Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1) Con bando spedito alla G.U.C.E. il 21 agosto 2009, il Consorzio Obbligatorio Comuni del Vercellese e della Valsesia per la gestione dei rifiuti urbani (di seguito, per brevità, CO.VE.VA.R) ha indetto una gara, a procedura aperta, per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani in ottantaquattro comuni della provincia di Vercelli.

Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la durata dell’affidamento di otto anni.

2) Partecipavano alla gara un concorrente singolo (D.V.T. S.p.a.) e due raggruppamenti temporanei di imprese, uno costituendo fra S. S.r.l. e S. S.r.l., odierne ricorrenti, e l’altro fra A.A. S.r.l. (capogruppo), E. s.c. a r.l. (mandante) e A. S.p.a. (mandante).

3) Nella seduta del 6 maggio 2010, la Commissione di gara decideva di procedere all’esclusione del raggruppamento S./S., ritenendo sussistenti i presupposti configurati dall’art. 23bis della legge n. 133/2008 in quanto la mandante S. aveva dichiarato di essere partecipata al 49,5% da E. S.p.a., titolare di affidamento diretto in alcuni comuni del servizio di distribuzione del gas naturale.

Nella stessa seduta, la Commissione ammetteva alla gara le altre due concorrenti.

L’esclusione veniva comunicata al raggruppamento S./S. con nota del 10 maggio 2010.

4) In data 26 maggio 2010, le Società escluse presentavano preavviso di ricorso, riscontrato negativamente dal CO.VE.VA.R con nota del 8 giugno 2010.

5) Prima di tale data, peraltro, le interessate avevano provveduto a notificare rituale ricorso giurisdizionale con cui instano per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara e per il risarcimento dei danni, sulla scorta di motivi di gravame così rubricati:

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del t.u.e.l. n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 1, lett. d), d.l. n. 135/2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 166/2009. Erronea rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per disparità di trattamento.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del t.u.e.l. n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008. Violazione dell’art. 30, comma 26, della legge n. 99/2009. Erronea rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del t.u.e.l. n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, sotto ulteriore profilo. Violazione del principio di proporzionalità. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento.

IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del t.u.e.l. n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, sotto ulteriore profilo. Disparità di trattamento.

V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del t.u.e.l. n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 23bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, sotto ulteriore profilo. Disparità di trattamento. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

6) Si è costituito in giudizio il CO.VE.VA.R, eccependo la parziale inammissibilità del gravame e argomentando nel senso della sua infondatezza.

Si è costituita anche la controinteressata A.A. S.r.l., prendendo essenzialmente posizione nei confronti della legittimità del provvedimento che ne ha disposto l’ammissione alla gara.

7) Con un primo ricorso per motivi aggiunti, le interessate, senza dedurre nuove censure, hanno esteso l’impugnazione all’atto con cui era stato rigettato il preavviso di ricorso.

Il CO.VE.VA.R si è opposto all’accoglimento dei motivi aggiunti con apposita memoria difensiva.

8) Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, non contenente l’impugnazione di atti diversi né la deduzione di nuovi vizi di legittimità, le ricorrenti hanno addotto ulteriori argomenti a sostegno della censura di disparità di trattamento formulata con il primo e il quinto motivo del ricorso introduttivo.

L’Amministrazione resistente e la controinteressata hanno controdedotto con apposite memorie difensive.

9) Con ordinanza n. 511 del 2 luglio 2010, confermata in appello, è stata respinta, per carenza di fumus, l’istanza cautelare proposta in via incidentale dalle ricorrenti.

10) Con un terzo ricorso per motivi aggiunti, è stata estesa l’impugnazione al provvedimento del 20 settembre 2010, con cui il Consiglio di Amministrazione del CO.VE.VA.R ha definitivamente aggiudicato la gara al raggruppamento Aimeri/E./A., e introdotta domanda di inefficacia del contratto.

