Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La complessa vicenda che concerne le indagini relative ai reati addebitati agli indagati in sede cautelare ha condotto alla emanazione di separati provvedimenti cautelari ed allo sviluppo delle separate corrispondenti procedure incidentali conclusisi con provvedimenti del Tribunale del riesame di Roma e di questa Corte.

In sintesi, agli odierni ricorrenti, militari dell’Arma dei Carabinieri, viene addebitato di avere avuto indebitamente accesso all’abitazione di una persona che si accompagnava con l’allora presidente della Regione Lazio e qui di avere tenuto condotte qualificabili come fattispecie aggravate di rapina, concussione ed altro.

Decidendo su richiesta di applicazione della misura cautelare avanzata dal Pubblico Ministero, il G.i.p. del Tribunale di Roma emise la misura nei confronti del Sig. Te. per alcuni dei reati ipotizzati, e rigettò la richiesta di misura con riferimento alle altre ipotesi delittuose, tra cui quelle di detenzione di sostanze stupefacenti, calunnia, associazione per delinquere.

Sull’appello del Pubblico Ministero avverso l’ordinanza nella parte in cui ha rigettato le richieste di misura e sulla base delle risultanze di un incidente probatorio nel frattempo effettuato, il Tribunale di Roma non ha condiviso in larga parte la decisione del G.i.p. (l’appello del P.M. è stato respinto con riferimento alle rapine di cui ai capi R e Z e al reato di associazione per delinquere di cui al capo AB) e, accogliendo l’impugnazione, ha deciso di emettere la misura della custodia in carcere nei confronti dei sigg.

Te. e T. in ordine ai capi D ( art. 110 c.p. e art. 61 c.p., n. 9, D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73), L, M, N, P, S, V, nonchè, per il solo T., anche per il capo U, e di emettere la misura nei confronti del Sig. S. in ordine al solo capo V. La motivazione affronta partitamente le singole ipotesi di reato, dedicando particolare attenzione all’ipotesi di detenzione illegale dello stupefacente (pagg.2-8) e a quella prevista dall’art. 368 c.p. (pagg.9-14).

Quindi, attese la gravità dei fatti e le condizioni personali degli indagati, ritiene sussistere evidenti e gravi esigenze cautelari, gradate per il solo Sig. S., che giustificano l’emissione delle misure come sopra ricordate.

Avverso tale ordinanza propone ricorso la Difesa del Sig. T., che lamenta violazione degli artt. 274 e 275 c.p.p. e vizio di motivazione in relazione all’art. 292 c.p.p. Il Ricorrente concentra le proprie censure sulle ragioni che hanno condotto il Tribunale a ritenere esistenti le esigenze cautelari. Contesta il ricorrente che la motivazione possa legittimamente affermare che il pericolo di reiterazione non può essere escluso, trattandosi di argomento illogico che sovverte l’esigenza di ricostruire le esigenze in positivo; ne consegue che la cessata attualità della qualità di militare dell’Arma diventa elemento decisivo per interrompere il nesso fra condotte del passato e possibili condotte future, argomento che il Tribunale ha erroneamente disatteso. Inoltre, sia la risalenza dei fatti nel tempo sia l’esistenza di custodia cautelare a partire dal mese di ottobre 2009 concorrono ad escludere l’esistenza dei prospettati pericoli di ripetizione dei reati.

Il Sig. S. ricorre con impugnazione presentata dai Difensori.

Con argomentazioni sintetiche e puntuali il ricorrente contesta la solidità dell’impianto indiziario e l’attendibilità del racconto della persona offesa, racconto che le stesse indagini del P.M. non confermerebbero. Inoltre, appare del tutto immotivata e arbitraria l’attribuzione al ricorrente della sottrazione dei beni dall’abitazione della persona offesa, posto che l’accesso fu eseguito da più persone.

A parere del ricorrente, infine, difetterebbero le esigenze cautelari, essendo oramai tutte le prove cristallizzate ed essendo ormai improbabile la ripetizione di episodi criminosi da parte di persona sospesa dal servizio e per di più a tanta distanza da fatti che hanno avuto ampia eco pubblica.

Il Sig. Te. propone ricorso tramite il Difensore.

Con primo motivo lamenta vizio di motivazione in relazione al reato contestato al capo P) per travisamento del dato probatorio.

In particolare viene contestato che sia corretta l’affermazione secondo cui l’indagato fu riconosciuto dalla parte offesa ( D.C. S.) nel corso dell’incidente probatorio, come da trascrizione dell’incidente stesso che il ricorso riporta nei passaggi rilevanti (pagg. 3-5).

Con secondo motivo lamenta violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all’esistenza delle esigenze cautelari. In sintesi: a) la motivazione non solo attribuisce una valenza decisiva alla valutazione di gravità dei reati, ma ricomprende nel giudizio anche reati non oggetto della misura; b) la motivazione risulta vaga e generica con riferimento al pericolo di inquinamento della prova. omettendo di considerare il lungo lasso di tempo trascorso dai fatti e la circostanza che nessuna delle persone sentite ha fatto cenno a interventi dell’indagato.

Il ricorrente lamenta, infine, la mancanza di motivazione circa le ragioni che escludono l’applicazione di misura meno afflittiva.

Con motivo nuovo, il Sig. Te. lamenta l’esistenza del vizio di abnormità dell’ordinanza impugnata nella parte in cui emette d’ufficio la misura cautelare in relazione ad un fatto mai contestato, diverso e alternativo rispetto a quello contestato sub D). Tale vizio, qualora non riconducibile alla categoria dell’abnormità, integrerebbe in ogni caso violazione di legge vuoi sotto il profilo dell’errata applicazione degli artt. 310, 291 e 292 c.p.p., essendo il Tribunale funzionalmente incompetente ad emettere la misura per un fatto mai contestato dal Pubblico Ministero, vuoi sotto il diverso profilo della nullità ai sensi dell’art. 178 c.p.p., lett. b) e art. 179 c.p.p., comma 1.

Rileva il ricorrente che l’ipotesi condensata nel capo di accusa sub D) è quella di avere gli indagati premeditatamente acquisito la disponibilità della sostanza stupefacente e di averla quindi trasportata e introdotta nell’alloggio di (OMISSIS) al fine di simulare una situazione di fatto che mettesse in difficoltà la persona che intendevano condizionare. Tale ipotesi trova conferma negli atti di indagine e in quelli dei procedimenti incidentali de liberiate, ivi compresa la chiara motivazione dell’ordinanza con cui la Corte di Cassazione ha deciso un precedente ricorso, nonchè nella qualificazione giuridica del fatto, che opera riferimento al solo D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, disposizione che include la condotta di trasporto, e non anche al comma 1 bis, che prevede l’illecita detenzione.

A tale proposito sottolinea (pag.5 del ricorso) come il provvedimento del G.i.p. di rigetto dell’istanza di misura cautelare sottolinei che sussiste incertezza proprio sull’ipotesi che siano stati i carabinieri a portare la cocaina nell’alloggio, non potendosi escludere che la sostanza fosse già presente in loco.

A fronte di tale impostazione dell’accusa, il Tribunale di Roma ha ritenuto sussistere indizi di un fatto diverso e la detenzione è stata addebitata ai ricorrenti sotto il profilo di avere gli stessi acquisito il dominio sulla sostanza già presente nell’alloggio, di averla utilizzata per renderla visibile nelle riprese e di essersene successivamente disfatti senza sequestrarla e senza dare atto della sua presenza. Si tratta di fatto storico diverso, alternativo alla precedente ipotesi e, come tale, non fatto oggetto di iniziativa e di richiesta di misura da parte del Pubblico Ministero. La circostanza che si sia in presenza di un fatto "nuovo" ex art. 518 c.p.p. e non di mera riqualificazione giuridica del fatto comporta il vizio radicale dell’ordinanza sotto i profili enunciati in precedenza.

Con nota depositata soltanto in data 13 Gennaio 2011 la Difesa del sig. T. propone motivi nuovi relativi al capo D).

Le ragioni poste a sostegno dei motivi affrontano gli argomenti che sono stati esposto poco sopra con riferimento alla posizione Te..

In sostanza, avuto riguardo all’applicazione dell’art. 291 c.p.p., comma 1 e comma 2, lett. b) e al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e comma 1 bis, viene in luce la difformità del fatto storico ritenuto in ordinanza rispetto a quello contestato ed oggetto dell’impugnazione del P.M., così che risultano violati tanto il potere d’iniziativa della pubblica accusa quanto il diritto degli indagati ad esercitare una consapevole difesa.

Si ricorda che, chiamato all’udienza del 16 Dicembre 2010, il ricorso è stato rinviato su istanza difensiva all’odierna udienza.
Motivi della decisione

1. Ritiene la Corte di dover affrontare preliminarmente i motivi di ricorso relativi alla sussistenza del quadro indiziante e, in tale contesto, i motivi nuovi proposti dalla Difesa Te. (i motivi nuovi proposti dalla Difesa T. risultano depositati oltre il quindicesimo giorno previsto dall’art. 611 c.p.p.).

I ricorrenti lamentano, come si è detto, che il Tribunale sarebbe incorso nell’errore di immutare il fatto storico oggetto della cautela e di farlo discostandosi dalla ricostruzione operata dallo stesso Pubblico Ministero in sede di richiesta cautelare, così violando sia il principio della disponibilità dell’azione in capo alla pubblica accusa sia il diritto delle difese a confrontarsi con una specifica contestazione.

La Corte ritiene che i vizi prospettati non sussistano. In realtà, la contestazione mossa inizialmente ai ricorrenti, e fatta propria dal giudice, è quella di avere detenuto e gestito la sostanza stupefacente all’interno dell’alloggio ove si trovava il Presidente della Regione Lazio e di averlo fatto dopo avere introdotto la sostanza nell’alloggio avendola previamente acquisita e poi portata con sè all’atto dell’ingresso. In un secondo momento il Tribunale ha optato per una provenienza della droga probabilmente diversa e ritenuto non provato che i ricorrenti abbiano introdotto la sostanza nell’alloggio; ha, peraltro, ritenuto che costoro si siano impossessati della sostanza e ne abbiano fatto un utilizzo finalizzato alla documentazione della sua presenza, per poi disfarsene senza procedere al sequestro.

