Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il Tribunale di Catania ha respinto l’appello proposto da B.P. avverso l’ordinanza emessa dal Gip dello stesso Tribunale, con la quale è stata rigettata la richiesta di scarcerazione per decorrenza dei termini di custodia cautelare ai sensi dell’art. 297 c.p.p..

Il Tribunale da atto che il ricorrente è detenuto in virtù di misura cautelare emessa in data 16 ottobre 2010 in ordine al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73; che in data 10 gennaio 2008 è stata emessa altra misura cautelare, eseguita il 18 gennaio dello stesso anno, per il reato di associazione di stampo mafioso; che si tratta di procedimenti diversi e non connessi; che non sussiste il requisito della desumibilità dagli atti, alla data dell’emissione della prima ordinanza cautelare, dell’esistenza delle condotte illecite di cui alla seconda ordinanza cautelare; se ne inferisce che non trova applicazione il detto art. 297 c.p.p..

Il Tribunale considera che si verte nell’ambito segnato dalla sentenza costituzionale n. 408 del 2205, che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 297 c.p.p., comma 3, nella parte in cui non si applica ai fatti diversi connessi quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della precedente ordinanza. Aggiunge che la sentenza è stata interpretata dalla sentenza delle S.U. Librato nel senso che la disciplina in questione trovi applicazione solo quando la separazione dei procedimenti sia il frutto di una scelta del pubblico ministero; e che essa si riferisce ad un caso sostanzialmente sovrapponibile a quello in esame, posto che i procedimenti sono frutto di distinte notizie di reato e sono separati da un intervello temporale di oltre tre anni. Dunque non si è in presenza di una separazione frutto di una scelta consapevole del P.M., o effetto di colpevole inerzia o di artificioso ritardo nell’applicazione della seconda misura cautelare.

Infatti, a seguito della notizia di reato in data (OMISSIS), il successivo atto è stato l’iscrizione nel registro degli indagati con effetto retroattivo, in data 6 luglio 2009; sicchè se ne può dedurre che all’atto dell’adozione, in data 10 gennaio 2008, della prima ordinanza cautelare, il P.M. non aveva ancora valutato gli elementi indizianti che avrebbero giustificato l’adozione della seconda misura cautelare. In conclusione la desumibilità dagli atti va rapportata al momento valutativo, senza che rilevi il parametro rigorosamente temporale (Cass. 5, n. 2724 del 4 11 2009, Fracasso).

2. Ricorre per cassazione l’indagato.

2.1. Si deduce che erra il Tribunale quanto alla lettura della giurisprudenza costituzionale. Essa fa riferimento al ritardo nell’adozione della seconda misura per qualsiasi causa, e non solo quando si sia in presenza di una scelta del P.M. Ciò che rileva è solo il dato obiettivo della acquisizione di elementi idonei e sufficienti all’adozione di provvedimenti cautelari in relazione ai diversi fatti. Occorre d’altra parte avere riguardo non alla conoscenza effettiva ma alla conoscibilità da parte dell’ufficio;

conoscibilità che nella specie sussiste poichè alla Procura sono pervenute notizie di reato complete registrate prima dell’emissione della prima misura cautelare.

Il Tribunale erra pure nell’interpretare la sentenza Librato. Essa chiarisce che la retrodatazione costituisce rimedio ad una scelta indebita dell’autorità giudiziaria, che può aver luogo sia procrastinando l’adozione della misura, sia procrastinando l’inizio del secondo processo, come può avvenire non iscrivendo tempestivamente la notizia di reato. Nel caso in esame si verifica proprio tale ultima situazione poichè la notizia di reato è del 30 luglio 2007 e l’iscrizione nel registro degli indagati è avvenuto solo il 6 luglio 2009. Tale ritardo non può essere addebitato che al Pubblico Ministero; e non può pregiudicare la posizione dell’indagato. D’altra parte la desumibilità dei fatti dagli atti è indubbia posto che è stata disposta l’iscrizione con effetto retroattivo.

2.2 Si lamenta infine che il giudice erra nel ritenere uno stacco di tre anni tra le due notizie di reato, posto che quella relativa al reato cui si riferisce la prima misura cautelare è stata depositata il 17 agosto 2006 e che l’iscrizione è avvenuta l’11 luglio 2007.

Dunque tra la prima iscrizione del B. ed il deposito della seconda notizia di reato sono trascorsi solo 49 giorni e non tre anni.

Si chiede in conseguenza l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata.

3. Il ricorso è infondato. Il provvedimento impugnato fa corretta applicazione del principio di diritto enunciato dalla già evocata sentenza Librato delle Sezioni unite di questa Suprema Corte che, con riferimento alle situazioni processuali del genere di quella in esame, consente la retrodatazione dei termini di durata della custodia cautelare solo quando la separazione dei procedimenti e l’adozione tardiva della seconda misura cautelare sia riconducibile in qualche guisa ad una scelta sostanzialmente consapevole dell’ufficio procedente. Nel caso in esame tale consapevolezza non risulta. Per trarre decisivi elementi di giudizio in proposito occorre annotare le date. La prima notizia di reato è del (OMISSIS), l’iscrizione risale all’11 luglio 2007, la misura cautelare è del 10 gennaio 2003. La seconda notizia di reato è del 30 luglio 2007, l’iscrizione è del 6 luglio 2009, la misura cautelare è stata adottata il 16 ottobre 2010. Dunque, la prima misura cautelare del gennaio 2008 è stata emessa dopo la seconda notizia di reato ma ben prima della sua iscrizione a seguito dell’esame del contenuto degli atti. Indubbiamente si è in presenza di uno stacco temporale assai rilevante tra ricezione della notizia di reato ed iscrizione; ma non vi sono elementi oggettivi per ritenere che tale cesura temporale possa essere ricondotta ad un callido espediente, in considerazione anche del fatto che pure la prima vicenda processuale mostra uno stacco di circa un anno tra ricezione degli atti ed iscrizione: dato che indica una prassi non appropriata ma non riconducibile per ciò solo all’ambito dell’artificio volto a pregiudicare indebitamente lo status libertatis.

