Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Ritenuto in fatto

1.– Con ricorso notificato il 30 maggio 2002 e depositato il 7 giugno 2002, la Regione Toscana ha sollevato conflitto di attribuzioni nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in relazione al decreto del Ministro per i beni e le attività culturali in data 8 febbraio 2002, n. 47 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 3 aprile 2002, n. 78), con il quale è stato adottato un “Regolamento recante criteri e modalità di erogazione di contributi in favore delle attività musicali, in corrispondenza degli stanziamenti del Fondo unico per lo spettacolo di cui alla legge 30 aprile 1985, n. 163”.

La ricorrente, assumendo la violazione degli articoli 117, 118 e 119 della Costituzione, chiede che il predetto decreto ministeriale sia dichiarato lesivo delle attribuzioni regionali e, conseguentemente, annullato.

1.1.– La Regione osserva che il regolamento de quo disciplina l’erogazione di contributi per le attività musicali, nell’ambito degli stanziamenti affluenti al “Fondo unico per lo spettacolo”, istituito dalla legge 30 aprile 1985, n. 163 (Nuova disciplina degli interventi dello Stato a favore dello spettacolo), per il sostegno finanziario a enti, istituzioni, associazioni, organismi e imprese operanti nei settori delle attività cinematografiche, musicali, di danza, teatrali, circensi e dello spettacolo viaggiante; esso, dunque, concerne la materia dello «spettacolo».

Tale materia – a suo avviso – è distinta e autonoma rispetto a quella delle «attività culturali», com’è stato riconosciuto sia dal d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 (Attuazione della delega di cui alla legge 22 luglio 1975, n. 382), che, all’art. 49, secondo comma, ha previsto il riordino delle funzioni delle Regioni e degli enti locali «in ordine alle attività di prosa, musicali e cinematografiche»; sia, ancor più chiaramente, dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), il quale ne ha fatto oggetto di considerazione a sé stante, dettando specifiche disposizioni (art. 149) in un apposito capo (il VI), intitolato appunto allo «spettacolo», separato da quello (il V) dedicato ai «beni e attività culturali».

Il nuovo art. 117 Cost. – prosegue la ricorrente – non include la materia in questione fra quelle oggetto di legislazione esclusiva dello Stato, né fra quelle oggetto di legislazione concorrente, sicché essa ricade nella potestà legislativa esclusiva delle Regioni, in forza del disposto dell’art. 117, quarto comma, Cost.

Ciò comporta che spetta alle Regioni disciplinare in via legislativa e regolamentare la materia dello spettacolo, nonché di stabilire il riparto delle funzioni amministrative nella stessa materia, in base ai principi posti dall’art. 118 Cost.

Ne consegue – conclude la ricorrente – che il decreto impugnato lede le attribuzioni riservate alle Regioni dai richiamati articoli 117 e 118 Cost.

1.2.– Osserva, ancora, la Regione che l’invasività dell’atto regolamentare permane, pur quando si voglia ritenere che lo spettacolo rientri, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., fra le materie oggetto di legislazione concorrente siccome relativa alla «promozione e organizzazione di attività culturali», di talché lo Stato riguardo ad essa può solo determinare in via legislativa i «principi fondamentali» di disciplina.

1.3.– Deduce, poi, la Regione che il decreto de quo viola, altresì, l’art. 117, sesto comma, Cost., il quale stabilisce che la potestà regolamentare spetta allo Stato solo nelle materie di sua legislazione esclusiva, mentre in ogni altra materia compete alle Regioni. Lo spettacolo non è compreso fra le materie riservate alla legislazione esclusiva statale dall’art. 117, secondo comma, Cost. e, dunque, lo Stato, intervenendo in detta materia con il regolamento in questione, ha invaso la sfera delle attribuzioni regionali. Al riguardo la ricorrente richiama, a sostegno del proprio assunto, il parere reso dal Consiglio di Stato nell’adunanza generale dell’11 aprile 2002, secondo cui, a seguito della riforma del titolo V della Costituzione, è venuto meno il potere regolamentare dello Stato nelle materie di legislazione concorrente, ancorché previsto da leggi anteriori.

1.4.– Infine, la Regione lamenta la violazione dell’art. 119 Cost.: tale norma, nel disciplinare l’autonomia finanziaria delle Regioni, ha stabilito che ad esse spettano entrate proprie, quote di compartecipazione al gettito di tributi erariali e quote di partecipazione al «fondo perequativo», così costituzionalizzando il principio del congruo finanziamento delle competenze regionali; la medesima norma, inoltre, prevede la possibilità che lo Stato destini risorse aggiuntive ed effettui interventi speciali per le finalità da essa indicate.

Dato questo nuovo assetto normativo, lo Stato – sostiene la ricorrente – non può continuare a disciplinare l’erogazione diretta delle risorse finanziarie disponibili per i settori di attività rientranti nelle materie di competenza regionale, ma è tenuto a trasferire tali risorse alle Regioni, perché siano queste, nell’esercizio della loro potestà legislativa, a disciplinare l’erogazione dei contributi agli aventi diritto.

A tale stregua, il “Fondo unico per lo spettacolo” dovrebbe essere decentrato e ripartito fra le Regioni, essendo lo spettacolo materia di legislazione regionale, esclusiva o concorrente.

Viceversa, il decreto impugnato, disciplinando la diretta erogazione da parte dell’amministrazione statale di contributi a favore di soggetti operanti nel settore delle attività musicali, settore rientrante nell’anzidetta materia, menoma le attribuzioni regionali anche sotto il profilo delle prerogative riconosciute dall’art. 119 Cost.

2.– Nel giudizio si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile o sia respinto in quanto infondato.

2.1.– La difesa erariale osserva, in primo luogo, che il regolamento in questione detta norme procedimentali, per cui, dato il suo contenuto astratto, non può produrre una concreta lesione delle attribuzioni regionali.

Osserva, ancora, che esso ha introdotto una disciplina semplificata rispetto a quella già dettata dal precedente regolamento, adottato con decreto ministeriale 19 marzo 2001, n. 191, che, perciò, è stato espressamente abrogato (art. 17): a seguito di una pronuncia di annullamento, riprenderebbe vigore il regolamento previgente, sicché non muterebbe la posizione della Regione ricorrente.

Sotto entrambi i profili, dunque, il ricorso sarebbe inammissibile.

2.2.– Nel merito, l’Avvocatura rileva che la materia disciplinata dal regolamento non è la «promozione e organizzazione di attività culturali», ma è un procedimento amministrativo statale, per cui non sussiste la lamentata invasione della sfera delle attribuzioni legislative riservate alle Regioni dall’art. 117 Cost.

Quanto, poi, alla dedotta violazione dell’art. 119 Cost., la difesa erariale obietta che: a) ove il “Fondo unico per lo spettacolo” non potesse più essere utilizzato dallo Stato (come sostiene la ricorrente), le risorse ad esso assegnate rientrerebbero nella disponibilità dello Stato medesimo, non essendovi alcun vincolo al trasferimento di esse al «fondo perequativo», previsto dall’art. 119, terzo comma, Cost.; b) tale «fondo perequativo», comunque, ai sensi della norma costituzionale, non può avere alcun vincolo di destinazione; c) il medesimo fondo deve essere indirizzato a vantaggio dei territori con minore capacità fiscale per abitante, e ciò esclude che la Regione Toscana ne possa beneficiare.

In conclusione, l’eliminazione del regolamento impugnato – argomenta la difesa erariale – non potrebbe consentire alle Regioni, e segnatamente alla ricorrente, di gestire l’erogazione dei contributi a sostegno delle attività musicali, il che rende palese l’infondatezza del ricorso.

3.– Con distinto ricorso notificato in data 17 ottobre 2002 e depositato in data 24 ottobre 2002, la stessa Regione Toscana ha sollevato altro conflitto di attribuzioni nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in relazione al decreto del Ministro per i beni e le attività culturali in data 21 maggio 2002, n. 188 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 21 agosto 2002, n. 195), con il quale è stato adottato un “Regolamento recante criteri e modalità di erogazione di contributi in favore delle attività di danza, in corrispondenza degli stanziamenti del Fondo unico per lo spettacolo, di cui alla legge 30 aprile 1985, n. 163”.

La ricorrente assume, anche riguardo a tale secondo decreto ministeriale, la violazione degli articoli 117, 118 e 119 Cost., esponendo doglianze del tutto analoghe a quelle contenute nel precedente ricorso; chiede, pertanto, che l’atto impugnato sia dichiarato lesivo delle attribuzioni regionali e, conseguentemente, annullato.

4.– Anche in questo secondo giudizio si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile o sia respinto in quanto infondato.

4.1.– La difesa erariale, riprese le argomentazioni già svolte per resistere al primo ricorso, aggiunge che le attività di danza, a sostegno delle quali il regolamento impugnato disciplina l’erogazione di contributi statali, rientrano, in quanto forme di interpretazione musicale, nelle «attività culturali», le quali costituiscono oggetto di uno dei «diritti sociali», la cui disciplina, quanto alla «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni» concernenti gli stessi (oltre ché i «diritti civili»), è riservata alla legislazione esclusiva dello Stato, a norma dell’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost.: non può dubitarsi, infatti, che sia oggi un diritto sociale, la cui fruizione deve essere a tutti consentita, quello ad una adeguata elevazione in tutti i settori culturali, musica e danza comprese, sicché è compito dello Stato determinare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti anche tale diritto; il che include la predisposizione dei mezzi necessari a realizzarli. Trattandosi di materia di legislazione esclusiva, riguardo ad essa spetta, altresì, allo Stato la potestà regolamentare, ai sensi dell’art. 117, sesto comma, Cost. Ne consegue – conclude l’Avvocatura – la legittimità dell’impugnato regolamento ministeriale, adottato per dare attuazione alla legge istitutiva del “Fondo unico per lo spettacolo”: questo persegue, appunto, la finalità di realizzare gli anzidetti «livelli essenziali», che devono essere garantiti, negli specifici settori di attività culturali contemplati, in maniera uniforme su tutto il territorio nazionale.