Ebbene, ritiene la Corte che nel corso del segmento temporale che va dall’ingresso dell’alloggio al momento in cui uscirono da esso e quindi disperso la sostanza i ricorrenti abbiano avuto il controllo e la materiale detenzione della stessa, potendone disporre in modo assoluto e, presumibilmente, contro la volontà delle persone presenti nell’alloggio. Si tratta di condotta che, sotto questo profilo, non contrasta con la contestazione cautelare. L’errato rinvio al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, contenuto nella contestazione non costituisce circostanza che può superare la chiara descrizione in fatto della condotta illecita contenuta nello stesso capo D) della rubrica: i ricorrenti, infatti, secondo la contestazione "detenevano illegalmente" (e non "trasportavano" o altro) "un quantitativo non esattamente determinato di cocaina; fatto commesso nelle stesse circostanze sub A)".

In conclusione, la detenzione illecita della droga resta correttamente contestata anche nella ipotesi che tale condotta non sia iniziata prima dell’ingresso nell’alloggio e proseguita durante il trasporto inizialmente ipotizzato, ma si sia realizzata esclusivamente durante il periodo di permanenza nell’alloggio stesso.

Ritiene la Corte che sulla ricostruzione del rapporto avuto con la sostanza i ricorrenti abbiano potuto esercitare pienamente le proprie difese fin dalla fase iniziale, risultando chiara l’ipotesi dell’accusa e risultando chiare le ipotesi alternative che ruotavano attorno al rapporto col possibile fornitore della sostanza e al suo intervento nel caso in esame.

2. Quanto alla sussistenza dei gravi indizi di responsabilità in ordine agli altri fatti oggetto dei ricorsi, la Corte ritiene che la motivazione dell’ordinanza impugnata sia immune da vizi e debba essere confermata, con l’eccezione della parte relativa al capo P) della contestazione.

Deve osservarsi, infatti, che il Tribunale ha preso in esame le censure che le Difese hanno avanzato rispetto all’ordinanza cautelare ed ha esaminato il quadro indiziario esistente giungendo a conclusioni che non risultano nè incoerenti nè manifestamente illogiche.

Fa eccezione la motivazione relativa al capo P) della rubrica con riferimento alla posizione Te.. Osserva il ricorrente che erroneamente i giudici di merito hanno ritenuto sussistere il suo riconoscimento da parte della dichiarante in sede di incidente probatorio. La Corte ha esaminato la motivazione dell’ordinanza alle pagine 14-16 (in particolare il passaggio del terz’ultimo capoverso di pag,15), nonchè la riproduzione del verbale di incidente probatorio esposta nei motivi di ricorso ed è giunta alla conclusione che la mera lettura dei passaggi ricordati, per quanto articolati essi siano, non consente di comprendere l’andamento dell’atto istruttorio e di comprenderne il suo significato. Del resto, l’analisi del materiale probatorio appartiene alla competenza del giudice di merito e deve trovare illustrazione in sede di motivazione. Appare, dunque, evidente che sul punto sussiste un vizio motivazionale, non essendo la Corte in grado di comprendere se effettivamente la persona offesa individuò il Sig. Te. quale il secondo militare che intervenne e quali siano le ragioni per cui sussisterebbero a suo carico gravi indizi di responsabilità in ordine alla sottrazione delle cose oggetto di contestazione.

3. Così esaminati i profili attinenti la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in capo ai ricorrenti, la Corte ritiene che la motivazione dell’ordinanza meriti di essere censurata con riferimento alla sussistenza di esigenze cautelari attuali. Se è vero, infatti, che il Tribunale ha fornito una adeguata motivazione in ordine all’eccezionale gravità dei fatti e al loro protrarsi nel tempo, con conseguente giudizio negativo nei confronti degli indagati, la Corte ritiene che il tempo trascorso dai fatti e la fase avanzata in cui versano le indagini debbano essere attentamente considerati con riferimento al rischio di inquinamento probatorio. A tale proposito appaiono non sufficientemente motivati i passaggi (v. terz’ultimo capoverso di pag.28) relativi agli atti ulteriori di indagine che potrebbero essere negativamente condizionati dagli imputati in caso di cessazione della custodia in carcere e relativi alle ragioni per le quali la cessazione degli indagati dal servizio non escluderebbe rischi per la genuinità delle dichiarazioni che le persone già assunte in sede di incidente probatorio dovranno rendere in corso di giudizio.

Analogamente, la Corte ritiene che la motivazione non appaia immune da vizi con riferimento al giudizio di attualità del pericolo di reiterazione criminosa, atteso che il superamento di circostanze quali il lungo periodo di custodia e la cessazione degli indagati dal servizio richiede la prospettazione di elementi di rischio così rilevanti da imporre la custodia carceraria come unica misura adeguata.

Tali punti, quindi vanno rimessi al giudice del rinvio per nuovo esame alla luce degli indacati rilievo.
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata limitatamente alle esigenze cautelari per tutti e con riguardo a Te.Ni. anche per i gravi indizi di colpevolezza in relazione al capo P) e rinvia al tribunale di Roma.

Rigetta nel resto.

La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell’Istituto Penitenziario competente perchè provveda a quanto stabilito dall’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La ditta ricorrente, già affidataria dei servizi di pulizia dei locali del Palazzo di Giustizia di Enna con contratto rep. N. 380 del 20/12/01 per la durata di un anno e successivamente prorogato per un altro anno, nonché affidataria dei servizi di pulizia degli immobili comunali con contratto del 21/01/05 con scadenza al 31/12/05, anch’esso prorogato, contesta l’operato del comune intimato che, dopo avere affidato il servizio di pulizia dei locali del Palazzo di Giustizia per il periodo compreso tra il 1°/01/2008 fino al 31/12/09 aderendo alla convenzione CONSIP, ha disatteso la dichiarazione di disponibilità della ricorrente ad assumere il servizio de quo, a seguito di asta pubblica, ad un costo complessivo di Euro 144.64,96 annuo e, in data 18/12/2009 con determina n. 557 stabiliva di aderire alla convenzione CONSIP. Conseguentemente con la stessa determina prendeva atto che del lotto 12 qui di interesse risulta aggiudicataria la ditta "A.I. s.p.a, approvava il piano definitivo ed affidava definitivamente il predetto servizio alla ditta Altair per il periodo di quattro anni a decorrere dal gennaio 2010, dietro il corrispettivo annuo di Euro 317.151,99.

A sostegno del ricorso vengono addotte le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli art.. 42 e 107 del D. L.vo n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 della L. n. 142/80 come recepita in Sicilia con L. n. 48/91. Violazione dell’art. 26 della L. n. 448/99 e s.m. e i.. Incompetenza. Carenza di istruzione.

Sostiene parte ricorrente che ai sensi della normativa statale e regionale di riferimento, la competenza attribuita al consiglio comunale a deliberare sull’affidamento in materia di concessione di pubblici servizi, si riferisce solo alla scelta di tale modulo organizzativo mentre è riservata alla competenza del dirigente il compimento degli atti esecutivi di tale scelta. Non spettava quindi al dirigente di decidere se aderire ad una convenzione CONSIP o scegliere la via di una gara pubblica senza un atto di governo che lo autorizzasse.

2) Violazione art. 26, comma 4 legge 488/99. Nullità della determinazione n. 557/09 per carenza di istruttoria sul contenuto della convenzione. Violazione del principio di buon andamento della P.A.- Violazione del principio di economicità. Eccesso di potere per sviamento.

Ai sensi della normativa invocata le Pubbliche Amministrazioni diverse dalla Stato hanno la facoltà di aderire alle convenzioni CONSIP, ma ciò possono fare previo monitoraggio dei risultati della gestione del suddetto sistema, propedeutica attività che nel caso di specie non sarebbe stata posta in essere, neanche con rifermento all’esame comparativo dell’offerta CONSIP con quelle reclutabili nel mercato mediante indizione di gara pubblica, con conseguente violazione del principio di economicità, posto che la ditta ricorrente si era dichiarata disponibile ad assumere il servizio a prezzo inferiore.

La scelta operata dall’Amministrazione contrasta pertanto con la ratio del sistema CONSIP che è uno strumento ideato per il contenimento della spesa pubblica.

Il comune intimato ha eccepito in primis la inammissibilità o irricevibilità del ricorso notificato alla controinteressata ALTAIR che dal 1° gennaio 2010 è stata incorporata nella M.F.M. s.p.a.

Sotto altro profilo il ricorso sarebbe inammissibile perché con esso non è stato impugnato il provvedimento prot. n. 54180 del 18/12/09 con il quale il Dirigente ha ordinato la fornitura del servizio.

Nel merito viene contro dedotta la infondatezza di tutte le censure proposte da parte ricorrente.

Alla Camera di consiglio del 12 maggio 2010 è stata rigettata la domanda cautelare.

Alla Pubblica Udienza del 9 marzo 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione

Vengono esaminate in via preliminare le eccezioni in rito sollevate dalla difesa del comune resistente.

Infondata è la prima con la quale si eccepisce la inammissibilità o la irricevibilità del ricorso notificato all’A. malgrado tale società fosse stata incorporata nella M..

Rileva il Collegio che in tema di fusione l’art. 2504 bis del c.c., introdotto dalla riforma del diritto societario, ha natura innovativa e non interpretativa e contiene il principio per cui la fusione tra società si risolve in una vicenda meramente evolutiva- modificativa dello stesso soggetto che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (cassazione civile, sezioni unite, sent. n. 19698 del 17/09/2010- Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 18 del 5/01/2011). Tale principio, che non e applicabile alle fusioni intervenute prima della novella apportata dall’art. 2504 bis del c.c (per effetto dell’art. 6 D.l.vo 17/1/2003) che continuano a costituire un fenomeno di successione a titolo universale, trova nel caso di specie perfetta applicazione essendo la fusione per incorporazione della società convenuta con la società M. intervenuta in data 4 febbraio 2004.

Nel caso di specie la intervenuta fusione, non era conosciuta né conoscibile dalla ditta ricorrente che ha effettuato la notifica del ricorso in epigrafe all’A.I., che a seguito della fusione non ha perduto la propria identità, nella sua sede in Milano, ove l’atto è stato ricevuto senza peraltro nulla obiettare in ordine alla propria legittimazione a riceverlo.

