Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. La sentenza della Corte d’appello di L’Aquila, di cui si domanda la cassazione, rigetta sia l’appello principale proposto dal dottor D.C.L., sia l’appello incidentale autonomo spiegato dalla Azienda Unità Sanitaria Locale n. (OMISSIS) di L’Aquila avverso la sentenza del Tribunale della stessa città, in funzione di giudice del lavoro, del 29 gennaio 2007, con la quale era stato disposto: a) l’annullamento della deliberazione del direttore generale della suddetta AUSL n. 115 del 18 febbraio 2005, di conferimento al dottor D.C.L. dell’incarico di direzione della struttura complessa di urologia dell’Ospedale regionale (OMISSIS); b) l’annullamento del verbale della commissione degli esperti, in data 16 gennaio 2004; c) il rigetto della domanda di conferimento del predetto incarico avanzata dal professor V. C..

2. La Corte d’appello condivide il convincimento del primo giudice secondo cui vi sono diversi elementi dai quali si può desumere che la procedura seguita sia stata illegittima per la parte relativa alla formulazione del giudizio di idoneità da parte della commissione di esperti prevista dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, comma 7, nel testo sostituito dal D.Lgs. n. 229 del 1999, ciò anche alla luce di una interpretazione del quadro normativo di riferimento orientata all’art. 97 Cost.. Viene sottolineato, in particolare, come al D. C. e al V. sia stato attribuito un uguale punteggio, con una valutazione irragionevolmente identica – e diminutiva per il V. – pur in presenza di esperienze professionali manifestamente differenti, essendo notevolmente più completa e intensa l’esperienza del V. ed essendosi arbitrariamente valorizzata – senza aver prima individuato specifici criteri di selezione – la conoscenza, da parte del D.C., della tecnica laparoscopica: tutto ciò, secondo la Corte di merito, induce a considerare l’operato della predetta commissione de tutto irragionevole, nonchè lesivo dei principi di buona fede e correttezza, sì da doversi ritenere inficiata la conseguente scelta adottata dal direttore generale dell’Azienda sanitaria, con la conseguenza che sia il verbale della commissione, sia la delibera di nomina del D.C. sono stati legittimamente annullati dal primo giudice.

3. L’Azienda Unità Sanitaria Locale n. (OMISSIS) di L’Aquila ha domandato la cassazione della sentenza per sei motivi; il Dottor D.C. L. ha proposto ricorso incidentale autonomo, articolato in cinque motivi; il professor V.C. ha resistito ai suddetti ricorsi con due diversi controricorsi. I ricorrenti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

4. A seguito di ordinanza interlocutoria della Sezione Lavoro della Corte in data 16 marzo 2011, ex art. 374 c.p.c., comma 1, i ricorsi sono stati assegnati alle Sezioni Unite.

5. Nell’imminenza della odierna udienza di discussione tutte le parti hanno depositato note illustrative.
Motivi della decisione

1. I due ricorsi devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., perchè proposti avverso la stessa sentenza.

2. Il ricorso dell’Azienda sanitaria si articola in sei motivi.

2.1. Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 15 e 15 ter e del D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, artt. 5 e 8.

In particolare, si sottolinea che la Corte d’appello, nel passaggio centrale della motivazione, ha ritenuto di condividere il convincimento del primo giudice in merito alla sussistenza di diversi elementi dai quali poter desumere che la procedura seguita sia stata illegittima per la parte relativa alla formulazione del giudizio di idoneità da parte della commissione degli esperti, ma, secondo la ricorrente, le argomentazioni utilizzate si basano sull’erroneo presupposto di voler valutare l’attività della commissione secondo il parametro dell’applicazione del metodo comparativo, tipico delle commissioni concorsuali, metodo che è estraneo all’operato della commissione di cui si tratta.

2.2. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 15 e 15 ter e del D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, artt. 5 e 8, sotto altro profilo inerente le modalità di conferimento dell’incarico dirigenziale.

Al riguardo si precisa che l’affermazione, secondo cui una seria differenziazione tra le posizioni del V. e del D.C. avrebbe potuto consentire al direttore generale di operare la propria scelta da una prospettiva più corretta e più ampia possibile, è frutto di una distorta percezione del quadro normativo perchè sembra postulare un rapporto di presupposizione tra gli atti della commissione tecnica e l’atto direttoriale di scelta del candidato idoneo. Invece tale ultimo atto è del tutto autonomo rispetto ai motivati giudizi di carattere assoluto formulati dalla commissione perchè si fonda su una scelta di carattere ampiamente discrezionale e di tipo fiduciario, temperata soltanto dalla responsabilità manageriale di chi la compie.

2.3. Con il terzo motivo si censura la sentenza impugnata per insufficiente e contraddittoria motivazione, in particolare sul piano della sua (strutturale) inidoneità a giustificare la decisione d’appello.

La Corte d’appello (e ancor prima il Tribunale) ha fondato il proprio convincimento sulla irragionevole identità dei giudizi formulati dalla commissione, in riferimento al V. e al D.C., desunta da una ricostruzione travisata e incompleta dei fatti.

Infatti, da un lato, non ha tenuto conto della emersa diversità tra i giudizi espressi sui curricula dei due suddetti candidati e, dall’altro, non ha attribuito alcuna rilevanza al differente esito della prova orale, sì che la motivazione sul punto sarebbe carente.

2.4. Con il quarto motivo si censura la sentenza impugnata per insufficiente e contraddittoria motivazione, in relazione all’art. 111 Cost., comma 6, quale conseguenza del mero rinvio alle statuizioni della pronuncia di primo grado a prescindere da una autonoma valutazione dei motivi di gravame e delle deduzioni difensive articolate dalle parti. In particolare, la ricorrente si duole del fatto che la Corte d’appello avrebbe tendenzialmente recepito pedissequamente la motivazione della sentenza di primo grado, a prescindere da una effettiva verifica critica delle relative statuizioni e, quindi, senza minimamente correlare la propria decisione alle censure proposte dalla AUSL e dal D.C., nei rispettivi atti di appello, così non adempiendo al compito istituzionale dei giudici di appello, consìstente nella revisione della sentenza di primo grado, sulla base dei relativo controllo logico-giuridico.

2.5. Con il quinto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., e omessa pronuncia sulla relativa censura mossa in appello. Si sostiene, al riguardo, che vi sarebbe carenza di interesse del V. a ricorrere nei termini in cui lo ha fatto, visto che egli è comunque entrato nella rosa degli idonei all’incarico di cui si tratta e ha impostato il proprio originario ricorso in termini di annullamento o disapplicazione di tutti gli atti della procedura e di dichiarazione del diritto all’incarico stesso. Infatti, le valutazioni espresse dalla commissione degli esperti sono comunque destinate a rimanere assorbite nella superiore valutazione del direttore generale effettuata secondo criteri non più tecnici ma di ordine fiduciario e manageriale, come accaduto nella specie. Il difetto di interesse a ricorrere sarebbe ancora più evidente sotto un altro profilo. Infatti, una volta escluso – correttamente – che il V. potesse ottenere la declaratoria del diritto all’incarico in oggetto, la domanda non avrebbe potuto essere d’ufficio "derubricata" alla sola pretesa dell’annullamento degli atti della commissione e dell’atto direttoriale, visto che tale caducazione era incompatibile con il possibile riconoscimento del diritto del ricorrente ad ottenere l’incarico stesso, travolgendo il relativo giudizio di idoneità.

Si rileva, inoltre, che essendo la suddetta censura stata ritualmente proposta in appello si sarebbe configurato il vizio di omessa pronuncia su un motivo di appello, perchè nella sentenza impugnata la doglianza non è neppure menzionata, mentre il relativo esame avrebbe assunto portata pregiudiziale rispetto ad ogni altra pronuncia.

2.6. Con il sesto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 101 cod. proc. civ. e – in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 – omessa pronuncia sul corrispondente motivo di appello. L’annullamento della deliberazione del direttore generale, di conferimento al D.C. dell’incarico, e del verbale della commissione, disposto dal Tribunale, hanno indotto la AUSL a prospettare in appello la nullità della sentenza di primo grado per mancata preventiva integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri due candidati ritenuti idonei, il cui giudizio di idoneità viene ad essere rimesso in discussione dalla suddetta sentenza caducatoria.