5.– In prossimità dell’udienza del 14 ottobre 2003, le parti hanno depositato, in entrambi i giudizi, memorie di analogo contenuto.

5.1.– La Regione Toscana, nell’affermare il suo persistente interesse ai ricorsi, ribadisce le censure svolte negli atti introduttivi, replicando alle eccezioni dell’Amministrazione statale.

5.1.1.– Quanto alla dedotta inammissibilità, osserva che i regolamenti impugnati non hanno – come, invece, sostiene la difesa erariale – contenuto meramente procedimentale, dal momento che dettano anche norme sostanziali relative ai criteri per la valutazione qualitativa e quantitativa delle iniziative, per le quali possono essere erogati i contributi; sicché essi, intervenendo in materia che non è di esclusiva competenza legislativa dello Stato, importano violazione dell’art. 117 Cost., e questa è più che sufficiente a fondare l’interesse della Regione a sollevare il conflitto di attribuzione.

Obietta, poi, che non ha fondamento l’argomento, secondo cui l’accoglimento dei ricorsi farebbe rivivere i precedenti regolamenti (d.m. 9 febbraio 2001, n. 167, per le attività di danza, e d.m. 19 marzo 2001, n. 191, per le attività musicali), abrogati da quelli impugnati.

5.1.2.– Nel merito, osserva che non può parlarsi di «procedimento amministrativo statale» come materia a sé, dal momento che il procedimento amministrativo rappresenta l’aspetto strumentale di una materia sostanziale; nel caso in esame, la materia sostanziale è quella dello «spettacolo», oggetto di potestà legislativa delle Regioni, esclusiva o, quanto meno, concorrente, e, quindi, anche di esclusiva potestà regolamentare delle stesse.

Quanto, poi, alla tesi, prospettata dallo Stato, per la quale i regolamenti impugnati interverrebbero in materia di «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali», di esclusiva competenza legislativa statale ex art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., la Regione ne contesta la fondatezza, rilevando che la legge n. 163 del 1985 ha istituito il “Fondo unico per lo spettacolo” non già per garantire ai cittadini livelli essenziali di prestazioni relative a un «diritto sociale», ma per assicurare sostegno finanziario a enti, istituzioni, associazioni, organismi e imprese operanti nei settori delle attività cinematografiche, musicali, di danza, teatrali, circensi e dello spettacolo viaggiante. Osserva, ancora, che la «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni» – come chiarito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 282 del 2002 – non è una materia, ma è una competenza riconosciuta al legislatore statale per dettare norme che abbiano per oggetto o contenuto la fissazione di un livello minimo di soddisfacimento di diritti civili o sociali, e i regolamenti impugnati non hanno tale oggetto o contenuto. Peraltro, nell’esercizio di tale competenza, lo Stato avrebbe dovuto rispettare – ma non lo ha fatto – i criteri indicati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 88 del 2003, secondo cui «la conseguente forte incidenza sull’esercizio delle funzioni nelle materie assegnate alle competenze legislative ed amministrative delle Regioni e delle Province autonome impone evidentemente che queste scelte, almeno nelle loro grandi linee generali, siano operate dallo Stato con legge, che dovrà inoltre determinare adeguate procedure e precisi atti formali per procedere alle specificazioni ed articolazioni ulteriori che si rendano necessari nei vari settori».

In riferimento, infine, all’art. 119 Cost., la ricorrente contesta i rilievi della difesa erariale, osservando che tale norma non prevede finanziamenti vincolati e che essa non impone l’ipotizzata confluenza del “Fondo unico per lo spettacolo” nel «fondo perequativo» (di cui al terzo comma). Ribadisce che l’art. 119 Cost. ha costituzionalizzato il principio del congruo finanziamento delle competenze regionali e che in forza di tale principio l’amministrazione statale non può continuare a disciplinare le modalità di erogazione diretta di finanziamenti a terzi per attività inerenti a materie che, come appunto lo spettacolo, sono attribuite alla competenza regionale, dovendosi, invece, procedere al trasferimento delle risorse disponibili alle Regioni, alle quali compete di disciplinare, nell’esercizio della loro potestà legislativa, l’erogazione delle risorse medesime agli aventi diritto.

5.2.– L’Avvocatura dello Stato, dal canto suo, reitera le eccezioni già proposte e svolge ulteriori argomentazioni.

5.2.1.– Essa richiama l’art. 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), per sostenere che, non comportando l’entrata in vigore del nuovo titolo V della Costituzione – ai sensi di detta norma (che ha recepito l’orientamento della Corte costituzionale) – la caducazione della preesistente normativa statale, primaria e secondaria, non può negarsi allo Stato, nella fase transitoria di adeguamento dell’ordinamento alla riforma costituzionale, il potere di modificare le norme regolamentari emanate per l’attuazione delle leggi statali rimaste in vigore, fino a che le Regioni non provvedano a emanare nuove disposizioni nell’esercizio della propria potestà legislativa. Proprio perché – argomenta la difesa erariale – l’art. 117, sesto comma, Cost. ha collegato la potestà regolamentare alla potestà legislativa, fino a che resta operativa la fonte legislativa statale, lo è anche la fonte regolamentare, sicché si giustifica che lo Stato intervenga su norme che servono a dare corretta esecuzione a leggi statali ancora in vigore, in attesa che le Regioni attivino le proprie nuove competenze legislative. Risultano, così, superate – a suo avviso – le censure riferite agli artt. 117 e 118 Cost.

Quanto, poi, alla dedotta violazione dell’art. 119 Cost., osserva che i regolamenti impugnati non riguardano il finanziamento del “Fondo unico per lo spettacolo”, ma solo «criteri e modalità di erogazione di contributi», mentre la disciplina degli aspetti finanziari è dettata dalla legge n. 163 del 1985, che continua ad essere operativa; di talché fra i regolamenti e la norma costituzionale non vi sono rapporti, né possibilità di interferenze.

5.2.2.– Infine, rileva che il regolamento adottato col decreto ministeriale 8 febbraio 2002, n. 47 (relativo alle attività musicali), è stato modificato, in diversi punti, con decreto ministeriale 19 settembre 2002, n. 241, contenente un nuovo regolamento. Questo decreto non è stato impugnato, per cui – conclude la difesa erariale – il ricorso concernente il primo (iscritto al n. 21 del registro conflitti del 2002) è divenuto improcedibile per il venir meno dell’interesse alla decisione: ove, infatti, questa fosse di accoglimento, rimarrebbe in vigore il regolamento successivo.

6.– A seguito del rinvio delle cause dall’udienza pubblica del 23 marzo 2004, la Regione Toscana ha depositato, in entrambi i giudizi, altra memoria, nella quale riprende e sviluppa ulteriormente le argomentazioni già svolte nei suoi precedenti scritti.

Aggiunge che i regolamenti impugnati hanno nel frattempo prodotto effetti concreti, essendo stati emanati i provvedimenti ministeriali, che hanno ripartito i finanziamenti per l’anno 2003 in applicazione dei criteri e delle procedure stabiliti nei regolamenti medesimi.

6.1.– Quanto alla tesi, sostenuta dall’Avvocatura generale dello Stato, secondo la quale, poiché in base all’art. 1 della legge n. 131 del 2003 restano applicabili le leggi statali in materie regionali fino all’emanazione della legislazione regionale, la stessa regola dovrebbe valere anche per la potestà regolamentare dello Stato, la ricorrente obietta che simile tesi non può ritenersi fondata alla luce dell’art. 117, sesto comma, Cost., il quale ha rigorosamente delimitato la potestà regolamentare dello Stato alle sole materie oggetto di legislazione esclusiva statale.

In proposito richiama il principio già enunciato dalla Corte costituzionale nella vigenza del precedente Titolo V della Costituzione, secondo cui nessun tipo di regolamento statale è legittimato a disciplinare materie di competenza regionale e nemmeno lo strumento della delegificazione può operare per fonti di diversa natura, tra le quali vi è un rapporto di competenza e non di gerarchia (sentenze n. 376 del 2002, n. 507 del 2000, n. 408 del 1998 e altre).

Tale principio è uscito rafforzato dalla nuova formulazione dell’art. 117, sesto comma, Cost., riguardo al quale la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare: «In un riparto così rigidamente strutturato alla fonte secondaria statale è inibita in radice la possibilità di vincolare l’esercizio della potestà legislativa regionale o di incidere su disposizioni regionali preesistenti; e neppure i principi di sussidiarietà e adeguatezza possono conferire ai regolamenti statali una capacità che è estranea al loro valore, quella cioè di modificare gli ordinamenti regionali a livello primario. Quei principi, lo si è già rilevato, non privano di contenuto precettivo l’art. 117 Cost., pur se, alle condizioni e nei casi sopra evidenziati, introducono in esso elementi di dinamicità intesi ad attenuare la rigidità del riparto di funzioni legislative ivi delineato. Non può quindi essere loro riconosciuta l’attitudine a vanificare la collocazione sistematica delle fonti conferendo primarietà ad atti che possiedono lo statuto giuridico di fonti secondarie e a degradare le fonti regionali a fonti subordinate ai regolamenti statali o comunque a questi condizionate» (sentenza n. 303 del 2003).

