto e di diritto in esso indicati ma entro i limiti delle contestazioni mosse dal contribuente (Cass., trib., 7 marzo 2002 n. 3345; id, trib., 3 dicembre 2001 n. 15234; cfr., altresì, Cass., trib., 22 marzo 2002 n. 4125)" atteso che "per il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19… i vizi dell’atto di accertamento dell’imposta non fatti valere dal contribuente con tempestivo ricorso, rendono definitivo, per tal verso, l’atto impositivo (Cass., trib., 24 aprile 2002 n. 6029)" – la "domanda" è "nuova … quando i nuovi elementi, dedotti innanzi al giudice di secondo grado, comportino il mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato, modificando l’oggetto sostanziale dell’azione ed i termini della controversia, in modo da porre in essere … una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella falla valere in primo grado e sulla quale non si è svolto in quella sede il contraddittorio (Cass., trib., 18 aprile 2002 n. 5565;

id.,11, 3 agosto 2001 n. 10737; id, trib., 17gennaio 2002 n. 464)".

A. 2. Le "eccezioni" cui si riferisce il divieto, poi, sono unicamente quelle "in senso stretto", cioè (Cass., trib., 15 giugno 2007 n. 14020, ex multis, nonchè Cass., 3^, 19 giugno 1993 n. 6843, da cui gli excerpta che seguono) le "ragioni delle parti" sulle quali "il giudice non può pronunciarsi se ne manchi l’allegazione ad opera delle stesse parli" (con la precisazione che la nozione "non riguarda infatti dedotti dalle parli a fondamento della domanda o della eccezione nè le inerenti deduzioni probatorie"): in particolare, quella avente ad oggetto "la decadenza stabilita dalle leggi fiscali in favore dell’A. F." non costituisce eccezione nel senso precisato perchè (Cass., trib., 4 agosto 2011 n. 16978, tra le recenti) "attiene a situazioni indisponibili dell’Amministrazione" (intesa, "per materia sottratta alla disponibilità delle parti" ai sensi dell’art. 2969 cod. civ., "non solo quella che riguarda diritti per natura loro indisponibili, ma anche quella disciplinata da un regime legale che escluda qualsiasi potere di disposizione delle parti, nel senso che esse non possono derogarvi, rinunciarvi o comunque modificarlo": cfr., Cass., trib., 14 gennaio 2011 n. 791, che ricorda (Cass. 19 marzo 1996, n. 2318, e Cass. 28 marzo 1996, n. 2841"), di tal che "rientra fra quelle rilevabili d’ufficio" attesa la "finalità di interesse pubblico" ("stabilità delle entrate tributarie entro un periodo di tempo definito") sottesa alla stessa.

A.3. Da tali principi discende che, diversamente da quanto ritenuto nella sentenza impugnata, "le argomentazioni oggetto dell’appello dell’ufficio", proprio perchè soltanto "argomentazioni" (che non hanno ampliato il tema di indagine fattuale), siccome tese unicamente a contrastare la sfavorevole decisione di primo grado, non integrano in alcun modo "domande ed eccezioni nuove".

B. La rilevabilità ex officio (anche per la prima volta da parte di questa Corte di legittimità, salva la formazione, nel caso insussistente, di una diversa cosa giudicata interna sulla questione) della "decadenza stabilita dalle leggi fiscali in favore dell’A.F." impone di esaminare anche il secondo motivo di ricorso dell’Agenzia per fissare i principi giuridici regolanti il decorso della specifica "decadenza" eccepita dall’ente impositore.

