Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo
Con ricorso depositato presso il Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, S.M. impugnò il licenziamento intimatogli il 22/7/05 dalla xxx & xxx spa deducendone l’illegittimità per mancanza di giusta causa o giustificato motivo in ragione degli asseriti motivi ritorsivi o illeciti che l’avevano determinato, per cui chiese la reintegra nel posto di lavoro ed il pagamento delle retribuzioni fino alla reintegra.
Il giudice adito rigettò la domanda e a seguito di impugnazione della sentenza da parte del lavoratore la Corte capitolina, con sentenza del 19/1 – 26/3/10, ha respinto il gravame, precisando che il licenziamento poteva ritenersi giustificato in ragione del contenuto diffamatorio delle frasi trasmesse dal dipendente per posta elettronica all’indirizzo dei suoi superiori, missiva, questa, rispetto alla quale non era stata eccepita in nessuno dei due gradi di giudizio l’incapacità di intendere e di volere del ricorrente al momento della sua trasmissione; inoltre, secondo i giudici d’appello non poteva trovare ingresso la tesi dell’esistenza di una provocazione atta a giustificare la gravità del comportamento, in quanto la lamentata persecuzione, che secondo il ricorrente sarebbe stata posta in essere nei suoi confronti dalla datrice di lavoro, era stata esclusa con sentenza passata in giudicato e, d’altra parte, il lavoratore non aveva nemmeno impugnato le precedenti sanzioni disciplinari adottate a suo carico.
Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso il S., il quale affida l’impugnazione a sei motivi di censura.
Resiste con controricorso la xxx & xxx S.p.A. che deposita, altresì, memoria.
Motivi della decisione
1. Col primo motivo il ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., dell’art. 324 c.p.c. e dell’art. 124 disp. att. c.p.c., nonchè l’omessa, contraddittoria ed insufficiente motivazione sul punto della nullità della sentenza.
Ritiene il S. che la copia della sentenza della Corte d’appello di Roma – sezione lavoro n. 1125 del 9/2 – 4/5/2007, allegata dalla controparte alla memoria di secondo grado al fine di dimostrare il passaggio in giudicato della decisione che aveva escluso la sussistenza del comportamento vessatorio datoriale al quale esso ricorrente aveva reagito con la missiva le cui espressioni offensive avevano comportato il suo licenziamento, era priva dell’attestazione prevista dall’art. 124 disp. att. c.p.c.. Ne conseguiva che la Corte di merito non avrebbe potuto tener conto della eccezione di giudicato per affermare la preclusione di cui all’art. 2909 c.c. e all’art. 324 c.p.c. su una circostanza decisiva ai fini della risoluzione della controversia e che avrebbe errato nel non consentire la rinnovazione dell’istruttoria per la dimostrazione dell’esistenza di una condizione lavorativa di grave disagio ed emarginazione a suo danno.
Osserva la Corte che il motivo è infondato per la semplice ragione che il ricorrente non mette in dubbio, neanche nel presente giudizio di legittimità, il fatto che sulla insussistenza del lamentato "mobbing", comportamento vessatorio datoriale avverso il quale egli sostiene di aver reagito con l’invio della "e-mail" posta a base del licenziamento, era intervenuto il giudicato rappresentato dalla sentenza della Corte d’appello di Roma -sezione lavoro n. 1125 del 9/2 – 4/5/2007. Ne consegue che sul punto non può che registrarsi una carenza di interesse del ricorrente all’impugnativa, a prescindere dalla eccepita inosservanza della norma di cui all’art. 124 disp. att. c.p.c. sulle formalità per la certificazione del passaggio in giudicato della sentenza.
2. Col secondo motivo il ricorrente censura la sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., nonchè per la contraddittoria o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, evidenziando, altresì, la nullità della sentenza per violazione dell’art. 132 c.p.c..
Spiega il S. che la Corte di merito ha erroneamente interpretato il suddetto giudicato in quanto se, per un verso, lo stesso escludeva la sussistenza di un "mobbing" in suo danno, per altro canto aveva accertato l’esistenza di una "difettosa organizzazione aziendale" che connotava la condotta colposa della parte datoriale, condotta rivelatasi penalizzante nei suoi confronti, escludendone solo il carattere doloso. Aggiunge, pertanto, il ricorrente che se i giudici d’appello avessero ben interpretato tale passaggio motivazionale della sentenza coperta da giudicato avrebbero potuto cogliere l’essenza di quei comportamenti datoriali che avevano determinato lo svuotamento delle sue mansioni, con conseguente demansionamento, e la sua emarginazione nel contesto lavorativo in cui operava, la qual cosa aveva provocato la sua reazione, manifestatasi attraverso l’invio della missiva per posta elettronica il cui contenuto era stato indicato come motivo del suo licenziamento.
Il motivo è infondato.
Invero, non è dato rinvenire alcun errore nell’interpretazione del summenzionato giudicato operata dalla Corte di merito.
Infatti, la Corte territoriale ha spiegato che nella sentenza coperta da giudicato si era affermato che non emergeva, dalla complessiva istruttoria, un intento persecutorio della società e che il demansionamento appariva ascrivibile ad una condotta che, seppur censurabile, era dovuta più ad una difettosa organizzazione aziendale che ad un intento persecutorio nei confronti del lavoratore.
3. Oggetto del terzo motivo di doglianza è la lamentata violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., nonchè il vizio di motivazione in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, per avere la Corte territoriale ritenuto che le espressioni contenute nella "e-mail" del ricorrente inviata il 30/6/2003, indirizzate ai propri diretti superiori (amministratore delegato, direttore del personale e superiore gerarchico), avessero contenuto diffamatorio ed offensivo, integrando con ciò la giusta causa di licenziamento, oltre che l’omessa o contraddittoria motivazione sulle certificazioni mediche per la valutazione sulla capacità del ricorrente.
Assume il S. che ai fini della valutazione della ricorrenza della giusta causa di licenziamento la Corte d’appello avrebbe dovuto considerare anche l’aspetto soggettivo del suo comportamento con riguardo al fatto che nel caso in esame anche se la sua capacità di intendere e volere al momento dell’invio della missiva incriminata non era totalmente esclusa era pur certo che la stessa risultava notevolmente scemata, come comprovato dalle certificazioni in atti.
4. Col quarto motivo il ricorrente deduce la violazione o falsa applicazione dell’art. 2119 c.c. in relazione agli artt. 594, 595, 599 c.p., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia. Il medesimo evidenzia, inoltre, l’errata attribuzione della diffamazione, la falsa o, comunque, errata applicazione della scriminante della provocazione, nonchè l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione sulla proporzionalità della sanzione espulsiva.