Le ricorrenti ripropongono le precedenti censure e deducono un nuovo motivo di ricorso, così rubricato:

VI) Violazione e falsa applicazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 del cod. proc. civ. Violazione dei principi in materia di costituzione e funzionamento delle commissioni per le aggiudicazioni delle pubbliche gare. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento e di trasparenza del’azione amministrativa. Carenza assoluta di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione dell’art. 97 della Costituzione con riferimento ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per contraddittorietà. Illogicità manifesta. Sviamento.

11) In prossimità della pubblica udienza, le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.

Il CO.VE.VA.R ha anche depositato una memoria di replica.

12) Il ricorso è stato chiamato alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 e, previa trattazione orale, è stato ritenuto in decisione.

In pari data è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 89/2010.
Motivi della decisione

13) In via preliminare, l’Amministrazione resistente eccepisce, con la memoria depositata il 14 giugno 2010, l’inammissibilità del ricorso proposto da S. S.r.l. in quanto la procura speciale ai difensori è stata sottoscritta da un soggetto (il dott. Lorenzo Veronese, nella qualità di Amministratore delegato della Società) asseritamente privo del potere di rappresentarla in giudizio.

Come si evince dalla visura camerale in atti, il dott. Veronese avrebbe il potere di concorrere alle gare d’appalto nei limiti dell’importo annuo di Euro 51.645,69, palesemente inidoneo rispetto al valore dell’appalto di cui si controverte, e la sua rappresentanza processuale risulterebbe conseguentemente circoscritta, secondo i principi, alle liti che non eccedono detto importo, dovendo per gli importi eccedenti munirsi di preventiva autorizzazione scritta del Consiglio di Amministrazione.

La ricorrente, peraltro, ha prodotto agli atti del giudizio (cfr. doc. n. 23, depositato il 26 giugno 2010) l’atto con cui il Consiglio di Amministrazione di S. S.r.l., in data 24 settembre 2009, ha conferito all’Amministratore delegato dott. Veronese "mandato pieno e incondizionato" a partecipare alla gara indetta dal CO.VE.VA.R e a formulare l’offerta, anche attraverso la costituzione di un raggruppamento temporaneo di imprese.

L’eccezione, pertanto, è infondata in fatto.

14) Con la memoria depositata il 30 giugno 2010, la controinteressata Aimeri eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, a causa della mancata impugnazione del bando e del disciplinare di gara, ossia degli atti presupposti in applicazione dei quali è stata disposta l’esclusione del raggruppamento ricorrente, nonché degli atti con cui la Commissione ha chiesto chiarimenti ai concorrenti circa la sussistenza del divieto di partecipazione ex art. 23bis del d.l. n. 112/2008.

L’eccezione è priva di pregio in quanto parte ricorrente non contesta le clausole della legge di gara che prevedevano le cause di esclusione dei concorrenti, ma l’interpretazione che ne è stata data dalla stazione appaltante.

Quanto alle richieste di chiarimenti della Commissione, si tratta di atti istruttori privi di valenza provvedimentale, come tali inidonei a formare oggetto di impugnativa giurisdizionale.

15) Nel merito, le censure dedotte con il primo motivo di ricorso investono i presupposti giuridici della contestata esclusione dalla gara.

Come riferito in premessa, tale misura è stata adottata in quanto la mandante S. S.r.l. aveva dichiarato di essere partecipata al 49,5% da E. S.p.a. la quale, a sua volta, era titolare di affidamenti diretti del servizio di distribuzione del gas naturale in molteplici comuni: la stazione appaltante ha ritenuto che tali affidamenti, disposti senza procedura di gara, fossero suscettibili di attribuire vantaggi competitivi all’affidataria e costituissero, pertanto, presupposto per l’applicazione del divieto di partecipazione nei confronti della società partecipata, previsto dall’art. 23bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008.

Le ricorrenti avversano tale interpretazione, sostenendo che essa produrrebbe un inammissibile effetto di restrizione della concorrenza e che la normativa di riferimento andrebbe applicata, viceversa, nel senso di garantire la massima partecipazione alle procedure di gara: nella fattispecie, avrebbe dovuto trovare applicazione, ad avviso di parte ricorrente, la deroga prevista dall’art. 113, comma 14quater, del d.lgs. n. 267/2000, che consentirebbe alle società titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali di partecipare a tutte le "prime gare" indette nel settore di pertinenza, anche da enti locali diversi da quelli di riferimento.