Anche su questo punto la Corte d’appello non ha adottato alcuna pronuncia.

3. Il ricorso del D.C. consta di cinque motivi.

3.1. Con il primo motivo si denuncia violazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., mancata pronuncia su un punto decisivo della controversia e difetto assoluto di motivazione.

Si rileva che la Corte d’appello dellAquila ha totalmente ignorato i primi motivi dell’atto di appello con i quali erano state denunciate:

1) erroneità dell’operato del giudice di primo grado, il quale – dovendo esaminare solo incidentalmente la legittimità di un atto amministrativo ai fini della pronuncia del richiesto accertamento del diritto del V. a ricoprire l’incarico in argomento – non si è limitato a disapplicarlo, secondo quanto previsto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, ma lo ha annullato, così violando il criterio di riparto della giurisdizione secondo il quale solo il giudice amministrativo ha il potere di disporre l’annullamento dei provvedimenti amministrativi; 2) violazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, artt. 4 e 5, allegato E, per avere il giudice ordinario sindacato un atto amministrativo discrezionale, trasformando le dedotte censure di legittimità in motivi di merito; 3) violazione del principio del contraddittorio, derivante dal disposto annullamento di tutti i giudizi di idoneità espressi dalla commissione degli esperti, senza aver preventivamente disposto la chiamata in giudizio degli altri candidati giudicati idonei e perciò lesi dal suddetto annullamento; 4) erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha considerato che al rigetto della domanda del ricorrente volta ad ottenere la declaratoria del suo diritto all’attribuzione dell’incarico conseguiva l’insussistenza dell’interesse del ricorrente all’annullamento dei giudizi di idoneità.

Di qui la conclusione che la sentenza impugnata non abbia rispettato il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e che ciò costituisca, oltre che un chiaro error in procedendo, anche un difetto assoluto di motivazione su punti decisivi della controversia.

3.2. Con il secondo motivo si denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c., violazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, violazione dei principi e delle norme in materia di giurisdizione.

Al riguardo si ribadisce che la sentenza impugnata deve essere riformata nella parte in cui, ignorando il motivo di appello sulla questione riguardante i limiti della giurisdizione del giudice ordinario, ha confermato la decisione del giudice di primo grado di annullamento di alcuni provvedimenti amministrativi, anzichè limitarsi a disapplicarli. Si precisa, inoltre, che alla suddetta decisione il Tribunale è pervenuto attraverso una forzatura relativa al contenuto della domanda. L’azione originariamente proposta dal V., infatti, era diretta ad ottenere l’affermazione del proprio diritto al conferimento dell’incarico previa eliminazione (annullamento o disapplicazione) degli atti amministrativi dei quali si denunciava l’illegittimità; solo in appello il V. ha ricondotto l’operato della AUSL a comportamenti privatistici, grazie al fatto che il Tribunale – ignorando i motivi di ricorso dedotti dal ricorrente – ha affermato che la fattispecie avrebbe dovuto essere risolta soltanto in base ai criteri della buona fede e della correttezza.

3.3. Con il terzo motivo si denuncia violazione dell’art. 100 c.p.c., violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, difetto di interesse, motivazione insufficiente e contraddittoria.

Si osserva, al riguardo, che il Tribunale non ha esercitato il potere giurisdizionale attribuitogli dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, che lo abilita ad adottare nei confronti della AUSL "tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna" richiesti dalla natura dei diritti tutelati, e che, nella specie, gli avrebbe consentito di dichiarare la nullità o l’illiceità del giudizio di idoneità espresso a favore del D.C. e di ordinare al direttore generale di procedere all’attribuzione dell’incarico ad uno dei tre candidati idonei rimasti. Non ha, quindi, accolto la domanda del V. ritenendo di non potere dichiarare la inidoneità del D.C., sul rilevo della spettanza di simile valutazione solo alla commissione, i cui giudizi sono stati quindi considerati come provvedimenti amministrativi e non come atti paritetici, sul presupposto di potere esercitare solo un sindacato di legittimità della procedura e di non potersi esprimere nel merito (alla stregua del giudice amministrativo). Ma poi, del tutto contraddittoriamente, ha annullato tutti i giudizi di idoneità, compreso quello del ricorrente, in difetto di un’espressa domanda in tal senso e contro l’interesse dello stesso, sul presupposto della esistenza in capo al ricorrente medesimo di un interesse alla mera ripetizione delle valutazioni, interesse invece inesistente, non dedotto in giudizio e tutt’al più meramente fattuale, ove si consideri che, nella situazione che si è venuta a creare, non vi è alcuno strumento giuridico per imporre alla AUSL di ripetere il procedimento parzialmente annullato dalla sentenza del Tribunale.

3.4. Con il quarto motivo si denuncia violazione degli artt. 100, 101, 102 e 112 c.p.c., difetto assoluto di motivazione.

Anche con tale motivo si ripropone una questione non esaminata dalla Corte d’appello, benchè ritualmente dedotta. In particolare si sottolinea che il Tribunale ha disposto l’annullamento di tutti i giudizi di idoneità espressi dalla Commissione degli esperti e, quindi, anche di quelli dei Dottori M. e D.N., benchè questi non siano mai stati convenuti in giudizio (e, dunque, in violazione del principio del contraddittorio) e il ricorso non contenesse alcuna contestazione riferita ai suddetti giudizi (e, quindi, in difetto di una apposita domanda espressa).

3.5. Con il quinto motivo si denuncia violazione del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, artt. 15 e 15 ter e del D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, artt. 5, 6 e 8, omesso esame di punti decisivi della controversia, motivazione insufficiente e contraddittoria.

La Corte d’appello – osserva il ricorrente – non ha annullato il giudizio di idoneità del D.C., come consentito dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, con una pronuncia contraddittoria che determina notevole perplessità sull’individuazione dell’esatta natura degli atti impugnati. La Corte stessa, inoltre, non ha tenuto conto del fatto che la scelta della persona cui conferire l’incarico di direzione di una struttura complessa del SSN è di carattere fiduciario e prescinde da qualsiasi comparazione tra i candidati idonei, comparazione che non viene neppure effettuata da parte della commissione degli esperti.

4. I motivi proposti con i due ricorsi, in parte sovrapponibili, devono essere trattati in modo unitario, per l’intima connessione delle eensure sollevate; e l’esame congiunto ne rivela la fondatezza nei limiti delle seguenti considerazioni.

4.1. Occorre premettere che entrambi i ricorrenti prospettano, con carattere preliminare ed assorbente, la cessazione della materia del contendere e il venir meno di ogni interesse del V. alla definizione della controversia, a seguito della formazione del giudicato interno in ordine al rigetto della domanda attorea intesa ad ottenere l’incarico in questione. Il rilievo, però, è da disattendere, poichè il petitum residuo, cioè l’annullamento della delibera adottata dal direttore generale dell’Azienda sanitaria (di nomina di un diverso candidato, nella specie il D.C.), comporta, comunque, la possibilità, per il V., di ottenere l’incarico in caso di rinnovo della procedura selettiva.

4.2. Il D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15 (recante norme di riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma della Legge di Delega 23 ottobre 1992, n. 421, art. 1), modificato dal D.Lgs. 7 dicembre 1993, n. 517, art. 16 e dal D.L. 18 novembre 1996, n. 583, art. 2, convertito in L. 17 gennaio 1997, n. 4, disciplinava la dirigenza medica prevedendo che la direzione del ruolo sanitario fosse articolata in due livelli. La disciplina è stata modificata dal D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, art. 13, che ha sostituito con gli artt. da 15 a 15-undecies l’originario art. 15, e, successivamente, dal D.Lgs. 28 luglio 2000, n. 254.