Alla stregua di tale orientamento giurisprudenziale – sostiene la ricorrente – l’emanazione dei regolamenti impugnati, i quali vincolerebbero l’esercizio della potestà legislativa regionale, risulta incompatibile con il sistema costituzionale.

6.2.– Quanto, poi, alla dedotta violazione dell’art. 119 Cost., la ricorrente – nel ribadire che la norma ha costituzionalizzato il principio del congruo finanziamento delle competenze regionali, per cui lo Stato non può continuare a disciplinare le modalità di erogazione diretta di finanziamenti a soggetti terzi per attività inerenti a materie assegnate alla competenza delle Regioni, poiché ciò determina una sicura lesione delle attribuzioni regionali – richiama, a sostegno della propria tesi, le sentenze della Corte costituzionale n. 16 e n. 49 del 2004. In particolare, osserva che la sentenza n. 16 del 2004 ha riconosciuto che non vi sono ostacoli all’immediata applicabilità del nuovo sistema costituzionale per quanto riguarda la disciplina della spesa e il trasferimento di risorse dal bilancio statale, atteso che «in questo campo, fin d’ora lo Stato può e deve agire in conformità al nuovo riparto di competenze e alle nuove regole, disponendo i trasferimenti senza vincoli di destinazione specifica, o, se del caso, passando attraverso il filtro dei programmi regionali, coinvolgendo dunque le Regioni interessate nei processi decisionali concernenti il riparto e la destinazione dei fondi, e rispettando altresì l’autonomia di spesa degli enti locali».

6.3.– Infine, la ricorrente, all’obiezione della difesa erariale, secondo cui per l’anno 2003 era comunque necessario provvedere a erogare i contributi per non penalizzare gli operatori del settore, replica, in primo luogo, che nulla avrebbe impedito allo Stato di ripartire tempestivamente il fondo tra le Regioni; in secondo luogo, che l’erogazione per l’anno 2003 ben avrebbe potuto essere fatta in base ai precedenti regolamenti, adottati col decreto ministeriale 9 febbraio 2001, n. 167 (Regolamento recante criteri e modalità di erogazione di contributi in favore delle attività di danza, in corrispondenza agli stanziamenti del Fondo unico per lo spettacolo, di cui alla legge 30 aprile 1985, n. 163), e col decreto ministeriale 19 marzo 2001, n. 191 (Regolamento recante “Criteri e modalità di erogazione di contributi in favore delle attività musicali, in corrispondenza agli stanziamenti del Fondo unico per lo spettacolo, di cui alla legge 30 aprile 1985, n. 163”), entrambi abrogati dai decreti ministeriali impugnati (rispettivamente dall’art. 16 del d.m. 21 maggio 2002, n. 188, e dall’art. 17 del d.m. 8 febbraio 2002, n. 47).

Considerato in diritto

Con entrambi i ricorsi – che, in quanto sollevano questioni analoghe, vanno riuniti – la Regione Toscana contesta la potestà dello Stato di dare attuazione, con regolamenti successivi all’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Costituzione (legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3), alla legge 30 aprile 1985, n. 163 (Nuova disciplina degli interventi dello Stato a favore dello spettacolo), istitutiva del “Fondo unico per lo spettacolo” (FUS) «per il sostegno finanziario ad enti, istituzioni, associazioni, organismi ed imprese operanti nei settori delle attività cinematografiche, musicali, di danza, teatrali, circensi e dello spettacolo viaggiante, nonché per la promozione ed il sostegno di manifestazioni ed iniziative di carattere e rilevanza nazionale da svolgere in Italia o all’estero» (art. 1); Fondo unico del quale la legge si limita a prescrivere criteri di massima per la sua ripartizione tra i singoli settori di attività (non meno del 45% per musica e danza, del 25% per cinema, del 15% per prosa e dell’1% per circo), nonché per interventi integrativi e per la gestione del Fondo stesso (art. 2).

La Regione Toscana – sia chiedendo l’annullamento dei regolamenti attuativi della legge (regolamenti volti a fissare i criteri di ripartizione delle quote del FUS destinate ai singoli settori – qui, musica e danza – di attività), sia anche, e soprattutto, invocando l’art. 119 Cost., nella parte in cui, consentendo allo Stato soltanto l’istituzione di un «fondo perequativo senza vincoli di destinazione», gli vieterebbe “l’erogazione diretta di risorse finanziarie disponibili per i settori di attività rientranti nelle materie di competenza regionale” – mira sostanzialmente a rendere inoperante la legge n. 163 del 1985, contestando che, nel nuovo assetto costituzionale, sia configurabile un Fondo unico (id est, nazionale) destinato a promuovere e finanziare un settore (“lo spettacolo”) che rientrerebbe, ormai, nella competenza residuale o, quanto meno, concorrente delle Regioni.

Questa Corte ha già avuto modo di occuparsi del fenomeno della perdita da parte dello Stato, in tutto o in parte, della potestà regolamentare – in precedenza giustificata dall’esistenza di una potestà legislativa corrispondente – per il fatto che la materia in questione è divenuta oggetto di competenza legislativa concorrente (rispetto alla quale lo Stato può far valere interessi eccedenti ambiti regionali), ed ha precisato (cfr. sentenze n. 370 del 2003 e n. 13 del 2004) che non può tale circostanza determinare la compromissione di attività attraverso le quali valori di fondamentale rilevanza costituzionale – nella specie protetti dagli artt. 9 e 33 Cost. – sono realizzati. In sintesi, non si può privare la società civile e i soggetti che ne sono espressione (enti pubblici e privati, associazioni, circoli culturali, ecc.) dei finanziamenti pubblici indispensabili per la promozione e lo sviluppo di attività che, normalmente, non possono affidare la loro sorte alle mere leggi del mercato.

Ora, l’accoglimento del ricorso, con il conseguente annullamento dei regolamenti impugnati, potrebbe comportare nell’immediato il sacrificio di valori che non solo sono evocati dalle suddette norme costituzionali, ma che permeano di sé la prima parte della Costituzione, e pertanto effetti incompatibili con la Costituzione stessa.

Conformemente all’esigenza testé indicata, il decreto-legge 18 febbraio 2003, n. 24 (convertito in legge 17 aprile 2003, n. 82) ha bensì indicato la necessità di una nuova disciplina legislativa contenente la definizione dei principi fondamentali di cui all’art. 117 Cost., la quale fissi i criteri e gli ambiti di competenza dello Stato; ma ha altresì mantenuto, conferendole carattere transitorio, l’attuale disciplina del FUS, individuando strumenti normativi – da porre in essere attraverso un coinvolgimento delle Regioni – per mezzo dei quali continuare a dare attuazione, in attesa di un definitivo assetto, a quella indicata esigenza di continuità.

Nel quadro delle anzidette ragioni di ordine costituzionale, deve ritenersi che i regolamenti impugnati – i quali, come dedotto senza contestazione dalla Regione Toscana e come documentalmente provato, hanno trovato applicazione ed hanno così esaurito la loro funzione – hanno dato luogo a provvedimenti attuativi di erogazione per l’anno 2003 che non potrebbero essere posti nel nulla, con la conseguente ripetizione delle somme erogate.

Onde la mancanza di interesse della Regione ricorrente.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara cessata la materia del contendere in ordine ai ricorsi in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta,

l’8 luglio 2004.

Depositata in Cancelleria il 21 luglio 2004.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con la decisione indicata in epigrafe il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, adito per l’ottemperanza del decreto del Presidente della Regione che aveva riconosciuto il diritto del personale regionale al calcolo degli incrementi previsti dalla L.R. n. 19 del 1991, art. 5, commi 1, 4 e 6, e dal D.P.Reg. 30 gennaio 1993, art. 8 negli aumenti periodici di stipendio e condannato la p.a. alle relative differenze, accoglieva il ricorso, ritenendone preliminarmente l’ammissibilità, e per l’effetto nominava l’Assessore alla Presidenza della Regione per lo svolgimento degli incombenti relativi all’esecuzione del predetto decreto.

1.1. In particolare, la decisione qui impugnata riteneva ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che la disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Regione, modellato su quella prevista per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, si differenzia per aspetti rilevanti da quella dettata per gli altri ricorsi amministrativi; sottolineava, al riguardo, che la garanzia del contraddittorio è assicurata in modo più puntuale, essendo previsto, a carico del ricorrente, l’obbligo di notificare il ricorso nei modi e nelle forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali ad almeno uno dei controinteressati, ed essendo a questi ultimi assegnato un termine per presentare deduzioni e documenti ed eventualmente per proporre ricorso incidentale; nè minore rilievo riveste la circostanza che la decisione del ricorso sia preceduta da un parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa, che costituisce espressione di un’attività di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo (come riconosciuto anche dalla Corte di Giustizia in relazione al parere espresso dal Consiglio di Stato nell’ambito della disciplina generale del ricorso straordinario al Capo dello Stato), così come peculiare è, infine, la disciplina dei rapporti con la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, regolata secondo il principio di alternatività; principio che comporta l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria, sia per il ricorrente che per i controinteressati che non si siano avvalsi della facoltà di chiedere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale, e ha significativi riflessi sull’impugnazione in sede giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario, ammessa solo per vizi di forma o di procedimento, salvo che per i controinteressati che non siano stati posti nelle condizioni di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.