Il ricorso deve essere conseguentemente rigettato. Segue per legge la condanna al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell’istituto penitenziario competente perchè provveda a quanto stabilito dall’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. La sig.ra C.P. (nonchè altre quattro parti), con separati ricorsi avevano adito la Corte d’appello di Roma chiedendo la condanna della Presidenza del Consiglio dei Ministri al pagamento dell’indennizzo previsto dalla L. n. 89 del 2001 in relazione a un giudizio promosso dinanzi al TAR del Lazio e poi dinanzi al Consiglio di Stato, avente ad oggetto il riconoscimento di una particolare indennità. La Corte d’appello, riuniti i giudizi in quanto attinenti allo stesso procedimento presupposto, con decreto depositato il giorno 10 ottobre 2008, liquidava a ciascuna parte la somma di Euro 5.000,00 oltre interessi legali dalla data del decreto. Liquidava le spese nella misura di Euro 600,00 per onorari, Euro 800,00 per diritti, Euro 250,00 per spese, oltre spese generali e accessorie, con distrazione in favore dell’avv. Angelo Giuliani. La sig.ra C.P. ha proposto ricorso a questa Corte avverso il decreto con atto notificato il 23 novembre 2009 alla Presidenza del Consiglio dei Ministri formulando un unico motivo. La parte intimata non ha depositato difese.

Il collegio dispone che si dia luogo a motivazione semplificata.
Motivi della decisione

1. Con il ricorso si denuncia la violazione della L. n. 89 del 2001, art. 2 e dell’art. 1173 cod. civ., per non essere stati gl’interessi sulla somma attribuita liquidati dalla domanda, ma dalla data del decreto, stante la natura indennitaria e non meramente compensativa dell’equa riparazione.

Il motivo è accompagnato dal prescritto quesito.

2. Il motivo va accolto in relazione alla costante giurisprudenza di questa Corte secondo la quale, in materia di equa riparazione per l’eccessiva durata del processo, gl’interessi vanno liquidati dalla domanda (ex multis Cass. 11 aprile 2005, n. 7389; 27 gennaio 2004, n. 1405; 17 febbraio 2003, n. 2382).

Dovendo il decreto essere cassato limitatamente alla parte che lo ha impugnato ed essendo state le spese liquidate nel decreto unitariamente "pro quota" in favore delle cinque parti attrici, essendo una sola la parte ricorrente a questa Corte la Cassazione travolge anche per un quinto detta liquidazione, che deve rifarsi in questa sede per tale parte, sussistendo le condizioni per la decisione della causa nel merito, attribuendo alla parte ricorrente gl’interessi sulla somma liquidata dalla domanda, oltre alle spese dei due gradi di giudizio, nei sensi e nella misura appresso indicati.

Quanto alle spese del giudizio di merito e di questo giudizio di cassazione, che si liquidano come in dispositivo con distrazione in favore dell’avv. Angelo Giuliani, va osservato quanto segue.

Secondo quanto risulta dal ricorso, dopo un giudizio presupposto unitario, le parti hanno proposto ciascuna con il medesimo difensore, separato giudizio dinanzi alla Corte d’appello per ottenere l’indennizzo ex lege n. 89 del 2001. Tale condotta delle ricorrenti, che dopo aver agito unitariamente nel processo presupposto, in tal modo dimostrando la carenza di interesse alla diversificazione delle rispettive posizioni, hanno proposto pressochè contemporaneamente distinti ricorsi per equa riparazione, con identico patrocinio legale, dando luogo a cause destinate alla riunione in quanto connesse per l’oggetto ed il titolo, si configura come abuso del processo (Cass. 3 maggio 2010, n. 10634), contrastando con l’inderogabile dovere di solidarietà, che impedisce di far gravare sullo Stato debitore il danno derivante dall’aumento degli oneri processuali, e con il principio costituzionale della ragionevole durata del processo, avuto riguardo all’allungamento dei tempi processuali derivante dalla proliferazione non necessaria dei procedimenti. Tale abuso, imponendo l’eliminazione per quanto possibile degli effetti distorsivi che ne derivano, comporta la valutazione dell’onere delle spese della fase di merito come se il procedimento fosse stato unico fin dall’origine e cioè con la liquidazione di un onorario unico per tutte le parti.

In relazione alle particolarità della fattispecie si ravvisano giusti motivi per compensare per metà le spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Accoglie il ricorso e cassa il decreto impugnato in relazione alla decorrenza degl’interessi nei confronti della parte ricorrente C.P. e per un quinto con riferimento alle spese in esso liquidate. Decidendo nel merito condanna la Presidenza del Consiglio dei Ministri al pagamento alla parte ricorrente degl’interessi legali dalla data della domanda giudiziale sulla somma di Euro 5.000,00 liquidata dalla Corte d’appello alla su detta parte.