Ai fini della controversia, rilevano le seguenti disposizioni: l’art. 15, comma 1, dispone che la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali; il comma 4 dispone, nella sua ultima parte, che ai dirigenti sanitari con cinque anni di attività possono essere attribuiti incarichi di direzione di strutture semplici; l’art. 15 ter prevede, al comma 2, che l’attribuzione dell’incarico di direzione di struttura complessa è effettuata dal direttore generale, previo avviso da pubblicare in Gazzetta Ufficiale, sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da una apposita commissione.

La procedura selettiva è quella affidata a tale commissione, mentre la scelta del dirigente sanitario al quale affidare l’incarico, nell’ambito della rosa indicata dalla commissione, spetta al direttore generale.

4.3. La configurazione giuridica delle modalità di conferimento degli incarichi di dirigente del ruolo sanitario – in relazione, per quanto qui interessa, al conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello e, a seguito della unificazione dei livelli della dirigenza sanitaria, al conferimento dell’incarico di dirigente di struttura complessa – è stata più volte precisata dalla giurisprudenza di legittimità, che ne ha tratto specifiche conseguenze sul piano della tutela dei diritti.

4.3.1. Ai fini del riparto della giurisdizione per le relative controversie, queste Sezioni unite hanno rilevato che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia concernente il provvedimento di conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, dovendosi escludere che la procedura per il conferimento di detto incarico abbia natura di procedura concorsuale per il solo fatto che ad essa sono ammessi anche soggetti estranei al S.S.N., e soggetti che, seppur medici del servizio sanitario, sono legati comunque con rapporto di lavoro ad enti diversi rispetto a quello che indice la procedura; nella disciplina per il conferimento dell’incarico di dirigente medico non è presente alcun elemento idoneo a ricondurre la stessa ad una procedura concorsuale, ancorchè atipica: la commissione si limita alla verifica dei requisiti di idoneità dei candidati alla copertura dell’incarico, in esito ad un colloquio ed alla valutazione dei curricula, senza attribuire punteggi o formare una graduatoria, semplicemente predisponendo un elenco di candidati, tutti idonei perchè in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione alla natura dell’incarico da conferire; l’elenco viene sottoposto al direttore generale il quale, nell’ambito dei nominativi indicati dalla commissione, conferisce l’incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale (cfr.

Cass., sez. un., n. 25042 del 2005; n. 5920 del 2008).

I suddetti principi sono, infine, confortati dalla decisione n. 196 del 2005 della Corte costituzionale, che ha rimarcato come, nella materia in esame, il riparto della giurisdizione debba essere operato sulla base della natura dell’atto di conferimento dell’incarico dirigenziale.

In base alla predetta differenziazione delle procedure in questione rispetto alle procedure concorsuali, la controversia è stata correttamente instaurata dinanzi al giudice ordinario, alla stregua del criterio di riparto stabilito dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4,. 4.3.2. Con riguardo alle modalità e ai limiti della tutela giurisdizionale, alla stregua degli indicati caratteri della procedura selettiva, questa Corte ha precisato che l’operato della commissione tecnica – che si pone come attività amministrativa "presupposto" – essendo limitato alla individuazione degli idonei, senza attribuzione di punteggi e senza formulazione di giudizi comparativi, è censurabile in giudizio nell’ambito delle funzioni proprie di questa attività, e dunque in riferimento al giudizio di idoneità, ovvero in relazione al giudizio di inidoneità, espresso per l’uno o per l’altro degli aspiranti (cfr. Cass., sez. un., n. 25047 del 2005; Cass. n. 25314 del 2009).

4.3.3. Con riguardo alla scelta del direttore generale, il principio sopra richiamato, secondo cui l’atto di conferimento dell’incarico è una scelta di carattere fiduciario, di tipo negoziale, deve essere coordinato con le esigenze di buon andamento della pubblica amministrazione, atteso che, secondo la più recente evoluzione della giurisprudenza della Corte costituzionale, il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 2 – nel fissare l’obiettivo "di principio" della designazione del direttore della struttura complessa del S.S.N. sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da una apposita commissione, consentendo a norme regionali "di dettaglio" di determinare, eventualmente, soltanto le modalità di formazione di tale rosa – lascia, "peraltro, implicito che in coerente applicazione dei canoni fissati dall’art. 97 Cost., è necessario che siano adottate modalità procedimentali atte a garantire le condizioni di un trasparente ed imparziale esercizio dell’attività amministrativa" (Corte cost. sent. n. 181 del 2006).

Il contemperamento, secondo la giurisprudenza di questa Corte, si realizza, essenzialmente, mediante l’attribuzione – al direttore generale dell’Azienda, che opera la scelta – di una responsabilità manageriale (cfr., ex pluribus, Cass., sez. un., 25042/05, cit.; n. 25047/05, cit.; e altre successive conformi).

Ne consegue, come corollario, l’affermazione – consolidata nella giurisprudenza di legittimità – della inesistenza di un dovere di motivazione comparativa fra i diversi aspiranti, non potendosi neanche desumere dalla eventuale motivazione presente nel provvedimento che l’amministrazione abbia preventivamente autolimitato il proprio potere negoziale (cfr. Cass. n. 232480 del 2007). Parimenti, è stata esclusa l’applicabilità della normativa di cui alla L. n. 241 del 1990, che riguarda unicamente la materia dei procedimenti amministrativi il cui atto costitutivo ha natura autoritativa (cfr. Cass. n. 17852 del 2009).

Si è precisato, infine, per quanto soprattutto rileva nella controversia in esame, che la scelta del direttore generale deve essere, si, ispirata al criterio del buon andamento della pubblica amministrazione, ma, poichè tale criterio, nel contesto del lavoro pubblico contrattualizzato, non può essere addotto come obbligazione sussidiaria e strumentale rispetto alle obbligazioni che, in generale, sorgono per effetto dell’instaurazione di un rapporto di lavoro, operando l’ordinario apparato di tutela del lavoro che, tra l’altro, vieta pratiche discriminatorie, il dirigente, al quale sia stato preferito altro candidato, può dolersi, in ipotesi, del carattere discriminatorio della scelta del direttore generale o, ancora più in generale, della violazione del canone di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto obbligatorio contrattuale, ai sensi degli articoli 1175 e 1375 del codice civile (cfr. Cass., sez. un., n. 5457 del 2009).

Da ciò consegue che l’eventuale inosservanza, nella valutazione del direttore generale, dei predetti doveri imposti dalla disciplina codicistica, mentre può giustificare una pretesa risarcitoria dei candidati non prescelti (per perdita delle chances che sarebbero derivate dall’attribuzione dell’incarico), non può giustificare l’annullamento dell’atto di conferimento dell’incarico ad altro aspirante (cfr. Cass. n. 25314 del 2009).

Questa conclusione trova supporto nei principi enunciati da queste Sezioni unite in materia contrattuale, a proposito della rilevanza degli obblighi di correttezza e buona fede. Si è precisato, in particolare, che dalla distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto discende che la violazione delle prime, tanto nella fase prenegoziale quanto in quella attuativa del rapporto, ove non sia altrimenti stabilito dalla legge, genera responsabilità, ove si traduca in una forma di non corretto adempimento del generale dovere di protezione e degli specifici obblighi di prestazione gravanti sul contraente, ma non incide sulla validità dell’atto negoziale, poichè dal fondamentale dovere che grava su ogni contraente di comportarsi secondo correttezza e buona fede – immanente all’intero sistema giuridico, in quanto riconducibile al dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 Cost., e sottostante ai precetti legali di comportamento delle parti di un rapporto negoziale – il codice civile fa discendere conseguenze che possono, a determinate condizioni, anche riflettersi sulla sopravvivenza dell’atto (come nel caso dell’annullamento per dolo o violenza, della rescissione per lesione enorme o della risoluzione per inadempimento) e che in ogni caso comportano responsabilità risarcitoria (contrattuale o precontrattuale), ma che, per ciò stesso, non sono evidentemente mai considerate tali da determinare ex se l’invalidità dell’atto, ancorchè l’obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede abbia indiscutibilmente carattere imperativo. E questo anche perchè il suaccennato dovere di buona fede, ed i doveri di comportamento in generale, sono troppo immancabilmente legati alle circostanze del caso concreto per poter assurgere, in via di principio, a requisiti di validità che la certezza dei rapporti impone di verificare secondo regole predefinite; e, peraltro, il carattere sempre più frammentario e sempre meno sistematico della moderna legislazione impone molta cautela nel dedurre da singole norme settoriali l’esistenza di nuovi principi per predicarne il valore generale e per postularne l’applicabilità anche in settori ed in casi diversi da quelli espressamente contemplati da singole e ben determinate disposizioni:

non si è mai dubitato che il Legislatore possa isolare specifiche fattispecie comportamentali, elevando la relativa proibizione al rango di norma di validità dell’atto, ma si tratta pur sempre di disposizioni particolari, che nulla consente di elevare a principio generale e di farne applicazione in settori nei quali analoghe previsioni non figurano (cfr. Cass., sez. un., n. 26724 del 2007;

Cass. n. 19415 del 2005, ove la precisazione che gli art. 1175 e 1375 c.c. presuppongono rapporti obbligatori e negozi giuridici validi ed efficaci e non possono essere utilmente invocati con riferimento all’annullamento degli atti negoziali).