Lo scrutinio della censura non può prescindere, ovviamente, dalla ricostruzione della normativa di riferimento.

Essa è costituita, in primo luogo, dal menzionato art. 113 che, al sesto comma (successivamente abrogato dall’art. 12, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 168/2010), stabiliva: "Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5" (cioè le gare per l’affidamento di servizi pubblici locali di rilevanza economica) "le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime".

Il successivo comma 14quater introduceva una deroga al divieto di partecipazione previsto dal sesto comma, con riferimento ai "casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa".

Analoga preclusione per i soggetti titolari di affidamenti diretti era stabilita dall’art. 23bis, comma 9, del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, che, nel testo vigente al momento della pubblicazione del bando, contemplava un’ipotesi derogatoria così formulata: "I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato".

La ratio sottesa a tali disposizioni normative era evidentemente quella di evitare che le società titolari di affidamenti diretti, quindi operanti in un mercato protetto, potessero operare con enti diversi da quelli di riferimento e introdurre meccanismi di alterazione della concorrenza derivanti dai privilegi di cui esse godono.

Il legislatore, peraltro, ha ritenuto di dettare regole transitorie che contemplavano la possibilità di partecipare alle "prime gare" aventi ad oggetto i servizi forniti da tali società.

La deroga era finalizzata ad evitare un’ingiustificata dissipazione delle risorse investite nelle società già affidatarie dirette di servizi pubblici locali e di tutelare l’affidamento generato in capo alle stesse.

Tenendo conto di tali finalità e della natura derogatoria, quindi eccezionale, delle disposizioni normative in esame, le stesse vanno interpretate in senso letterale, circoscrivendone conseguentemente l’applicazione alla possibilità di partecipare alla prima gara successiva per chi svolgeva in affidamento diretto il medesimo servizio.

Ne deriva la valutazione di correttezza della determinazione assunta dalla stazione appaltante e l’infondatezza della tesi di parte ricorrente che pretende di riferire la nozione di "prima gara" a tutte le procedure competitive indette per la prima volta, anche da enti diversi da quelli presso i quali operava l’affidatario diretto.

Quest’ultima interpretazione, peraltro, non sarebbe consentita neppure dal testo novellato dell’art. 23bis, comma 9, come sostituito dall’art. 15, comma 1, lett. d), del d.l. n. 135/2009, secondo il quale "i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti".

Il nuovo dettato normativo, comunque inapplicabile ratione temporis alla procedura di gara di cui si controverte, ha innovato la disciplina previgente nel senso di conferire una particolare facoltà di scelta alla società titolare di affidamento diretto la quale può ora individuare la gara oggetto di deroga su tutto il territorio nazionale, anziché nel solo contesto territoriale interessato dall’affidamento in essere.

La disposizione medesima, invece, non può essere interpretata come se contemplasse la possibilità di partecipare a tutte le prime gare indette da ciascun ente su tutto il territorio nazionale, giacché tale approccio ermeneutico, oltre a contrastare con la delineata ratio del’art. 23bis (anche nella nuova versione), svuoterebbe di reale significato il divieto di partecipazione posto in linea di principio dalla norma.

Per tali ragioni, la censura è infondata e va disattesa.

16) Nel contesto del primo motivo di gravame, le ricorrenti deducono anche il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, con riferimento alla decisione di ammettere alla gara gli altri due concorrenti: tale decisione, ad avviso delle deducenti, costituirebbe esplicitazione di quella lettura estensiva della deroga introdotta dall’art. 23bis del d.l. n. 112/2008 che è stata rifiutata nei soli confronti del raggruppamento S./S..