Condanna la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con distrazione in favore dell’avv. Angelo Giuliani, al pagamento delle spese del giudizio di merito nella misura complessiva di Euro 180,00 per onorari, Euro 198,00 per diritti, Euro 50,00 per spese vive, oltre spese generali e accessori come per legge, nonchè di metà delle spese del giudizio di cassazione, che liquida nella misura così già ridotta in Euro 500,00, di cui Euro 50,00 per spese vive, oltre spese generali e accessori come per legge.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. L’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione nei confronti della s.r.l. Trattoria Gigina (che non ha resistito) e avverso la sentenza con la quale, in controversia concernente impugnazione di avviso di irrogazione di sanzioni in relazione all’impiego di tre lavoratori dipendenti non risultanti dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria, la C.T.R. Emilia Romagna, in parziale riforma della sentenza di primo grado, dichiarava applicabili le sanzioni irrogate esclusivamente con riferimento ai periodi di lavoro dipendente accertati dall’Inps in relazione a ciascun lavoratore, e non per tutto il periodo compreso tra l’inizio dell’anno e la data di contestazione della violazione.

2. Con un unico motivo, la ricorrente si duole del fatto che i giudici d’appello abbiano ridotto l’importo della sanzione irrogata benchè il datore di lavoro non avesse offerto alcuna prova della utilizzazione dei lavoratori per un periodo di tempo inferiore a quello decorrente dall’inizio dell’anno in cui è stata contestata la violazione.

La censura è fondata. In tema di sanzioni amministrative per impiego di lavoratori non risultanti dalle scritture obbligatorie, le sezioni unite di questa Corte hanno affermato che il D.L. 22 febbraio 2002, n. 12, art. 3, comma 3, conv. nella L. 23 aprile 2002, n. 73 – il quale prevede l’applicazione della sanzione amministrativa dal 200 al 400 per cento dell’importo, per ciascun lavoratore irregolare, del costo del lavoro calcolato sulla base dei vigenti contratti collettivi nazionali, per il periodo compreso tra l’inizio dell’anno e la data della contestazione della violazione – è stato introdotto per inasprire ulteriormente il trattamento sanzionatorio per coloro che continuino ad impiegare lavoratori irregolarmente, nonostante le agevolazioni di varia natura volte ad incentivare l’emersione del lavoro sommerso e che il predetto meccanismo presuntivo esclude qualsiasi obbligo dell’ente che irroga la sanzione di provare l’effettiva prestazione di attività lavorativa subordinata per il periodo intermedio compreso tra il giorno di accertamento dell’infrazione ed il primo gennaio dello stesso anno e prescrive al medesimo ente di commisurare la sanzione a quella durata, fino a prova contraria, facente carico all’autore della violazione (v. SU n. 356 del 2010).

Più in particolare, le Sezioni Unite di questa Corte hanno anche affermato che, in tema di sanzioni amministrative per l’impiego di lavoratori non regolarmente denunciati, si presume, in difetto di prova contraria – ammessa a seguito della sentenza n. 144 del 2005 della Corte costituzionale e il cui onere è a carico del datore di lavoro – che il rapporto di lavoro decorra dal primo gennaio dell’anno dell’accertamento e non dal giorno di quest’ultimo, con la conseguenza che incorre nel vizio di omessa motivazione la sentenza che, pur in assenza di detta prova, abbia annullato l’atto di irrogazione delle sanzioni (v. SU n. 23206 del 2009).

Nella specie, i giudici d’appello non hanno in alcun modo accennato alla produzione della prova contraria da parte del datore di lavoro nè tanto meno hanno valutato tale eventuale prova.

Peraltro, considerato che la norma in esame espressamente contempla una presunzione legale – anche intesa ad inasprire ulteriormente il trattamento sanzionatorio – contro la quale è ammessa una prova contraria di cui è gravato il datore di lavoro, deve escludersi che tale prova contraria sia in qualche modo "fungibile", ovvero, come avvenuto nella specie, sic et simpliciter sostituibile da un accertamento Inps sia perchè tale accertamento non risulta disciplinato da un regime di distribuzione dell’onere probatorio quale quello previsto dalla norma in esame sia perchè tale accertamento non vincola il giudice tributario sia infine perchè, in ogni caso, tale accertamento non risulta neppure in concreto valutato ai fini probatori nel suo contenuto dai giudici d’appello, ma solo "citato" nella sentenza impugnata. Alla luce di quanto sopra esposto, il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio ad altro giudice che provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese a diversa sezione della C.T.R. Emilia Romagna.

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Svolgimento del processo

Con concessione edilizia n. 2317 del 22 settembre 2004 il Comune di Antey Saint André autorizzava la L. s.r.l. al compimento di lavori di sistemazione ed ampliamento dell’edificio alberghiero denominato "Residence Bellevue" sito in frazione Fiernaz n. 27.

La G. s.r.l., in qualità di proprietaria di un immobile frontistante, impugnava il titolo edilizio, che veniva annullato con sentenza di questo Tribunale n. 109 del 18 ottobre 2005, confermata con decisione del C.d.S., sez. IV, n. 3032 del 14 maggio 2010, per mancato rispetto delle norme sulle distanze dalla sede stradale e della disciplina sul numero minimo di parcheggi o posti auto.

Col ricorso in esame la S.B. s.r.l., in qualità di nuova proprietaria dello stabile della G. s.r.l. a seguito di scissione di quest’ultima società, agisce nei confronti del Comune di Antey Saint André e della società L. domandando il risarcimento in forma specifica, mediante riduzione in pristino del fabbricato alberghiero, e il risarcimento per equivalente del pregiudizio asseritamente patito per il periodo dalla realizzazione fino alla demolizione del manufatto illegittimo (una sopraelevazione), indicando quali voci di danno le maggiori spese giornaliere per riscaldamento (la sua proprietà sarebbe posta in ombra dalla sopraelevazione) ed il deprezzamento dell’immobile per perdita del panorama; ovvero, in via subordinata, ove fosse impossibile la riduzione in pristino, il solo risarcimento per equivalente.