Il ricorrente sostiene che hanno errato i giudici d’appello a considerare diffamatorio il messaggio da lui inviato per posta elettronica direttamente ai suoi superiori, a nulla potendo valere il fatto che accidentalmente la segretaria di uno dei destinatari, ai quali egli aveva voluto comunicare in via esclusiva il suo disappunto, ne avesse conosciuto il contenuto; il medesimo aggiunge che ai fini della valutazione della proporzionalità della sanzione al fatto contestato gli stessi giudici non avevano tenuto conto del suo stato di turbamento giustificato dallo stato di emarginazione in cui era stato posto e dal grave demansionamento subito.
Il terzo ed il quarto motivo possono essere trattati congiuntamente in quanto affrontano sostanzialmente la stessa questione della valutazione della legittimità del licenziamento alla luce dei fatti che lo determinarono (contenuto diffamatorio delle espressioni adoperate dal dipendente attraverso l’invio della "e-mail"), dell’aspetto soggettivo del comportamento del lavoratore al momento del fatto incriminato (capacità del medesimo di rendersi conto della portata offensiva del contenuto della missiva inoltrata per via posta elettronica ai suoi superiori), della mancata considerazione della scriminante della provocazione e della proporzionalità del provvedimento espulsivo rispetto all’entità dell’addebito contestato. Ebbene, entrambi i motivi sono infondati in quanto le questioni affrontate, vale a dire la valutazione della ricorrenza della giusta causa del licenziamento, del contenuto diffamatorio delle espressioni adoperate dal dipendente, della sua capacità di rendersi conto della loro portata offensiva, dei precedenti comportamenti indicativi della insubordinazione e della proporzionalità della sanzione adottata sono stati vagliati dal giudice d’appello con apprezzamento condivisibile ed esattamente condotto su riscontri probatori.
In particolare, per quel che riguarda, invece, la lamentata non corretta applicazione della scriminante della provocazione non può che richiamarsi quanto esposto in occasione della disamina del primo motivo, vale a dire l’accertata esistenza, da parte del giudice d’appello, del giudicato che escludeva l’intento persecutorio della parte datoriale che secondo l’assunto del lavoratore aveva ingenerato la sua reazione, giudicato la cui sussistenza non è stata nemmeno posta in dubbio dall’odierno ricorrente.
5. Col quinto motivo si deducono i seguenti vizi della sentenza impugnata:- Violazione o falsa applicazione dell’art. 2119 c.c. per insussistenza del requisito dell’immediatezza della comunicazione rispetto al momento della mancanza addotta a sua giustificazione;
violazione del principio della buona fede di cui all’art. 7 dello Statuto dei lavoratori e della proporzionalità della sanzione ex art. 2106 c.c.; omessa o insufficiente motivazione sul punto decisivo della controversia; violazione e falsa applicazione dell’art. 49 e dell’art. 52, lett. I) sulla contestabilità della recidiva in relazione all’art. 99 del c.p. e alla L. n. 300 del 1970, art. 7;
nullità della sentenza per mancanza di adeguata motivazione sul punto. Nel denunziare le suddette violazioni il ricorrente fa osservare che la contestazione disciplinare relativa al licenziamento oggetto di causa, irrogato il 22/7/2005, recava la data dell’8/7/2005, mentre il provvedimento invocato dalla datrice di lavoro per l’applicazione della recidiva era del 26/6/2003, per cui essendo decorsi oltre due anni tra la contestazione disciplinare del giugno del 2003 e la contestazione del luglio del 2005 il giudicante non avrebbe dovuto tener conto, ai sensi dell’art. 49 del ccnl, della recidiva. Osserva la Corte che al riguardo è fondata l’eccezione di inammissibilità del motivo sollevata dalla controricorrente in ordine alla novità della questione della lamentata insussistenza del requisito della immediatezza della comunicazione rispetto al momento della mancanza addotta a sua giustificazione, trattandosi di questione che non aveva formato oggetto di discussione nei precedenti gradi del giudizio.
Quanto alle doglianze inerenti la mancanza di proporzionalità della sanzione ex art. 2106 c.c. e la non contestabilità della recidiva si rileva quanto segue:- In merito alla prima questione la Corte d’appello, dopo aver evidenziato il contenuto offensivo del messaggio e la sua diffusione tra più persone che non erano solo i diretti destinatari, ha spiegato, con motivazione congrua sottratta al sindacato di legittimità, che erano condivisibili le argomentazioni del primo giudice sul carattere proporzionato della sanzione espulsiva, in considerazione della gravità delle espressioni usate che travalicavano certamente il diritto di cronaca e che erano teoricamente riconducibili a fattispecie penali, quali l’ingiuria e la diffamazione. In maniera altrettanto adeguata la Corte d’appello ha chiarito, in ordine alla seconda questione, che il precedente comportamento disciplinare poteva essere considerato ai fini della valutazione della personalità del lavoratore indipendentemente dalla recidiva nel biennio e che, in ogni caso, era sufficiente che quest’ultima venisse contestata entro il periodo previsto, a nulla rilevando che la sanzione venisse applicata successivamente, in quanto ciò che realmente rilevava era che il richiamo del precedente negativo avvenisse al momento della contestazione dell’addebito di cui trattasi.
6. Con l’ultimo motivo vengono segnalate la violazione o falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 7 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, e l’omessa preventiva contestazione dell’addebito del grave nocumento morale e materiale dell’impresa.
Deduce, al riguardo, il ricorrente che l’omessa preventiva contestazione dello specifico addebito, contenuto ne provvedimento di licenziamento, di aver arrecato un grave nocumento morale e materiale all’impresa, aveva comportato una menomazione del suo diritto di difesa, per cui l’adozione del provvedimento espulsivo era avvenuta in spregio a quanto previsto dalla L. n. 300 del 1970, art. 7, comma 2.
Anche quest’ultimo motivo è infondato, atteso che la Corte d’appello ha spiegato che il riferimento solo nella lettera di licenziamento al "grave nocumento morale e materiale all’impresa" non riguardava un comportamento che necessitava di previa contestazione in quanto costituiva l’espressione di una valutazione di comportamenti fatti già oggetto di contestazione disciplinare.
Il ricorso va, pertanto, rigettato.
Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza del ricorrente e vanno poste a suo carico nella misura liquidata come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente alle spese del presente giudizio nella misura di Euro 3000,00 per onorario, oltre Euro 40,00 per esborsi, nonchè IVA, CPA e spese generali ai sensi di legge.
Così deciso in Roma, il 9 maggio 2012.
Depositato in Cancelleria il 7 settembre 2012


Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Diritto

1. Preliminarmente e deve osservarsi che il regolamento è nel caso ammissibile, perché è stato domandato nel corso del giudizio amministrativo ancora parzialmente pendente in primo grado con ricorso notificato il 22 giugno 2009 e depositato e iscritto a ruolo prima dell’udienza del Tar della Puglia del 9 luglio 2009, nella quale la causa è stata discussa e parzialmente decisa, con pronuncia immediata del dispositivo pubblicato il 13 luglio 2009 ed emissione successiva della motivazione depositata nel settembre successiva della sentenza, da ritenere in ogni caso condizionata all’esito del presente procedimento incidentale e quindi non preclusiva dello stesso, che di certo è per tale profilo ammissibile (S.U. ord. 26 ottobre 2009 n. 22584, 1 marzo 2006 n. 4508, 22 maggio 2005 n. 14070, 19 maggio 2004 n. 9532 sulla scia di S.U. 17 dicembre 1999 n. 905).

Pur aderendo all’orientamento da ultimo richiamato, questa Corte ritiene opportuno evidenziare come nel caso la sentenza parziale emessa nel procedimento principale ha annullato il procedimento della gara e la scelta dell’aggiudicatario, perché illegittimi, pronunciandosi solo sulla richiesta di tutela demolitoria dei relativi provvedimenti amministrativi della s.r.l. E.S. e prendendo atto del presente ricorso ai sensi dell’art. 41 c.p.c. della s.r.l. T.C., ritenuto dal Tar della Puglia non manifestamente inammissibile o infondato, in quanto attinente alla domanda di “annullamento, declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto di appalto … nelle more sottoscritto” e per “il risarcimento del danno in forma specifica e solo in via subordinata per equivalente”, istanze sulle quali ogni pronuncia di merito è stata sospesa, in base all’art. 367 c.p.c., fino all’esito del regolamento stesso, alla cui risoluzione vi è certamente interesse del ricorrente essendo ancora incerta la soluzione della questione di giurisdizione in rapporto alla domanda di caducazione degli effetti del contratto concluso dal Comune di M. con la ricorrente in questa sede, sulla quale nessuna decisione vi è ancora stata dal Tar Puglia. Quest’ultimo, solo in relazione alle domande risarcitorie e relative alle conseguenze dell’annullamento della gara sui rapporti sorti dal contratto di appalto già stipulato dalla società T.C. e dall’ente locale, nella causa principale, ha sospeso ogni pronuncia, lasciando controversa la questione di giurisdizione sulla cui incerta risoluzione permane l’interesse delle parti ad una decisione in questa sede, confermandosi l’ammissibilità del ricorso anche per tale profilo.

2. I precedenti sulla questione. Questa Corte ha reiteratamente affermato che “spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia ovvero l’annullamento, del contratto di appalto pubblico, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente privato, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, giacché in ciascuno dei casi anzidetti la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta del contraente, ma il successivo rapporto di esecuzione del contratto derivante dalla sua stipulazione e rispetto al quale gli interessati invocano l’accertamento di un aspetto patologico al fine di impedirne l’adempimento. Ne consegue, per un verso, che i predetti interessati esibiscono, al riguardo, situazioni giuridiche soggettive aventi consistenza di diritti soggettivi e che, per altro verso, si postula una verifica, da parte del giudice, della conformità alla normativa positiva delle regole in base alle quali l’atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici” (S.U. 18 luglio 2008 n. 19805, 28 dicembre 2007 n. 27169, e, sulla scia di questa, S..U. ord. 13 marzo 2009 n. 6068 e 17 dicembre 2008 n. 29425 e Cons. St. Ad. Plen. 30 luglio 2008 n. 9 e Cons. St., sez. V, 19 maggio 2009 n. 3070).

Si afferma nella sentenza n. 19805/08 che ha ad oggetto una decisione di giudici amministrativi relativa ad una gara del marzo – aprile 2005 che, nella fattispecie, le domande di tutela al giudice amministrativo in ordine al procedimento di affidamento dell’appalto da parte del soggetto gestore del servizio che è una P.A. e le altre relative alla esecuzione del rapporto connesso alla conclusione del contratto, comprendenti quelle di invalidità o inefficacia di quest’ultimo, domande che, ai sensi dell’art. 386 c.p.c., concorrono a determinare la giurisdizione, azionano situazioni soggettive diverse: le prime interessi legittimi e le seconde diritti soggettivi.

Afferma la citata sentenza che “provvedimento e contratto” restano “due realtà diverse e le vicende dell’uno non valgono ad ampliare o restringere l’ambito della giurisdizione” sull’altro, ritenendo che la “connessione” tra esse da consequenzialità logica e temporale, non rileva per modificare i poteri cognitivi dei giudici, chiamati a decidere sulle differenti posizioni, in conformità ad un orientamento costante di queste Sezioni unite. Tale orientamento si fonda sul presupposto che ogni domanda sulla caducazione del contratto riguarda solo diritti soggettivi in assenza di qualsiasi potere autoritativo della P.A. esercitato sia nella conclusione dell’appalto che nella sua esecuzione.

Non si è quindi ritenuta significativa la circostanza che interessi legittimi e diritti esercitati nelle materie di giurisdizione esclusiva, come quella dei servizi in cui sono proposte le due domande prospettate nella vicenda esaminata nel precedente del 2008 e nella presente fattispecie con il ricorso al Tar Puglia della s.r.l.

E.S., in ragione dello stretto collegamento tra le situazioni soggettive azionate, siano state dal legislatore attribuite ad un unico giudice, perché si pronunci su entrambe le domande, sempre che sia dedotto l’abuso di poteri autoritativi della P.A. e la lesione dell’interesse legittimo come presupposto di quella dei diritti del ricorrente, essendo il primo riconosciuto dalla legge in rapporto al bene della vita costituito dalla esecuzione dei lavori dietro corrispettivo, che è anche l’oggetto dei contratto e dei rapporti connessi e consequenziali ad esso, nei quali sono in gioco solamente diritti, in assenza di esercizio di poteri autoritativi dalla contraente amministrazione.

La descritta connessione se rileva ai fini della competenza, potendola modificare, come risulta dalla disciplina dell’istituto di cui al codice di rito (artt. 34 e 36 c.p.c.), non incide invece sulla giurisdizione, come chiariscono le norme che seguono dello stesso codice (artt. 37 – 40).

Le sentenze che fanno proprio il principio che nega poteri cognitivi del giudice amministrativo sull’appalto concluso dalla P.A. con il contraente illegittimamente scelto, si fondano quindi sull’art. 244 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e sulla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 6, che, al comma 1, devolve alla giurisdizione del giudice amministrativo le sole controversie relative alle procedure di affidamento di lavori per la scelta del contraente, mantenendole distinte da quelle relative ai diritti soggettivi inerenti al contratto stipulato dalla pubblica amministrazione con l’aggiudicatario individuato in contrasto con la legge, riservate al giudice ordinario.

3. I problemi posti dalla soluzione adottata. Ad avviso della ricorrente, solo con la caducazione degli effetti del contratto d’appalto stipulato dal comune con l’aggiudicatario illegittimamente scelto, può aversi la reintegrazione in forma specifica del bene della vita individuato nell’esecuzione dei lavori appetitati, che è a base del riconoscimento sia degli interessi legittimi che dei diritti di cui la società ricorrente ha chiesto la tutela giurisdizionale nel giudizio principale.

Peraltro le decisioni citate che escludono la giurisdizione del giudice amministrativo che ha pronunciato l’annullamento della gara e dell’aggiudicazione, considerano controversie relative al contratto, in riferimento alla L. n. 205 del 2000, art. 6, solo quelle riguardanti la mera esecuzione del rapporto d’appalto o quelle che, concernendo la validità del contratto in relazione ai contraenti e alla loro legittimazione a stipulare, devono inquadrarsi nella disciplina dell’invalidità o inefficacia dei contratti di cui al codice civile, che presuppone la pari posizione delle parti che confliggono in ordine ai loro diritti soggettivi, per la quale nessuna rilevanza è riconosciuta ai vizi del negozio che impingono nell’interesse legittimo leso del concorrente pretermesso con abuso dei poteri della P.A. conseguente alla violazione delle norme sul procedimento.