Più precisamente, le ricorrenti affermano che l’ammissione alla gara degli altri concorrenti si fonda sull’applicazione dell’art. 23bis nel testo introdotto dal d.l. n. 135/2009, mentre nei propri confronti sarebbe stato applicato il testo antecedente la novella.

I medesimi argomenti formano, in buona sostanza, il contenuto del quinto e ultimo motivo di ricorso.

La censura in esame va disattesa innanzitutto perché fondata su un’errata interpretazione della previsione derogatoria formulata dal comma 9 dell’art. 23bis, come sostituito dal d.l. n. 135/2009: come rilevato al punto precedente, infatti, neppure il testo novellato di tale disposizione normativa consente ai soggetti titolari di affidamenti diretti di partecipare, come pretenderebbe parte ricorrente, a tutte le prime gare indette da ciascun ente sul territorio nazionale per l’affidamento dei servizi propri del settore in cui essi operano.

In termini più generali, peraltro, osterebbe all’accoglimento della dedotta censura di eccesso di potere per disparità di trattamento l’indimostrata identità delle situazioni sostanziali proprie dei diversi concorrenti.

Il raggruppamento Aimeri/E./A., infatti, è stato ammesso alla gara, nonostante A. S.p.a. avesse dichiarato di essere affidataria diretta di servizi pubblici locali, in quanto si trattava proprio della prima gara indetta per l’affidamento dei servizi da essa gestiti e ricorrevano, pertanto, i presupposti derogatori configurati dal più volte citato comma 9 dell’art. 23bis.

Ben diverso è il caso del raggruppamento ricorrente il quale, invece, è stato escluso in quanto la mandante risultava affidataria diretta di servizi pubblici locali diversi da quello posto in gara.

Quanto alla posizione di D.V.T. S.p.a., essa è stata ammessa alla gara alla luce della dichiarazione dell’Amministratore delegato relativa all’insussistenza della titolarità di servizi pubblici locali non affidati mediante procedure competitive (cfr. doc. 22 CO.VE.VA.R), di per sé idonea, fatti salvi i successivi accertamenti e approfondimenti, a consentirne la partecipazione.

17) Con il secondo motivo di ricorso, le esponenti affermano che il servizio pubblico locale di distribuzione del gas naturale, di cui la partecipante di S. S.r.l. è affidataria diretta in alcuni comuni, non rileverebbe ai fini del divieto di partecipazione ex art. 23bis, d.l. n. 112/2008, trattandosi di servizio escluso dall’ambito di operatività di tale disposizione normativa.

La censura fa riferimento al disposto del comma 1 dell’art. 23bis che, nel testo modificato dalla legge n. 99/2009, applicabile ratione temporis, si chiudeva con la seguente previsione: "Sono fatte salve le disposizioni del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, e dell’articolo 46bis del decreto legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, in materia di distribuzione di gas naturale".

La clausola in parola, peraltro, non può essere interpretata nel senso fatto proprio da parte ricorrente: l’esclusione ivi prevista significa, infatti, che il servizio di distribuzione del gas naturale è soggetto ad una disciplina settoriale diversa da quella che governa la generalità dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, ma, come esattamente rilevato dalla stazione appaltante, non può comportare l’irrilevanza di tale servizio quale presupposto per l’applicazione del generale divieto di partecipazione di cui al nono comma dell’art. 23bis, trattandosi comunque di affidamento diretto suscettibile di ingenerare, indipendentemente dall’oggetto del servizio, concreti vantaggi competitivi in capo al soggetto che ne beneficia.

18) Privo di pregio è anche il terzo motivo di ricorso, fondato sulla tesi per cui il legame derivante dalla partecipazione nel capitale di una società da parte di altra società non sarebbe di per sé sufficiente a perfezionare il presupposto del divieto ex art. 23bis, comma 9; si richiederebbe a tal fine, invece, l’esistenza di un legame qualificato, concretamente atto a determinate distorsioni della concorrenza, che si verifica nel solo caso in cui la società partecipata costituisca lo strumento attraverso il quale la partecipante, già affidataria diretta di servizi pubblici locali, opera per acquisire l’affidamento di nuovi servizi.