Ha resistito in giudizio il Comune di Antey Saint André, sostenendo l’assenza di colpa nel rilascio del titolo edilizio illegittimo per l’oggettiva incertezza dell’interpretazione della normativa vigente e la mancanza di prova del danno.

Si è altresì costituita in giudizio per resistere al ricorso la L. s.r.l., che nella memoria di costituzione ed in quelle successive ha sollevato questioni di rito e formulato difese nel merito, in particolare eccependo, in ordine logico, difetto di giurisdizione, carenza di legittimazione a ricorrere della società S.B. per nullità del trasferimento dell’immobile della G., inammissibilità della domanda di demolizione per la sanabilità delle opere, difetto di prova del danno, insussistenza dello stesso e, comunque, intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento per avvenuto decorso del termine quinquennale, decorrente dal giorno della ultimazione della sopraelevazione; ha eccepito altresì la compensazione con i danni che essa resistente avrebbe subito in ragione di opere abusive realizzate, a loro volta, nel fabbricato della ricorrente.

Ha replicato la società ricorrente, insistendo nelle domande e chiedendo che, ove ne ricorrano le condizioni, il ricorso sia qualificato come azione di ottemperanza, provvedendosi all’adozione delle conseguenti statuizioni giurisdizionali, compresa la nomina di un commissario ad acta.

Alla pubblica udienza del 15 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. – La ricorrente S.B. s.r.l., quale avente causa nella proprietà di un immobile della G. s.r.l., che aveva ottenuto l’annullamento in sede giurisdizionale della concessione edilizia n. 2317 del 22 settembre 2004 rilasciata alla L. s.r.l. dal Comune di Antey Saint André per l’ampliamento di un edificio frontistante, agisce con cumulo di azioni nei confronti dell’amministrazione comunale e della stessa L. s.r.l. per ottenere, da un lato, il ripristino di una situazione di fatto conforme alla situazione giuridica derivante dalla sentenza costitutiva di annullamento (mercé la proposizione di una "domanda di risarcimento in forma specifica") e, dall’altro, il ristoro pecuniario del pregiudizio economico cagionato dall’opera illegittima per maggiori spese e deprezzamento dell’immobile.

Nel corso del giudizio, la stessa ricorrente ha chiesto che sia valutata la ricorrenza delle condizioni perché la domanda di risarcimento in forma specifica sia qualificata, piuttosto, come domanda di esecuzione della sentenza di annullamento del titolo edilizio ai sensi dell’art. 112 c.p.a.

2. – Preliminarmente, deve esaminarsi la questione della sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo, espressamente revocata in dubbio dalla parte privata resistente per ciò che concerne le domande proposte nei suoi confronti, oltre che, più in generale, per il risarcimento in forma specifica.

2.1 – Per quanto riguarda la domanda risarcitoria nei confronti del Comune, essa va rivolta al giudice amministrativo ai sensi degli artt. 7, co. 4, e 30, co. 2, c.p.a., in quanto la condotta causativa di danno si riconnette direttamente all’illegittimo esercizio di attività provvedimentale, consistente, nel caso di specie, nel rilascio di concessione edilizia.

Ove poi, come si dirà, la domanda proposta contro l’amministrazione locale dovesse più correttamente qualificarsi come azione di ottemperanza, in parte qua la controversia rimane attratta nella più ampia giurisdizione amministrativa di merito ai sensi dell’art. 134, co. 1 lett. a), c.p.a.

2.2 – L’eccezione è, invece, fondata con riferimento alle azioni promosse contro la L. s.r.l..

La Corte regolatrice ha più volte ribadito il principio secondo cui la giurisdizione amministrativa può ravvisarsi solo nell’ipotesi di controversia proposta nei confronti di soggetti titolari di poteri amministrativi, affermando la sussistenza della giurisdizione ordinaria nel caso di azione risarcitoria esercitata contro soggetti privati distinti dall’amministrazione, anche quando quest’ultima possa essere ritenuta solidalmente obbligata, non costituendo tale ultima circostanza ostacolo alla devoluzione al giudice ordinario della controversia avente ad oggetto la pretesa risarcitoria nei confronti di soggetti privati fondata sulla deduzione di un fatto illecito extracontrattuale (ex ceteris, Cass. SS.UU., 12 marzo 2008, n. 6535, in materia di risarcimento del danno derivante da una costruzione assentita in difformità rispetto al regolamento edilizio comunale).

Tale principio rimane pienamente condivisibile, nulla avendo innovato al riguardo il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

Deve precisarsi a tal fine che le azioni promosse nei confronti della L. s.r.l. vanno inquadrate nell’alveo dell’art. 872 c.c., che attribuisce al soggetto leso dalla violazione delle norme in materie di distanze fra costruzioni e di quelle contenute nei regolamenti edilizi locali e nei piani regolatori generali, che disciplinano la stessa materia e che sono integrative delle prime, sia un’azione diretta alla eliminazione della situazione di fatto lesiva (riduzione in pristino mediante l’abbattimento della costruzione), sia una specifica azione risarcitoria.

Può aggiungersi peraltro, per mera completezza, che neppure a voler ravvisare nell’azione nei confronti della L. una domanda di esecuzione del precedente giudicato amministrativo potrebbe giungersi a ritenere la giurisdizione di questo Tribunale.