Con riferimento alla seconda eccezione, rileva il Collegio che non sussiste la dedotta inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento prot. n. 55418 del 18/12/2009 con il quale il dirigente ha ordinato la fornitura del servizio de quo.

l’ordine di fornitura costituisce atto meramente consequenziale che rimarrebbe travolto ope legis dall’eventuale accoglimento del ricorso introduttivo. Parte ricorrente contesta in radice la legittimità della procedura seguita dal comune intimato che ha aderito al sistema centralizzato di acquisto di beni e servizi mediante una società concessionaria (CONSIP s.p.a). L’ordinativo di fornitura, non impugnato, costituisce il momento conclusivo del contratto tra il comune e la società esecutrice, che ha come indispensabile presupposto, ai fini dell’efficacia, la legittimità della procedura seguita e, conseguentemente verrebbe travolto dalla eventuale riscontrata illegittimità della stessa.

Sgomberato il campo dalle preliminari eccezioni, il Collegio procede all’esame delle censure poste a sostegno del ricorso introduttivo

Con la prima di esse si protesta la illegittimità dell’atto impugnato di provenienza dirigenziale, mentre competerebbe all’organo politico effettuare le scelte di ampio livello suscettibili di tradursi in atti di indirizzo. Si sostiene sostanzialmente che la decisione di aderire alla convenzione CONSIP non competerebbe al dirigente che svolge meramente compiti di gestione, bensì al Consiglio comunale.

La censura è infondata.

La prospettazione dei fatti di parte ricorrente muove dall’erronea presupposto che il dirigente del settore di competenza, con l’atto impugnato, abbia autonomamente determinato l’adesione del comune alla convenzione CONSIP, mentre, nel caso di specie, il comune con delibera di G.M. n. 222/2009, con la quale ha approvato il piano dettagliato degli obiettivi dell’Ente, tra i quali è annoverata la rinegoziazione dei contratti di servizio ha espressamente delegato al dirigente l’adozione di provvedimenti attuativi del suddetto piano, naturalmente nell’ambito degli indirizzi assunti dall’Amministrazione Comunale.

Il Dirigente, pertanto, nell’espletare l’attività qui oggetto di contestazione, ha "preso atto che l’Amministrazione comunale è venuta nella determinazione di avvalersi dell’apposita convenzione CONSIP in atto attiva per l’approvazione del servizio di cui in oggetto…" come testualmente e chiaramente enunciato nelle premesse della delibera impugnata e, coerentemente ha utilizzato la convenzione CONSIP per la fornitura del servizio di che trattasi, approvando il piano definitivo degli interventi ed affidando conseguentemente il servizio alla ditta A.I. s.p.a. concessionaria Consip.

Rileva il Collegio che il dirigente, nell’adottare l’atto impugnato si è mosso nell’ambito degli obiettivi gestionali forniti dal PDO approvato con delibera di G.M. n. 222/09 (peraltro non impugnata), sul presupposto dell’intervenuta decisione comunale di aderire a tale convenzione nell’ambito del sistema centralizzato di acquisto di beni e di servizi per la Pubblica Amministrazione, istituito dalla L. n. 488/99 e gestito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze attraverso una società convenzionata. Conseguentemente il provvedimento impugnato non risulta inficiato dal vizio sollevato con la prima censura esaminata.

A questo punto il Collegio procede all’esame della seconda censura contenute nel ricorso introduttivo con le quali si deducono i vizi di violazione dell’art. 26 comma 4 L. n. 488/99 per non avere l’Amministrazione comunale proceduto alla verifica preventiva dei risultati conseguiti attraverso l’attuazione del sistema delle convenzioni CONSIP

La censura è infondata poiché la normativa invocata afferisce alla diversa ipotesi in cui l’Amministrazione, anziché ricorrere alla convenzione stipulata ai sensi del comma 1 dell’art. 26 della l. n. 488/1999, ne utilizza i parametri di prezzo- qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi al di fuori della convenzione. Solo in questi casi gli uffici preposti al controllo di gestione presso la Pubblica Amministrazione devono verificare l’osservanza dei parametri prezzo- qualità stigmatizzati dalla (inutilizzata) convenzione al fine di rilevare la legittimità della disposta attribuzione del servizio.

A questo punto il Collegio procede all’esame congiunto, per esigenze di economia processuale, della terza e della quarta censura, con le quali si deducono i vizi di carenza di istruttoria, di violazione dei principi di buon andamento della P.A. e di economicità dell’Azione amministrativa e di eccesso di potere per sviamento che determinerebbero la illegittimità della delibera impugnata.

Anche le censure ora all’esame sono infondate.

Operata la scelta di aderire alla convenzione CONSIP ai sensi del comma 3 dell’art.26 della l. n. 488/1999, non incombe all’Amministrazione procedente nessun onere di istruttoria in ordine alla ecomicità dei parametri prezzo- qualità contenuti nella convenzione stessa, poiché l’accordo quadro per l’acquisizione di beni e servizi si qualifica e si configura come contratto normativo attraverso il quale si perviene, per mezzo della CONSIP società concessionaria, alla individuazione del miglior contraente tramite procedure di evidenza pubblica, nel rispetto delle norme comunitarie.

E’ intrinseca la economicità dei beni e servizi offerti dal sistema CONSIP, poiché si perviene a risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglio prezzo offerto dalla convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto dei beni e dei servizi. (in termini TAR Campania, sent. n. 22688 del 4/11/2010).

Alla luce di tali principi non sussisteva alcun obbligo per l’Amministrazione comunale intimata di valutare l’offerta della ditta ricorrente, dopo avere operato la scelta di aderire alla convenzione, poiché la valutazione della convenienza non si parametra esclusivamente in relazione al prezzo, ma anche in relazione agli altri elementi costituenti "risparmi indiretti" cui sopra si è fatto cenno, oltre che al parametro prezzo- qualità del servizio posto a fondamento della convenzione.

Conclusivamente, rilevata la infondatezza di tutte le censure addotte il ricorso va rigettato.

Le spese del giudizio, data la complessità e la peculiarità delle questioni sollevate, possono andare compensare tra le parti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con ordinanza del 16 aprile 2010 il Tribunale di Padova, quale giudice dell’esecuzione, ha rigettato la richiesta di declaratoria di non esecutività della sentenza del 13 dicembre 2002 del Tribunale di Padova e ha dichiarato inammissibile la richiesta di restituzione nel termine per impugnare detta sentenza, avanzate il 22/26 marzo 2010 da V.A.A..

1.1. Il Tribunale premetteva che:

– l’istante era detenuto nella Casa di reclusione di Monza in esecuzione del M.A.E., emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Padova il 27 maggio 2008, in relazione all’ordine di esecuzione n. 318 del 14 maggio 2005 della sentenza del Tribunale di Padova del 13 dicembre 2002, confermata dalla Corte d’appello di Venezia il 19 marzo 2004, irrevocabile il 13 maggio 2005, con la quale era stato condannato alla pena di anni cinque e mesi sei di reclusione ed Euro cinquantamila di multa per i reati di cui all’art. 110 c.p., D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 e art. 80, comma 2, commessi in (OMISSIS);

– il predetto era stato arrestato provvisoriamente in Spagna ed era stato consegnato alle Autorità italiane in data 11 dicembre 2009;

– in detta ultima data era stata effettuata la notifica dell’indicato ordine di esecuzione;

– la chiesta declaratoria di non esecutività della sentenza del Tribunale di Padova del 13 dicembre 2002 e quella subordinata di restituzione nel termine per proporre impugnazione erano fondate dalla difesa sul rilievo che la notifica dell’avviso di deposito e dell’estratto di sentenza all’imputato contumace era stata eseguita, con il rito degli irreperibili, presso lo studio del difensore di ufficio inizialmente nominato, avv. Marino Bortolami, e poi presso l’avv. Giannantonio Minghelli, senza lo svolgimento di ricerche presso la residenza in Spagna dello stesso, all’indirizzo "noto a tutti", e sul rilievo che l’unico decreto di latitanza era stato emesso sulla base del verbale di vane ricerche del Nucleo P.T., non in atti, e le ricerche non erano state mai rinnovate dopo la detenzione del predetto in Spagna dal 21 luglio al 7 novembre 2000. 1.2. Il Tribunale, tanto premesso, argomentava la decisione rilevando che:

– quanto all’istanza subordinata di restituzione nel termine per proporre impugnazione era intervenuta decadenza dell’istante dal termine di trenta giorni decorrente dal giorno della sua consegna in Italia, ai sensi dell’art. 175 c.p.p., comma 2-bis;

– quanto alla richiesta di declaratoria di non esecutività della sentenza del 13 dicembre 2002 del Tribunale di Padova, il vizio relativo alla dichiarazione di contumacia effettuata nel procedimento di cognizione era sanato per non essere stato dedotto con i mezzi previsti per l’impugnazione delle sentenze, e le nullità verificatesi nel corso del procedimento di cognizione, non denunciate con gli ordinari mezzi di gravame, non erano ulteriormente deducibili.