5. In base a tali principi la sentenza qui impugnata non si sottrae alle censure dei ricorrenti in relazione ad assorbenti profili, puntualmente sottolineati sia dall’Azienda sanitaria, sia dal D. C.. Ed infatti, da un lato, la Corte d’appello ha considerato le valutazioni di idoneità dei candidati alla stregua di giudizi comparativi, espressi con punteggi, mentre, come si è visto, si tratta di valutazioni che, per legge, riguardano la semplice individuazione dei candidati idonei e, perciò, solo in quanto tali – cioè, nei limiti di tale individuazione – possono essere oggetto di censura in sede giudiziale; d’altronde, la stessa Corte ha erroneamente fatto discendere dalla ritenuta violazione dei criteri di correttezza e buona fede l’annullamento dell’atto di conferimento dell’incarico, e ciò contrasta con i richiamati principi enunciati da questa Corte, a prescindere dalla correttezza, o meno, della qualificazione della domanda attorea, siccome comprensiva della allegazione di siffatta violazione, e dal fatto che quest’ultima sia stata – invocata dal V., inammissibilmente, a proposito di valutazioni comparative del tutto inesistenti.

6. I ricorsi vanno pertanto accolti, per gli indicati profili di censura, e la sentenza impugnata va cassata. Non essendo necessari altri accertamenti di fatto, la controversia può essere decisa nel merito, con il rigetto della domanda del V., in quanto infondata alla stregua degli enunciati principi di diritto. Vanno compensate le spese dell’intero processo in ragione della complessità della vicenda processuale e della difficoltà delle questioni esaminate.
P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, riunisce i ricorsi e li accoglie. Cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda;

compensa le spese dell’intero processo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Sicilcassa S.p.A. in liquidazione coatta amministrativa propone ricorso straordinario per cassazione avverso la sentenza del Tribunale di Palermo, con la quale è stata accolta l’opposizione all’esecuzione proposta da A.I.G.I. – Anonima Industriale Gestione Imprese S.p.A., debitrice esecutata nel procedimento esecutivo immobiliare intrapreso dalla Sicilcassa con l’atto di pignoramento del 4 giugno 1999, basato sull’atto di "costituzione di ipoteca volontaria" ai rogiti del notaio R. di Palermo, datato 26 novembre 1987. Il Tribunale di Palermo ha ritenuto che tale atto non costituisca titolo esecutivo ed ha dichiarato null’atto di pignoramento ed improcedibile l’azione esecutiva individuale intrapresa dalla Sicilcassa S.p.A. in l.c.a.; con condanna di quest’ultima al pagamento delle spese di giudizio.

Il ricorso per cassazione è affidato ad un unico, articolato motivo, concluso con la formulazione di tre quesiti di diritto ed illustrato da memoria ex art. 378 cod. proc. civ..

L’intimata A.I.G.I. S.p.A. si difende con controricorso. All’udienza l’avvocato della ricorrente ha presentato osservazioni per iscritto sulle conclusioni del pubblico ministero.
Motivi della decisione

1.- Preliminarmente si deve escludere che il ricorso sia inammissibile per avere la ricorrente formulato, a fronte di un unico motivo, tre distinti quesiti di diritto. Non si tratta infatti di un quesito unico cd. multiplo (che renderebbe il ricorso inammissibile:

cfr., tra le altre, Cass. 29 febbraio 2008, n. 5471; 23 giugno 2008, n. 17064), bensì di distinti e plurimi quesiti di diritto corrispondenti alle diverse articolazioni di cui si compone l’unico motivo di ricorso, col quale, peraltro, viene denunciata la violazione di diverse norme di legge sia pure in riferimento all’unica fondamentale questione di diritto oggetto della presente decisione, concernente l’esistenza, nel caso concreto, di un titolo esecutivo, specificamente identificabi-le con l’atto pubblico posto a base dell’azione esecutiva. Va pertanto riaffermato il principio espresso da Cass. 9 giugno 2010, n. 13868, riportato nelle osservazioni presentate per iscritto all’udienza, nonchè quello espresso da Cass. S.U. 9 marzo 2009 n. 5624, per il quale "in caso di proposizione di motivi di ricorso per cassazione formalmente unici, ma in effetti articolati in profili autonomi e differenziati di violazioni di legge diverse, sostanziandosi tale prospettazione nella proposizione cumulativa di più motivi, affinchè non risulti elusa la "ratio" dell’art. 366 bis cod. proc. civ., deve ritenersi che tali motivi cumulativi debbano concludersi con la formulazione di tanti quesiti per quanti sono i profili fra loro autonomi e differenziati in realtà avanzati, con la conseguenza che, ove il quesito o i quesiti formulati rispecchino solo parzialmente le censure proposte, devono qualificarsi come ammissibili solo quelle che abbiano trovato idoneo riscontro nel quesito o nei quesiti prospettati, dovendo la decisione della Corte di cassazione essere limitata all’oggetto del quesito o dei quesiti idoneamente formulati, rispetto ai quali il motivo costituisce l’illustrazione" (cfr., tra le altre, anche Cass. S.U. 31 marzo 2009, n. 7770).

2.- Con motivo formalmente unico è denunciata violazione dell’art. 474 cod. proc. civ. in rapporto agli artt. 1362-1363 e 1950 cod. civ., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3 e 5).

Si criticano i passaggi argomentativi della sentenza impugnata con i quali è stato affermato:

a) l’atto in virtù del quale la Sicilcassa procede esecutivamente è un atto di costituzione di ipoteca volontaria concessa da tre diverse società in favore di Sicilcassa "a garanzia di un’obbligazione fideiussoria che la banca aveva promesso di prestare, a sua volta, per garantire un mutuo che l’AIGI avrebbe dovuto ottenere da un istituto bancario straniero";

b) in tale atto "AIGI compare soltanto come terzo beneficiario" e soltanto le società terze datrici di ipoteca rendono la dichiarazione con la quale facultavano "ora per allora" alla Cassa Centrale di Risparmio V.E. per le Province Siciliane oggi Sicilcassa "ad avvalersi del presente atto come titolo esecutivo", mentre analoga dichiarazione non era resa da AIGI;

c) nei confronti di quest’ultima l’atto pubblico potrebbe costituire titolo esecutivo "solo se, in seno ad esso, fosse contenuta l’espressa indicazione di un’obbligazione dell’AIGI stessa nei confronti di Sicilcassa per una somma di denaro ben precisa";

d) non sussistono nel caso di specie i requisiti previsti dall’art. 474 cod. proc. civ., comma 2, n. 3, (nel testo vigente prima della sostituzione compiuta con l’art. 2, comma 3, lett. e), n. 1, del decreto legge n. 35 del 2005, convertito con modificazioni nella legge n. 80 del 2005) perchè: – dall’atto di costituzione di ipoteca si evince che l’AIGI aveva soltanto richiesto un finanziamento di lire cinque miliardi e che, in relazione a detto finanziamento, Sicilcassa "avrebbe dovuto "rilasciare a favore della Banca Eustera mutuante una fideiussione bancaria di durata e importo pari a quello della facilitazione concessa, assistita da garanzia ipotecaria";