2. La cassazione di tale decisione viene domandata, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., dalla Presidenza della Regione Siciliana, nonchè dagli Assessorati regionali interessati.

3. Costituzione e difese delle parti intimate come in epigrafe.

4. Il P.G. ha concluso per il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

1. Con l’unico motivo di ricorso si sostiene il difetto assoluto di giurisdizione, dal quale sarebbe affetta la decisione impugnata. La carenza assoluta di potestas judicandi si radica, secondo i ricorrenti, nel fatto che l’atto del quale è stata chiesta e ottenuta l’ottemperanza, cioè il decreto del Presidente della Regione Siciliana emesso su ricorso straordinario, ha natura amministrativa, e non giurisdizionale, ed è quindi sottratto alla speciale forma di cognizione, quale il giudizio di ottemperanza, attribuita al giudice amministrativo.

2. Il ricorso non può essere accolto, se pure la decisione impugnata deve essere corretta e integrata nella sua motivazione.

2.1. Secondo il R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455, art. 23, comma 4, recante l’approvazione dello Statuto della Regione Siciliana, convertito in Legge Costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, gli atti amministrativi di quella Regione sono soggetti al ricorso straordinario al Presidente della Regione.

La norma statutaria ha trovato attuazione, da ultimo, mediante il D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (art. 9, commi 3, 4, 5 e 6).

Il ricorso è ammesso in relazione ad atti regionali, che provengano, cioè, da organi dell’amministrazione regionale e siano espressivi della potestà amministrativa riservata alla Regione.

La disciplina del procedimento decisorio è modellata su quella per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, salvo la diversa posizione del Presidente della Regione che è capo responsabile del governo regionale.

In particolare, il ricorso va depositato presso l’assessorato regionale competente; il parere, obbligatorio, è reso dalle sezioni riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana; la decisione sul ricorso viene adottata dal Presidente della Regione mediante decreto.

2.2. L’analogia del procedimento sottende una identità di natura e di funzione rispetto al ricorso straordinario al Capo dello Stato, più volte sottolineata da queste Sezioni unite in relazione alle problematiche connesse alla impugnabilità ex art. 111 Cost. (cfr.

Cass., sez. un., n. 3660 del 2003; id., n. 15652 del 2002). Ciò ha comportato, sul piano sistematico, ma anche su quello delle concrete ricadute in termini di tutela giurisdizionale, la rilevanza delle medesime incertezze e dei medesimi dubbi che hanno investito il ricorso straordinario al Capo dello Stato, disciplinato dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (artt. 8-15), in attuazione della delega di cui alla L. 28 ottobre 1970, n. 775, art. 6 (modificativa della precedente L. 18 marzo 1968, n. 249).

2.3. A quest’ultimo istituto è stato tradizionalmente attribuito, in relazione al provvedimento che conclude il relativo procedimento, un connotato di antinomia, tra forma – di atto amministrativo – e sostanza – di atto di decisione -, insito nelle stesse definizioni comunemente utilizzate per la sua collocazione sistematica (provvedimento decisorio; atto dichiarativo di un giudizio).

Come la dottrina non ha mancato di rilevare, la "ambivalenza" del ricorso straordinario deriva, storicamente, dalla diversa funzione che esso ha via via svolto, quella originaria di strumento di "tutela ritenuta", e comunque di tutela amministrativa, e quella di rimedio giustiziale tendente alla giurisdizionalità, anticipatorio della giurisdizione amministrativa e quindi concorrente con essa, in termini di alternatività (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 8; L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 20, comma 3), a seguito della creazione e del consolidamento della funzione giurisdizionale del giudice amministrativo.

2.4. La funzione propriamente decisoria del provvedimento emesso sul ricorso straordinario è venuta in rilievo, specificamente, in relazione alla eventualità dell’inadempimento della pubblica amministrazione, che interessa nella controversia in esame, siccome per la esecuzione coattiva di decisioni di giustizia l’ordinamento ha previsto strumenti e modalità diverse. Il giudizio di ottemperanza, di cui al R.D. n. 1054 del 1924, art. 27, n. 4, integrava lo strumento esecutivo per assicurare l’effettività e la satisfattività della giurisdizione amministrativa, connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, come tale costituzionalmente necessario alla completa attuazione del diritto di difesa (cfr. Corte cost. n. 419 e 435 del 1995).

2.5. Essendo stata collegata, in via esclusiva, alla giurisdizione, l’esperibilità del giudizio d’ottemperanza è stata esclusa dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al decreto su ricorso straordinario, del quale si è sottolineata la natura di atto amministrativo, con la conseguenza che l’eventuale comportamento inerte della pubblica amministrazione renderebbe ammissibile solo il giudizio nei riguardi del silenzio-inadempimento (giudizio suscettibile, secondo la giurisprudenza amministrativa, di concludersi con l’ordine alla p.a. di dare esecuzione al decreto presidenziale; la relativa decisione ordinatoria di adempimento sarebbe, a sua volta, suscettibile di esecuzione coattiva mediante giudizio di ottemperanza, salva in ogni caso la esperibilità dell’azione risarcitoria autonoma per i danni causati dal comportamento omissivo della p.a.).

2.6. Già con la sentenza n. 3141 del 1953 le Sezioni unite, cassando per difetto di giurisdizione la decisione del Consiglio di Stato che aveva affermato l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione a decreti di accoglimento di ricorsi straordinari, rimasti inadempiuti, hanno ritenuto, a conferma dell’"insegnamento tradizionale", ostativa alla esperibilità di quel giudizio la natura amministrativa del provvedimento e, pur senza escludere l’obbligo della p.a. di uniformarsi ad esso, ne hanno inferito che un tale obbligo non abbia il carattere assoluto e vincolante proprio del giudicato, connaturato con le caratteristiche proprie dell’attività giurisdizionale, discendendo invece dalla posizione di preminenza o di supremazia che spetta al Capo dello Stato, sì che la sua efficacia è circoscritta nell’ambito della stessa sfera dell’amministrazione, senza avere rilevanza esterna e senza dare luogo a quella forma tipica di coercizione in via eteronoma che è costituita dall’esecuzione in via giurisdizionale.

2.7. La questione si è nuovamente proposta a seguito della sentenza della Corte di Giustizia 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e 79/96, che ha dato ingresso alle questioni di interpretazione di norme comunitarie, sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato, riconoscendo natura di giudice nazionale a detto organo anche in tale sede; ma le Sezioni unite, con sentenza n. 15978 del 2001, hanno ribadito il precedente orientamento escludendo che i decreti con i quali sono decisi i ricorsi straordinari abbiano natura giurisdizionale e possano essere assimilati alle sentenze passate in giudicato, le uniche passibili di esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza. In particolare, tale conclusione è stata motivata con le seguenti considerazioni: a) il procedimento promosso con il ricorso straordinario ha per protagonista un’autorità amministrativa, che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, potendo anche risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto, così venendo a mancare i requisiti indefettibili dei procedimenti giurisdizionali, cioè il loro celebrarsi dinanzi ad un giudice terzo e imparziale, oltre che soggetto esclusivamente al diritto vigente (art. 111 Cost., comma 2 e art. 101 Cost., comma 2);

b) il meccanismo dell’alternatività, che regola il rapporto fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, non comporta la natura giurisdizionale del primo rimedio, poichè la portata del principio di alternatività è notevolmente attenuata dalla preferenza espressa dal Legislatore per il rimedio giurisdizionale, con la previsione che i controinteressati possano far venire meno la procedibilità del ricorso straordinario notificando al ricorrente e all’autorità che ha emanato l’atto impugnato la richiesta di trasporlo in sede giurisdizionale (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 10, comma 1); c) non significativa è la previsione della revocabilità del decreto (art. 15, medesimo D.P.R.), poichè la revocazione è comunemente ammessa anche per i ricorsi amministrativi ordinari, mentre, in particolare, la revocazione per l’ipotesi prevista dall’art. 395 c.p.c., n. 5, (richiamato dal predetto art. 15) deve intendersi come riferita al contrasto con una precedente decisione di ricorso straordinario, dal momento che, invece, la sentenza passata in giudicato prevale comunque sulla difforme decisione del ricorso straordinario. Per quanto riguarda la citata sentenza della Corte di Giustizia, le Sezioni unite hanno osservato che la nozione di giurisdizione nazionale, in quanto prevista dall’art. 234 del Trattato CE e modellata in via interpretativa ai soli fini della ricevibilità dei rinvii pregiudiziali, interpretativi e di validità, non rileva quando si tratta di interpretare disposizioni di diritto processuale nazionale al differente fine di ammettere, o meno, il giudizio di ottemperanza nei confronti di decisioni su ricorsi straordinari rimaste ineseguite dalla p.a.; questa non necessaria coincidenza fra le due nozioni di giurisdizione è un aspetto erroneamente non considerato nelle ordinanze di sezioni consultive del Consiglio di Stato che hanno ritenuto di poter fondare sulla richiamata sentenza della Corte di Giustizia la legittimazione del Consiglio di Stato, in sede di parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, a sollevare questioni di legittimità costituzionale.