Da tale ricostruzione delle controversie di cui deve conoscere il giudice adito con cui si è attribuita ratione temporis la giurisdizione sul contratto concluso all’esito di una gara svolta illegittimamente e di una aggiudicazione entrambe del 2005 poi annullate, al giudice ordinario, non rilevando nell’accordo e negli effetti di esso alcuna funzione autoritativa dell’amministrazione aggiudicante, si sono già discostate alcune pronunce di questa Corte, che fondano una diversa soluzione sulla circostanza che, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, come sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, nelle materie di giurisdizione esclusiva, deve conoscere il giudice amministrativo anche in ordine alla reintegrazione in forma specifica che il ricorrente è legittimato a chiedere ad esso con la domanda di caducazione degli effetti del contratto concluso in base ad una procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente svolta in modo illegittimo (in tal senso: S.U. ord. 19 agosto 2008 n. 18735 e 31 ottobre 2008 n. 26302 e la cit. Cons. St. Ad. Plen. n. 9/2008 che sposta in sede di ottemperanza l’esame delle istanze risarcitorie per equivalente o in forma specifica del concorrente pretermesso).

Quando l’appalto di cui alla gara è concluso nelle more del processo dinanzi al G.A. ovvero in precedenza, come accaduto nella presente causa principale, la stipula di esso impedisce al soggetto titolare degli interessi legittimi lesi dall’attività provvedimentale della pubblica amministrazione, di esercitare anche il diritto, che gli compete e gli è stato negato, di stipulare l’atto per il quale egli avrebbe dovuto essere il contraente illegittimamente pretermesso dall’aggiudicatario, e quindi l’appalto con questo perfezionato dall’amministrazione pubblica aggiudicante osta all’adempimento del dovere di questa di conformarsi alla sentenza che abbia annullato o annulli l’affidamento, pur non sussistendo interessi pubblici che possano giustificare tale condotta.

La soluzione richiamata, che in fatto può rendere il processo amministrativo non sempre utile e contrasta con l’effettività della tutela di chi agisce e con la concentrazione del processo, ha fatto affermare in più occasioni, in difformità dall’orientamento prevalente, che ogni domanda risarcitoria conseguente all’annullamento di atti illegittimi della P.A., può proporsi, nelle materie di giurisdizione esclusiva, come reintegrazione in forma specifica della posizione del ricorrente, al solo giudice amministrativo (sul tema, cfr. S.U. 30 giugno 2009 n. 15325 e ord. 12 marzo 2009 n. 5973) e ciò anche quando la reintegrazione in forma specifica sia chiesta e debba essere attuata, attraverso la dichiarazione di invalidità di clausole contrattuali dopo una gara di cui il giudice amministrativo abbia rilevato l’illegittimità e l’invalidità (S.U. ord. 7 novembre 2008 n. 26790, 5 febbraio 2008 n. 2656, 20 marzo 2008 n. 7447).

4. Il rilievo della connessione alla luce delle modifiche al sistema derivate da Direttive comunitarie. La enunciata negazione nella prevalente giurisprudenza di legittimità della giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di invalidità o inefficacia del contratto stipulato all’esito di gara annullata perché illegittima, fondata sul principio che non può incidere la riconosciuta “connessione” tra le più domande oggetto di distinte giurisdizioni per spostare questa da uno a altro giudice, nega che su di esse possa aversi giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto della impossibile ricorrenza di abusi di funzioni pubbliche nei rapporti inerenti al contratto, sia ai fini della stipula di esso che in quelli sorti dall’atto in sede di esecuzione di questo.

Tali rapporti, da chi nega il rilievo della connessione nella fattispecie, sono ritenuti autonomi rispetto a quelli che i concorrenti nella gara hanno avuto con l’amministrazione nel procedimento di affidamento dell’appalto e, per tale motivo, se ne afferma la non conoscibilità dallo stesso giudice amministrativo insieme ai connessi interessi legittimi ad un corretto procedimento, su cui lo stesso si pronuncia, anche in materia di giurisdizione esclusiva.

Deve però considerarsi che, per la sopravvenuta Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 n. 66, relativa al “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici”, i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009, sin dalla data di entrata in vigore di essa, una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, rende necessario l’esame congiunto della domanda di invalidità dell’aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l’annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella carta costituzionale.

Per effetto della Direttiva che precede, anche prima del termine indicato per la trasposizione di essa nel diritto interno la pubblica amministrazione era infatti onerata a dichiarare privo di effetti il contratto, se concluso con aggiudicatario diverso da quello dovuto, a meno che sussistessero condizioni che consentissero di non farlo e lo stesso potere-dovere dell’amministrazione imponeva di attribuire al giudice amministrativo, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la cognizione delle controversie esteso anche ai contratti, essendo tale giudice l’organo indipendente dalla amministrazione della direttiva, che ha, nell’ordinamento interno, il potere di pronunciare l’annullamento della aggiudicazione.

Gli effetti della Direttiva si ripercuotono certamente nel caso in esame, relativo ad una gara che si è svolta dopo la pubblicazione della stessa, così come accadrà successivamente all’entrata in vigore delle norme di trasposizione nel diritto interno; per ogni appalto concluso in attuazione di una gara svoltasi con procedura illegittima; il diritto comunitario incide nel sistema giurisdizionale interno anche retroattivamente, esigendo la trattazione unitaria delle domande di annullamento del procedimento di affidamento dell’appalto e di caducazione del contratto stipulato per effetto dell’illegittima aggiudicazione, confermando l’orientamento giurisprudenziale minoritario.

La necessità di concentrare su un solo giudice la cognizione di diritti e interessi quando sia domandata la caducazione degli effetti del contratto di appalto come reintegratola del diritto sorto dall’annullamento della gara chiesto con il medesimo del termine per la trasposizione di essa nell’ordinamento interno incide sull’interpretazione delle norme in materia (su tale valenza ermeneutica delle Direttive, cfr. S.U. 16 marzo 2009 n. 6316), e impone di riconoscere il rilievo per il diritto comunitario della connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione, che appare certa nelle materie di giurisdizione esclusiva.

Tale conclusione è pienamente conforme alle norme costituzionali che impongono la effettività della tutela (artt. 24 e 111 Cost.) perché la rilevanza della connessione denegata in passato per la cognizione congiunta della lesione degli interessi legittimi e dei diritti conseguenti, non è oggi contestabile, derivando da norma comunitaria incidente sulla ermeneutica delle norme interne (art. 117), che è vincolante in tale senso per l’interprete.

Se le due controversie per l’annullamento della gara e la caducazione del contratto sono in materia di giurisdizione esclusiva deve quindi ritenersi che, ai sensi dell’art. 103 Cost., le richieste di tutela dei diritti inerenti ai rapporti contrattuali non sono scindibili da quelle sugli interessi legittimi violati dall’abuso dei poteri della P.A., su cui ha di certo cognizione il giudice amministrativo, che può quindi decidere “anche” su tali diritti, dopo essersi pronunciato sugli interessi al corretto svolgimento della gara (C. Cost. 6 luglio 2004 n. 204 e 11 maggio 2006 n. 196).

Ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, comma 2, lett. d), sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, comma 1, lett. a, dichiarato incostituzionale dalla citata sentenza del giudice della L. n. 204 del 2004, per la parte in cui esemplifica “controversie nelle quali può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione autorità”, la richiesta di privazione di effetti del contratto concluso con l’aggiudicatario scelto con abuso delle funzioni pubbliche e autoritative del Comune di M., evidenzia che questo, cui è strumentale l’appalto oggetto di gara per la costruzione di una struttura per lo svolgimento del servizio da esso deve fornire, pure con le determinazioni e i provvedimenti emessi per stipulare il contratto ha abusato dei suoi poteri autoritativi, per cui, anche sulla violazione dei diritti inerenti al contratto e collegati agli interessi di cui sopra, è unico giudice che deve pronunciarsi.