Non ignora il Collegio che è stato ipotizzato nella letteratura giuridica che l’azione di ottemperanza sia esperibile anche nei confronti del privato soccombente, traendo argomento dal fatto che l’art. 112 c.p.a. stabilisce ora al primo comma che i provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti (oltre che dalla pubblica amministrazione, anche) "dalle altre parti" e che, al successivo comma, la precisazione, astrattamente idonea ad esattamente delimitare l’ambito della legittimazione passiva, secondo cui l’azione di ottemperanza è proposta al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi al giudicato compare unicamente con riferimento alle ipotesi di cui alle lettere c), d) ed e) (cioè alle decisioni dei giudici diversi dal giudice amministrativo) e non anche con riferimento all’attuazione delle sentenze e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lettere a e b).

La soluzione, tuttavia, lascia perplessi, poiché il sistema di tutela apprestato dagli artt.112 c.p.a. mal si attaglia ad una controversia tra privati, in quanto costruito sulla necessità di assicurare che la pubblica amministrazione inadempiente provveda all’esecuzione della decisione, se del caso mercé la sostituzione del giudice all’amministrazione – direttamente (art. 114, co. 4, lett. a e c) od indirettamente, attraverso un suo ausiliario (artt. 21 e 114, co. 2, lett. d) – nell’esercizio di una giurisdizione che è estesa al merito amministrativo (art. 134, lett. a).

L’ordine del giudice di ottemperare alla sentenza passata in giudicato, pur accompagnato dalla prescrizione delle relative modalità, qualora rivolto ad un soggetto privato finirebbe per non costituire altro che il contenuto di una sentenza di condanna, non altrimenti eseguibile che attraverso gli ordinari strumenti di cui al libro III del codice di rito civile: cioè l’esito di un giudizio anch’esso (puramente) cognitorio, che vertendo tra privati spetta, come si è detto, al giudice civile, al quale pure appartiene il giudizio ordinario di esecuzione forzata.

Opinando diversamente si perverrebbe ad una forzatura della logica del sistema sulla sola base dei labili indizi normativi che si sono richiamati, che non sono accompagnati da un altrimenti indispensabile adattamento della struttura tradizionale del giudizio amministrativo di esecuzione ad una ipotetica ottemperanza tra privati (a meno di non restringerne lo sbocco alla sola applicazione delle sanzioni per ritardo ex art. 114, co. 4 lett. e), delineando un plausibile scenario di contrasto con i limiti della legge di delega e, ancor prima, con quelli costituzionali sul riparto di giurisdizione.

2.3. – Per queste ragioni, va ritenuta la giurisdizione sulle domande proposte contro il Comune, mentre va dichiarato il difetto di giurisdizione, in favore dell’autorità giudiziaria ordinaria, per quelle formulate avverso il privato.

3. – Contestata è anche la legittimazione a ricorrere della società S.B. per l’asserita nullità del titolo di trasferimento dell’immobile frontista a quello illegittimamente sopraelevato che determinerebbe il permanere della legittimazione attiva in capo alla società G., cui l’odierna ricorrente avrebbe erroneamente assunto di essere validamente succeduta nella proprietà dell’immobile per scissione societaria.

La questione è stata sollevata dalla L. s.r.l. e, nonostante quest’ultima non conservi interesse al suo esame una volta acclarato il difetto di giurisdizione sull’azione proposta nei suoi confronti, deve essere comunque esaminata, basandosi su documenti agli atti di causa e concernendo una ipotesi di nullità rilevabile di ufficio che si riflette sulla sussistenza di una delle condizioni dell’azione.

La questione, che riguarda l’esatta osservanza delle formalità stabilite per i trasferimenti immobiliari dalla disciplina urbanistica ed edilizia, da un lato, e profili di abusività dell’immobile trasferito, dall’altro, è infondata, per le ragioni di seguito esposte.

3.1 – In base all’art. 46 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, gli atti tra vivi aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici,o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria.

Per gli edifici o parti di edifici realizzati tra il 1° settembre 1967 ed il 17 marzo 1985 si applica la analoga previsione contenuta nel primo periodo del secondo comma dell’art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, che richiede la dichiarazione degli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria (ovvero la produzione di copia della relativa domanda e l’indicazione degli estremi di pagamento delle prime due rate dell’oblazione).

Per le opere iniziate anteriormente al 1° settembre 1967, infine, il secondo periodo del medesimo comma consente che in luogo degli estremi della licenza edilizia possa essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o da altro avente titolo, attestante che l’opera risulti iniziata prima di tale data.

Entrambe le leggi prevedono che, qualora le predette indicazioni siano state omesse e tale mancanza non sia dipesa, a seconda dei casi, dall’insussistenza del titolo edificatorio o dal fatto che la costruzione sia stata iniziata successivamente al 1° settembre 1967, a ciò possa ovviare anche una sola delle parti mediante un atto successivo che, redatto nella medesima forma del precedente, contenga la menzione omessa (ovvero rechi in allegato i documenti mancanti) (art. 46, comma 4, d.p.r. 380/01; art. 40, co. 3, legge n. 47/85).

Il primo problema che si pone è se le disposizioni in parola, che riguardano gli atti tra vivi "aventi per oggetto" il trasferimento di diritti reali relativi ad edifici o loro parti, trovino applicazione anche alle operazioni societarie di scissione (o fusione) che importino trasferimento di beni immobili.

In dottrina, l’orientamento prevalente è nel senso di una lettura restrittiva delle disposizioni citate, che troverebbero applicazione ai soli negozi causalmente indirizzati al trasferimento, alla costituzione ed allo scioglimento di diritti reali immobiliari, con esclusione quindi delle operazioni societarie straordinarie in cui la circolazione di diritti reali immobiliari costituirebbe un mero effetto accessorio e riflesso, e non invece la funzione economicosociale dell’atto posto in essere.

