Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Il consorzio ricorrente, affidatario in virtù di contratto stipulato nel luglio 2007 del servizio di igiene urbana del Comune di Brusciano per il periodo compreso tra il 1° marzo 2007 ed il 31 dicembre 2009, è stato destinatario delle ordinanze in epigrafe emarginate, con le quali gli si è ingiunto di proseguire l’espletamento del suddetto servizio complessivamente per tutto il 2010 ed alle stesse condizioni contrattuali del precedente affidamento, in forza dei poteri contingibili ed urgenti attribuiti al sindaco dagli artt. 50 del d.lgs. n. 267/2000 e 191 del d.lgs. n. 152/2006 e nelle more dello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica volta ad individuare il nuovo soggetto affidatario.
Il ricorrente insorge avverso tali ordinanze, anche attraverso la proposizione di motivi aggiunti, chiedendone l’annullamento per una serie di ragioni attinenti alla violazione degli artt. 3, 4, 23, 41 e 97 della Costituzione, alla violazione del testo unico sugli enti locali e della legge sul procedimento amministrativo, alla violazione dei principi vigenti in materia di ordinanze extra ordinem nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.
Il medesimo propone, altresì, domanda di risarcimento del danno derivante "dall’illegittima protrazione dello svolgimento del servizio di igiene urbana alla quale è stato costretto per effetto dei provvedimenti impugnati", fornendone gli indici di quantificazione.
Il Comune di Brusciano, costituitosi in giudizio, eccepisce nelle sue memorie difensive l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, l’incompetenza di questo Tribunale a trattare i motivi aggiunti e, comunque, l’infondatezza delle domande avversarie.
Il Ministero dell’Interno, costituitosi in giudizio, insta nei suoi scritti difensivi per il rigetto del gravame.
L’istanza cautelare è stata respinta da questo Tribunale con ordinanza n. 661 del 24 marzo 2010.
Parte ricorrente ha depositato ulteriori memorie difensive con le quali insiste nelle proprie tesi.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 12 gennaio 2011.
1.1 Il Collegio deve, in via preliminare, procedere al vaglio delle eccezioni di rito formulate dalla difesa comunale.
Con una prima eccezione, questa deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, assumendo che l’odierna controversia involgerebbe questioni meramente patrimoniali afferenti alla posizione debitoria del Comune di Brusciano, e non questioni inerenti alla legittimità degli atti con cui l’amministrazione comunale ha disposto la prosecuzione del servizio di igiene urbana.
L’eccezione deve essere disattesa sulla base della semplice considerazione che è vero esattamente il contrario di quanto affermato dalla difesa comunale, vertendo il caso specifico sulla richiesta di annullamento di provvedimenti amministrativi che si ritengono illegittimi, a fronte dei quali non possono non essere individuate posizioni di interesse legittimo, naturalmente attratte alla cognizione del giudice amministrativo.
1.2 Con una seconda eccezione, la difesa comunale insta per la declaratoria di incompetenza di questo Tribunale in ordine ai motivi aggiunti, proposti dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, il quale devolve tutte le controversie attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio – Roma (art. 135, comma 1, lett. e), c.p.a.).
La tesi non ha pregio, in quanto i motivi aggiunti non danno vita ad un nuovo rapporto processuale, ma si inseriscono nel rapporto processuale già sorto con la presentazione del ricorso introduttivo, ampliando le ragioni già dedotte, con la conseguenza che seguono il regime della competenza vigente al momento della proposizione della domanda originaria.
2. Superate le questioni di rito, il Collegio può passare allo scrutinio del merito del ricorso, come integrato dai motivi aggiunti.
Con una prima censura, il consorzio ricorrente, nel lamentare la violazione dell’art. 23 della Costituzione nonché dei principi generali vigenti in materia di poteri contingibili ed urgenti, stigmatizza che gli è stata imposta una proroga contrattuale senza il riconoscimento del giusto compenso ragguagliato al reale costo del servizio, da determinarsi in base ai valori di mercato. In sostanza, a suo avviso, le gravate ordinanze avrebbero illegittimamente reiterato un affidamento agli stessi patti e condizioni di quello precedente, in assenza della minima attività concertativa in ordine alle modalità ed ai contenuti economici dell’affidamento stesso ed in presenza del dissenso manifestato da esso consorzio in ordine ad ogni ipotesi di prosecuzione del servizio già svolto.