Nella specie, l’adito Tar della Puglia, dopo avere valutato la condotta del Comune di M. quale autorità amministrativa nell’affidamento dell’appalto, prima e dopo l’aggiudicazione, ai sensi del combinato disposto del D.Lgs. n. 80 del 1998, artt. 33 e 34, come modificato successivamente dagli interventi della Corte costituzionale, ha il potere di disporre “anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”, così regolando diritti connessi ineludibilmente, per la richiamata Direttiva CE, agli interessi legittimi la cui lesione ha determinato l’annullamento degli atti amministrativi di aggiudicazione, presupposto indispensabile dei provvedimenti conseguenti (approvazione verbale di aggiudicazione e rifiuto d’intervento in sede di autotutela nella fattispecie sulla richiesta del controricorrente) e della stipula del contratto i cui effetti il ricorrente chiede di rimuovere a titolo risarcimento in forma specifica.

Se il Comune di M. non esercita poteri autoritativi nel rapporto che è sorto dal contratto concluso con l’aggiudicatario non correttamente scelto, tali situazioni soggettive conseguono però ad atti dell’amministrazione quale autorità anche successivi all’aggiudicazione, che costituiscono presupposti e condizioni della stipula dell’appalto, la cui cognizione non può che restare riservata al giudice amministrativo cui la legge attribuisce tale potere nelle materie di giurisdizione esclusiva.

Non sembra quindi dubitabile il potere del giudice amministrativo di conoscere pure del rapporto contrattuale, che la normativa comunitaria prevede possa essere privato dei suoi effetti dallo stesso soggetto aggiudicante che ha stipulato l’atto e quindi dall’organo indipendente che decide sui ricorsi avverso i provvedimenti e le condotte conseguenti della stazione appaltante che sia soggetto di diritto pubblico.

Se in passato, l’alternativa che pur si era posta sul piano interpretativo tra il ricondurre l’invalidità derivata del contratto e la sua pronuncia ai poteri del giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva ovvero a quelli del giudice ordinario, era apparsa doversi risolvere nel secondo senso, una volta entrata in vigore la direttiva che precede, anche prima della scadenza del termine di trasposizione per gli Stati membri, la soluzione non può che essere l’opposta, per il caso in cui si chieda contestuale tutela di diritti e/o di interessi in materia di affidamenti di appalti e di privazione di effetti dei contratti conclusi all’esito di gare invalidate, dovendosi affermare la scelta ermeneutica della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La Direttiva CE n. 2007/66, infatti, nei suoi “considerando preliminari”, al n. 13, espressamente stabilisce che negli Stati della Comunità “un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetti”, per cui il giudice adito, come “organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice”, come può annullare l’affidamento, ha il potere di dichiarare “privo di effetti” il contratto concluso dalla stessa amministrazione aggiudicante; con un contraente scelto illegittimamente (art. 2 quinquies Dir. n. 66 del 2007, par. 1), potendo anche non dar luogo a tale perdita di efficacia “per il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale” (par. 3 della stessa norma da ultimo citato).

Pertanto tra la domanda di annullamento della gara e quella di dichiarazione della privazione degli effetti del contratto stipulato, nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione, vi è una stretta connessione che con la normativa comunitaria di cui alla Direttiva citata, non vincolante ratione temporis per i casi oggetto delle controversie di cui alla pregressa giurisprudenza in rapporto alle concrete fattispecie esaminate, assume invece rilievo unificante dei giudizi su ogni processo pendente davanti al giudice amministrativo, successivo al 20 dicembre 2009 relativo alle domande di cui alla normativa comunitaria.

Se si riconosce che per il diritto comunitario il nostro paese si è obbligato a trasporre nel nostro ordinamento la direttiva entro la indicata data oggi già superata, la disciplina comunitaria ha reso vincolante sin dalla sua entrata in vigore la connessione tra le due domande proposte, da trattare unitariamente davanti ad unico giudice; in rapporto a tale necessaria connessione, appare utile richiamare nella presente diversa fattispecie il seguente principio di diritto, già enunciato in altra materia di giurisdizione esclusiva, cioè quella urbanistico-edilizia, e relativo a ipotesi di proposizione di più domande a tutela congiunta o alternativa di diritti e/o interessi legittimi, del tipo di quelle per cui è causa: “Il criterio di riparto della giurisdizione, fondato sulla posizione soggettiva di cui si chiede tutela (diritto o interesse legittimo), che assegna ala giudice ordinario la tutela dei diritti e a quello amministrativo la cognizione sulla pretesa lesione di interessi legittimi, è ovviamente applicabile allorché le dette domande siano proposte autonomamente. Qualora le stesse siano proposte congiuntamente o alternativamente, trovano invece applicazione i principi di logica processuale per cui, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la decisione su più cause riunite e/o strettamente connesse, aventi ad oggetto in astratto diritti e interessi, spetta al giudice amministrativo, il quale, avendo cognizione su tutte le posizioni giuridiche controverse, ha competenze più ampie rispetto a quelle del giudice ordinario, limitate ai soli diritti” (Cass. 24 giugno 2009 n. 14805).

Tenuto conto della direttiva citata e fermo restando il principio per il quale di regola nessun mutamento di giurisdizione si può avere per effetto della connessione tra cause spettanti alla cognizione di giudici distinti a tutela di posizioni soggettive diversamente tutelate, sulle domande proposte al giudice amministrativo a tutela di interessi legittimi e diritti soggettivi per l’affidamento di un appalto e la caducazione del conseguente contratto se stipulato, in materia che il legislatore riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quest’ultimo sul piano logico, deve necessariamente conoscere degli interessi legittimi prima di potersi pronunciare sui diritti e lo stretto legame tra le due domande evidenzia che si versa in un caso in cui con la richiesta di “tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi” s’è domandata tutela “anche dei diritti soggettivi” (art. 103 Cost.), in una controversia “avente ad oggetto procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori”, dal Comune di M., soggetto tenuto all’applicazione della normativa comunitaria per la quale, successivamente al 20 dicembre 2009, si sarebbero dovute emanare nell’ordinamento interno norme che consentissero la trattazione congiunta delle due domande.

Nel complesso non è dubitabile che il principio di concentrazione del processo e quello di effettività della tutela giurisdizionale dei beni della vita a base della attribuzione degli interessi legittimi e dei diritti conseguenti azionati nella presente controversia, rende concreta ed efficace la sola tutela giurisdizionale congiunta di cui sopra in conformità all’art. 24 Cost., e alla normativa comunitaria da cui è imposta la trattazione della causa da un unico giudice dotato dalla legge di giurisdizione esclusiva, in contrasto con il precedente autorevole orientamento, comunque espresso prima della vigenza della direttiva di cui sopra.

5. L’esame dei provvedimenti e comportamenti dell’amministrazione dopo la gara conferma la nuova soluzione della questione di giurisdizione nella concreta fattispecie. Nel caso, il contratto concluso nell’aprile 2009 tra l’ente locale e la s.r.l. T.C., all’esito di una gara svolta all’inizio dell’anno e dopo una sorta di messa in mora dalla società E.S. al Comune di M. del marzo precedente, per l’annullamento dall’ente locale in autotutela, della procedura di affidamento che aveva portato alla scelta della richiedente il regolamento come contraente nell’appalto di lavori in luogo della società E.S., conferma che l’ente locale avrebbe dovuto non concludere il contratto di cui successivamente ha sospeso gli effetti, per ottemperare al provvedimento cautelare dei giudici amministrativi tendente a garantire entrambe le posizioni soggettive azionate.