Il Tribunale perveniva a tali conclusioni previo esame degli elementi di fatto risultanti dalla consultazione dei fascicoli delle indagini preliminari, del dibattimento e dell’esecuzione, e in particolare rilevava che il G.i.p. del Tribunale di Padova con ordinanza del 9 marzo 1998 aveva applicato nei confronti del V., cittadino spagnolo, la misura della custodia cautelare in carcere per i reati di cui agli artt. 110 e 81 c.p., D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 e art. 80, comma 2; il Pubblico Ministero il 6 aprile 1998 aveva inoltrato richiesta di estradizione per dare esecuzione alla detta ordinanza, con estensione delle ricerche in campo internazionale confermate dal GOA – 2 sezione il 16 ottobre 1998; il G.i.p, del Tribunale di Padova il 4 dicembre 1998 aveva dichiarato la latitanza, per vane ricerche, di V.A., residente in (OMISSIS) e senza domicilio in Italia, e nominato, quale difensore d’ufficio, l’avv. Marino Bortolami, cui erano stati notificati, ai sensi dell’art. 165 c.p.p., il decreto di fissazione dell’udienza preliminare, l’allegata richiesta di rinvio a giudizio e il decreto che dispone il giudizio;

l’imputato, dichiarato contumace all’udienza del 4 ottobre 2000, era stato assistito nel giudizio prima dal difensore d’ufficio e, a partire dal 12 giugno 2002, dal difensore di fiducia avv. Giannantonio Minghelli, presso il cui studio erano state eseguite le notifiche dell’estratto contumaciale della sentenza, e che aveva interposto appello contro la sentenza di primo grado e ricorso per cassazione contro la sentenza d’appello, che aveva confermato la prima, ricevendo nomina quale difensore fiduciario, anche per la fase dell’esecuzione, fino alla nomina il 24 dicembre 2009, in sua sostituzione, dell’avv. Eliana Furlan; la Procura Generale di Venezia – cui era pervenuta, per conoscenza, nota della Divisione S.I.R.E.N.E. del 22 luglio 2000, indirizzata alla Procura Generale di Napoli e al Ministero della Giustizia, in relazione ad altra richiesta di estradizione per l’esecuzione di misura cautelare disposta dal G.i.p. del Tribunale di Napoli il 5 maggio 1998 – aveva comunicato al Pubblico Ministero, in data 24 luglio 2000, che V. A. era stato arrestato a fini estradizionali il 21 luglio 2000 in Spagna, in seguito alla ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa il 9 marzo 1998 dal G.i.p. del Tribunale di Padova; tale condizione di detenzione, la cui protrazione fino al 7 novembre 2000 era stata indicata nella sua memoria dal richiedente, non era stata rappresentata al Collegio giudicante nè dal Pubblico Ministero, nè dal difensore d’ufficio, nè, dopo la sua nomina, dal difensore di fiducia; l’arresto dell’imputato all’estero nell’ambito di una procedura estradizionale o per altra causa aveva determinato la cessazione dello stato di latitanza e l’applicazione della disciplina prevista dall’art. 169 c.p.p. per le notifiche all’imputato residente o dimorante all’estero; la cessazione della latitanza non era stata tuttavia dedotta dal difensore di fiducia con le impugnazioni proposte e l’omesso ricorso alla procedura prevista dall’art. 169 c.p.p., configurando una nullità di ordine generale, era sanata perchè non tempestivamente eccepita.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione personalmente V.A.A., il quale ne chiede l’annullamento sulla base di quattro motivi.

2.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d), in ordine alla nullità assoluta del decreto di latitanza, emesso sulla scorta di un verbale di vane ricerche privo dei requisiti di legge, e alla conseguente irritualità delle notifiche relative al procedimento di cognizione effettuate con il rito degli irreperibili.

Secondo il ricorrente, in particolare, il rilevato mancato rinvenimento del verbale di vane ricerche, posto a fondamento del primo e unico decreto di latitanza emesso dal G.i.p. del Tribunale di Padova, ha impedito di verificare le attività compiute volte a rintracciare l’imputato e la reale possibilità di eseguire le notificazioni all’estero con ricorso alla previsione dell’art. 169 c.p.p., tenuto anche conto della indicazione nella ordinanza custodiale del G.i.p. di Padova della residenza in Spagna dell’imputato.

2.2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), c) ed e), per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e/o di norme giuridiche in relazione all’assunto che motivi di impugnazione, sia d’appello che di ricorso per cassazione, siano stati depositati da altro difensore, e per vizio di motivazione circa la ritenuta cessazione della latitanza del ricorrente, cui è seguita la mancata attivazione della procedura di cui all’art. 169 c.p.p..

Secondo il ricorrente è abnorme la ritenuta legittimità delle notifiche dell’estratto contumaciale della sentenza presso lo studio del difensore di fiducia per essere stata interposta impugnazione da parte dello stesso, anche alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 317 del 2009; la mancata deduzione della cessazione della latitanza da parte del difensore di fiducia, quale motivo di appello o di ricorso per cassazione, non incide sulla irritualità delle notifiche ab origine e, quindi, sulla nullità assoluta del decreto di latitanza con conseguenti riflessi, in termini di nullità, sulla notifica degli atti successivi; l’omessa rinnovazione del decreto di latitanza, a seguito di nuove ricerche in ogni stato e grado del procedimento, incide sulla regolarità del rapporto processuale e sulla possibilità di esercizio del diritto di difesa.

2.3. Con il terzo motivo si deduce violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) e c), per omessa notificazione, e/o eseguita in forme diverse da quelle dovute, della citazione dell’imputato, sul rilievo che la nullità derivante dall’omessa citazione dell’imputato è insanabile e rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento; e si deduce anche l’illogicità della motivazione dell’ordinanza impugnata nel ritenere cessato lo stato di latitanza "ora per allora" e nel configurare una nullità di ordine generale, non assoluta, nella mancata attivazione della procedura prevista dall’art. 169 c.p.p. dopo la cessazione della latitanza.

2.4. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) e c), inosservanza o erronea applicazione della legge penale e/o di norme processuali stabilite a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità in relazione alla ritenuta decadenza dal termine per proporre impugnazione a norma dell’art. 175 c.p.p., comma 2-bis.

Secondo il ricorrente, il termine per proporre impugnazione nei confronti dell’imputato, giudicato in contumacia, decorre dalla data di notifica dell’estratto della sentenza, mentre nel caso di specie l’esperimento della procedura di cui all’art. 670 c.p.p., a seguito della notifica dell’ordine di esecuzione, non è sottoposto ad alcun termine perentorio, e non possono ritenersi accettati gli effetti della notifica dell’estratto della sentenza eseguita irritualmente, anche avuto riguardo alla circostanza che la piena efficacia dell’ordine di esecuzione notificato e dell’estratto contumaciale della sentenza suppone la conoscenza del provvedimento da parte dell’interessato, anche a mezzo interprete, ove straniero.

Nè, nel caso di specie, vi è stata la notifica al difensore di fiducia, alla quale l’art. 157 c.p.p., comma 8-bis, introdotto con la L. n. 60 del 2005, ha equiparato la notifica all’imputato, con conseguente perdurante apertura dei termini di impugnazione.

In ogni caso, ad avviso del ricorrente, il Tribunale di Padova, quale giudice dell’esecuzione, doveva prima esaminare la richiesta di non esecutività del provvedimento e decidere, in seguito, sulla richiesta di restituzione in termini subordinata all’accertamento della validità del titolo esecutivo.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato requisitoria scritta, concludendo per l’annullamento dell’ordinanza impugnata con rinvio allo stesso giudice per nuovo esame.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è infondato.

2. Con riferimento alla impugnazione del titolo esecutivo a carico del ricorrente V.A.A., si rileva che, in sede di incidente di esecuzione, l’indagine affidata al giudice dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 670 c.p.p., è limitata al controllo dell’esistenza del titolo esecutivo e della legittimità della sua emissione, non rilevando invece le nullità verificatesi nel corso del processo di cognizione in epoca precedente a quella del passaggio in giudicato della sentenza, che avrebbero dovuto essere denunciate nella fase di cognizione con gli ordinari mezzi di gravame (Sez. 6, n. 748 del 04/03/1998, dep. 09/04/1998, Rosi, Rv. 210408;

Sez. 1, n. 37979 del 10/06/2004, dep. 24/09/2004, Condemi, Rv.

229580; Sez. 1, n. 8776 del 28/01/2008, dep. 27/02/2008, Lasco, Rv.

239509; Sez. 1, n. 4554 del 26/11/2008, dep. 03/02/2009, Baratta, Rv.

242791; Sez. 1, n. 46176 del 17/11/2009, dep. 01/12/2009, Bounja, Rv.

245515, non massimata sul punto).

2.1. E’ precisato nell’ordinanza impugnata che in data 12 giugno 2002, nel corso del giudizio di primo grado, è stata depositata la nomina fiduciaria dell’avv. Giannantonio Minghelli del foro di Roma- che, nella sua qualità di difensore di fiducia, ha proposto appello e poi ricorso per cassazione nell’interesse del V. avverso la sentenza del 19 marzo 2004 della Corte d’appello, che aveva confermato la sentenza di primo grado, con conferma del mandato fiduciario per la fase dell’esecuzione.

Risulta, altresì, che il difensore di fiducia, presso il quale vi è stata elezione di domicilio, ha ricevuto le notifiche dell’estratto contumaciale delle sentenze ed è rimasto difensore fiduciario fino alla sua revoca con la contestuale nomina, in data 24 dicembre 2009, dell’avv. Eliana Furlan. 2.2. Questa Corte, con orientamento costante, ha affermato che la notifica dell’estratto della sentenza contumaciale presso il difensore di fiducia è del tutto equiparabile, ai fini della conoscenza effettiva dell’atto, alla notifica all’imputato personalmente, atteso l’obbligo del difensore di fiducia di fare pervenire al proprio assistito gli atti a lui diretti personalmente, e attesa l’efficacia dell’elezione di domicilio che permane, ove non espressamente revocata, anche nel caso di rinuncia al mandato da parte del difensore di fiducia (Sez. 5, n. 2244 del 05/11/2004, dep. 25/01/2005, Mosele, Rv. 230455; Sez. 6, m. 785 del 12/12/2006, dep. 16/01/2007, Iannicelli, Rv. 236000; Sez. 5, n. 11701 del 08/02/2007, dep. 20/03/2007, Bemamin, Rv. 235943; Sez. 1, n. 2432 del 12/12/2007, dep. 16/01/2008, Ciarlantini, Rv. 239207; Sez. 1, n. 22760 del 29/03/2007, dep. 11/06/2007, Bardhi, Rv. 236789; Sez. 1, n. 8116 del 11/02/2010, dep. 01/03/2010, Bouhlga, Rv. 246387; Sez. 5, n. 24707 del 31/03/2010, dep. 30/06/2010, Gallo, Rv. 248472).

Tali principi sono stati affermati anche con riguardo al latitante, che abbia nominato un difensore di fiducia presso il quale ha eletto domicilio, assumendosi i conseguenti obblighi di tenere con lui i contatti necessari ai fini della conoscenza dell’esito del procedimento e della proposizione dell’impugnazione (Sez. 1, n. 23561 del 20/06/2006, dep. 06/07/2006, Alibertini, Rv. 234339), a meno che non risulti che il difensore abbia comunicato al giudice l’avvenuta interruzione di ogni rapporto con il proprio assistito (Sez. 6, n. 66 del 02/12/2009, dep. 07/01/2010, Condello, Rv. 245343).