2.8. Questa ultima considerazione è stata confermata dalla Corte costituzionale, che, con la sentenza n. 254 del 2004, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale della L. n. 87 del 1994, art. 3 (nella parte in cui non prevede che il termine per la domanda di riliquidazione dell’indennità di fine rapporto dei dipendenti pubblici decorre dalla comunicazione dell’onere di presentare domanda), sollevata dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato: ciò sul presupposto che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale, la cui natura amministrativa era evidenziata dal fatto che il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 14, comma 1, prevede che, ove il ministro competente intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la questione alla deliberazione del Consiglio dei Ministri (provvedimento, quest’ultimo, evidentemente non giurisdizionale, per la natura dell’organo da cui promana), mentre non rileva il riconoscimento di tale natura (giurisdizionale) da parte della Corte di Giustizia, perchè operato ad altri fini e sulla base di norme diverse da quelle che vengono in rilievo nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

2.9. Successivamente alla sentenza delle Sezioni unite del 2001 e all’ordinanza della Corte costituzionale del 2004, la materia in esame è stata oggetto di vari interventi del Legislatore, che incidono in modo profondo sulle principali considerazioni poste a fondamento di quelle decisioni.

2.10. A parte il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 245, comma 2, che – con riguardo ai decreti di accoglimento di ricorsi straordinari aventi ad oggetto atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici ed atti dell’Autorità di vigilanza sugli stessi – ha previsto l’applicazione degli strumenti di esecuzione di cui alla L. n. 1034 del 1971, artt. 33 e 37, interventi normativi di portata più generale, ai fini che qui interessano, sono principalmente quelli attuati dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 69 (recante disposizioni per lo sviluppo economico, la competitività nonchè in materia di processo civile). Il comma 1 introduce, sotto forma di periodo aggiunto al testo del D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 13, comma 1, alinea, una norma che espressamente prevede che la sezione del Consiglio di Stato, chiamata ad esprimere il parere sul ricorso straordinario, ne sospende l’espressione ed attiva l’incidente di costituzionalità "ai sensi e per gli effetti di cui alla L. 11 marzo 1953, n. 87, artt. 23 e ss." se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata;

il comma 2 dispone l’aggiunta al primo periodo dell’art. 14, comma 1, medesimo D.P.R. delle parole "conforme al parere del Consiglio di Stato" e la soppressione del secondo periodo del comma 1, secondo periodo, dello stesso art., nonchè l’abrogazione del secondo comma, così eliminando la possibilità – originariamente prevista – che il Ministero, nel formulare la proposta di decreto presidenziale, si discosti dal parere espresso dal Consiglio di Stato, previa sottoposizione della sua proposta al Consiglio dei Ministri.

2.11. Nell’esaminare tali sopravvenute disposizioni con riguardo agli effetti che possono conseguirne nella questione in esame, queste Sezioni unite osservano che le modifiche apportate dalla L. n. 69 del 2009, art. 69 sono tali da eliminare alcune determinanti differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale, quali erano state rimarcate nella richiamata sentenza n. 15978 del 2001, particolarmente in ordine alla qualificazione e ai poteri dell’organo decidente. Mette conto osservare, infatti, che la L. n. 87 del 1953, art. 23 di disciplina del giudizio incidentale di legittimità costituzionale richiede che la questione di legittimità sia sollevata, a pena di inammissibilità, da un’autorità giurisdizionale nell’ambito di un giudizio, sì che la nuova norma pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla "giurisdizionalità" (secondo l’accezione propria anche dell’ordinamento interno, e non solo ai fini della richiesta di interpretazione preventiva della Corte di Giustizia); peraltro, la eliminazione del potere della p.a. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio: che questo sia vincolante, se non trasforma il decreto presidenziale in un atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela, sotto il profilo della effettività, che una tutela esecutiva, piena e diretta, non è assicurata dal meccanismo, altrimenti utilizzabile, del ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-inadempimento della p.a., ovvero avverso il comportamento violativo, o elusivo, del dictum del decreto presidenziale, sì che l’obbligatorio ricorso a tale complesso meccanismo si risolve in una disciplina che rende eccessivamente difficile l’esercizio della tutela e finisce per non garantire un rimedio adeguato contro l’inadempimento della p.a..

2.11.1. Il significativo mutamento, nei termini così precisati, trova conferma nella nuova disciplina del giudizio d’ottemperanza prevista dal nuovo "codice del processo amministrativo", contenuto nell’allegato 1) del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, emanato in attuazione della delega per il riordino del processo amministrativo disposta dalla stessa L. n. 69 del 2009, art. 44. L’art. 112, nel dettare le "disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza", dispone, al comma 2, che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato (lett. a) e, altresì, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lett. b), oltre che delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario (lett. c), nonchè delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza (lett. d) e dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili (lett. e). In maniera corrispondente, il successivo art. 113, nell’individuare il giudice dell’ottemperanza, dispone che il ricorso si propone, nel caso di cui all’art. 112, comma 2, lett. a) e b), al giudice che ha emesso il "provvedimento" della cui ottemperanza si tratta (essendo competente il tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione del tutto conforme) (comma 1), mentre nei casi di cui all’art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e), il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza (comma 2), secondo un sistema fondato sulla netta distinzione fra l’ottemperanza di sentenze e altri provvedimenti del giudice amministrativo (art. 112, comma 2, lett. a) e b)), per i quali è prevista la competenza del giudice amministrativo che ha emesso la sentenza o il provvedimento, e quella di sentenze passate in giudicato, o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice ordinario o di altri giudici, nonchè di lodi arbitrali divenuti inoppugnabili (art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e)), per i quali è competente il tribunale amministrativo regionale secondo il criterio di collegamento previsto dall’art. 113, comma 2.

Nel sistema così delineato la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca nella ipotesi prevista alla lett. b), art. 112, comma 2, e il ricorso per l’ottemperanza si propone, ai sensi dell’art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica "il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta". 2.11.2. Il senso di una disciplina tesa a garantire la effettività di tutela anche al ricorso straordinario viene rivelato dall’esame dei lavori parlamentari che hanno condotto al definitivo testo della norma: per cogliere la incisività di quest’ultimo, occorre sottolineare che il testo originario è stato oggetto di successivi emendamenti in sede di commissioni parlamentari, in relazione alla necessità di dare attuazione ai principi enunciati dalla CEDU, nonchè alle raccomandazioni comunitarie – intese a sollecitare gli Stati membri a prevedere senza eccezioni l’azione esecutiva per l’effettività delle tutele – che erano rimaste inevase dacchè un precedente disegno di legge, che prevedeva l’ottemperanza per le decisioni su ricorsi straordinari, era decaduto per fine legislatura;

infine, il parere della commissione del Senato circa la specifica necessità di inserire anche le decisioni straordinarie del Capo dello Stato è stato recepito nella relazione governativa, con la formulazione della norma nei termini sopra richiamati, sì che, in definitiva, deve concludersi che è conforme a tale intentio legis annoverare fra i "provvedimenti" del giudice amministrativo, passibili di ottemperanza, la decisione sul ricorso straordinario.

2.12. Come la dottrina ha puntualmente osservato, alla estensione del giudizio di ottemperanza a provvedimenti che non siano sentenze, o comunque provvedimenti non formalmente giurisdizionali, non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale, sì che è ben configurabile la previsione normativa di un tale giudizio per le decisioni, rimaste ineseguite, del Capo dello Stato, trattandosi di una scelta del Legislatore che – nel rispetto dei principi costituzionali – tende a rendere effettiva la tutela dei diritti mediante il giudizio di ottemperanza (che, appunto, svolge nell’ordinamento una funzione di "tutela": cfr. Cass., sez. un., n. 30254 del 2008). Occorre ricordare, sul punto, che il ricorso straordinario non è espressamente previsto dalla Costituzione (nè può ritenersene la costituzionalizzazione implicita: cfr. Corte cost. n. 298 del 1986), ma, non di meno, il Giudice delle leggi con diversi interventi, intesi anche a conformarne la disciplina, ne ha confermato la compatibilità con il dettato costituzionale, in relazione all’art. 113 Cost. (cfr. Corte cost. n. 1 del 1964; n. 78 del 1966; n. 31 del 1975; n. 298 del 1986; n. 56 del 2001; n. 301 del 2001), sottolineando anche come la disciplina posta dal D.P.R. n. 1199 del 1971 non solo aveva ribadito la natura del tutto atipica che il ricorso straordinario aveva assunto sin dall’epoca della monarchia costituzionale, adeguando la disciplina della alternatività al ricorso giurisdizionale al principio della "trasferibilità" in sede giurisdizionale, ma, in attuazione del criterio della economicità posto dalla legge di delegazione, ne aveva confermato il carattere di rimedio straordinario contro eventuali illegittimità di atti amministrativi definitivi, che i singoli interessati possono utilizzare con modica spesa, senza il bisogno di assistenza tecnico- le gale e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (cfr. Corte cost. nn. 56 e 301/2001, cit.);

infine, riconoscendo che le concrete modalità di coordinamento con il rimedio giurisdizionale potrebbero essere plurime e rispondere a finalità divergenti, lo stesso Giudice delle leggi ha rilevato come il Legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, può dettare una disciplina che può spingersi sino ad una completa rivisitazione del ricorso straordinario e dei suoi rapporti con il rimedio giurisdizionale (cfr. Corte cost. n. 432 del 2006). Con questi presupposti, la nuova regolamentazione normativa intesa alla "assimilazione" del rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo, non può non assicurare una tutela effettiva del tutto simile, poichè, come queste Sezioni unite hanno precisato in materia di "autodichia", una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli della giurisdizione, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti e tale da condurre, in spregio al dettato dell’art. 2 Cost., comma 1 e art. 3 Cost., a creare una tutela debole (cfr, Cass., sez. un., n. 6529 del 2010).