Con l’annullamento deciso dal giudice amministrativo con la pronuncia non definitiva del settembre 2009 emessa nel giudizio principale, non solo della gara ma anche della lettera del 26 marzo 2009 del responsabile del procedimento, che ha respinto la richiesta della ricorrente di annullare in autotutela la gara riaffermandone la legittimità, è assorbito ogni problema sulla natura elusiva, rispetto agli effetti della decisione parziale, dell’appalto concluso dall’ente locale e degli atti successivi alla gara e necessari alla stipula (determinazione n. 48 del 23 febbraio 2009 d’approvazione dell’aggiudicazione alla s.r.l. T.C., e incidenza su essa della L. 7 agosto 1991, n. 241, art. 21 septies, introdotto dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15). Neppure rileva che nel giudizio principale, al Tar s’è proposto, dalla s.r.l. T.C., ricorso incidentale per affermare la genericità della richiesta di accertamento di una diversa soglia di anomalia su cui svolgere la gara e condannare al risarcimento dei danni il Comune di M. in favore della resistente, in caso di annullamento del contratto concluso, domanda ritenuta inammissibile per mancata connessione con l’oggetto del ricorso principale dalla sentenza parziale del Tar che ha concluso il primo grado del giudizio principale, con il solo annullamento della aggiudicazione, sospendendo ogni pronuncia sulla privazione degli effetti del contratto ai sensi dell’art. 367 c.p.c., essendo pendente il presente regolamento su tale richiesta relativa al rapporto di appalto.

In conclusione, il ricorso della società pretermessa dall’appalto costituisce una fattispecie indubbiamente regolata dalla Direttiva CE n. 66/2007, come tale destinata all’esame del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva sia per l’annullamento della gara e dell’aggiudicazione richiesta che sulla domanda di privazione degli effetti del successivo appalto concluso dalla stazione appaltante con la contraente scelta in modo illegittimo e su tale seconda domanda deve pronunciarsi il giudice amministrativo, che, nel caso, opera in materia di giurisdizione esclusiva ed ha cognizione anche dei diritti conseguenti e connessi agli interessi legittimi da esso valutati.

6. I principi del giusto processo e la soluzione della questione di giurisdizione nella fattispecie. Si è già rilevato come la Direttiva n. 66/2007 dia rilievo con chiarezza ai principi tutelati dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalla Costituzione, cui essa si ispira, in rapporto alla effettività della tutela del bene della vita a base e oggetto delle posizioni soggettive azionate nel caso concreto e al fine di garantire la ragionevole durata del processo.

Non è dubbio che l’estensione dei poteri cognitivi dei giudici amministrativi in ordine alla caducazione del contratto concluso per effetto di una procedura illegittima di affidamento dell’appalto, consente agli interessati di ottenere una tutela che si riteneva prima riconosciuta solo attraverso la c.d. ottemperanza e all’esito del giudizio amministrativo di cognizione, con ritardi del processo che doveva proseguire oltre la pronuncia che lo definiva in sede cognitoria, imponendo un necessario autonomo procedimento giurisdizionale di esecuzione o ottemperanza, per ottenere il risarcimento del danno per equivalente o in forma specifica, attuativo dei diritti tutelati dalle ordinanze cautelari o sentenze esecutive dello stesso giudice amministrativo.

Lo stesso Consiglio di Stato, nell’ordinanza che nega la procedibilità dell’impugnazione avverso i provvedimenti provvisori e interinali emessi a istanza della s.r.l. E.S. anche relativamente al contratto, ha ritenuto che le cautele adottate dovessero interpretarsi nel senso di avere solo affermato l’obbligo dell’ente locale di conformarsi a quanto statuito dal giudice amministrativo, e di non avere quindi riconosciuto il potere di quest’ultimo di annullare o caducare il contratto.

Solo in ordine al potere del Tar di emettere una pronuncia sul contratto ed i suoi effetti, il presente regolamento è stato introdotto e in relazione solamente a tali domande, il giudice di primo grado ha sospeso il processo, ai sensi dell’art. 367 c.p.c., fino all’esito di questo procedimento incidentale dinanzi alle Sezioni unite, in relazione ai dubbi sui suoi poteri di pronunciarsi anche sui diritti inerenti a tale accordo.

La retroattività dell’annullamento della gara deciso dal Tar nella fattispecie con la sentenza parziale sugli interessi legittimi oggetto di essa, comporta il venir meno retroattivo dell’aggiudicazione e la illegittimità della individuazione del contraente, con cui l’ente locale ha stipulato l’appalto prima ancora del ricorso al Tar della Puglia, la cui sentenza parziale che annulla la gara è esecutiva e potrebbe essere oggetto di ottemperanza ai sensi della L. n. 1034 del 1971, art. 33, u.c., nella quale i poteri attribuiti al giudice amministrativo non sono di mera legittimità, come di regola avviene nel processo amministrativo, ma si estendono al merito e ai rapporti, ai sensi del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, art. 27, comma 1, n. 4, e successive modificazioni.

Non è questa peraltro la sede per accertare se, con il rinvio per decidere sulla eventuale privazione degli effetti del contratto ai sensi della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 33, ha stabilito, per tale parte della controversia il giudice amministrativo abbia anche i poteri di merito per decidere le modalità di tale caducazione dell’appalto, essendo dalla direttiva riservata ai singoli Stati membri, il potere di regolare le modalità di attuazione della normativa comunitaria del 2007 nell’ordinamento interno, dovendosi su tale punto escludere quindi la precisione e concordanza delle norme della direttiva e i suoi effetti vincolanti.

7. Effetti orizzontali della Direttiva n. 66 del 2007. La più volte citata Direttiva CE n. 66 del Parlamento europeo e del Consiglio del 2007 sul miglioramento delle procedure di ricorso in caso di aggiudicazione di appalti pubblici, pur se non autoesecutiva, ha inciso sul sistema di tutela del soggetto danneggiato da procedure violative dei principi della concorrenza, prevedendo che gli Stati membri della CE assicurino a questo di ricorrere a un unico “organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice” (art. 2, quinquies, comma 1); tale organo, “se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegittimamente” dall’ente aggiudicante, deve anzitutto annullare tale provvedimento (art. 2, comma 6), potendo poi disporre che il contratto stipulato sia considerato privo di effetti (art. 2, quinquies comma 1), prendendo in considerazione eventuali “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”, che impongano il mantenimento degli effetti del contratto e riservando ai diritti nazionali la disciplina delle conseguenze di un contratto, di cui sia stata decisa comunque la prevista privazione di effetti.

L’art. 3 della Direttiva citata stabilisce il termine entro il quale gli Stati membri devono “mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi” ad essa “entro il 20 dicembre 2009”, ma tali norme attuative non sono state ancora emesse.