– quindi, alla data della stipula dell’atto "non era stato ancora concluso alcun contratto di finanziamento" nè individuato l’istituto bancario estero finanziatore; "conseguentemente non potevano essere determinati in quella sede l’importo complessivo della somma mutuata, quello delle singole rate solutorie e le relative scadenze, nonchè il saggio degli interessi applicati al rapporto, ossia gli elementi fondamentali dell’obbligazione";

– in conclusione, "a fronte delle dichiarazioni contenute nella sua premessa, dall’atto in parola non emerge alcuna indicazione di un credito certo, liquido e esigibile che Sicilcassa possa vantare nei confronti dell’AIGI". 3.- Secondo la ricorrente, il Tribunale avrebbe, in primo luogo, errato nell’interpretazione dell’atto di costituzione di ipoteca per notaio R., violando i canoni interpretativi degli artt. 1362 e 1363 cod. civ., poichè, risultando dall’atto sia gli elementi essenziali del finanziamento che AIGI, costituita in atto, dichiara di avere richiesto (importo e scadenza), sia gli elementi essenziali (corrispondenti ai predetti) della fideiussione che Sicilcassa avrebbe assunto verso il terzo beneficiario da nominare (banca estera finanziatrice), su mandato di AIGI, deriverebbe dal tenore letterale dell’atto "l’attualità dell’impegno fideiussorio di Sicilcassa"; e ciò anche in ragione del fatto che la dazione di ipoteca risulta prestata "a garanzia del rimborso di quanto comunque dovuto dalla A. I.G. I…" e che in atto si richiama la "richiesta fideiussione bancaria … apprestata nell’interesse di A.I.G.I. – Anonima industriale Gestione Imprese S.p.A. da parte della Cassa Centrale …."; inoltre, dal tenore letterale dell’atto si ricaverebbe l’esistenza di un’obbligazione a carico di Sicilcassa verso AIGI "nascente dal mandato di quest’ultima ed integrante una specifica forma di finanziamento (credito di firma) concesso da Sicilcassa a favore di AIGI", del quale l’atto pubblico riporterebbe "tutti gli elementi essenziali: importo, scadenza, tasso di interesse ("nella misura del 16%"; pag. 5 atto costitutivo di ipoteca, num. progr. 3 fase, di parte Sicilcassa nel giudizio davanti il Tribunale)". 3.1.- La censura è infondata.

E’ vero che dal tenore letterale dell’atto pubblico risulta l’esistenza di un’obbligazione a carico di Sicilcassa verso AIGI, ma essa non trova la sua fonte nell’atto pubblico, che non è atto costitutivo di tale obbligazione, in quanto la (pre)esistenza di un’obbligazione siffatta è soltanto menzionata nella "premessa" dell’atto, ma non risulta assunta nella parte negoziale di esso. E ciò è tanto vero che la Cassa Centrale di Risparmio V.E. per le Province Siciliane (oggi Sicilcassa) nemmeno risulta essere costituita, per il tramite di proprio rappresentante, nell’atto pubblico, risultando essere questo non un contratto, ma una concessione di ipoteca mediante dichiarazione unilaterale ex art. 2821 cod. civ. (e, come si dirà, ex art. 2852 cod. civ., inciso 2,).

Ed ancora non risulta affatto che la comparizione di AIGI, che invece risulta costituita in atto, sia al fine di rendere una dichiarazione negoziale che comporti l’assunzione a suo carico ed in favore di Sicilcassa di obbligazioni di somme di denaro "contenute" (eventualmente anche solo riconosciute) nell’atto pubblico.

Piuttosto, l’obbligazione, solo menzionata nella premessa dell’atto come a carico di Sicilcassa ed a favore di AIGI, risulta riferibile ad un’operazione di finanziamento denominata nella prassi bancaria come "credito di firma" e che variamente si atteggia nei rapporti concreti. Pertanto, l’obbligazione della quale si da atto nella premessa dell’atto, non risulta affatto essere direttamente quella fideiussoria, costituita a mezzo di contratto (eventualmente a favore del terzo: banca estera) stipulato tra Sicilcassa ed AIGI, ma piuttosto -come correttamente ritenuto dal primo giudice- la (duplice) obbligazione, assunta da Sicilcassa nei confronti di AIGI:

a) di richiedere per conto (presumibilmente su mandato) di quest’ultima un finanziamento in valuta estera che sarebbe stato erogato da una banca estera mutuante direttamente ad AIGI ed, b) in collegamento, a rilasciare in favore della banca estera mutuante una fideiussione; con ciò avendo assunto Sicilcassa nei confronti di AIGI un impegno ad obbligarsi direttamente e personalmente verso la banca estera a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte da AIGI verso la banca mutuante; quindi, avendo assunto un obbligo a stipulare un contratto secondo lo schema tipico (non rileva in questa sede se, a sua volta, con i contenuti atipici, che connotano i rapporti commerciali o finanziari) della fideiussione (che è, di norma, contratto tra fideiussore e creditore);

c) collegato a questa seconda obbligazione è l’obbligo, assunto dalla finanziata AIGI, di concedere una garanzia ipotecaria (specificamente, garanzia di terzi) al fine di garantire la propria obbligazione di regresso nei confronti della Sicilcassa, in caso di escussione di quest’ultima da parte della banca estera.

Questa modalità di atteggiarsi del rapporto nascente dal "credito di firma" consegue a quanto risulta essere contenuto nella premessa dell’atto pubblico in parola, nella quale, come rilevato dal primo giudice, è detto che la Cassa Centrale di Risparmio V.E. per le province siciliane (oggi Sicilcassa) "dovrà rilasciare a favore della banca estera mutuante una fidejussione bancaria di durata e importo pari a quello della facilitazione concessa, assistita da garanzia ipotecaria", in ragione del fatto che a tale futura concessione di fidejussione si è obbligata nei confronti di AIGI. 3.2.- Si tratta esattamente del rapporto, su cui tanto insiste la ricorrente nei propri scritti, che nasce dal contratto atipico, stipulato "a monte", di credito di firma cd. di fideiussione, col quale, secondo uno dei possibili schemi diffusi nella prassi bancaria (che conosce anche, tra gli altri, il credito di firma per accettazione e quello di avallo, o comunque l’apertura del credito di firma), un istituto di credito, per finanziare il cliente, si impegna a garantire l’obbligazione che questi assumerà nei confronti di un terzo (mutuante).

Quando stipulato nei termini di cui sopra, il cd. credito di firma trova attuazione mediante successivi atti del cliente e della banca, non essendo in questa sede rilevante (nè possibile) verificare le modalità (diverse da caso a caso) con cui opera siffatto collegamento negoziale. Ai fini della presente decisione è sufficiente escludere che l’atto pubblico in parola sia esso stesso fonte, cioè atto costitutivo, del detto rapporto tra Sicilcassa ed AIGI. E men che meno, lo stesso atto può essere considerato fonte, cioè atto costitutivo, di un’obbligazione fideiussoria.

E’ da escludere, in particolare, che proprio da tale atto deriverebbe, come sostenuto dalla ricorrente, un obbligo "attuale" di Sicilcassa quale fideiussore verso il terzo beneficiario da nominare (la banca estera); le espressioni letterali sopra riportate, e citate dalla ricorrente per sostenere l’attualità di un impegno siffatto, vanno inserite nel complesso dell’atto e, tenuto conto della "premessa" di questo, stanno palesemente a significare che la garanzia ipotecaria è concessa per un’obbligazione eventuale, sicchè l’espressione a garanzia del rimborso di quanto "dovuto" da AIGI sta a significare a garanzia di quanto eventualmente dovuto da AIGI a titolo di regresso, in caso di escussione del fideiussore da parte del creditore garantito; così come a garanzia della fideiussione bancaria "apprestata" da Sicilcassa nell’interesse di AIGI sta a significare a garanzia della fideiussione che dovrà essere prestata dalla prima in favore della banca estera finanziatrice, nell’interesse del soggetto finanziato.