2.3. Nel caso di specie, l’estratto contumaciale della sentenza del Tribunale di Padova del 13 dicembre 2002 è stato notificato all’imputato presso il difensore di fiducia nominato il 12 giugno 2002, nel rispetto delle regole previste dal codice di rito. La notifica è stata, infatti, eseguita ai sensi dell’art. 165 c.p.p. poichè l’imputato, già dichiarato latitante sulla base degli esiti degli opportuni accertamenti, ritenuti esaustivi, in relazione al caso in esame dal G.i.p. che ha emesso il decreto di latitanza, tale risultava alla predetta data, in mancanza di diversa rappresentazione da parte del difensore già nominato.

Peraltro, l’imputato era all’epoca, come dallo stesso non contestato, in stato di libertà, e quindi in stato di volontaria latitanza, ripreso dopo la sua sospensione durante l’indicato periodo di detenzione dal 21 luglio al 7 novembre 2000. 2.4. Le nullità ipotizzate dalla difesa, in relazione al decreto di latitanza originario, incidente sugli atti successivi che ad esso conseguono, e all’omesso rilievo della cessazione della latitanza (a parte l’improprio richiamo all’art. 160 c.p.p. non applicabile al decreto di latitanza), in ogni caso, pur rivestendo in astratto carattere generale ai sensi dell’art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), (Sez. 1, n. 5032 del 17/12/2008, dep. 05/02/2009, Caccavallo, Rv.

243345), non rientrano nel novero delle nullità assolute (Sez. U., n. 119 del 27/10/2004, dep. 07/01/2005, Palombo, Rv. 229539; Sez. 1, n. 41305 del 07/10/2009, dep. 27/10/2009, Gjoka, Rv. 245037).

Pertanto, non avendo il ricorrente eccepito nel corso del giudizio di primo grado l’invalidità degli atti risalenti alla fase processuale anteriore, la nullità non può essere dedotta (nè rilevata) dopo la scadenza del termine di decadenza, fissato dalla data di deliberazione della sentenza di primo grado, per il divieto di cui all’art. 180 c.p.p..

Nè come motivo d’appello nè con il ricorso per cassazione risultano, poi, contestate la ritualità delle effettuate notifiche, la perduranza dello stato di latitanza, la regolarità della dichiarazione di contumacia, rimaste quindi sanate e coperte dall’intervenuto giudicato.

Si aggiunge, per completezza, che neppure risulta, nè è stato dedotto che la difesa fiduciaria abbia comunicato in alcuna fase del processo il venir meno dei suoi rapporti con l’assistito, e, per l’effetto, deve ritenersi acquisita la prova, alla stregua dei principi di diritto suddetti, e del tutto condivisi, e delle caratteristiche proprie della difesa fiduciaria e del "contatto informato" tra difensore e assistito che le è proprio, che il ricorrente ha avuto conoscenza anche dell’evoluzione del procedimento, rispetto al quale è intervenuta la sentenza definitiva.

2.5. Le deduzioni difensive volte a censurare la ritualità della dichiarazione di latitanza e della dichiarazione di contumacia per la possibile loro deduzione in ogni stato e grado del procedimento trascurano lo sbarramento del giudicato che pone termine ai gradi, oltre che agli stati del procedimento, mentre il riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n. 317 del 2009, fatto per farne derivare dalla sua applicazione l’abnormità della ritenuta legittimità delle notifiche dell’estratto contumaciale della sentenza presso lo studio del difensore di fiducia e delle interposizioni delle impugnazioni da parte dello stesso, parte dall’erronea premessa che la dichiarazione di illegittimità costituzionale di cui alla detta sentenza abbia riguardato l’art. 670 c.p.p., piuttosto che il solo art. 175 c.p.p., comma 2. 2.6. Le censure sono, pertanto, del tutto destituite di fondamento.

3. E’ infondata anche la doglianza relativa alla restituzione nel termine, richiesta dal ricorrente in via subordinata.

3.1. Il provvedimento impugnato ha evidenziato che il termine è decorso dal giorno della consegna in Italia del ricorrente ai sensi dell’art. 175 c.p.p., comma 2-bis, e tale rilievo, conforme a quanto già affermato da questa Corte (tra le altre Sez. 1, n. 24183 del 03/05/2007, dep. 20/06/2007, Bushi, 2368429, non massimata sul punto), è condiviso da questo Collegio.

La predetta norma prevede, infatti, un preciso termine di decadenza per la presentazione della richiesta per la restituzione nel termine, la cui decorrenza presuppone un momento certo di conoscenza, identificato per legge, in caso di estradizione dall’estero, con la consegna del condannato ai sensi dell’art. 175 c.p.p., comma 2-bis, inserito dal D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, art. 1, comma 1, lett. c), convertito, con modificazioni, nella L. 22 aprile 2005, n. 60, entrata in vigore il 23 aprile 2005.

Le argomentazioni difensive volte a sostenere, in contrasto con la chiara previsione normativa, la non sottoposizione della richiesta ad alcun termine perchè non previsto per l’esperimento della procedura di cui all’art. 670 c.p.p. non hanno alcun pregio a fronte del contenuto della disposizione predetta e della ratio della sua previsione.

3.2. Nel caso di specie, l’istanza di restituzione nel termine è stata presentata unitamente alla richiesta di non esecutività del titolo il 22/26 marzo 2010, e, quindi, ben oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla consegna, avvenuta l’il dicembre 2009. 4. Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato.

Al rigetto del ricorso segue per legge, in forza del disposto dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. K.M. veniva tratto in arresto il 23 settembre 2009 in flagranza del reato di cui all’art. 110 cod. pen. e D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 1-bis, e, all’esito della convalida, gli veniva applicata la misura della custodia cautelare in carcere. Nei suoi confronti si procedeva con rito direttissimo e lo stesso veniva condannato, in primo grado, alla pena di anni due di reclusione ed Euro 4.000 di multa, poi ridotta dalla Corte di appello di Bologna ad anni uno e mesi quattro di reclusione ed Euro 3.000 di multa, con sentenza del 18 giugno 2010.

Successivamente, il 31 agosto 2010, il difensore dell’imputato presentava istanza di revoca della misura cautelare, lamentando la violazione del principio di proporzionalità di cui all’art. 275 c.p.p., comma 2, in ragione dell’entità della carcerazione cautelare fino a quel momento sofferta dal proprio assistito ed ormai corrispondente a circa i tre quarti della pena applicata all’esito del giudizio d’appello. In data 2 settembre 2010 la Corte di appello rigettava l’istanza, limitandosi a rilevare come, nonostante il protrarsi della custodia, non potevano ritenersi attenuate le esigenze cautelari evidenziate nel provvedimento genetico della misura.

Il 6 settembre 2010 il difensore del K. impugnava l’ordinanza di rigetto ai sensi dell’art. 310 cod. proc. pen., e, con decisione assunta il 22 settembre 2010, il Tribunale di Bologna, accogliendo l’appello, disponeva la revoca della misura cautelare ed ordinava l’immediata liberazione dell’imputato.

L’ordinanza del Tribunale evidenziava come il provvedimento di rigetto non avesse affrontato la questione, sollevata dall’istante, circa la sopravvenuta mancanza di proporzione tra la protrazione dello stato custodiale e l’entità della pena inflitta all’esito del giudizio d’appello. Questione che, invece, i giudici della libertà ritenevano fondata, ribadendo in tal senso un orientamento consolidato presso il Tribunale bolognese.

In particolare, l’ordinanza sottolineava come avverso la condanna pendesse ricorso per cassazione, apparendo peraltro improbabile che il grado di legittimità potesse esaurirsi prima che l’imputato espiasse in custodia cautelare l’intera pena applicatigli, venendosi così a determinare una situazione che, secondo i giudici bolognesi, sarebbe stata in contrasto con "la ratto sottesa al canone di proporzione" posto dall’art. 275 cod. proc. pen., comma 2.

Del resto, sempre secondo il provvedimento impugnato, la necessità di rapportare la valutazione sulla legittimità della protrazione della custodia cautelare anche all’entità della pena in concreto già inflitta, sarebbe stato imposto dalla stessa disposizione da ultima menzionata; nè l’ambito di operatività di tale indicazione normativa avrebbe potuto essere circoscritto a quello dell’applicazione iniziale della misura, atteso che l’art. 299 cod. proc. pen. a sua volta impone al giudice cautelare la costante verifica della proporzionalità della misura già in esecuzione rispetto alla pena irroganda. D’altra parte, la regola in esame rappresenterebbe l’attuazione della direttiva n. 59 della legge- delega del codice di rito, la quale, nell’affermare il principio di proporzionalità, espressamente fa riferimento alla sproporzione sopravvenuta tra misura e pena irroganda.

Sotto altro profilo, i giudici bolognesi hanno precisato anche che l’individuato canone di proporzionalità opera in maniera autonoma e prioritaria rispetto agli altri parametri che concorrono a definire la legittimità dell’intervento cautelare, ed in particolare rispetto ai termini fissati dall’art. 303 cod. proc. pen. nonchè al principio di adeguatezza.

Ciò premesso, il Tribunale ha ritenuto di poter ancorare la valutazione di proporzionalità ad un criterio aritmetico da ricavarsi "orientativamente" dal limite massimo posto alla custodia cautelare dall’art. 304 cod. proc. pen., comma 6 e cioè quello dei due terzi della pena edittale prevista per il reato contestato o ritenuto in sentenza. Peraltro, l’ordinanza si è premurata di precisare come il rinvio alla regola aritmetica posta dalla norma da ultima menzionata assuma un valore, per l’appunto, meramente "orientativo", dovendosi comunque prendere in considerazione ulteriori parametri, come ad esempio quello dei prevedibili tempi in cui la condanna possa assumere il carattere della definitività, ovvero quello della consistenza della frazione di pena residua da espiare In caso di revoca della custodia cautelare.

La tesi accolta, secondo l’ordinanza impugnata, non sarebbe poi contraddetta dalla regola posta dall’art. 300 cod. proc. pen., comma 4 secondo cui la misura custodiate perde efficacia se al momento della pronunzia della sentenza di condanna anche non definitiva il presofferto cautelare non è inferiore alla pena inflitta. Infatti, tale disposizione assumerebbe la veste di norma di chiusura, in grado di rimediare a posteriori alla frustrazione del canone di proporzionalità, allorquando la pena irrogata si sia attestata su livelli inferiori a quelli previsti o prevedibili.