Aggiunge il ricorrente che, a fronte del corrispettivo mensile fissato nell’originario contratto, pari a circa Euro 125.000,00, e posto a base del nuovo affidamento, il solo costo vivo del servizio ammonterebbe mensilmente ad Euro 147.000,00 (come da scheda tecnica depositata in atti), con la conseguenza che il compenso percepito non solo non riuscirebbe a garantire la minima soglia di utile, ma sarebbe anche fonte di sicure perdite.
La doglianza, come complessivamente articolata, non merita adesione.
Il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale, citato dal ricorrente a sostegno delle sue tesi, a mente del quale, in caso di affidamento del servizio di igiene urbana mediante il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente, l’imposizione della prosecuzione del servizio alle medesime condizioni contrattuali risalenti ad alcuni anni addietro si risolve in una ingiustificata imposizione al privato del prezzo del servizio, in contrasto con l’esigenza del giusto compenso e col principio secondo cui la potestà d’ordinanza deve, in linea di massima, limitarsi a prescrivere misure tali da comportare il minor sacrificio possibile per il destinatario (cfr. per tutte TAR Campania Napoli, Sez. I, 9 marzo 2009 n. 1319).
Si osserva, tuttavia, che tale insegnamento non può trovare quivi applicazione, per un duplice ordine di ragioni attinenti alla connotazione giuridica e fattuale del caso controverso.
2.1 Si rileva in punto di diritto, come correttamente evidenziato nel corpo delle ordinanze impugnate, che il consorzio ricorrente è vincolato, nell’ipotesi di prosecuzione del servizio in regime di cd. proroga tecnica non oltre l’anno dalla scadenza del precedente affidamento (ossia fino al 31 dicembre 2010), a mantenere fermo l’importo del corrispettivo già percepito; tanto lo si evince dall’art. 9 del capitolato allegato all’originario contratto, a termini del quale "L’affidamento del servizio ha durata a decorrere dal 01.03.2007 al 31.12.2009. Qualora, dopo la scadenza del contratto, fosse necessario un lasso di tempo per un nuovo affidamento, il Consorzio Bacino NA3 (poi confluito nel consorzio odierno ricorrente, ndr.), previa richiesta del Comune di Brusciano potrà proseguire il servizio, in regime di temporanea "prorogatio", nel termine massimo di dodici mesi al costo dell’ultimo canone.".
Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa attorea, la clausola contrattuale in parola non implica la mera possibilità per il consorzio di perpetuare il servizio alle passate condizioni economiche in adesione alla conforme richiesta dell’amministrazione comunale, bensì introduce in favore di quest’ultima un vero e proprio diritto di opzione alla prosecuzione dell’affidamento senza variazione di corrispettivo, a cui il consorzio non può legittimamente sottrarsi trovandosi in una tipica situazione di soggezione. Ne deriva che è indifferente se per l’esercizio di tale diritto l’amministrazione comunale ricorra allo strumento contrattuale od a quello provvedimentale, prescelto nel caso di specie, sussistendo in entrambi i casi il vincolo giuridico del consorzio ad assicurare per un ulteriore anno la continuazione del servizio in regime di prorogatio ed al costo dell’ultimo canone, dietro semplice richiesta della stessa amministrazione.
Né deve trarre in inganno, con riguardo alla posizione del consorzio, l’utilizzo del termine "potrà" nel corpo dell’enunciato dell’art. 9 cit., dal momento che tale predicato verbale, seppure possa dare adito ad ambiguità interpretative, deve essere comunque contestualizzato nell’ambito del significato complessivo della clausola, che fa riferimento ad una proroga contrattuale non certa ma eventuale, condizionata alla necessità di usufruire di uno spazio temporale tecnico per individuare il nuovo soggetto affidatario del servizio.