Ne segue che nell’atto pubblico in esame, è "contenuta" soltanto la concessione d’ipoteca da parte delle società datrici di ipoteca ex art. 2821 cod. civ. – cui, peraltro, non corrisponde nemmeno un’obbligazione di somma di denaro (rispondendo le società garantì per un debito, cioè per un’obbligazione, altrui, che non è "contenuta" nell’atto ex art. 474 cod. proc. civ., comma 2, n. 3, nel testo originario del codice).

3.3.- Giova aggiungere che, sebbene non sia qui in discussione la validità della costituzione di garanzia (che invece ha formato oggetto del precedente citato nella memoria ex art. 378 cod. proc. civ. costituito da Cass. 23 marzo 1994 n. 2786), la "premessa" dell’atto per notaio R. – di cui si è detto – risulta avere, avuto riguardo al contenuto complessivo dell’atto, proprio la funzione di rendere palese quella "dipendenza" tra l’ipoteca ed un rapporto "già esistente" che consente la costituzione di garanzia per crediti futuri ex art. 2852 cod. civ..

L’art. 2852 cod. civ., ove dispone che l’ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione, anche se questa si riferisca a crediti condizionali od a crediti che possano nascere in dipendenza di un rapporto già esistente, sottintende, quale principio generale, che l’ipoteca non può essere concessa, e se concessa non è atta a conferire prelazione, con riguardo a crediti dipendenti da rapporti non ancora insorti (v. Cass. 24 febbraio 1975 n. 686). Si legge nel citato precedente di Cass. n. 2786/94 ctx. che "la relazione fra rapporto in corso e credito futuro, al fine della riferibilità al secondo della garanzia ipotecaria, deve essere, alla stregua del citato art. 2852 cod. civ., di "dipendenza", e, quindi, esige che il credito stesso trovi in quel rapporto non fonte indiretta o mero collegamento, ma titolo ed origine causale. Di conseguenza, con specifico riferimento ai rapporti bancari, deve ritenersi, che il cliente possa concedere ipoteca alla banca non solo per debiti già costituiti o contestualmente creati, con contratti anteriori o coevi, ma anche per debiti che insorgeranno in prosieguo, in base all’esecuzione di tali contratti e per effetto dei patti in essi inseriti". Orbene, come pure rilevato nella motivazione della stessa sentenza, detta regola non è in sè inconciliabile con le peculiarità dell’apertura di credito "di firma", e la banca potrà beneficiare della garanzia ipotecaria costituita in relazione a tale rapporto, purchè i diritti discendenti in capo alla banca dalle "prestazioni di firma" trovino la loro fonte nell’esecuzione del contratto, di modo che possa ritenersi che si tratti di crediti "dipendenti" dal contratto medesimo.

Nel momento in cui si precisa nell’atto di costituzione della garanzia reale -come si è precisato nel caso di specie, nella premessa dell’atto per notaio Rocca- che questa viene prestata "in dipendenza" di un obbligo già assunto dalla banca garantita di obbligarsi, a sua volta, quale fideiussore di un terzo istituto mutuante per garantire l’adempimento del mutuatario (per conto del quale ha, peraltro, già chiesto l’erogazione di un finanziamento), si pongono le condizioni per l’operatività dell’art. 2852 cod. civ..

Tutto ciò però inerisce, come detto, all’operatività della garanzia ipotecaria, il cui atto costitutivo è un atto pubblico ex art. 2821 cod. civ., ma non diventa un atto pubblico costituente titolo esecutivo con riferimento ad obbligazioni che presuppone (come esistenti o future), ma che non "contiene". 3.4.- Segue a quanto fin qui detto che al primo quesito di diritto posto in ricorso va data risposta decisamente negativa -previa precisazione che l’atto pubblico di che trattasi non contiene nemmeno, come detto e come ancora meglio si dirà appresso, l’obbligazione del fideiussore; vale a dire che con esso, contrariamente a quanto dato per presupposto nel quesito, non è prestata fideiussione: l’atto notarile di concessione di ipoteca con cui società terze costituiscono ipoteca in favore di una banca a garanzia dell’obbligazione della società debitrice principale, nei confronti della banca medesima, di rimborso, a titolo di regresso, di quanto dalla banca sarà eventualmente pagato a seguito di escussione per una fideiussione da prestarsi nei confronti di altro soggetto finanziatore (e nell’interesse della debitrice principale, nel contesto di un’operazione bancaria di ed, credito di firma), non costituisce titolo esecutivo a favore della banca escussa e contro la società debitrice.

4.- Ancora, secondo la ricorrente, l’interpretazione data dal primo giudice all’atto pubblico per notaio Rocca avrebbe comportato la violazione dell’art. 1950 cod. civ., perchè, dovendosi invece individuare in detto atto "un rapporto obbligatorio di finanziamento tra Sicilcassa ed AIGI, nella forma tecnica della fideiussione prestata da Sicilcassa nell’interesse di AIGI e per un debito di questa", comporterebbe l’applicazione della disciplina legale della fideiussione ed, in primo luogo, l’insorgenza dell’obbligazione di AIGI di restituzione a Sicilcassa di quanto eventualmente pagato.

Più in particolare, risultando da un atto pubblico detto rapporto di finanziamento, "identica fonte" avrebbe anche il diritto di credito di regresso del fideiussore-finanziatore, sorgendo questo ex lege ai sensi dell’art. 1950 cod. civ..

4.1.- La censura non è meritevole di accoglimento, poichè non è in discussione l’applicabilità della disciplina della fideiussione nè l’insorgenza del credito di regresso del fideiussore, che abbia pagato, nei confronti del debitore. Piuttosto, è discusso se tale obbligazione rinvenga la sua fonte nell’atto pubblico posto a base dell’esecuzione, in modo che esso possa costituire valido titolo esecutivo per la soddisfazione del credito di regresso del fideiussore.

Orbene, va condivisa l’affermazione del giudice a quo, per la quale, stando agli atti prodotti in giudizio, alla data di stipulazione dell’atto pubblico non poteva nemmeno ritenersi sorta l’obbligazione del fideiussore nei confronti del creditore; se è vero che non risultava concluso alcun contratto di finanziamento, nè risultava individuato con precisione l’istituto straniero che avrebbe dovuto concedere il finanziamento, analogamente futura ed eventuale era la fideiussione (pur se, come detto, dipendente dal rapporto già in essere tra Sicilcassa ed AIGI, in forza del quale la prima era obbligata alla stipulazione di una fideiussione nell’interesse della seconda). Quindi, non essendo ancora venuta ad esistenza l’obbligazione del fideiussore nei confronti del creditore (o almeno non risultando ciò dall’atto), a maggior ragione nemmeno si sarebbe potuta considerare esistente l’obbligazione del debitore principale nei confronti del fideiussore, che presuppone l’escussione di quest’ultimo. L’assetto di interessi regolato dall’operazione di cd. credito di firma, pur delineato tra Sicilcassa ed AIGI, prevedeva come future le obbligazioni di erogazione del credito da parte della banca e-stera e del rilascio della fideiussione, ed addirittura, non solo come futura, ma anche come eventuale, l’obbligazione di restituzione della società finanziata, nell’interesse della quale si sarebbe dovuta prestare la fideiussione.

4.2.- Quanto ai precedenti citati dalla ricorrente secondo cui questa Corte avrebbe ritenuto valida quale titolo esecutivo la fideiussione, purchè contenente il preciso ammontare del credito (e si fa riferimento, nella memoria ex art. 378 cod. proc. civ., a Cass. 15 luglio 1961 n. 1783), vanno svolte le considerazioni di cui appresso.

Intanto, la questione della validità della fideiussione come titolo esecutivo si è posta, e si pone in genere, nei rapporti tra creditore garantito e fideiussore garante; il titolo di essa è cioè costituito da un atto pubblico stipulato con la partecipazione di entrambi (e, spesso, anche del debitore nel cui interesse la garanzia è prestata) e contiene l’assunzione dell’obbligazione personale del fideiussore verso il creditore, a garanzia dell’adempimento di un’obbligazione altrui; perchè possa valere come titolo esecutivo per l’escussione diretta del fideiussore, tale atto pubblico (oggi, dopo la modifica dell’art. 474 cod. proc. civ., anche la scrittura privata autenticata) deve appunto specificare l’ammontare preciso del credito ovvero gli elementi idonei a liquidarlo mediante mere operazioni , di calcolo.