B.1. La Corte di Giustizia CE, come noto, con la sentenza del 25 settembre 2003 n. 437 (resa nella causa C-437/01), ha statuito che "la Repubblica italiana, mantenendo in vigore, con il D.Lgs. 26 ottobre 1995, n. 504, art. 62, comma 1" (secondo cui "gli oli lubrificanti (codice NCda 27 10 00 87a 27 10 00 98), ferma restando la tassazione prevista dall’art. 21, comma 2, sono sottoposti ad imposta di consumo anche quando sono destinati, messi in vendita o impiegati per usi diversi dalla combustione o carburazione") "un’imposta sul consumo degli oli lubrificanti alla scadenza del termine stabilito nel parere motivato, ha violato gli obblighi ad essa imposti dall’art. 3, n. 2, della direttiva del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/12/CEE, relativa al regime generale, alla detenzione, alla circolazione ed ai controlli dei prodotti soggetti ad accisa e dall’art. 8, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/81/CEE, relativa all’armonizzazione delle strutture delle accise sugli oli minerali, come modificata dalla direttiva del Consiglio 22 dicembre 1994, 94/74/CE" perchè "ai sensi degli arti 8, n. 1, lett. a), e 2, n. 2, della direttiva 92/81, in combinato disposto con l’art. 2 della direttiva 92/82, gli oli lubrificanti possono essere assoggettati ad accisa solo se sono destinati ad essere utilizzati, se sono messi in vendita o se sono utilizzati come carburanti o combustibili": "negli altri casi, essi sono obbligatoriamente esenti dall’accisa armonizzata".

B.2. In tema di "accisa" il D.Lgs. 26 ottobre 1995 n. 504 – con l’art. 14, comma 2, ("l’accisa è rimborsata quando risulta indebitamente pagata"), art. 7 (inizialmente modificato dalla L. 21 novembre 2000, n. 342, art. 59 e dalla L. 25 febbraio 2008, n. 34, art. 19 e successivamente sostituito dal D.Lgs. 29 marzo 2010, n. 48, art. 1, comma 1, lett. g)), "irregolarità nella circolazione di prodotti soggetti ad accisa", del D.Lgs. 29 marzo 2010, n. 48, art. 10, comma 1, lett. e) e art. 10-ter (inserito dall’art. 1, comma 1, lett. m)), "irregolarità nella circolazione di prodotti già immessi in consumo in un altro Stato membro", comma 1, lett. d) – fissa sempre al "soggetto che ha pagato" indebitamente "l’accisa" un termine "di decadenza" di "due anni" (decorrente, nel primo caso, "dalla data del pagamento", negli altri "dalla data in cui è comunicato … l’avvenuto accertamento del luogo in cui l’irregolarità o l’infrazione si è effettivamente verificata, la prova che l’accisa è stata pagata nell’altro Stato membro").

La fissazione, da parte della normativa nazionale, dell’inizio del decorso del periodo biennale di "decadenza" alla "data del pagamento" nell’ipotesi di "accisa … indebitamente pagata" – in coerenza con quanto reiteratamente affermato da questa sezione (sentenze 10 settembre 2004 n. 1827 6 (che richiama "Cass. 3458/98; 10231/98;

7176/99; 15259/2000") e 1 marzo 2005 n. 4315, ex permultis) a proposito della "decorrenza del… termine" (ivi) "triennale" per la "richiesta di rimborsi di tasse di concessione governativa sulle società applicate in violazione di norme comunitarie" – si rivela legittima pur se la contrarietà è stata dichiarata in epoca successiva alla "data del pagamento": la Corte di Giustizia CE, infatti, ha statuito (sentenza 2 dicembre 1997 in causa C-188/95) – con principio valido (cfr. Cass., 3^, 17 maggio 2011 n. 10813) in ogni caso di "omessa o tardiva trasposizione da parte del legislatore italiano nel termine prescritto delle direttive comunitarie" – che "il diritto comunitario non vieta ad uno Stato membro, che non ha attuato correttamente la direttiva 69/335, come modificata" di "opporre alle azioni dirette al rimborso di tributi riscossi in violazione di tale direttiva un termine di prescrizione nazionale che decorra dalla data di esigibilità dei tributi di cui trattasi, qualora tale termine non sia meno favorevole per i ricorsi basati sul diritto comunitario di quello dei ricorsi basati sul diritto interno e non renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario" (la medesima Corte ha ribadito il principio nella sentenza 14 marzo 2009 resa nella causa C-445/06 statuendo che "il diritto comunitario non osta a che il termine di prescrizione di un’azione di risarcimento nei confronti dello Stato, basata sulla carente trasposizione di una direttiva, inizi a decorrere dalla data in cui i primi effetti lesivi di detta scorretta trasposizione si siano verificati e ne siano prevedibili altri, anche qualora tale data sia antecedente alla corretta trasposizione della direttiva in parola").