La mancata tempestiva trasposizione nel diritto interno di Direttive CE costituisce condotta inadempiente dello Stato che da diritto ai soggetti lesi da tale omissione o ritardo non solo al risarcimento del danno (Cass. 22 ottobre 2009 n. 2440, S.U. 17 aprile 2009 n. 9147) ma anche al diritto di chiedere alle autorità dello Stato – amministrative e/o giurisdizionali – di conformarsi, nella loro attività, ai principi sanciti dalle stesse direttive CE per le loro disposizioni chiare, incondizionate e scadute, con conseguenti effetti orizzontali di esse nei confronti dei singoli cittadini che ordinariamente sono invece vincolati alla sole norme dei Regolamenti CE. Alla luce delle considerazioni già svolte per le quali vi è giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla richiesta di tutela risarcitoria in forma specifica, che si esplica e realizza, con la domanda di caducazione del contratto corrispondente alla “privazione di effetti” di cui alla citata Direttiva n. 66/2007, per l’appalto concluso in attuazione di una gara svoltasi con procedura illegittima, l’applicazione della norma comunitaria oggi incide nel sistema giurisdizionale interno non solo in ordine ad una interpretazione comunque ispirata dalle normative comunitarie, ma anche per la concreta disciplina del ricorso che non può che essere quella che si attende sia trasposta nel diritto interno.

Se il giudizio amministrativo viene limitato all’affidamento e alla mera sostituzione dell’aggiudicatario illegittimamente scelto con il ricorrente, impedendosi al giudice di “disporre” la reintegra del bene della vita in concreto protetto dagli interessi legittimi riconosciuti come lesi nella medesima sentenza da esso emessa, cioè quello di eseguire i lavori oggetto del contratto di appalto precluso dal medesimo atto negoziale nelle more del giudizio stipulato dall’aggiudicatario scelto illegittimamente, si perviene ad una conclusione che è difforme dal sistema costituzionale e comunitario oggi vincolante per cui devono riconoscersi i poteri cognitivi del giudice amministrativo nella fattispecie concreta.

Inoltre la trattazione disgiunta delle due domande ritarda, con la esigenza di adire altro giudice con le stesse finalità, la soddisfazione delle posizioni soggettive a tutela delle quali si è agito in giudizio, in contrasto, come già detto, con i principi del giusto processo e della ragionevole durata di esso e con quello di effettività delle azioni esercitate.

In conclusione, può quindi affermarsi che “la esigenza della cognizione dal giudice amministrativo sulla domanda di annullamento dell’affidamento dell’appalto, per le illegittime modalità con sui si è svolto il relativo procedimento e della valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso giudice adito per l’annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo.

La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice.

Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata”.

8. Nella concreta fattispecie, deve quindi rigettarsi il ricorso della s.r.l. T.C. che ha chiesto di dichiarare la giurisdizione dell’A.G.O. in ordine all’invalididità, inefficacia o caducazione degli effetti dei contratti di appalto stipulati all’esito di gare svoltesi in modo illegittimo e confermarsi la giurisdizione su tale oggetto della controversia del giudice amministrativo adito, cioè del Tar della Puglia di Lecce, dinanzi al quale la causa deve rinviata.

Le spese del presente procedimento incidentale possono compensarsi alla luce delle incertezze del diritto vivente che potevano giustificare il regolamento.

P.Q.M.

La Corte dichiara che anche sulle domande risarcitorie proposte nel processo principale dalla s.r.l. E.S., per la caducazione del contratto di appalto concluso dopo la gara dal Comune di M. e la s.r.l. T.C. Costruzione, scelta illegittimamente, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, cioè al Tar della Puglia, sezione di Lecce, dinanzi al quale rimette le parti, per l’ulteriore corso del processo principale.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente procedimento incidentale.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Motivi della decisione

1. Con l’unico, complessi:, motivo formulato il ricorrente ha denunciato la violazione e falsa applicazione dell’art. 1137 c.c. in relazione all’art. 342 c.p.c., unitamente al vizio di motivazione della sentenza impugnata in quanto ritenuta erronea e contraddittoria.

In particolare, il P. ha dedotto che, dovendosi intendere in senso tecnico la forma del ricorso per l’impugnazione delle delibere assembleari alla stregua del citato art. 1137 c.c., con derivante individuazione di un correlato rito speciale, era necessario che la stessa venisse adottata anche per l’instaurazione del giudizio di appello, con la conseguenza (diversamente dall’avviso della Corte di appello piemontese) che, essendo stato depositato il ricorso entro i trenta giorni dall’avvenuta notificazione della sentenza di primo grado impugnata, il gravame si sarebbe dovuto considerare tempestivamente proposto, non potendosi adoperare la forma della citazione, e ciò anche in virtù del richiamato principio dell’ultrattività del rito che imponeva di utilizzare il ricorso anche per l’introduzione del giudizio di impugnazione. In sostanza, il ricorrente ha sostenuto che la natura della controversia – e, quindi, del rito avallata dal giudice di prima istanza, che aveva ritenuto legittima l’incardinazione della causa con ricorso – non poteva che comportare l’utilizzazione della forma del ricorso anche per l’introduzione del processo di appello, cosicché ritenere – come aveva fatto la Corte territoriale – che esso P. (quale soccombente) dovesse adottare, in secondo grado, una forma diversa da quella impostagli dal rito con cui era stata emessa la sentenza, significava attribuirgli una facoltà di mutamento del rito stesso che, invece, competeva esclusivamente al giudice dell’impugnazione.

2. Il motivo è infondato nei termini che seguono e deve, pertanto, essere rigettato. Il ricorrente, nella prospettazione del riportato motivo, parte dal presupposto che la forma dell’impugnazione delle delibere condominiali debba essere necessariamente quella del ricorso, al quale conseguirebbe lo svolgimento di un rito speciale, e che essa debba adottarsi, conseguentemente, anche per l’introduzione del giudizio di appello, ragion per cui, una volta depositato il relativo atto di appello con ricorso entro il termine di trenta giorni prescritto dall’art. 325 c.p.c. (nell’ipotesi di sopravvenuta notificazione della sentenza di primo grado), il gravame dovrebbe considerarsi, in ogni caso, proposto tempestivamente.

La ricostruzione non si profila basata su valide ragioni sistematiche e non è, quindi, l meritevole di pregio.

Infatti, pur ritenendosi da parte del prevalente orientamento della giurisprudenza di questa Corte che il termine "ricorso" adottato dall’art. 1137 c.c. vada inteso in senso tecnico, ee stato, tuttavia, precisato dai più recenti indirizzi (cfr. Cass. 30 luglio 2004, n. 14560; Cass. 11 aprile 2006, n. 8440; Cass. 27 luglio 2006, n. 17101, e Cass. 28 maggio 2008, n. 14007) che la suddetta impugnazione può avvenire indifferentemente con ricorso o con atto di citazione, specificandosi che, in quest’ultima ipotesi, ai fini del rispetto del richiamato art. 1137 c.c., occorre tener conto della data di notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, anziché di quella del successivo deposito in cancelleria, che avviene al momento dell’iscrizione a ruolo della causa. Tale possibilità risulta ammessa anche in virtù della considerazione che, al di là del riferimento al termine "ricorso", l’impugnativa in questione non introduce affatto un procedimento improntato all’osservanza di un rito speciale non essendo prevista, in proposito, un’apposita disciplina che lo differenzi (come per altre controversie: v., ad es.