Tale complessa prospettazione costituisce, però, una forzatura interpretativa, dal momento che la disposizione applicata nella fattispecie individua nell’esistenza di una situazione di controllo societario, senza ulteriori specificazioni, il presupposto del divieto di partecipazione alle gare e non consente approcci ermeneutici che, valorizzando dati extratestuali, risultano protesi alla riduzione dell’ambito di operatività del divieto.

Si soggiunge che l’interpretazione propugnata da parte ricorrente comporterebbe accertamenti complessi circa le interazioni tra società partecipante e partecipata che paiono difficilmente ascrivibili ai poteri di indagine delle stazioni appaltanti.

19) Con il quarto motivo di ricorso, le esponenti denunciano nuovamente il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, in relazione al fatto che non è stato consentito loro di partecipare alla gara nonostante S. S.r.l. già svolgesse il servizio di smaltimento rifiuti per conto di uno dei comuni del Consorzio, mentre analoga situazione sarebbe stata valorizzata dalla stazione appaltante al fine di consentire la partecipazione del raggruppamento Aimeri/E./A., nel quale A. S.p.a. gestiva servizi pubblici analoghi a quello oggetto dell’odierna procedura di gara.

Il rilievo non è conferente alle motivazioni dell’esclusione le quali sono riferite alla posizione di S. S.r.l. (e non di A.).

Considerata la natura unitaria del costituendo raggruppamento S./S., l’esclusione della mandante implicava necessariamente l’esclusione del raggruppamento medesimo.

20) Per quanto concerne i ricorsi per motivi aggiunti, il primo e il secondo ricorso non contengono, come accennato in premessa, la prospettazione di vizi di legittimità diversi da quelli dedotti con il ricorso introduttivo.

Quanto al terzo ricorso per motivi aggiunti, proposto avverso l’aggiudicazione definitiva della gara, esso contiene un nuovo motivo di ricorso riferito alla composizione della Commissione di gara che sarebbe divenuta illegittima a seguito della sostituzione, avvenuta prima della fase di valutazione delle offerte tecniche, di uno dei componenti con l’ing. Ennio Radio: quest’ultimo è Amministratore delegato di una Società (V.S. S.r.l.) appartenente al medesimo gruppo societario di A. S.p.a., mandante del raggruppamento aggiudicatario, e verserebbe pertanto in situazione di incompatibilità.

La censura è inammissibile in quanto, essendo riferita alla pretesa illegittimità di atti successivi all’esclusione dalla gara del raggruppamento ricorrente, non comporterebbe, nell’eventualità di accoglimento, la riammissione dello stesso né il rinnovo dell’intera procedura, ma solo delle operazioni valutative inerenti le due concorrenti rimaste in gara.

La censura medesima, in ogni caso, appare destituita di fondamento, poiché le cause di incompatibilità previste dalla legge vanno applicate con criteri di stretta interpretazione giuridica coerenti con la materia che, per sua natura, è regolata da un principio di stretta legalità.

Ne consegue che la titolarità di una carica in una compagine societaria appartenente al medesimo gruppo di uno dei concorrenti non appare, di per sé, sufficiente a configurare una situazione di incompatibilità a carico del membro della Commissione, laddove non si comprovi l’esistenza di una concreta commistione di interessi fra i due soggetti, prova che, nella specie, non è stata fornita.

21) Per tali ragioni, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.

22) Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese del grado di giudizio che liquida forfetariamente nell’importo di Euro 2.500,00 oltre IVA e CPA per ognuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

Paola Malanetto, Referendario

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con decisione di questo Consiglio di Stato, sezione V, n. 2755/2005, resa in data 30.5.2005, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso proposto dalla Casa di cura C.R. s.p.a. avverso la deliberazione con la quale l’ ex U.s.l. 37 (ora A.s.l. Napoli 1) della Campania in data 28.4.1993 aveva dichiarato risolto il rapporto di convenzionamento in essere tra la Casa di cura e il S.s.n., ai sensi dell’art. 44, legge n. 833/1978.