Infine, a sostegno della soluzione adottata, il Tribunale ha richiamato un orientamento di legittimità che ha valorizzato i principi affermati nell’ordinanza impugnata, pur ricordando come esso risulti contrastato da altro indirizzo della Corte.

2. Avverso l’ordinanza del Tribunale di Bologna ha presentato ricorso il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale medesimo, il quale prospetta, come unico motivo, l’erronea applicazione della legge processuale penale in riferimento al disposto dell’art. 275 c.p.p., comma 2, art. 299 c.p.p., comma 2, artt. 303 e 304 cod. proc. pen..

Il ricorrente non mette in dubbio l’operatività di un autonomo canone di proporzione tanto nella fase di adozione della misura cautelare quanto nel corso della sua esecuzione, ma contesta che dal sistema normativo di riferimento possa trarsi una regola in grado di generare in maniera automatica il presupposto per la revoca della stessa misura, a prescindere da ogni valutazione sulla persistenza delle esigenze cautelari ed in ragione esclusivamente della proporzione tra presofferto cautelare ed entità della pena irroganda.

In particolare, il ricorrente evidenzia come automatismi di questo tipo siano effettivamente contemplati dalla legge processuale, risultando però sempre modulati sulla durata del processo o, alternativamente, sulla pena edittale prevista per il reato contestato o ritenuto nella progressione dei gradi di giudizio e, dunque, mai sull’entità della pena irroganda. Ed ancor più specificamente nel ricorso si sottolinea come proprio l’art. 304 cod. proc. pen., comma 6 – norma che in qualche modo il provvedimento impugnato ha utilizzato come paradigma di riferimento per mutuare la regola di diritto applicata nel caso concreto – nel configurare, per l’appunto, una rigida proporzione aritmetica tra durata massima della custodia cautelare e pena, faccia espresso riferimento a quella astratta e non a quella irrogata in concreto nello sviluppo dinamico del processo.

D’altra parte, ha sottolineato il ricorrente, la possibilità di commutare il rapporto tra pena edittale e presofferto cautelare in quello tra quest’ultimo e pena irroganda sarebbe stata esplorata e scartata dalla Corte costituzionale con la ordinanza n. 397 del 2000, evidenziandosi il carattere manipolativo di tale opzione, in grado di tradursi nell’indiscriminato abbattimento dei termini cautelari massimi e di fase posti dal legislatore.

A riprova di quanto sostenuto, il ricorso evidenzia, poi, come la legge processuale in un caso (quello disciplinato nell’art. 300 cod. proc. pen., comma 4) effettivamente crei un collegamento tra presofferto cautelare e pena applicata in concreto, ma senza fare riferimento alcuno al canone di proporzione, limitandosi solamente "ad istituire un raccordo automatico tra la pronuncia di una sentenza di condanna e la sorte della misura ancora in essere" per l’eventualità che il presofferto cautelare già risulti pari o superiore all’entità della sanzione irrogata.

3. Con ordinanza del 15 dicembre 2010, la Quarta Sezione, cui il ricorso era stato assegnato, ha rimesso alle Sezioni unite la questione, registrando come in proposito si siano formati nella giurisprudenza della Corte due orientamenti contrastanti.

Il primo, osservano i giudici rimettenti, risulta numericamente più consistente, e perviene alla conclusione di ritenere che la revoca o la sostituzione della misura custodiale non possano essere decise esclusivamente sulla base della proporzione tra il presofferto cautelare e l’entità della pena già inflitta o che appare prevedibile venga irrogata. Elemento quest’ultimo che certamente non può essere trascurato nella ponderazione della vicenda cautelare, ma che non può assorbire aprioristicamente ogni altra valutazione sulle circostanze eventualmente esistenti a sostegno della persistenza del periculum libertatis.

L’altro indirizzo seguito dalla Corte, prosegue l’ordinanza di rimessione, nel rilevare che ai sensi dell’art. 300 c.p.p., comma 4 la custodia cautelare non può risultare maggiore della pena inflitta in concreto, ritiene invece non irragionevole il ricorso a criteri ispirati al canone di proporzione in forza dei quali può prescindersi dalla persistenza delle esigenze cautelari una volta che il presofferto abbia superato determinate percentuali del trattamento sanzionatorio stabilito con la condanna.

4. Il presidente aggiunto, con decreto in data 30 dicembre 2010, ha assegnato il ricorso alle Sezioni unite, fissando per la sua trattazione l’odierna udienza.

5. Il difensore dell’imputato ha da ultimo presentato memoria, nella quale ha preliminarmente dedotto la inammissibilità del ricorso proposto dal pubblico ministero. Si osserva, infatti, che, essendo stata dedotta nella sostanza la violazione dell’art. 303 cod. proc. pen., non si tratterebbe di norma prevista a pena di nullità, inammissibilità o inutilizzabilità; sicchè si verterebbe in una ipotesi di violazione di legge irrilevante, a norma dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c). Quanto al merito della questione, si osserva che l’art. 275 c.p.p., comma 2 fissa due criteri, cui va ancorato il principio di proporzionalità, fra loro autonomi: mentre, infatti, il parametro della gravità del comportamento antigiuridico incide sull’apprezzamento in fase genetica della misura, la sanzione irrogabile opera anche nelle fasi successive della vicenda cautelare.

Il principio di proporzionalità non potrà dunque essere interpretato come criterio meramente sussidiario rispetto a quelli che giustificano l’applicazione o il mantenimento delle misure.

Pertanto, se per applicare le misure occorrono le esigenze cautelari e la proporzionalità, anche per mantenerle, ove venga meno la proporzionalità, le dette esigenze non potranno di per sè bastare, giacchè, altrimenti, la cautela si atteggerebbe ad anticipazione della pena. In tale cornice, dunque, il limite dei due terzi del massimo della pena, previsto dall’art. 304 c.p.p., comma 6, può fungere da paradigma tendenziale, nel quadro degli interventi discrezionali del giudice, diversi da quelli di tipo automatico, quali quelli previsti in tema di durata massima della custodia cautelare. A questo riguardo, si sottolinea come la autonomia del criterio di proporzionalità lo renda distinguibile dal tema dei limiti di durata della custodia cautelare, posto che la relativa materia non può ritenersi regolata in via esclusiva dalla disciplina che presiede alla scansione dei relativi termini, giacchè, altrimenti, non avrebbe senso il combinato disposto dell’art. 275 c.p.p., comma 2, e art. 299 c.p.p., commi 1 e 2, dai quali emerge la necessità di operare un costante "monitoraggio sulla proporzionalità della misura rispetto alla gravità del fatto ed alla relativa sanzione, indipendentemente dal verificarsi o meno dei meccanismi di perenzione ex lege", che rappresentano null’altro che norme di chiusura del sistema, secondo la logica di una extrema ratio.
Motivi della decisione

1. Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal difensore dell’imputato nella memoria da ultimo depositata. Tale eccezione, come già accennato nella narrativa in fatto, si fonda sul rilievo per il quale in tanto è possibile dedurre il vizio di violazione di norme processuali di cui all’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), in quanto si tratti di norme stabilite a pena di nullità, di inutilizzabilità, di inammissibilità o di decadenza. Poichè, dunque – deduce la difesa – le disposizioni della cui violazione il pubblico ministero si duole non determinano le conseguenze caducatorie previste dall’indicato parametro codicistico, il ricorso risulterebbe proposto per motivi non consentiti, incorrendo, di conseguenza, nella sanzione della inammissibilità.

L’assunto è, però, destituito di fondamento. Anche a voler prescindere, infatti, dall’autonomo risalto che assume la possibilità di proporre ricorso per cassazione "per violazione di legge" avverso tutti i provvedimenti inerenti la libertà personale, a norma dell’art. 111 Cost., addirittura previsto come unico "caso" di ricorso in tema di misure cautelari reali (art. 325 c.p.p., comma 1) e di misure di prevenzione (v. al riguardo, Corte cost. sentenza n. 321 del 2004), è assorbente rilevare che, nel caso di specie, il pubblico ministero ha sostanzialmente posto a fulcro delle proprie doglianze la carente disamina e, dunque, la mancanza di motivazione, in ordine alla sussistenza o meno delle esigenze cautelari. Un vizio, dunque, pacificamente sussumibile nel novero di quelli denunciabili a norma dell’art. 606 cod. proc. pen..

2. Nel merito, il quesito sul quale queste Sezioni unite sono chiamate a pronunciarsi è se il principio di proporzionalità di cui all’art. 275 c.p.p., comma 2 imponga la revoca della misura della custodia cautelare, a prescindere dalla permanenza di esigenze cautelari, ove la durata della custodia già sofferta abbia raggiunto il limite di due terzi della pena inflitta con sentenza di condanna.

Sul punto, la giurisprudenza assolutamente prevalente si è espressa, in numerosissime occasioni, in senso contrario alla tesi fatta propria dal Tribunale di Bologna, facendo essenzialmente leva su una lettura coordinata e sistematica del quadro normativo coinvolto e rappresentato, essenzialmente, dal combinarsi dei principi enucleabili dagli artt. 275, 299, 303 e 304 cod. proc. pen..

Si rileva, anzitutto, come al giudice che procede sia sempre imposta una valutazione globale e complessiva della vicenda cautelare, che si radica su una serie di parametri di apprezzamento, di natura tanto oggettiva che soggettiva. Nel novero di tali parametri si iscrive anche il principio di proporzionalità, il quale – secondo la quasi totalità delle pronunce che si collocano in tale filone interpretativo – è destinato a spiegare i suoi effetti tanto nella fase genetica della applicazione della misura, che nel suo aspetto funzionale della relativa protrazione. Procedere, dunque, ad una valutazione rigida del rapporto di proporzionalità della durata della misura con la entità della pena inflitta, evocando a criterio di ragguaglio il limite dei due terzi della pena inflitta, sulla falsariga del limite finale della durata della custodia cautelare, sancito dall’art. 304 c.p.p., comma 6, equivarrebbe a frustrare la disciplina dei termini scandita dagli artt. 303 e 304 cod. proc. pen., introducendo arbitrariamente nel sistema un meccanismo di automatica estinzione della custodia cautelare che finirebbe per obliterare totalmente la esigenza, postulata dal codice di rito, di un apprezzamento non parcellizzato dell’intero iter cautelare, nel cui ambito non può non ricomprendersi, anche, l’apprezzamento in concreto dei pericola in libertate che dovessero in ipotesi residuare.