per tutti, il processo del lavoro e previdenziale, nonchè quello locatizio ex art. 447 bis c.p.c.) dal rito ordinario. E proprio sulla scorta di questo ragionamento è stato recentemente statuito nella giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass., sez. 2^, 8 aprile 2009, n. 8536) che l’appello avverso la sentenza che abbia pronunciato sull’impugnazione di una delibera dell’assemblea condominiale, in assenza di apposite previsioni normative, va proposto – secondo la regola generale contenuta nell’art. 342 c.p.c. – con citazione, con la conseguenza che la tempestività dell’appello medesimo va verificata in base alla data di notifica dell’atto di citazione stesso e non alla data di deposito dell’atto di gravame nella cancelleria del giudice "ad quem". In altri termini, al di là della forma per chiamare in giudizio il convenuto ammissibile nella materia in discorso per l’instaurazione del processo di primo grado, la questione esaminata dalla Corte torinese atteneva alla forma di impugnazione della sentenza emessa all’esito del giudizio di prime cure, forma che, in base alla disposizione di carattere generale prevista dal ricordato art. 342 c.p.c., è costituita, appunto, dalla citazione, salvo l’espressa previsione di una diversa modalità;

pertanto, non essendo contemplata nella materia in questione una forma di impugnazione della sentenza di primo grado diversa dalla citazione e non potendosi qualificare il rito adottato in tale grado come un rito speciale, correttamente la Corte territoriale ha, con motivazione logica ed adeguata, affermato che, proprio in virtù dell’applicazione della norma generale sancita dall’art. 342 c.p.c., l’appello avrebbe dovuto essere formulato con atto di citazione. A questo proposito lo stesso giudice del gravame ha, quindi, posto riferimento all’esatto principio asserito da questa Corte (v. Cass. 19 novembre 1998, n. 11657, e, da ultimo, Cass. 11 settembre 2008, n. 23412), in base al quale l’appello avverso una sentenza pronunciata all’esito di un giudizio celebrato in primo grado con rito ordinario è inammissibile, in quanto tardivo, se proposto con il deposito del ricorso, anziché con la notificazione dell’atto di citazione, essendo il deposito del ricorso, pur se tempestivo, inidoneo alla costituzione di un valido rapporto processuale, presupponente la conoscenza legale, mediante notificazione, ad opera della controparte dell’atto ricettizio di impugnazione entro il termine perentorio stabilito dalla legge per la proposizione dell’appello. In altre parole, nei procedimenti nei quali l’appello, in base al principio di cui all’art. 342 c.p.c., deve essere proposto con citazione, ai fini della "vocatio in ius", vale la regola della conoscenza dell’atto da parte del destinatario, con l’effetto che (cfr, sul punto, anche Cass. 25 febbraio 2009, n. 4498) se, erroneamente, l’impugnazione, anziché con citazione, venga proposta con ricorso, per stabilirne la tempestività occorre aver riguardo non alla data di deposito di quest’ultimo, ma alla data in cui lo stesso risulta notificato alla controparte unitamente al provvedimento del giudice di fissazione dell’udienza, data che, nella specie, risulta pacificamente collocabile oltre la scadenza del termine di trenta giorni imposto dall’art. 325 c.p.c. (essendosi provveduto alla notificazione della sentenza di primo grado).

3. In definitiva, per i motivi complessivamente esposti, il ricorso deve essere respinto, senza che si debba far luogo ad alcun provvedimento sulle spese del presente giudizio in difetto della costituzione del Condominio intimato.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 2 Marzo 2010 il Tribunale di Rimini ha applicato al Sig. A. la pena di un anno e dieci mesi di reclusione e Euro 5.000,00 di multa in relazione al reato previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commesso fino al (OMISSIS). Il Tribunale ha concesso le circostanze attenuanti generiche e quella prevista dal citato art. 73, comma 5, che sono state considerate, pur in assenza di esplicita motivazione, prevalenti sulla contestata aggravante ex art. 61 c.p., n. 11 bis.

Avverso tale decisione il Sig. A. ha proposto ricorso tramite il Difensore, lamentando che la diminuzione della pena non sia avvenuto nella misura massima e prospettando un vizio di motivazione con riferimento al bilanciamento delle circostanze.

Motivi della decisione

Il motivo di ricorso è manifestamente infondato.

I limiti che la giurisprudenza ha fissato circa l’interpretazione degli artt. 129 e 444 c.p.p. e circa l’obbligo di motivazione del giudice sono ormai costanti a far data dalla decisione delle Sezioni Unite Penali n. 10732 del 27 settembre – 18 dicembre 1995, Serafino (rv 202270), che ha affermato il principio secondo cui la motivazione può limitarsi a dare conto degli estremi del materiale probatorio depositato in atti dal cui esame il giudice ha tratto la convinzione che non emergono gli estremi della dichiarazione di non procedibilità prevista dall’art. 129 c.p.p., così che in presenza dell’accordo delle parti non sono necessari ulteriori approfondimenti (Sezioni Unite Penali, sentenza n. 3 del 1999, udienza 25 Novembre 1998, Messina, rv 212437).

Da tali e consolidati principi la giurisprudenza ha fatto seguire il principio che le parti che hanno sottoscritto e proposto l’accordo sull’applicazione della pena che il giudice abbia accolto non sono legittimate a mettere in discussione mediante successiva impugnazione i presupposti dell’accordo medesimo (principio costantemente affermato a far data dalla sentenza della Prima Sezione Penale n. 1549 del 1995, Sinfisi, rv 201160), con la conseguenza che il controllo di legittimità in ordine alla sentenza di applicazione della pena può avere ad oggetto la motivazione soltanto nel caso che dal provvedimento emerga l’evidenza dell’esistenza di una delle condizioni indicate dall’art. 129 c.p.p. (per tutte, sentenza della Terza Sezione Penale n. 2309 del 1999, Bonacchi, rv 215071). Ciò non significa che la motivazione del giudice possa ridursi ad un mero esercizio di stile, ma è evidente che essa risulta correttamente proposta allorquando la sentenza di applicazione della pena dia conto del materiale probatorio rilevante ai fini della decisione e dell’avvenuto controllo circa l’assenza delle cause di non punibilità previste dall’art. 129 c.p.p., essendo, piuttosto, onere del ricorrente il fornire puntuale indicazione dell’eventuale errore che assuma compiuto dal giudicante.

Posto che nel caso di specie la motivazione non appare meritevole di censure e che il ricorrente non ha provveduto a dedurre doglianze specifiche, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente onere per il ricorrente, ai sensi dell’art. 616 c.p.p., di sostenere le spese del procedimento.

Tenuto, poi, conto della sentenza della Corte costituzionale in data del 13 giugno 2000. n. 186, e considerato che non vi è ragione di ritenere che il ricorso sia stato presentato senza "Versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità", si dispone che il ricorrente versi la somma, determinata in via equitativa, di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

Infine, considerata la contestazione mossa al ricorrente, la Corte ritiene necessario rilevare che ai fini delle determinazione della pena il Tribunale non ha preso in esame la circostanza aggravante ex art. 61 c.p., n. 11 bis, così che non sussiste ragione per ritenere rilevante nel caso in esame la decisione con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato tale disposizione illegittima; la pena base è stata, infatti, fissata nella misura di due anni e nove mesi di reclusione, che si giustifica esclusivamente con la piena applicazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, e su tale pena è stata operata la ulteriore riduzione ai sensi dell’art. 62 bis c.p..

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, nonchè al versamento della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle ammende.

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