2.13. Ma la verifica di tale coerenza deve essere condotta bensì scrutinando i risultati dell’esercizio del potere decisorio, quali previsti dalla complessiva regolamentazione, anche rammentando che i criteri costituzionali sono integrati dalle norme della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo (artt. 6 e 13), come interpretate dalla Corte di Strasburgo, secondo il procedimento di ingresso nell’ordinamento nazionale precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007. Ebbene, secondo la giurisprudenza della CEDU, da un lato sono intangibili le decisioni finali di giustizia rese da un’autorità che non fa parte dell’ordine giudiziario, ma che siano equiparate a una decisione del giudice, e dall’altro in ogni ordinamento nazionale si deve ammettere l’azione di esecuzione in relazione a una decisione di giustizia, quale indefettibile seconda fase della lite definita (cfr. CEDU, 16 dicembre 2006, Murevic c. Croazia; 15 febbraio 2004, Romoslrov c. Ucraina).

2.14. I profili di novità, tratti dalla legislazione, che sono stati anche oggetto di discussione all’odierna udienza pubblica, sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza.

2.14.1. Come queste Sezioni unite hanno precisato con la sentenza n. 30254 del 2008, nel campo della giurisdizione di merito proprio il caso dei ricorsi per l’ottemperanza dimostra che una questione di giurisdizione si presenta anche quando non è in discussione che la giurisdizione spetti al giudice cui ci si è rivolti, perchè è solo quel giudice che secondo l’ordinamento la può esercitare, ma si deve invece stabilire se ricorrono – in base alla norma che attribuisce giurisdizione – le condizioni perchè il giudice abbia il dovere di esercitarla: così, in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario, il configurarsi come giudicato può essere discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c..

2.14.2. Ponendosi, dunque, una questione di giurisdizione, torna applicabile il consolidato principio secondo cui "l’art. 5 c.p.c., nella parte in cui dispone che la giurisdizione si determina in base alla legge del tempo della proposizione della domanda e resta insensibile a successivi mutamenti del quadro normativo, persegue in realtà l’obiettivo di conservare la giurisdizione del giudice correttamente adito in base a detta legge del tempo, sottraendola a successive diverse scelte legislative, senza peraltro incidere sul più generale principio dell’immediata operatività, in materia processuale, della legge sopravvenuta (pure con riguardo alla giurisdizione), quando valga invece a radicare la giurisdizione presso il giudice dinanzi al quale sia stato comunque già promosso il giudizio" (cfr. Cass., sez, un., n. 3877 del 2004; id., n. 20322 del 2006).

2.15. L’evoluzione del sistema, che porta dunque a configurare la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza, deve trovare applicazione per la analoga decisione resa dal Presidente della Regione Siciliana ai sensi della sopra richiamata normativa regionale, modellata – come s’è visto – sulla disciplina dettata per il ricorso straordinario al Capo dello Stato (dovendosi dunque riconoscere carattere vincolante anche al parere espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa e dovendosi ammettere il potere di tale organismo di sollevare questioni di legittimità costituzionale rilevanti ai fini dell’espressione del parere; al riguardo, la dottrina parla di abrogazione tacita indiretta delle disposizioni del D.Lgs. n. 373 del 2003 che contrastino con le previsioni introdotte della L. n. 69 del 2009, art. 69).

3. Da tutto ciò discende l’applicazione, nella controversia in esame, della regula juris secondo cui il giudizio di ottemperanza è ben ammissibile in relazione al decreto del Presidente della Regione, che abbia accolto il ricorso straordinario. In base a tale regola il ricorso è quindi respinto.

4. I profili di novità della questione esaminata inducono il Collegio a compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

T.G. impugnò dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Savona l’avviso di accertamento che, sulla base di un processo verbale della Guardia di Finanza, gli contestava un maggior reddito ai lini irpef per l’anno 1994, applicando le relative sanzioni. A sostegno dell’impugnativa il ricorrente eccepì, tra l’altro, di non avere mai svolto per professione abituale attività di impresa e che l’accertamento induttivo del reddito era illegittimo in quanto aveva preso in considerazione movimenti intervenuti su un conto corrente bancario intestato a terzi.

Il giudice di primo grado, in accoglimento parziale del ricorso, ridusse l’importo del reddito imponibile in L. 45.902.000.

Proposto gravame da entrambe le parti, la Commissione tributaria regionale della Liguria, con la sentenza n. 81 del 14 dicembre 2005, riformò la decisione impugnata, rideterminando il reddito di impresa in L. 37.650.000 ed il reddito complessivo in L. 47.150.000, applicando le sanzioni al minimo edittale, in particolare, il giudice di secondo grado, pur rilevando al riferibilità del conto corrente oggetto di verifica al contribuente, che risultava autorizzato ad operarvi, rilevò che nel caso di specie non risultavano applicabili automaticamente le presunzioni stabilite dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, comma 1, n. 2) giungendo alla conclusione che dovevano essere imputati al reddito del contribuente solo i versamenti per l’importo di L. 37.650.000 non sussistendo per le altre poste certezza circa la loro natura di componenti del reddito, mentre dovessero essere esclusi tutti prelevamenti, in quanto riferibili alle spese quotidiane.

Per la cassazione di questa decisione hanno proposto ricorso sia il T., con atto notificato il 10 gennaio 2007, affidato a due motivi, che l’Agenzia delle Entrate, con atto spedito a mezzo del servizio postale in data 29 gennaio 2007. sulla base di un solo motivo, cui ha replicato il contribuente con controricorso.
Motivi della decisione

Preliminarmente deve darsi atto che all’udienza di trattazione i ricorsi sono stati riuniti, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

Il primo motivo del ricorso proposto dal contribuente, che denunzia violazione ed errata applicazione del D.P.R. n. 917 de 1986, art. 51, comma 1, lamenta che la Commissione regionale abbia accertato in capo al T. l’esercizio in forma abituale di un’attività d’impresa, laddove egli invece svolgeva la sua attività di disegnatore e di progettista di interni in via esclusiva in favore della s.r.l.

Arcadia, cui era legato da un contratto di collaborazione coordinata e continuativa. Si assume, al riguardo, che erroneamente il giudice di secondo grado ha preso in considerazione, ai fini di tale accertamento, documenti riferibili ad anni, quali il 1997 ed il 1998, diversi da quello in discussione (1994) e non ha invece esaminato altri documenti, quale la comparsa di risposta di V.M. R., che dimostravano come il ricorrente avesse operato sempre per conto della società Arcadia, di modo che egli era privo sia dell’elemento organizzativo che del requisito dell’abitualità, entrambi necessari per poter qualificare il suo reddito come reddito d’impresa.

Il mezzo è inammissibile.

Questa conclusione si impone in quanto le censure e le argomentazioni svolte dal motivo, sia pure sotto il profilo formale della dedotta violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 51, comma 1, tendono in realtà ad accreditare, attraverso un diverso apprezzamento delle prove raccolte, una ricostruzione dei fatti diversa da quella compiuta dal giudice di merito, a cui solo compete, per legge, tale accertamento. Nel giudizio di legittimità non sono infatti proponibili censure dirette a provocare una nuova e diversa valutazione delle risultanze processuali, rispetto a quella espressa dal giudice di merito, il quale è libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove o risultanze che ritenga più attendibili ed idonee nella formazione dello stesso, essendo sufficiente, al fine della congruità della motivazione del relativo apprezzamento, che da questa risulti che il convincimento nell’accertamento dei fatti su cui giudicare si sia realizzato attraverso una valutazione dei vari elementi probatori acquisiti. Non essendo questa Corte giudice sul fatto, il ricorrente non può pertanto limitarsi a prospettare una lettura delle prove ed una ricostruzione dei fatti diversa da quella compiuta dal giudice territoriale, svalutando taluni elementi o valorizzando altri ovvero dando ad essi un diverso significato, senza dedurre specifiche violazioni di legge ovvero incongruenze di motivazione tali da rivelare una difformità evidente della valutazione compiuta dal giudice rispetto al corrispondente modello normativo (Cass. n, 7972 del 2007; Cass. n. n. 4770 del 2006).

Il motivo è peraltro inammissibile anche sotto altro profilo, in quanto, per come formulato, non rispetta il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione. Questa Corte ha invero già avuto modo di chiarire che il ricorrente per cassazione, qualora denunzi l’esistenza di vizi della sentenza correlati all’omessa valutazione di documenti, ha l’onere di dimostrare la sussistenza di un nesso eziologico tra l’errore denunziato e la pronuncia emessa e, a tal fine, deve indicare nel ricorso, anche mediante la loro integrale trascrizione, il contenuto esatto del documento trascurato;

ciò al fine di porre in grado il giudice di legittimità di verificare la validità e decisività delle disattese deduzioni di prova sulla base del solo ricorso per cassazione, stante il principio di autosufficienza di tale atto di impugnazione, senza che si rendano necessarie indagini integrative o che possa svolgere funzione sostitutiva il richiamo "per relationem" ad atti o scritti difensivi presentati nei precedenti gradi di giudizio (Cass. n. 11501 del 2006).