Nel caso in esame, invece, non del credito del creditore principale verso il fideiussore si tratta, ma del diverso credito del fideiussore che, una volta escusso, si può rivalere nei confronti del debitore esercitando l’azione di regresso ex art. 1950 cod. civ. Quest’ultima azione trova titolo nel contratto di fideiussione (o comunque nel rapporto insorto in conseguenza della fideiussione), ma il credito di regresso è soltanto eventuale (e per di più la piena operatività del relativo diritto in capo al fideiussore presuppone, nello schema tipico, l’adempimento degli oneri posti dall’art. 1952 cod. civ.).

E’ vero che, sia pure a diversi fini (specificamente in riferimento alla L. Fall., art. 67), si è affermato che il credito in via di regresso del fideiussore, non può considerarsi futuro rispetto alla costituzione di una garanzia (che sia stata prestata per tutelare il fideiussore dall’eventuale infruttuosità dell’azione di regresso), trovando fondamento giuridico nel contratto di fideiussione precedentemente stipulato, ma negli stessi precedenti si è avuto modo di precisare che detto credito è comunque "eventuale" al momento della costituzione della fideiussione (e della correlata garanzia: cfr. Cass. 6 aprile 1991 n. 3601; 31 agosto 2005 n. 17590).

Più in particolare, si tratterebbe di un credito già esistente (affermazione peraltro contestata da una parte della dottrina), perchè avrebbe il suo titolo nella fideiussione, ma eventuale, cioè tale che possa essere fatto valere soltanto al verifìcarsi di determinate condizioni.

Pertanto, già nella fattispecie tipica, il credito di regresso è un credito "eventuale" perchè presuppone l’escussione ed il pagamento del fideiussore. Ora, è noto che l’orientamento di questa Corte – pure richiamato nella sentenza impugnata – è nel senso che l’atto pubblico per avere la qualità di titolo esecutivo deve recare l’indicazione di un’obbligazione certa e determinata, sicchè si è escluso che si possa procedere ad esecuzione forzata in base ad un contratto condizionato di mutuo alberghiero o fondiario posto che l’esistenza del negozio non documenta l’esistenza attuale di obbligazioni di somme di denaro, ma riguarda debiti pecuniari meramente eventuali e futuri e, difettando dei requisiti previsti dall’art. 474 cod. proc. civ., comma 2, n. 3, nemmeno può assumere valore di titolo esecutivo, per effetto della sua integrazione con le quietanze dei versamenti fatti al mutuatario e degli estratti dei libri contabili dell’istituto mutuante, trattandosi di atti non formalmente omogenei con esso, in quanto manca il ricevimento da parte di notaio della dichiarazione negoziale costitutiva di debiti pecuniari (Cass. 19 luglio 1979 n. 4293); ancora, più in generale, si è negata la natura di titolo esecutivo ad un contratto condizionato di finanziamento, che non documenta l’esistenza di un diritto di credito, nel soggetto finanziatore, dotato del requisito della certezza, e quindi è inidoneo, pur se stipulato con atto pubblico notarile, ad assumere efficacia di titolo esecutivo ai fini della restituzione coattiva delle somme promesse (se e nella misura della relativa erogazione), sia nei riguardi del beneficiario del finanziamento, sia nei confronti del fideiussore (ex art. 1938 cod. civ.) dello stesso, abilitato, tra l’altro, ad opporre tutte le eccezioni spettanti al debitore principale (Cass. 18 gennaio 1983 n. 477).

Dal momento che il credito di regresso è credito eventuale, che può essere fatto valere soltanto dopo l’escussione e il pagamento del fideiussore, esso già nell’ipotesi tipica della costituzione della garanzia non può, almeno di norma, trovare nell’atto pubblico costitutivo della fideiussione il titolo esecutivo per la sua soddisfazione coattiva nei confronti del debitore; e ciò, in ragione del fatto che manca, di norma, il ricevimento da parte di notaio di dichiarazioni negoziali comprovanti l’adempimento del fideiussore e comunque la sussistenza dei presupposti dell’art. 1950 cod. civ..

Tale conclusione è viepiù valida nel caso di specie, in cui, come detto ai precedenti punti sub 3., la stessa fideiussione si configura come futura, e rinveniente la sua fonte in atto successivo e comunque diverso da quello che si intende utilizzare come titolo esecutivo, sicchè anche l’obbligazione di restituzione verso il fideiussore si configura come futura, oltre che eventuale.

4.3.- Pertanto, va data certamente risposta negativa anche al secondo quesito di diritto contenuto nel ricorso: l’atto pubblico notarile che presupponga come futura l’obbligazione del fideiussore, anche quando ne indichi l’importo e la scadenza, ma non il creditore garantito, non può valere come titolo esecutivo in favore della banca che abbia pagato quale fideiussore e contro la società debitrice principale per il credito di rimborso a titolo di regresso . 5.- Quanto fin qui detto, determina l’assorbimento delle argomentazioni svolte dalla ricorrente in punto di certezza, liquidità ed esigibilità quali requisiti del credito per il quale possa avere luogo l’esecuzione forzata. Infatti, la ricorrente riferisce i requisiti in parola -quanto alla certezza ed alla liquidità- al credito nascente dal rapporto obbligatorio tra AIGI e Sicilcassa, mentre quanto all’esigibilità richiama il principio, non contestabile, per il quale è sufficiente che il requisito sussista all’inizio dell’esecuzione.

L’art. 474 cod. proc. civ. esige però che sia certo, liquido ed esigibile il credito consacrato nel documento della cui portata esecutiva si tratta. Poichè, nel caso di specie, il ridetto atto pubblico per notaio Rocca è da ritenersi limitato, per quanto detto sopra, alla costituzione delle ipoteche da parte delle società terze datrici, non recando l’assunzione (o il riconoscimento) di un’obbligazione di somma di denaro, nemmeno si presta alla verifica, sollecitata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 474 cod. proc. civ., comma 1. 5.1.- Pertanto, non sussiste il denunciato vizio di motivazione per non essersi il giudice del merito occupato del rapporto di finanziamento intercorso tra Sicilcassa e AIGI, in quanto, per un verso, questo esula dal contenuto dell’atto pubblico, per altro verso ha la sua fonte in un rapporto complesso quale quello nascente dal credito di firma che ha trovato attuazione in atti e/o contratti successivi; ed il credito per il quale la società creditrice pignorante risulta agire nei confronti di AIGI trova la sua fonte appunto in uno di tali contratti, posti in esecuzione dell’obbligo dell’accreditante, ma perciò distinto da questo.

Correttamente pertanto il giudice dell’opposizione all’esecuzione si è occupato della valenza esecutiva del titolo in virtù del quale la Sicilcassa ha intrapreso l’esecuzione forzata nei confronti di AIGI e dei suoi contenuti e correttamente ha escluso che l’atto pubblico notarile di costituzione di ipoteca contenesse un’obbligazione di AIGI nei confronti di Sicilcassa per una determinata somma di denaro.

La relativa motivazione, oltre a supportare una decisione conforme a diritto, è congrua e logica, sicchè si appalesa infondata anche la censura concernente il vizio dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5. 6.- Il ricorso va perciò rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione che liquida nella somma di Euro 12.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso spese generali, IVA e CPA come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il ricorso indicato in epigrafe la ricorrente adiva questo Tribunale Amministrativo per ottenere l’adempimento dell’obbligo della Università degli Studi di Roma "La Sapienza" di conformarsi al giudicato della sentenza n. 736/99 della Sezione III di questo stesso TAR nella parte relativa al pagamento degli interessi e rivalutazione monetaria in favore della stessa istante.

Con Ordinanza istruttoria n. 4154/01 venivano chiesti all’Amministrazione resistente i conteggi relativi alle somme accessorie spettanti alla ricorrente sugli importi che alla stessa erano stati corrisposti, in adempimento del quale incombente istruttorio la Università effettuava i relativi depositi.