Nel caso va affermato che (come ritenuto nelle controversie relative alle richieste di restituzione della "tassa di concessione governativa sulle società") anche per la domanda di rimborso dell’accise indebitamente versate in base al disposto del D.Lgs. n. 504 del 1995, art. 62, comma 1, la contribuente – che, in osservanza di tale norma, abbia effettuato il versamento di quell’"imposta" ("ritenuta contrastante" con specifica "Direttiva Comunitaria" dalla Corte di Giustizia) – ha avuto (ed ha) comunque "la possibilità di formulare la domanda di rimborso prima che alla Direttiva stessa venga data attuazione nello stato italiano" essendo (a) le Direttive "del Consiglio 25 febbraio 1992, 92/12/CEE, relativa al regime generale, alla detenzione, alla circolazione ed ai controlli dei prodotti soggetti ad accisa e … 19 ottobre 1992, 92/81/CEE, relativa all’armonizzazione delle strutture delle accise sugli oli minerali, come modificata dalla direttiva del Consiglio 22 dicembre 1994, 94/74/CE" (con le quali la norma nazionale è stata ritenuta contrastante) "incondizionate e precise" e (…) trascorso "un tempo ragionevole dalla sua emanazione" perchè quelle Direttive erano state adottate, anche rispetto al versamento più risalente, da oltre quattro anni: pure "in tale ipotesi, infatti, il giudice nazionale ha comunque il potere di disapplicare la norma interna, e riconoscere la fondatezza della pretesa di rimborso, anche se il legislatore nazionale abbia emanato norme incompatibili con la Direttiva".

C. Il ricorso incidentale della società va disatteso perchè:

(2) materialmente carente della "enunciazione del quesito di diritto" che (Cass., lav., 21 febbraio 2011 n. 4146, la quale da "continuità" all’"indirizzo" accolto da "Cass. 23 febbraio 2009 n. 4329, Cass. 26 ottobre 2009 n. 22578" perchè "in base al testo della norma … non sembra potersi affermare una distinzione tra i motivi d’impugnazione in diritto, escludendo dall’applicazione della norma quelli concernenti errores in procedendo", pur ricordando, "contra", "Cass. 10 settembre 2009 n. 19558") "deve ritenersi richiesta, secondo l’art. 366 bis c.p.c) …, anche nell’ipotesi di vizio di diritto per violazione dell’art. 112 c.p.c.";

(2) comunque, alla "definitività della sentenza della Commissione Tributaria Provinciale" sul punto della "avvenuta presentazione dell’istanza di rimborso" non segue affatto la "conferma del diritto al rimborso" atteso che, come statuito al precedente punto A di questo p., le "censure" svolte in appello dall’Ufficio proprio in ordine a tale "diritto" non sono assolutamente "inammissibili per violazione dell’art. 57", D.Lgs. n. 546 del 1992. p. 6. La prosecuzione del giudizio.

La sentenza impugnata, siccome fondata su erronei principi giuridici, deve essere, quindi, cassata e la causa, in quanto ancora bisognevole dell’afferente decisione (omessa dal giudice a quo in conseguenza della errato giudizio di inammissibilità del gravame), va rinviata ad altra sezione della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia perchè provveda:

(1) all’esame dell’appello dell’Ufficio applicando gli enunciati principi di diritto in tema di decadenza biennale del contribuente e di decorrenza del relativo termine, nonchè (2) a regolare tra le parti le spese anche di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso principale; rigetta quello incidentale;

cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.