Appare, però, preferibile la contrapposta opinione che pone in luce come scopo della legge sia piuttosto quella di sanzionare e dissuadere, con l’incommerciabilità del bene, il fenomeno dell’abusivismo edilizio e che tale finalità finirebbe per essere depotenziata se occorresse volta a volta verificare il profilo causale dell’operazione traslativa, consentendo che le prescrizioni urbanistiche possano essere aggirate attraverso operazioni societarie appositamente costruite.

Nel caso di specie, l’atto di scissione parziale della G. s.r.l., rogato il 15 dicembre 2008, con contestuale costituzione della beneficiaria S.B. s.r.l. si limita, in effetti, ad una generica individuazione del patrimonio immobiliare attribuito alla nuova società.

Peraltro, l’atto di scissione contiene una clausola con cui Vianello Pier Giacomo, legale rappresentante della S.B. (nonché legale rappresentante della G.) era espressamente autorizzato ad intervenire all’atto identificativo necessario alla trascrizione presso i registri immobiliari ed alle volture catastali degli immobili trasferiti alla società beneficiaria della scissione, ed in particolare ad "identificare censuariamente con confini e consistenze i beni in oggetto" e ad "emettere dichiarazioni e produrre documenti, enunciare le menzioni previste dalla legge 28 febbraio 1985, numero 47 e successive modificazioni ed integrazioni, e DPR 6 giugno 2001 numero 380".

Al riguardo, la ricorrente ha prodotto agli atti di causa copia dell’atto identificativo di beni immobili del 23 febbraio 2010, parimenti rogato in forma pubblica, con il quale il legale rappresentate delle due società ha individuato i singoli beni costituenti il patrimonio immobiliare trasferito alla S.B. s.r.l. per effetto della scissione parziale della G. s.r.l., tra cui, per quanto qui interessa, gli immobili siti nel Comune di Antey Saint André, località Fiernaz, rendendo in proposito le prescritte dichiarazioni ex lege 47/85 ed in particolare dichiarando che la costruzione del fabbricato era iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967 e che successivamente è stata rilasciata per la realizzazione di una veranda una concessione edilizia in sanatoria del 27 luglio 1988.

Tale atto, contenendo nella medesima forma le dichiarazioni in origine mancanti, è idoneo ad integrare l’atto di scissione ai sensi e per gli effetti dell’art. 40, co. 3, legge n. 47/85 e dell’art. 46, co. 4, d.p.r. 380/01, sopra richiamati, evitando la nullità, per tale verso, del trasferimento dei beni.

3.2 – Per altro verso, la validità ed efficacia del trasferimento è stata revocata in dubbio in ragione degli abusi edilizi che sarebbero stati commessi nell’immobile trasferito e, precisamente, degli interventi descritti nella documentazione depositata in giudizio il 10 marzo 2011.

Si tratta di opere eseguite in difformità rispetto ad una concessione edilizia rilasciata al precedente proprietario dell’immobile in data 27 luglio 1988, n. 1080, per la esecuzione di lavori di "sistemazione fabbricato di civile abitazione".

Per tali opere la G. s.r.l. ha presentato domanda di concessione edilizia in sanatoria in data 11 novembre 2005, che è stata negata con provvedimento sindacale 24 gennaio 2006, prot. 575; quest’ultimo provvedimento è stato impugnato dall’interessata e, unitamente al presupposto parere della commissione edilizia, annullato con sentenza di questo Tribunale n. 107 del 12 luglio 2007.

Tanto premesso, occorre innanzitutto rammentare che nell’atto identificativo degli immobili trasferiti alla S.B. è stato dichiarato, ai sensi dell’art. 40 della legge 47/85, che la costruzione del fabbricato è iniziata anteriormente al 1° settembre 1967.

La giurisprudenza ha ritenuto che secondo il disposto dell’art. 40 della legge 47/85 gli immobili costruiti in epoca anteriore al 2 settembre 1967 sono liberamente commerciabili, qualunque sia l’abuso edilizio commesso dall’alienante, a condizione che nell’atto pubblico di trasferimento risulti inserita (come appunto nel caso di specie, ancorché in via di integrazione ex art. 40, co. 3, legge 47/85) una dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante l’inizio dell’opera in data anteriore al 2 settembre 1967, senza dunque che rilevi, ai fini della legittimità del trasferimento, la mancanza dell’attestazione di conformità della costruzione alla licenza edilizia o la esistenza di una concessione in sanatoria (Cass., sez. II, 20 marzo 2006, n. 6162; Cass., sez. II, 22 agosto 1998, n. 8339).

Costituisce, inoltre, orientamento consolidato quello secondo cui la disposizione sanziona la sola violazione di un obbligo formale, sicché nessuna invalidità deriva al negozio di trasferimento dalla difformità della realizzazione edilizia rispetto alla licenza o alla concessione e, in generale, dal difetto di regolarità sostanziale del bene sotto il profilo del rispetto delle norme urbanistiche (Cass., sez. II, 5 marzo 2009, n. 5422; Cass., sez. II, 7 dicembre 1005, n. 26970; Cass., sez. II, 24 marzo 2004, n. 5898).

Vero è che, secondo un più severo orientamento, sarebbero da considerarsi irregolari e, come tali, non commerciabili i fabbricati, ancorché anteriori al 2 settembre 1967, su cui siano stati realizzati interventi di trasformazione edilizia per i quali è necessario il rilascio della concessione o del permesso di costruire, essendo al riguardo sufficiente che l’opera abbia subito modifiche nella sagoma o nel volume rispetto a quello preesistente (Cass., sez. II, 7 gennaio 2010, n. 52, con riferimento alla realizzazione di una veranda in epoca successiva al 1967).