Nel caso di specie, il ricorso non riproduce il contenuto dei documenti prodotti in giudizio da cui risulterebbe che l’attività del T. oggetto di accertamento sarebbe stata in realtà espletata in anni di imposta (1997 e 1998) diversi da quello cui l’accertamento medesimo si riferisce (1994), omissione che di fatto impedisce a questa Corte di valutare la stessa rilevanza e decisività della censura. Nè può ritenersi rilevante, in termini di decisività, la circostanza che in un diverso giudizio, di cui il ricorso non precisa nemmeno l’oggetto e le parti, tale V.M. R. abbia in comparsa di risposta sostenuto che il T. aveva redatto un preventivo di lavori in qualità di rappresentante della Arcadia s.r.l., trattandosi di dichiarazione proveniente da un terzo a cui, per giurisprudenza costante di questa Corte (Cass. n. 11785 del 2010; Cass. n. 5957 del 2003), può attribuirsi nel contenzioso tributario, a mente del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 4, un valore solo indiziario, che necessita, in quanto tale, di ulteriori riscontri e conferme, in disparte la considerazione che tale dichiarazione di terzo, provenendo da uno scritto formato ai fini della propria difesa in un giudizio, non appare nemmeno sostenuta, ai fini del giudizio sulla sua attendibilità, da quel tasso di garanzia di veridicità che invece può rinvenirsi laddove la dichiarazione del terzo sia raccolta da organi pubblici o, in contraddittorio, nei giudizi civili e penali sotto forma di deposizione testimoniale.

Il secondo motivo di ricorso denunzia violazione e errata applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, comma 1, n. 2, e dell’art. 39, comma 1 lett. d), censurando la sentenza impugnata per avere tenuto conto, ai fini della determinazione del reddito, dei movimenti intervenuti su di un conto corrente bancario che non era intestato al contribuente, ma ad altra persona. Sotto altro e concorrente profilo, si sostiene che il giudice di secondo grado, nel momento in cui ha ritenuto presuntivamente di ricondurre la disponibilità del predetto conio corrente al T. e conscguentemente di applicare la presunzione prevista dall’art. 32, comma 1, n. 2), citato, ha fondato la propria decisione su una presunzione di secondo grado, violando il principio stabilito dall’art. 2727 cod. civ..

Il motivo è infondato.

Con riguardo alla prima censura, secondo cui le movimentazioni del conto corrente di cui si tratta non avrebbero potuto essere prese in considerazione nei confronti del ricorrente trattandosi di conto intestato ad un terzo, è agevole rilevare che la sentenza impugnata ha superato tale dato, rilevando che il conto in questione era riconducibile al T., atteso che questi aveva l’autorizzazione ad operare sullo stesso. Questa circostanza, oltre a costituire un accertamento di fatto non censurabile nè effettivamente censurato in questa sede, appare di per sè sufficiente a giustificare la riferibilità del conto corrente in oggetto al ricorrente, atteso che un tale collegamento, a norma del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32 richiamato dal successivo art. 39 a proposito del potere di accertamento e di rettifica dell’Ufficio finanziario, è consentita dalla legge in ogni caso di dimostrata ed accertata disponibilità materiale del conto corrente da parte dell’interessato, al di là della sua intestazione formale (Cass. n. 21454 del 2009; Cass. n. 13391 del 2003).

Infondata è anche la seconda censura secondo cui il ragionamento condotti) dalla sentenza impugnata avrebbe violato la regola generale del divieto di doppia presunzione, per avere il giudice di merito dapprima accertato. avvalendosi di presunzioni, la riferibilità del conto corrente al ricorrente e quindi imputato, sempre sulla base di presunzioni, parte delle operazioni condotte su di esso ai ricavi della sua impresa.

In proposito questa Corte ha già chiarito, adottando un orientamento che il Collegio condivide e che non risulta contrastato in alcun modo dal ricorrente, che, in tema di accertamento delle imposte, il D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 32, n. 7 autorizza l’Ufficio finanziario a procedere all’accertamento fiscale anche attraverso indagini su conti correnti bancari formalmente intestati a terzi, ma che si ha motivo di ritenere connessi ed inerenti al reddito del contribuente acquisendo dati, notizie e documenti di carattere specifico relativi a tali conti, sulla base di elementi indiziari, senza che l’utilizzabilità dei dati dagli stessi risultanti trovi ostacolo nel divieto di doppia presunzione, attenendo quest’ultimo alla correlazione tra una presunzione semplice ed un’altra presunzione semplice, e non già al rapporto con una presunzione legale, quale è quella che ricorre nella fattispecie in esame (Cass. n. 27032 del 2007; Cass. n. 374 del 2009).

Il ricorso del contribuente va pertanto rigettato.

L’unico motivo del ricorso presentato dall’Agenzia delle Entrate denunzia violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32 e dell’art. 2697 cod. civ. ed omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, assumendo che la decisione impugnata è errata per avere, da un lato, affermato l’applicabilità nel caso di specie dell’art. 32, comma 1, n. 2), citato, che pone una presunzione di imputabilità al reddito delle movimentazioni bancarie non risultanti in contabilità, e, dall’altro, ritenuto che gravava sull’Amministrazione l’onere di dimostrare l’imputabilità al reddito di impresa dei prelevamenti e dei versamenti. Si assume inoltre che la Commissione tributaria regionale è incorsa in un evidente vizio di motivazione laddove ha ritenuto che non potessero essere imputati a reddito nè parte dei versamenti, oltre l’importo di L. 37.500.000.

R,G. N. 2690/07; 4705/07. per incertezza della loro riferibilità all’attività di impresa, nè i prelevamenti, essendo essi relativi alle esigenze di vita quotidiana del ricorrente.

Il motivo è fondato.

La Commissione tributaria regionale, da un lato ha dichiarato la riconducibilità del conto corrente oggetto della verifica tributaria alla disponibilità del ricorrente, in quanto autorizzato ad operare su di esso, dall’altro ha affermato che, trattandosi di conto intestato ad un terzo, non operano le presunzioni stabilite dal citato D.Lgs. n. 600 del 1973, art. 32 ponendo così a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare caso per caso, cioè con riferimento ad ogni singola operazione sui conto, la sua riferibilità all’attività imprenditoriale del contribuente.

Questo ragionamento non può essere condiviso, in quanto di fatto si risolve in una sostanziale disapplicazione della disposizione di legge citata, la quale pone nei confronti delle operazioni poste in esser sul conto corrente di cui l’interessato abbia la disponibilità, al di là come si è visto, della sua intestazione formale, una presunzione di riferibilità delle stesse all’attività produttrice del reddito, autorizzando l’Ufficio finanziario a porre tali movimentazioni (siano esse versamenti o prelevamenti) a base delle rettifiche e degli accertamenti previsti dai successivi artt. 38, 39, 40 e 41, salvo che il contribuente non dimostri che ne ha tenuto conto per la determinazione dei reddito soggetto ad imposta ovvero che esse si riferiscono ad operazioni estranee all’attività di impresa. Da tale disposizione discende, pertanto, che laddove l’Amministrazione fornisca la prova o risulti comunque accertata la disponibilità in capo al contribuente de conto corrente bancario, deve trovare applicazione la presunzione di legge in essa stabilita, il presupposto di fatto risiede, quindi, nella diretta disponibilità del conto corrente da parte del contribuente e da esso, una volta accertato, non può che conseguire l’applicazione della presunzione legale circa l’imputazione delle operazioni compiute sul conto al reddito. Affermare la premessa e negare la conseguenza, come in concreto fatto dalla sentenza impugnata, si risolve in una sostanziale disapplicazione della norma di legge che, nella situazione in esame, pone in favore dell’Amministrazione una presunzione legale ed a carico del contribuente l’onere di superarla, dimostrando, come già osservato, di avere tenuto conto della singola operazione ai fini della dichiarazione del proprio reddito ovvero che essa è estranea all’attività oggetto di imposizione. In tali considerazioni deve ritenersi rimanga assorbita la censura rivolta alla statuizione della decisione impugnata che ha escluso dal computo parte dei prelevamenti, per incertezza circa la loro riferibità all’attività di impresa, atteso che la pronuncia sul punto appare una diretta conseguenza del malgoverno da parte del giudice di merito della disposizione di legge citata. Va invece esaminata ed accolta la censura di vizio di motivazione con riguardo alla statuizione che ha escluso dal computo i prelevamenti. Il mero riferimento di tali operazioni alle esigenze della vita quotidiana, che si legge nella decisione, appare infatti all’evidenza formula insufficiente a spiegare la loro sottrazione alla presunzione legale, in assenza di ulteriori indicazioni circa l’entità degli importi, la frequenza dei prelievi e la specifica natura e consistenza della spesa cui singolarmente erano destinati. Il ricorso dell’Agenzia delle Entrate va pertanto accolto, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa ad altra Sezione della Commissione tributaria regionale della Liguria che applicherà, nel decidere, il principio di diritto sopra indicato e provvederà anche alla liquidazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.

Riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso del T. ed accoglie quello dell’Agenzia delle Entrate; cassa, in relazione a quest’ultimo, la sentenza impugnata e rinvia, anche per la liquidazione delle spese, ad altra Sezione della Commissione tributaria regionale della Liguria.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto 11.7.02 la Srl Azienda Agricola Le Sorgenti conveniva in giudizio il notaio F.A. esponendo che con atto di compravendita 9.1.1996 aveva acquistato dalla Pineta Immobiliare srl tre villette e che dall’atto rogato dal notaio F.A. gli immobili risultavano gravati solo da ipoteca a favore della BNL Credito Fondiario Spa mentre non risultava un’altra ipoteca, giudiziale, iscritta il 14 marzo 1995 per 300 milioni derivante da decreto ingiuntivo a favore di Sicilcassa, ora Banco di Sicilia Spa.