D’altronde, se si aderisse alla tesi attorea, che intende desumere dall’utilizzo del verbo "potere" il fatto che la prosecuzione del servizio a canone invariato debba necessariamente dipendere dalla concorde volontà del consorzio e dell’amministrazione comunale, la clausola in parola non avrebbe ragion d’essere, potendo sempre le parti di un rapporto contrattuale pubblico procedere di comune accordo alla proroga tecnica del servizio già affidato nelle more dell’espletamento della nuova procedura selettiva, indipendentemente dalla previsione di apposita facoltà in tal senso nel testo negoziale. Infatti, l’interpretazione quivi fornita è l’unica in grado di riconnettere all’art. 9 del capitolato un significato giuridicamente plausibile, in applicazione del fondamentale canone ermeneutico espresso nell’art. 1367 c.c., a mente del quale nel dubbio le clausole contrattuali devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.
2.2 Quanto ai profili di fatto, le argomentazioni della difesa attorea ugualmente non convincono non solo perché il propugnato costo vivo del servizio appare oltremodo sopravvalutato, ma anche perché il corrispettivo offerto dall’amministrazione comunale si presenta, a ben vedere, in linea con i valori di mercato.
Si palesano, infatti, del tutto condivisibili le osservazioni contenute nella nota del Comune di Brusciano prot. n. 14674 del 2 luglio 2010 (in atti), con le quali si contesta la quantificazione del costo del servizio effettuata dal consorzio (pari precisamente ad Euro 147.223,01 mensili) sull’assunto di una più efficiente organizzazione del personale, ben potendo il consorzio stesso impiegare le risorse umane in modo più rispettoso delle esigenze di economicità, ossia evitando, come rappresentato dal Comune, di rimpiazzare operatori collocati a riposo non necessari per l’espletamento del servizio, di attribuire nuovi livelli economici di inquadramento, nonché di inserire una nuova figura professionale apicale, quale il "responsabile di cantiere consortile", che costituisce in effetti un’inutile duplicazione di altra figura professionale già esistente.
Sotto altra angolatura, come correttamente eccepito dalla difesa comunale, il corrispettivo offerto non si colloca al di sotto dei valori correnti di mercato, se solo si pone mente alla circostanza, tratta dalle emergenze processuali, che lo stesso servizio è stato successivamente aggiudicato, all’esito di procedura di evidenza pubblica, ad una ditta che ha praticato un ribasso del 9,11% su un importo a base d’asta di poco superiore ad Euro 125.000,00 (IVA inclusa), mentre le altre (due) ditte concorrenti hanno offerto ribassi rispettivamente del 4,00% e del 2.30%.
Resta, pertanto, conclamata l’assimilazione del corrispettivo previsto dalle ordinanze impugnate al giusto compenso ragguagliato al reale costo del servizio.
2.3 Né si presentava necessario l’espletamento di alcuna attività concertativa in merito alle condizioni economiche dell’affidamento, non solo perché le ordinanze contingibili sindacali, essendo caratterizzate da urgenza ed indifferibilità, non richiedono la garanzia del rispetto del contraddittorio nelle fasi intermedie del procedimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2007 n. 4448), ma anche perché la misura del corrispettivo era già fissata nell’art. 9 del capitolato.
2.4 Infine, si ammanta di superfluità l’acquisizione del consenso del consorzio alla prosecuzione del servizio, poiché si tratta nel caso specifico di affidamento coattivo di un’attività al fine di ovviare a situazioni di pericolo imminente per la salute pubblica e per l’ambiente, nell’ottica di salvaguardia estrema di superiori interessi pubblici ai sensi degli artt. 50 del d.lgs. n. 267/2000 e 191 del d.lgs. n. 152/2006.
3. Con altra censura, il ricorrente, nel rimarcare l’esposizione debitoria dell’amministrazione comunale ammontante a circa Euro 1.800.000,00 per prestazioni contrattuali pregresse, stigmatizza che la "rilevanza di siffatta debitoria, l’assenza di remuneratività alcuna ed anzi l’antieconomicità della relativa gestione rendono evidenti ed oggettive le ragioni di assoluta insostenibilità delle condizioni alle quali si pretende di fargli svolgere il servizio e palesano, dunque, l’uso sviante del potere in concreto esercitato e la natura illecita della relativa condotta".