Sennonché, nel caso in esame non risulta provato agli atti del presente giudizio che le opere realizzate sul preesistente edificio, per la loro consistenza sotto il profilo sia funzionale che volumetrico, ne abbiano modificato la sagoma ovvero determinato un incremento di volumetria tale da sottrarle all’ambito di quelle soggette al regime dell’assenso meramente autorizzativo di cui all’art. 10 legge 47/85 all’epoca vigente.

Quanto alla veranda realizzata sul fabbricato, essa è stata oggetto di apposita concessione edilizia in sanatoria del 27 luglio 1988, come dichiarato nell’atto di individuazione dei beni trasferiti in sede di scissione.

Per tali ragioni va riconosciuta la legittimazione a ricorrere della società S.B., quale avente causa della G. s.r.l.

4. – Può, a questo punto, passarsi all’esame delle domande proposte dalla ricorrente nei confronti del Comune.

La ricorrente, in via principale, ha chiesto, innanzitutto, la condanna dell’amministrazione comunale a demolire la sopraelevazione del fabbricato alberghiero "Residence Bellevue" della L. s.r.l. edificata in forza della concessione edilizia n. 2317 del 22 settembre 2004 che, come si è detto, è stata annullata in sede giurisdizionale.

Nonostante tale domanda sia stata qualificata nel ricorso introduttivo come domanda di risarcimento in forma specifica, si tratta non di una istanza risarcitoria, ma di ottemperanza alla sentenza di annullamento del titolo edilizio e al conseguente obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato.

Posto, infatti, che spetta al giudice il potere di qualificare l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali (cfr. ora art. 32, co. 2, c.p.a.), nel caso in esame è agevole rilevare che il fatto dedotto a fondamento dell’azione contro l’amministrazione (la causa petendi) non è costituito solo dall’avere illegittimamente assentito i lavori di sopraelevazione, ma anche dall’avere omesso di ordinarne la demolizione a seguito ed in esecuzione della sentenza n. 109 del 2005 di questo Tribunale (pag. 7 del ricorso introduttivo), e che sotto tale luce deve essere interpretata la richiesta di un provvedimento di condanna alla riduzione in pristino (il petitum dell’azione), la quale, nel caso dell’amministrazione, passa necessariamente attraverso l’adozione di una ordinanza di demolizione.

Anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 104/10, merita invero condivisione la ricostruzione sistematica per la quale l’adozione da parte dell’amministrazione di un determinato atto amministrativo attiene più ai profili di adempimento e di esecuzione che non a quelli risarcitori (C.d.S., sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2622) e, nel caso di specie, ciò di cui l’odierna ricorrente, in definitiva, si duole è che il Comune di Antey Saint André, a fronte delle richieste di dare esecuzione alla sentenza, si sarebbe limitato a diffidare la L. s.r.l. a ripristinare lo stato dei luoghi, prorogando ripetutamente il termine concesso e non assumendo, dopo la sua scadenza, alcuna iniziativa per ripristinare la situazione di legalità (cfr. memoria dell’11 maggio 2011).

D’altronde, se è vero che il giudice, nell’esercizio del potere di qualificazione, deve non interferire col potere dispositivo delle parti e non alterare nessuno degli elementi obiettivi di identificazione della azione, è altresì vero che la stessa ricorrente ha da ultimo espressamente chiesto che, sussistendone tutti i requisiti di forma e di sostanza, l’azione proposta sia qualificata come azione per ottenere l’ottemperanza alla sentenza n. 109 del 2005 cit. (cfr. memoria del 25 maggio 2011).

Per tali ragioni, l’azione in esame, proposta in via ordinaria, deve essere convertita in azione di ottemperanza; tuttavia, poiché ad essa è connessa una domanda in via principale di risarcimento del danno patrimoniale subìto nelle more, resta ferma l’applicazione al processo del rito ordinario, ai sensi dell’art. 32, co. 1, c.p.a.

5. – Nel merito, la domanda deve essere accolta, non avendo l’amministrazione comunale dato esecuzione alla sentenza di annullamento della concessione edilizia n. 2317 del 22 settembre 2004.

L’annullamento della concessione, determinando una situazione di illegittimità della sopraelevazione realizzata sulla sua base, ha comportato sul piano degli effetti conformativi l’obbligo della amministrazione di determinarsi in merito alla sua sorte: imponendo – se l’opera non dovesse essere assentibile in sanatoria – la restituzione in pristino dell’immobile, ove possibile, ovvero l’applicazione di una sanzione pecuniaria pari al valore venale dell’opera abusiva, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 82 della l.r. 6 aprile 1998, n. 83, e dall’art. 38 DPR 6 giugno 2001, n. 380.

Già in passato questo Tribunale ha avuto occasione di chiarire che quando un intervento edilizio è stato realizzato sulla base di un titolo poi rimosso in sede giurisdizionale, se l’annullamento è avvenuto per insanabile conflitto col regime normativo di riferimento l’amministrazione comunale è tenuta ad adottare provvedimenti a carico dell’autore dell’intervento, disponendo in primo luogo la riduzione in pristino oppure, quando ciò è impossibile, la predetta sanzione pecuniaria, con disciplina meno grave rispetto a quella riguardante opere eseguite in assenza di titolo in ragione dell’affidamento riposto dall’interessato sulla legittimità del provvedimento autorizzatorio successivamente annullato (TAR Valle d’Aosta, 12 febbraio 2010, n. 12).