La dimensione temporale della misura in rapporto alla pena inflitta, non è, quindi, un parametro inconferente ai fini della decisione sul mantenimento della misura stessa, posto che il canone della proporzionalità, di cui all’art. 275 c.p.p., comma 2, entra in causa proprio agli effetti di tale scrutinio. Ciò che, invece, tale orientamento decisamente respinge, è la possibilità di desumere dal sistema un principio in forza del quale, al raggiungimento di una rigida e predeterminata proporzione tra durata della custodia e quantum di pena inflitta, la restrizione della libertà personale debba comunque cessare, a prescindere da qualsiasi apprezzamento delle esigenze cautelari (tra le numerosissime pronunce in tal senso v. Sez. 1, n. 9233, del 3/2/2009, dep. 2/3/2009, Zochiami; Sez. 5, n. 21195, del 12/2/2009, dep. 20/5/2009, Occhipinti; Sez. 2, n. 531 del 12/12/2008, dep. 9/1/2009, Zaki; Sez. 4, n. 35713 del 10/7/2007, dep. 28/9/2007, Mohamed; Sez. 2, n. 35587 del 7/6/2007, dep. 26/9/2007, Khelifi).

Il diverso orientamento trae invece origine dalla affermazione secondo la quale l’art. 275 c.p.p., comma 2, e art. 299 c.p.p., comma 2, attuativi della direttiva di cui all’art. 2, n. 59, della Legge- Delega sul codice di procedura penale, fissano un principio, per così dire, autosufficiente, nella parte in cui stabiliscono che il giudice è chiamato a valutare la ragionevolezza del permanere della limitazione della libertà personale derivante dall’applicazione della misura cautelare, in relazione al prevedibile risultato finale del processo. Al giudice, pertanto, sarebbe innanzi tutto richiesto di effettuare una prognosi, ovviamente provvisoria e circoscritta negli effetti, in ordine alla sanzione che potrà essere inflitta in caso di condanna, e, in secondo luogo, di valutare se, tenuto conto della presumibile decisione finale e della durata che la misura cautelare ha già avuto, sia proporzionato – e, dunque, ragionevole – il protrarsi della stessa. In tale prospettiva, si è affermato, il difetto di proporzione sarà tanto più certo, quanto più la specifica situazione risulterà prossima ai parametri indicati dall’art. 304 c.p.p., comma 4, (nel testo allora vigente: Sez. 6, n. 1227, del 29/3/1995, dep. 15.5.1995, Ragaglia).

All’interno di tale filone interpretativo si sono poi iscritte altre pronunce, nella sostanza non dissonanti dagli approdi ermeneutici cui è pervenuto il provvedimento impugnato, anche se, peraltro, in nessuna di esse risulta affermato il principio – enunciato dai giudici a quibus – secondo il quale la custodia cautelare deve cessare quando dal suo inizio sia decorso un periodo pari ad almeno due terzi della pena in concreto inflitta (v. Sez. 2, n. 35179 del 3/7/2008, dep. 11/9/2008, Kanibat; Sez. 5, n. 36685 dell’11/7/2007, dep. 5/10/2007, Mandakie; Sez. 5, n. 36670 del 26/6/2007, dep. 5/10/2007, Gajdo).

3. Il perimetro dei valori costituzionali entro i quali può trovare soluzione il quesito sottoposto all’esame di queste Sezioni unite e che ovviamente illumina il percorso argomentativo da seguire, è stato nitidamente tracciato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale, da ultimo, si è espressa in termini di univoca chiarezza, ai fini che qui interessano, nella sentenza n. 265 del 2010. Il tema dell’an e del quomodo delle misure limitative della libertà personale ruota, infatti, tutto attorno a due parametri in apparente frizione logica fra loro: da un lato, il principio di inviolabilità della libertà personale, con i relativi corollari di tipicità, riserva di legge, giurisdizionalità e limitazione temporale che ne assistono le eccezionali deroghe, sancito dall’art. 13 Cost., e, dall’altro, il principio di presunzione di non colpevolezza, previsto dall’art. 27, comma 2, della medesima Carta.

L’apparente contraddizione tra una previsione espressa che legittima la privazione massima della libertà personale attraverso la "carcerazione preventiva", per sua natura destinata ad operare prima ed a prescindere dalla condanna definitiva, e la regola per la quale nessuna anticipazione di pena può ritenersi costituzionalmente compatibile con il principio che presume la persona "non colpevole" fino alla pronuncia della condanna irrevocabile, si risolve proprio – ha sottolineato la giurisprudenza costituzionale – assegnando a questo secondo principio il valore di limite che, in negativo, contrassegna la legittimità della limitazione della libertà personale ante iudicium.

Dunque, tanto l’applicazione quanto il mantenimento delle misure cautelari personali non può in nessun caso fondarsi esclusivamente su una prognosi di colpevolezza, nè mirare a soddisfare le finalità tipiche della pena – pur nelle sue ben note connotazioni di polifunzionalità – nè, infine, essere o risultare in itinere priva di un suo specifico e circoscritto "scopo", cronologicamente e funzionalmente correlato allo svolgimento del processo. Il necessario raccordo che deve sussistere tra la misura e la funzione cautelare che le è propria, comporta, poi – sul versante del quomodo attraverso il quale si realizza la compressione della libertà personale – che questa abbia luogo secondo un paradigma di rigorosa gradualità, così da riservare alla più intensa limitazione della libertà, attuata mediante le misure di tipo custodiale – "fisicamente" simmetriche rispetto alle pene detentive, e, dunque, da tenere nettamente distinte sul piano funzionale – il carattere residuale di extrema ratio. "Questo principio – ha d’altra parte sottolineato la stessa Corte costituzionale – è stato affermato in termini netti anche dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, secondo la quale, in riferimento alla previsione dell’art. 5, paragrafo 3, della Convenzione, la carcerazione preventiva deve apparire come la soluzione estrema che si giustifica solamente allorchè tutte le altre opzioni disponibili si rivelino insufficienti (sentenze 2 luglio 2009, Vafiadis contro Grecia, e 8 novembre 2007, Lelievre contro Belgio)".

Da qui, la logica che sostiene i principi enunciati nella direttiva n. 59 della Legge-Delega 16 febbraio 1987, n. 81, sul nuovo codice di procedura penale, ed il recepimento, all’interno del sistema delle cautele (art. 275 c.p.p., comma 2) del duplice e concorrente canone della adeguatezza, in forza del quale il giudice deve parametrare la specifica idoneità della misura a fronteggiare le esigenze cautelari che si ravvisano nel caso concreto, secondo il paradigma di gradualità di cui si è detto, ed il criterio di proporzionalità, per il quale ogni misura deve essere proporzionata "all’entità del fatto e alla sanzione che sia stata o si ritiene possa essere irrogata". L’aspetto qualificante che caratterizza il sistema appena delineato e che lo rende conforme a Costituzione, è dunque quello – ha sottolineato ancora la Corte costituzionale – di rifuggire da qualsiasi elemento che introduca al suo interno fattori che ne compromettano la flessibilità, attraverso automatismi o presunzioni.

"Esso esige, invece, che le condizioni e i presupposti per l’applicazione di una misura cautelare restrittiva della libertà personale siano apprezzati e motivati dal giudice sulla base della situazione concreta, alla stregua dei ricordati principi di adeguatezza, proporzionalità e minor sacrificio, così da realizzare una piana individualizzazione della coercizione cautelare" (v. la già citata sentenza n. 265 del 2010). Ed è del tutto evidente che i postulati della flessibilità e della individualizzazione che caratterizzano l’intera dinamica delle misure restrittive della libertà, non possono che assumere connotazioni "bidirezionali", nel senso di precludere tendenzialmente qualsiasi automatismo – che inibisca la verifica del caso concreto – non soltanto in chiave, per così dire, repressiva, ma anche sul versante "liberatorio." 4. Dai rilievi dianzi svolti è già dunque possibile trarre alcuni significativi corollari. La vicenda cautelare, anzitutto, presuppone una visione unitaria e diacronica dei presupposti che la legittimano, nel senso che le condizioni cui l’ordinamento subordina l’applicabilità di una determinata misura devono sussistere non soltanto all’atto della applicazione del provvedimento cautelare, ma anche per tutta la durata della relativa applicazione. Adeguatezza e proporzionalità devono quindi assistere la misura – "quella" specifica misura – non soltanto nella fase genetica, ma per l’intero arco della sua "vita" nel processo, giacchè, ove così non fosse, si assisterebbe ad una compressione della libertà personale qualitativamente o quantitativamente inadeguata alla funzione che essa deve soddisfare: con evidente compromissione del quadro costituzionale di cui si è innanzi detto.

Ciò basta, dunque, a sgombrare subito il campo da quell’orientamento minoritario, secondo il quale la valutazione sulla proporzionalità della custodia cautelare alla pena irrogata o irrogabile andrebbe operata esclusivamente nel momento applicativo della misura e non anche successivamente, nel corso della sua esecuzione, escludendosi, dunque, che la misura stessa possa essere revocata quando sia trascorso un termine ritenuto congruo dal giudice (Sez. 6, n. 33859 del 10/7/2008, dep. 25/8/2008, Hicham; nonchè, pur se in modo del tutto incidentale, Sez. 3, n. 38748 dell’11/7/2003, dep. 14/10/2003, Nako).