Anche la suddetta doglianza non si presta ad essere condivisa.
3.1 Quanto alla pretesa assenza di remuneratività, in una alla assunta antieconomicità della gestione, vale rinviare alle precedenti considerazioni per dimostrare la scarsa consistenza delle argomentazioni attoree.
3.2 Con riferimento, invece, all’esposizione debitoria, si osserva che la legittimità di un’ordinanza contingibile ed urgente, come quelle oggetto di gravame, deve essere vagliata alla luce dell’esistenza della situazione di fatto che autorizzi il ricorso al potere extra ordinem, senza che quindi possano rilevare addebiti o inerzie comunque imputabili all’amministrazione procedente in base a rapporti pregressi intrattenuti con il destinatario dell’ordine (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, n. 1319/2009 cit.).
Si aggiunge, peraltro, che, come risulta dalle note del Comune di Brusciano prot. n. 18441 del 13 settembre 2010 e prot. n. 25087 del 1° dicembre 2010, depositate in atti e non oggetto di specifica contestazione, tale ente ha provveduto a sanare nel corso del 2010 gran parte della morosità accumulata nei confronti del consorzio, ottemperando a piani di rientro appositamente concordati con quest’ultimo e sospendendo il pagamento delle sole fatture controverse, con conseguente trascurabilità del dato del maturato debitorio e della possibile inaffidabilità della pubblica committenza.
4. Con un’ultima censura, il consorzio ricorrente denuncia che le gravate ordinanze sono sprovviste dei requisiti della temporaneità dell’efficacia e dell’imprevedibilità dell’evento pericoloso, poiché, da un lato, l’affidamento del servizio per la durata di un intero anno non troverebbe giustificazione nei tempi, necessariamente più ristretti, occorrenti per avviare e concludere la procedura di gara finalizzata all’individuazione del nuovo soggetto gestore, e giacché, dall’altro, il ricorso ai poteri extra ordinem non sarebbe dipeso "da eventi imprevedibili ma dal colposo inadempimento dell’amministrazione rispetto alle proprie obbligazioni".
I predetti argomenti devono essere entrambi disattesi.
4.1 Con riguardo al primo aspetto, si evidenzia che le ordinanze contingibili ed urgenti sono intrinsecamente caratterizzate dalla provvisorietà, intesa nel duplice senso di efficacia temporalmente limitata e di proposizione di misure non definitive, con la conseguenza che devono essere considerate illegittime quelle ordinanze extra ordinem non sottoposte a termine di efficacia (esplicito o implicito), ovvero emanate per regolare stabilmente una situazione od assetto di interessi (cfr. TAR Campania, Sez. V, 29 dicembre 2010 n. 28169).
Ebbene, nel caso specifico non si rinvengono tali anomalie, attesa la durata limitata nel tempo dell’affidamento, che peraltro si è motivatamente protratto per circa un anno (cfr. ordinanza sindacale n. 134 del 21 ottobre 2010, in atti, con la quale è stata disposta la revoca dell’affidamento stesso), a cagione dell’incertezza del quadro normativo inerente al passaggio all’ente provinciale delle competenze in materia di raccolta dei rifiuti.
4.2 Quanto al secondo profilo, il Collegio si limita ad osservare, in adesione ad un consolidato orientamento (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3765), che il requisito della contingibilità delle ordinanze sindacali indica nient’altro che l’urgente necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza in ordine a situazioni di pericolo imminente per l’incolumità pubblica, sicché ciò che rileva è che il sindaco dia adeguata contezza delle ragioni che lo hanno spinto ad attivare i poteri extra ordinem; pertanto, la ragione giustificatrice del ricorso a tali provvedimenti non risiede tanto nell’imprevedibilità dell’evento pericoloso, quanto nell’impossibilità di utilizzare tempestivamente i rimedi normali messi a disposizione dall’ordinamento, come si è puntualmente verificato nella presente fattispecie.
5. In conclusione, resistendo i provvedimenti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza.
Analoga sorte subisce la connessa domanda risarcitoria, non essendosi profilata l’ingiustizia del danno asseritamente subito.
Il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve dunque essere in toto respinto, mentre sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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