Ciò non risulta essere avvenuto, essendo incontrastata in giudizio l’affermazione della ricorrente secondo cui il Comune di Antey Saint André si sarebbe limitato semplicemente a diffidare la L. s.r.l. al ripristino dello stato dei luoghi (note prot. 3544 del 26 giugno 2009 e prot. 1779 del 29 marzo 2010, versate agli atti di causa) senza poi procedere, dopo l’inutile scadenza del termine concesso, all’adozione dei conseguenti provvedimenti di cui all’art. 77 della l.r. 11/98.

Deve aggiungersi che il Comune non risulta neppure avere esitato la domanda di sanatoria "per sistemazione e ampliamento Residence Bellevue" che la L. ha presentato in data 15 luglio 2010.

In accoglimento della domanda, deve perciò ordinarsi al Comune di Antey Saint André di ottemperare alla sentenza di questo Tribunale n. 109 del 18 ottobre 2005 entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notifica a cura di parte, se anteriore, della presente decisione.

In particolare, il Comune dovrà preliminarmente valutare se, alla luce delle disposizioni vigenti, la istanza di concessione in sanatoria presentata dalla L. s.r.l. possa essere accolta; qualora ciò non sia possibile, dovrà, previa rituale conclusione del procedimento aperto con la predetta istanza, ordinare il ripristino dello stato dei luoghi ovvero, se il ripristino sia impossibile, comminare la sanzione pecuniaria prevista dall’art. dall’art. 82 della l.r. 83/98.

Resta fermo che, decorso inutilmente il predetto termine, su istanza di parte potrà provvedersi alla nomina giudiziale di un commissario ad acta affinché si sostituisca all’amministrazione inadempiente.

6. – La ricorrente ha altresì chiesto il risarcimento del danno per maggiori spese di riscaldamento e per deprezzamento dell’immobile per perdita di panorama, relativamente a tutto il periodo di mantenimento della sopraelevazione.

La domanda non può essere accolta.

La ricorrente non ha, infatti, provato l’asserito maggior utilizzo dell’impianto di riscaldamento e dell’impianto di illuminazione, che pure avrebbe potuto agevolmente dimostrare, ad esempio, con la produzione di bollette di data anteriore e di data posteriore a quella di costruzione della sopraelevazione, né al mancato assolvimento dell’onere della prova (che trova integrale applicazione in tutti i casi nei quali siano nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata) si può sopperire con la consulenza tecnica richiesta dalla ricorrente, giacché la consulenza tecnica di ufficio ha di norma la funzione di fornire al giudice la valutazione dei fatti già probatoriamente acquisiti, e può costituire fonte oggettiva di prova soltanto quando si risolva anche in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili soltanto con ricorso a determinate cognizioni tecniche (tra le quali, evidentemente, non rientrano le maggiori spese in tesi sopportate per il minor irraggiamento solare).

La documentazione fotografica dei danni che sarebbero stati prodotti dall’umidità all’interno dell’appartamento della ricorrente, prodotta in giudizio in data 3 maggio 2011, nulla prova in proposito, non solo perché si tratta di fotografie di cui non è nota l’epoca di realizzazione, ma anche in quanto esse non attengono alle voci di danno di cui si chiede il ristoro.

Per quanto riguarda, poi, l’asserito danno da deprezzamento per la perdita di panorama, esso non risulta essersi concretizzato, allo stato, in alcuna effettiva lesione patrimonialmente apprezzabile, posto che la ricorrente non ha, nelle more, alienato l’immobile ad un prezzo inferiore né ha allegato alcuna perdita di occasioni contrattuali favorevoli in ragione del mutato stato di fatto.

Può incidentalmente osservarsi, a tale proposito, che il consolidarsi o meno del pregiudizio lamentato potrà essere apprezzato, anche sotto il profilo della sua ingiustizia, all’esito della adozione dei provvedimenti conseguenti alla più volte richiamata sentenza di annullamento del titolo edificatorio della L..

7. – L’accoglimento della domanda principale esonera, infine, dall’esame della domanda subordinata di risarcimento per equivalente della diminuzione complessiva di valore del fabbricato, quantificato dalla ricorrente in Euro 91.200,00.

8. – In conclusione, per le ragioni tutte sin qui esposte, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario sulle domande proposte nei confronti della L. s.r.l., mentre, per ciò che concerne le domande nei confronti del Comune di Antey Saint André, deve essere accolta la domanda principale di "risarcimento in forma specifica", previa conversione della stessa in domanda di ottemperanza, ordinando per l’effetto all’amministrazione comunale di ottemperare alla sentenza di questo Tribunale n. 109 del 18 ottobre 2005 con le modalità innanzi precisate, ed al contrario respinta la domanda di risarcimento del danno subito nel periodo di mantenimento della sopraelevazione del fabbricato.

8. – La novità e complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite, fermo il rimborso del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’Aosta (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 2/2011), così provvede:

– dichiara il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario sulle domande proposte nei confronti della L. s.r.l., compensando nei suoi confronti le spese di giudizio;

– previa sua conversione, accoglie la domanda di ottemperanza e, per l’effetto, ordina al Comune di Antey Saint André di ottemperare, nei sensi di cui in motivazione, alla sentenza di questo Tribunale n. 109 del 18 ottobre 2005 entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notifica a cura di parte, se anteriore, della presente decisione;

– respinge la domanda di risarcimento del danno, proposta nei confronti del Comune di Antey Saint André, per il periodo di mantenimento della sopraelevazione del fabbricato.

Compensa le spese di giudizio tra la ricorrente S.B. s.r.l. ed il Comune di Antey Saint André, fermo, a carico di quest’ultimo, il rimborso del contributo unificato come per legge.

Manda alla Segreteria per la comunicazione alle parti della presente sentenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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