E’ ben vero che a favore di tale soluzione, per così dire drastica, è stato evocato, quale argomento testuale indubbiamente suggestivo, il disposto dell’art. 299 c.p.p., comma 2, ove è stabilito che, nella ipotesi in cui venga meno il requisito della proporzionalità tra la misura cautelare e l’entità del fatto o della sanzione che si ritiene possa essere irrogata, il giudice è facoltizzato ad operare la sostituzione in mitius della misura, mentre non è testualmente prevista la possibilità della relativa revoca. Ma si tratta di argomento sistematicamente flebile, sia perchè contrastato dal tenore della direttiva 59 della Legge-Delega (al cui espresso tenore deve, come è noto, conformarsi la lettura della disposizione delegata, altrimenti contra constitutionem) secondo la quale si sancisce la "previsione della sostituzione o della revoca della misura della custodia cautelare in carcere, qualora l’ulteriore protrarsi di questa risulti non proporzionata alla entità del fatto ed alla sanzione che si ritiene possa essere irrogata"; sia perchè in contrasto con la logica del "minor sacrificio possibile" per la libertà personale, che informa, come si è accennato, non soltanto la "statica" del sistema cautelare, ma anche la relativa "dinamica";

sia, infine, perchè in antitesi con la stessa tradizione del principio che viene qui in discorso. Sull’onda, infatti, di una importante Raccomandazione (R/80-11) adottata il 27 giugno 1980 dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa in tema di detention provisoire, nella quale fu espressamente stabilito che la carcerazione preventiva non potesse essere disposta se la privazione della libertà fosse risultata sproporzionata in rapporto alla natura del reato contestato ed alla pena prevista per tale reato, il legislatore riformulò l’art. 277-bis del codice abrogato con la L. n. 398 del 1984, art. 9 attraverso una previsione che, nella prospettiva di mitigare i casi di cattura obbligatoria e di divieto di libertà provvisoria, introduceva il principio per il quale il giudice potesse astenersi dall’emettere il provvedimento coercitivo e concedere la libertà provvisoria allorchè la ulteriore custodia in carcere fosse risultata "non proporzionata all’entità del fatto e all’entità della sanzione che si rit(eneva) po(tesse) essere irrogata con la sentenza di condanna, considerata la custodia già sofferta". La proporzionalità, dunque, come canone di commisurazione della "ragionevolezza" della compressione della libertà personale, non soltanto al momento della scelta "se"emettere una misura cautelare e "quale" misura concretamente prescegliere, ma anche nel corso della relativa applicazione, in rapporto alla durata della privazione della libertà già subita, ancora una volta da orientare non soltanto sul quomodo, ma anche sull’an della coercizione.

Risulterebbe, quindi, palesemente regressivo rispetto alla stessa storia dell’istituto della proporzionalità un sistema che, in presenza di una misura divenuta appunto "sproporzionata", consentisse al giudice soltanto di affievolirne l’incidenza sulla libertà (sostituendola con altra meno grave o disponendone l’applicazione con modalità meno gravose), ma non di rimuoverla in toto. D’altra parte, se è indubitabile che, ove nel corso del procedimento muti in senso sfavorevole all’imputato il giudizio prognostico circa il quantum di pena irrogabile in caso di condanna, sia senz’altro consentita l’applicazione ex novo di una misura cautelare, non v’è ragione alcuna per ritenere preclusa l’ipotesi reciproca, ammettendo, dunque, la revocabilità di qualsiasi misura, ove lo scrutinio del caso conduca a ritenere funzionalmente superfluo il perdurare della cautela, in rapporto al "tipo" di condanna che si prevede verrà pronunciata.

5. Adeguatezza e proporzionalità, peraltro, non sono parametri autodefiniti ed indipendenti, giacchè, entrambi, si riflettono – proprio perchè iscritti nel panorama delle scelte circa l’an ed il quomodo della cautela – sulla esistenza e sulla qualità delle specifiche esigenze che possono ravvisarsi tanto all’esordio che nel divenire della vicenda cautelare. E’ ben vero che l’origine storica del principio di proporzionalità – di cui si è già fatto cenno – tradisce il suo intimo raccordo con l’istituto della "carcerazione preventiva" e con la finalità di impedire che la custodia ante iudicium possa comunque rivelarsi inutiliter data, alla luce della non eseguibilità della condanna, o quando risulti aver integralmente consumato la quantità di pena irrogabile o irrogata. Ed è altrettanto vero, come è stato osservato, che la funzione del principio risulti nel nuovo codice non poco sminuita, alla stregua della corposa gamma di presidi che mirano, appunto, ad impedire una "sproporzionata" applicazione o mantenimento della misura in rapporto alla condanna che si prevede possa essere inflitta, quali quelli delineati dall’art. 273 c.p.p., comma 2, art. 275 c.p.p., comma 2- bis, art. 280 c.p.p., comma 2, art. 299 c.p.p., comma 2, e art. 300 cod. proc. pen.. Ma tutto ciò non toglie che i criteri di commisurazione delle misure cautelari tracciati dall’art. 275 c.p.p., comma 2, non possono far perdere di vista quella che è l’essenza cautelare delle misure e che ne giustifica l’applicabilità al lume dei già ricordati principi costituzionali: vale a dire l’inderogabile necessità che ogni misura – per non essere indebita anticipazione di pena – soddisfi funzionalmente una delle esigenze tassativamente previste dall’art. 274 cod. proc. pen..

In tale cornice, quindi, adeguatezza e proporzionalità rappresentano paradigmi di apprezzamento che si chiariscono solo nel quadro delle specifiche esigenze cautelari ravvisabili nel caso concreto e nel momento in cui lo scrutinio di adeguatezza e proporzionalità viene ad essere compiuto. Ove si postulasse, infatti, come il Tribunale a quo mostra di ritenere, che l’ipotetico raggiungimento del limite della proporzionalità sconti ex se l’automatica (e perciò stesso inammissibile, per quel che si è detto) dissoluzione delle esigenze cautelari che potessero comunque residuare, ne deriverebbe che l’altrettanto automatico venir meno della cautela, risulterebbe del tutto privo di "causa normativa", posto che -nel quadro del sistema, come positivamente delineato – il permanere intonso delle condizioni di applicabilità della misura (ivi compresi, evidentemente, i relativi limiti di durata) non soltanto legittima, ma impone il relativo mantenimento.

D’altra parte, che il canone della proporzionalità non possa essere semplicisticamente risolto sulla base di una supposta, quanto arbitraria, verifica di tipo aritmetico tra la durata della misura e l’entità della pena che in via di prognosi potrà essere applicata all’esito del giudizio, è dimostrato dalla circostanza che il legislatore colloca – in termini perfettamente simmetrici ed equivalenti ai fini del relativo scrutinio – accanto alla "entità della sanzione", anche la "entità del fatto": a sottolineare, quindi, come sia imposta una verifica non soltanto quantitativa ma anche qualitativa del fatto e, dunque, delle esigenze che la relativa gravità può continuare a far emergere.

6. Per altro verso, a svelare l’erroneità dell’approdo ermeneutico cui perviene il Tribunale di Bologna, sta la scelta di "commisurazione" del principio di proporzionalità, la quale, anzichè essere raccordata al giudizio "triadico" che faccia leva sul tipo della misura applicata, sulla relativa durata in rapporto alla pena irrogata ed alla gravità del fatto, e sulle esigenze che – alla luce del bilanciato apprezzamento dei diversi parametri coinvolti – appaiono concretamente residuare nel caso di specie, finisce per evocare, eccentricamente, il criterio dei due terzi del massimo della pena temporanea prevista per il reato contestato o ritenuto in sentenza, di cui all’art. 304 cod. proc. pen., comma 6. La proporzionalità, come parametro di apprezzamento, è, infatti, principio tendenziale, che non sopporta automatismi aritmetici, sia perchè, ove così fosse, sarebbe chiamato ad operare soltanto in chiave di durata della misura (surrogando, contra ius, la disciplina dei termini di cui agli artt. 303 e 304 cod. proc. pen.) e non anche in fase di prima applicazione, sia perchè, concettualmente, il sindacato sulla "proporzione" non può non refluire sulle esigenze cautelari e viceversa. Se, per disposto costituzionale, al legislatore è fatto obbligo di prevedere dei termini di durata massima dei provvedimenti che limitano la libertà personale, è del tutto evidente che ove si ravvisino (in ipotesi anche al massimo grado) le condizioni e le esigenze che impongono il permanere della misura cautelare, risulterebbe addirittura contraddittorio rispetto alla garanzia costituzionale circa i limiti massimi di durata, un sistema che consentisse provvedimenti liberatori automatici anticipati (e senza "causa" cautelare) rispetto al relativo spirare.

Sotto altro profilo, non è neppure senza significato la circostanza che la Corte costituzionale, nel dichiarare la manifesta infondatezza di una questione di legittimità costituzionale dell’art. 304 c.p.p., comma 6, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 13 Cost., nella parte in cui tale norma non prevede che la durata massima della custodia cautelare non possa comunque superare i due terzi della pena concretamente irrogata, allorchè questa risulti non modificabile in peius, ha osservato come, nella specie, la richiesta del giudice a quo fosse orientata ad ottenere una sentenza manipolativa che avrebbe mutato "completamente il significato del limite finale dei due terzi della pena, trasformandolo in un correttivo verso il basso dei termini di fase complessivi, svincolato da ogni evento anomalo di sfondamento, e tale da comportare, in concreto, un drastico abbattimento dei termini stessi" (v. la ordinanza n. 397 del 2000, citata anche dal ricorrente). Il che sta evidentemente a dimostrare come un analogo risultato non possa certamente essere raggiunto semplicemente attraverso una opzione di tipo interpretativo, come al contrario mostra di reputare il Tribunale di Bologna.

7. Tutto ciò non toglie, peraltro, che l’intero sviluppo della vicenda cautelare debba essere sottoposto a costante ed attenta verifica circa la effettiva rispondenza dei tempi e dei modi di limitazione della libertà personale al quadro delle specifiche esigenze, dinamicamente apprezzabili, proprio alla stregua dei criteri di adeguatezza e proporzionalità, posto che, se, da un lato, l’approssimarsi di un limite temporale di applicazione della misura custodiale a quello della pena espianda non può risolversi nella automatica perenzione della misura stessa, è peraltro elemento da apprezzare con ogni cautela, proprio sul versante della quantità e qualità delle esigenze che residuano nel caso di specie e sulla correlativa adeguatezza della misura in corso di applicazione.

Può, dunque, conclusivamente affermarsi che il principio di proporzionalità, al pari di quello di adeguatezza di cui all’art. 275 c.p.p., comma 2, opera come parametro di commisurazione delle misure cautelari alle specifiche esigenze ravvisabili nel caso concreto, tanto al momento della scelta e della adozione del provvedimento coercitivo, che per tutta la durata dello stesso, imponendo una costante verifica della perdurante idoneità di quella specifica misura a fronteggiare le esigenze che concretamente permangano o residuino, secondo il principio della minor compressione possibile della libertà personale.

8. Considerato, dunque, che, nel caso in esame, il Tribunale di Bologna ha completamente trascurato di valutare se nella specie ricorrano o meno esigenze cautelari, il provvedimento impugnato deve essere annullato con rinvio per nuovo esame sul punto.
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Bologna.

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