Aggiungeva che due delle tre villette erano state rivendute mentre un’ altra era rimasta in sua proprietà e che gli inviti rivolti alla Pineta Immobiliare per sanare la situazione erano rimasti infruttuosi. Ciò premesso, la società attrice chiedeva che il convenuto fosse condannato ad estinguere l’obbligazione del venditore e a cancellare l’ipoteca ovvero a pagare quanto l’acquirente dovesse essere tenuto a versare al Banco di Sicilia, oltre a risarcirle il danno subito. Si costituiva ritualmente il notaio F., il quale dopo aver dedotto che la compravendita era intervenuta tra due società appartenenti allo stesso gruppo familiare tant’è che il sig. Fo.Ca., amministratore della Pineta Immobiliare e di fatto dell’Azienda Agricola aveva coordinato l’operazione di vendita conoscendo perfettamente la situazione ipocatastale dei beni, chiedeva di chiamare in causa lo stesso Fo.Ca. al fine di sentirlo condannare in manleva. In esito al giudizio, in cui si costituiva altresì il chiamato, il Tribunale di Varese rigettava la domanda avanzata dall’attrice nei confronti del F..

Avverso tale sentenza interponeva appello l’Azienda Agricola Le Sorgenti srl ed in esito al giudizio, in cui sì costituivano altresì le altre parti, la Corte di Appello di Milano, in riforma della decisione di primo grado, condannava il F. al risarcimento in favore dell’appellante oltre alla rifusione delle spese con sentenza depositata il 28 maggio 2008. Avverso quest’ultima decisione, il F. ha proposto ricorso per cassazione articolato in tre motivi. Resiste con controricorso proponendo a sua volta ricorso incidentale l’Azienda Agricola. Il F. ha quindi depositato controricorso e memoria difensiva ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione

In via preliminare, vanno riuniti il ricorso principale e quello incidentale, in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

Procedendo all’esame del ricorso principale, proposto dal notaio F.A., giova osservare che la prima doglianza, articolata sotto il profilo della violazione e falsa applicazione dell’art. 2729 c.c. in relazione ai principi in materia di collegamento tra imprese, si fonda essenzialmente sulla considerazione che la Corte territoriale avrebbe errato quando ha ritenuto che non fosse stata acquisita, in base all’art. 2729 c.c., la prova della conoscenza della formalità pregiudizievole, non indicata nel rogito notarile, in capo all’acquirente. Ed invero – questa in sintesi la conclusione del ricorrente – ai fini di desumere l’esistenza di un collegamento tra due società ai sensi della norma citata e dei principi derivanti dall’art. 2359 c.c. costituirebbero elementi gravi, precisi e concordanti i seguenti fatti: 1) la proprietà delle quote delle due società suddivise tra soggetti facenti parte del medesimo gruppo con vincoli di parentela di primo grado; 2) la titolarità di quote, in entrambe le società, in capo allo stesso soggetto, avente peraltro posizione dominante in una di esse per essere titolare di oltre il 90% del capitale; 3) la gestione dell’operazione di compravendita immobiliare da parte del legale rappresentante della società venditrice anche nell’interesse della società acquirente.

La censura merita attenzione. Al riguardo, giova premettere che il giudice di primo grado aveva opportunamente posto in risalto la base familiare delle società coinvolte nell’operazione, evidenziando, per una parte, che "Le Sorgenti", società acquirente delle tre villette, aveva un capitale sociale di L. 50.700.000, di cui erano titolari oltre a Fo.

G., che fungeva altresì da amministratore, anche Fo.

M.R., Fo.Na.He., G.M. e F. L., ciascuno per L. 19.500.000 pari ad un quinto del capitale sociale; e per l’altra parte, che la "Pineta Immobiliare", società alienante, aveva un capitale sociale di L. 20.000.000, del quale erano titolari per L. 19.000.000, vale a dire il 95% del capitale sociale, Fo.Le., titolare altresì di un quinto del capitale della società acquirente, e suo padre Fo.Ca. per L. 1.000.000.

Il Tribunale aveva altresì posto in risalto il fatto che Fo.

C., padre dell’amministratore della prima società, a sua volta fungeva da amministratore della società alienante, che sarebbe successivamente fallita in data (OMISSIS) ed era stato promotore dell’operazione di compravendita seguendo tutta la fase della predisposizione del rogito. Doveva quindi presumersi con i caratteri della gravità, della certezza e della concordanza che il detto Fo., in virtù dei rapporti personali intercorrenti con l’amministratore della società acquirente, avesse avvertito il figlio dell’esistenza dell’ipoteca – così aveva argomentato il Tribunale – e tale presunzione trovava riscontro nel fatto che lo stesso Fo.Gi., in sede di interrogatorio libero, aveva dichiarato che era stato il padre a suggerirgli l’operazione, di cui egli aveva poi parlato con le tre sorelle, tra le quali era presente la sorella L., socia in misura di un quinto del capitale sociale della società acquirente ed in misura del 95% del capitale della società alienante.

Ora, a fronte degli elementi evidenziati dal giudice di prime cure, la Corte territoriale ha negato ogni rilievo al fatto che la Pineta Immobiliare e l’Azienda Agricola appartenessero a persone dello stesso gruppo familiare limitandosi, ad osservare che "Azienda Agricola La Sorgente srl è società dotata di personalità giuridica e quindi è irrilevante l’assetto societario".

L’affermazione è censurabile in punto di diritto. E ciò, innanzitutto, nella misura in cui con tutta evidenza trascura il disposto dell’art. 2359 c.c., comma 3 in tema di collegamento societario. Ed invero, vale la pena di sottolineare a riguardo che, in base alla previsione della norma citata, si considerano collegate le società quando, reciprocamente o non, su ciascuna di esse l’altra esercita una influenza notevole. Il valore precettivo, che esprime la suddetta norma (che, peraltro, stabilisce una regola generale valida per tutte le società di capitali, ancorchè essa si collochi nella disciplina della società per azioni), è, quindi, nel senso che il collegamento deve consistere in un rapporto intercorrente tra società o imprese, tale da giustificare la situazione della "influenza notevole". Ora, tale situazione è ritenuta sussistente per presunzione di legge, qualora nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa (comma 3 della norma in esame), circostanza riscontrabile nella fattispecie ove si tenga presente la posizione di Fo.Le. che era socia in misura di un quinto del capitale sociale della società acquirente ed in misura del 95% del capitale della società alienante che sarebbe successivamente fallita.

Ciò, senza considerare che, anche al di fuori della suddetta presunzione di legge, una reciproca influenza di non poco conto tra due società, sia pure di capitali, è parimenti presumibile nelle società a ristretta base azionaria e familiare in virtù del vincolo di complicità che, quanto meno secondo l’id quod plerumque accidit, connota i rapporti dei parenti di primo e di secondo grado, facendone derivare intese dirette a realizzare finalità comuni, attraverso una convergente politica societaria e mediante l’utilizzazione delle risorse patrimoniali di ciascuna delle società.

Alla stregua delle pregresse considerazioni, deve ritenersi, pertanto, assolutamente ragionevole la presunzione di conoscenza dell’ipoteca gravante sugli immobili oggetto della compravendita, derivante per una parte dall’accennata "notevole influenza" presunta ex lege a norma dell’art. 2359 c.c., comma 3 in tema di collegamento societario e per l’altra dal dato oggettivo, costituito sia dallo scarso numero dei soci delle due società – che si converte nel dato qualitativo della più agevole conoscibilità degli affari societari e del più facile controllo reciproco – sia dallo strettissimo rapporto di parentela e dal conseguente vincolo di complicità che poteva legare i soci delle due persone giuridiche.

Ne consegue che in applicazione di questo principio la censura formulata merita di essere accolta, ritenendosi in essa assorbiti gli altri motivi del ricorso principale nonchè i motivi del ricorso incidentale, fondati questi ultimi, riguardo al primo, sull’omessa motivazione sulla domanda istruttoria formulata nelle conclusioni depositate nel giudizio di appello (istanza di ctu e prove testimoniali) e, riguardo al secondo, sulla violazione dell’art. 115 c.p.c. e dell’art. 1226 c.c. in relazione al rigetto della domanda di risarcimento dei danni, conseguenti all’impossibilità di finanziarsi e di operare sul mercato per la segnalazione sul circuito bancario, nonchè del danno all’immagine commerciale.

La sentenza impugnata, che ha fatto riferimento, in modo non corretto, ad una regula iuris diversa, deve essere cassata, con l’ulteriore conseguenza che, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa deve essere decisa nel merito con il rigetto dell’appello proposto da Azienda Agricola Le Sorgenti srl avverso la sentenza n. 949/04 del Tribunale di Varese. L’alternarsi delle decisioni di merito e la relativa novità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese dell’intero giudizio tra le parti.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri ed il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata nei limiti e, decidendo nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1, rigetta l’appello proposto da Azienda Agricola Le Sorgenti srl avverso la sentenza n. 949/04 del Tribunale di Varese. Compensa tra le parti le spese dell’intero giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.