Con successiva Ordinanza istruttoria n. 376/10 avendo la ricorrente rispecificato le somme cui la stessa riteneva di aver diritto e che invece non le sarebbero state corrisposte, venivano chiesti all’Amministrazione, anche in considerazione del lungo tempo trascorso, ulteriori specificazioni, fornite dalla Università "La Sapienza" in ottemperanza alla stessa Ordinanza.

La stessa Università, nella nota di risposta trasmessa a questo Tribunale, mentre ha specificato i pagamenti già effettuati in favore della ricorrente, ha, per quanto concerne le spettanze (in relazione agli stessi) degli interessi legali e rivalutazione monetaria, significato l’adesione dell’Amministrazione a corrisponderli alla interessata unitamente allo stipendio del maggio del 2010, secondo i criteri fissati dal C.d.S. Ad. Pl. N. 3/1998.

Da ultimo la ricorrente ha reso noto che sulla controversia instaurata con il ricorso dalla stessa proposto può ritenersi cessata la materia del contendere essendo soddisfatte le pretese di natura economica che intendeva con lo stesso ricorso far valere, insistendo tuttavia per ottenere la condanna della resistente Amministrazione al pagamento in suo favore delle spese di giudizio.

Tanto premesso, poiché è emerso nel corso del giudizio che la pretesa della ricorrente è stata pienamente soddisfatta, al Collegio non resta che dichiarare cessata la materia del contendere, ai sensi del quinto comma dell’art. 34 del D.L.vo 2/7/2010 n. 104.

Quanto alla spese relative al presente giudizio le stesse vanno poste a carico dell’Amministrazione nella misura nel dispositivo indicata.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) dichiara cessata la materia del contendere sul ricorso in epigrafe indicato.

Condanna la resistente Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in favore della ricorrente nella complessiva misura di Euro. 1.500 (millecinquecento) comprensive degli onorari di difesa, oltre a IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – I Signori Carmelita Cianfrone e Antonio Canzano hanno impugnato il provvedimento con il quale il Ministero delle finanze ebbe a respingere la richiesta da loro formulata al fine di essere inquadrati nella nona o, in subordine, nella ottava qualifica professionale.

I ricorrenti sostengono la illegittimità di tale provvedimento in quanto essi sono in possesso dei requisiti per ottenere l’aspirato inquadramento atte,so che:

a) essi sono preposti (all’epoca della proposizione della domanda all’Amministrazione datoriale) da oltre cinque anni alla direzione dell’Ufficio di segreteria della Commissione tributaria e sono inquadrati al settimo livello della qualifica professionale;

b) dal 1° gennaio 1978 i direttori degli uffici finanziari e i capisezione sono stati inquadrati, rispettivamente, nell’ottava e nella nona qualifica professionale;

c) l’art. 13 del D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 636 ha stabilito che le funzioni di segretario delle Commissioni tributarie sono espletate dal personale appartenente alla carriera direttiva o di concetto dell’Amministrazione finanziaria e l’art. 4 del D.P.R. 3 novembre 1981 n. 739 ha comunque precisato che le funzioni di segretario di Commissione tributaria sono espletate da personale appartenente ad una qualifica non inferiore alla sesta;

d) le qualifiche settima, ottava e nona, per effetto dell’art. 13 della legge n. 312 del 1980, rientrano tutte nell’area direttiva;

e) ai sensi del D.P.R. 29 dicembre 1984 n. 1219 le funzioni di segretario responsabile della Commissione tributaria sono equiparate a quelle di funzionario tributario;

f) la circolare n. 1 prot. 58282 del 19 febbraio 1992 della Direzione affari generali e personale diretta alle Intendenze di finanza precisa che tutti coloro che si trovino nelle condizioni indicate nelle richiamate disposizioni (e, quindi, nella posizione degli odierni ricorrenti) possono accedere al beneficio dell’inquadramento superiore.

In ragione di quanto sopra, dunque, sussistendo in capo agli odierni ricorrenti le condizioni per ottenere l’inquadramento superiore, il provvedimento con il quale la loro richiesta è stata respinta si appalesa illegittimo ed immotivato, di talché essi ne chiedono il giudiziale annullamento.

2. – Si è costituita in giudizio l’Amministrazione finanziaria intimata sia eccependo l’inammissibilità del ricorso proposto per genericità della domanda così come formulata sia contestando le avverse prospettazioni.

Nella Camera di consiglio del 12 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. – Il Collegio, in disparte da ogni valutazione sulla fondatezza delle eccezioni in rito sollevate dall’Amministrazione resistente, ritiene che le censure dedotte dai ricorrenti non possono trovare accoglimento.

La questione oggi all’esame del Tribunale riguarda una vicenda nota al giudice amministrativo anche perché già sottoposta all’esame della Sezione che ebbe a respingerla nel lontano 1997 con sentenza 17 settembre 1997 n. 1420 confermata con la decisione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato 9 novembre 2005 n., 6250.

Il Collegio ritiene che non vi sia ragione per allontanarsi dai due puntuali e coincidenti avvisi sopra indicati che dunque possono qui trovare conferma.

Ed infatti, come ha già riferito il Consiglio di Stato nella decisione del 2005 sopra richiamata:

A) le mansioni di segretario della Commissione, possono essere svolte anche da un impiegato della ex carriera di concetto;

B) al momento del cosiddetto "ricompattamento" avvenuto ai sensi dell’art. 4 comma 8 della legge 11 luglio 1980 n. 312 avrebbero potuto essere inquadrati alla nona qualifica solo i direttori appartenenti all’ex carriera direttiva con almeno nove anni di servizio effettivo nella carriera, cioè con nove anni di servizio formalmente svolto nella carriera direttiva;

Posto che gli odierni ricorrenti non hanno dimostrato il possesso di tale fondamentale requisito essi furono correttamente inquadrati nella settima qualifica funzionale poiché privi dei presupposti voluti dalla normativa in vigore per l’inquadramento nella nona qualifica.

4. – D’altronde, come ancora indicato dal Consiglio di Stato nella decisione del 2005 il termine Direzione dell’ufficio di segreteria delle Commissioni tributarie non si riscontra nel D.P.R. n. 636 del 1972, tanto è vero che il legislatore ha introdotto nell’art. 35 del decreto legislativo 31 dicembre 1992 n. 545 la figura di "direttore della segreteria delle Commissioni tributarie".

Peraltro, come hanno ricordato gli stessi ricorrenti nell’atto introduttivo del presente giudizio, l’art. 13 del D.P.R. n. 636 del 1972, come modificato dall’art. 4 del D.P.R. n. 739 del 1981, stabilisce che le funzioni di segreteria presso le Commissioni tributarie sono espletate di norma da impiegati aventi qualifica funzionale non inferiore alla sesta, mentre (come ha rammentato prima il T.A.R. e poi il Consiglio di Stato nei precedenti su richiamati) l’art. 5 del D.P.R. n. 739 del 1981, raffigura il responsabile dell’andamento dei servizi di segreteria come l’impiegato avente qualifica di livello elevato o, a parità di livello, con maggiore anzianità nella stessa.

La lettura coordinata delle suddette disposizioni, evidenzia quindi che le funzioni di segretario delle Commissioni tributarie non sono necessariamente ascrivibili alla mansioni della ex carriera direttiva; requisito questo essenziale e imprescindibile per l’inquadramento nella nona qualifica funzionale, previsto dalla legge n. 254 del 1988, istitutiva della medesima.

Una volta appurata la insussistenza dei presupposti giuridici per il richiesto inquadramento, la legittimità dell’atto impugnato risulta acclarata, mentre non può farsi luogo alla valutazione dello svolgimento delle mansioni superiori non sussistendo anche in questo caso i presupposti, tenuto conto dell’insegnamento di cui alle decisioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 18 novembre 1999 n. 22, 28 gennaio 2000 n. 10 e 23 febbraio 2000 n 11.

5. – In ragione di ciò che fin qui si è esposto il ricorso va respinto.

Sussistono nondimeno i presupposti per disporre, in applicazione dell’art. 92 c.p.c. novellato, per come richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a., l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.
P.Q.M.

pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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