2. Con la successiva decisione n, 4237/2009 il Consiglio, in riforma della sentenza di prime cure, ha accolto il ricorso finalizzato ad ottenere il risarcimento del danno derivante dalla citata delibera n. 278/1993..

La Sezione ha nell’occasione rilevato che l’illegittimità della condotta dell’Amministrazione, così come la colpevolezza, erano state già accertate con la decisione n. 2755/2005 cit., sia per aver l’amministrazione adottato il provvedimento di risoluzione del convenzionamento precedentemente in atto, sia per aver colpevolmente ritardato il riconoscimento dell’accreditamento provvisorio, così configurando sia un’ipotesi di c.d. "danno da disturbo", sia un’ipotesi di c.d. "danno da ritardo".

Il Collegio ha osservato, quindi, che nella vicenda in esame l’appellante ha dimostrato la sussistenza di tutti i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria, così come individuati dalla giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2015). Ed invero: sussiste l’elemento soggettivo, ovvero la colpa della P.A., che nella fattispecie è stata accertata da questo Consiglio con la pronuncia n. 2755/2005 ed espressamente ricollegata alla violazione degli obblighi di correttezza e buona fede; vi è l’evento dannoso, come anche la qualificazione del danno come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento e meritevole di protezione giuridica; esiste, infine, il nesso di causalità con l’illegittimità degli atti adottati o comunque con la condotta, sia commissiva (illegittima risoluzione del rapporto di convenzionamento) che omissiva (grave e notevole ritardo nel portare a compimento il procedimento di accreditamento) della P.A.

Nella fattispecie, ha puntualizzato la Sezione, può ritenersi configurabile anche una responsabilità contrattuale dell’amministrazione, direttamente riveniente dal non aver ripristinato la convenzione, non consentendo alla Clinica di erogare le relative prestazioni sanitarie, nonostante fosse intervenuta l’ordinanza del TAR di sospensione della risoluzione del convenzionamento e nonostante l’odierna appellante avesse comunicato di accettare il nuovo sistema di remunerazione a tariffa già dal 1995.

Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, l’attività dell’amministrazione, con il suo connotato di discrezionalità, era comunque imprescindibile sia per ripristinare il convenzionamento in un primo momento e sia per poter attribuire poi l’accreditamento.

Da ciò deriva che, indipendentemente dalle iniziative della Clinica, che pure nella fattispecie risultano intraprese e dimostrate documentalmente, l’amministrazione avrebbe dovuto ripristinare la convenzione già nel 1993 a seguito del provvedimento cautelare e avrebbe dovuto avviare il procedimento per il riconoscimento dell’accreditamento dopo la formale richiesta inoltrata dall’appellante in data 6.2.1995.

Del pari la decisione di questo Consiglio ha considerato non corretta la sentenza impugnata sotto il profilo della pretesa esclusione della valutabilità dell’operato dell’Amministrazione in relazione al mancato riconoscimento dell’accreditamento provvisorio, per la ragione che la Clinica avrebbe circoscritto la propria richiesta risarcitoria ai danni derivanti dalla delibera di risoluzione del convenzionamento.

In disparte la considerazione, svolta dall’appellante, che se l’Amministrazione non avesse illegittimamente risolto il rapporto convenzionale, o quanto meno se l’avesse ripristinato a seguito dell’adozione dell’ordinanza del TAR del 6.7.1993, la Clinica avrebbe avuto il titolo per poter continuare a svolgere, senza interruzioni, le proprie prestazioni a favore del Servizio Sanitario Nazionale, e ciò in applicazione della disciplina del passaggio dal vecchio sistema del convenzionamento al nuovo sistema dell’accreditamento sulla base di tariffe predeterminate, resta il dato che la stessa decisione di questo Consiglio n. 2755/2005, nell’accertare l’illegittimità della delibera di risoluzione del convenzionamento, costituisce sicuramente un valido presupposto su cui l’appellante fonda la propria richiesta risarcitoria; tale decisione, infatti, nell’annullare la delibera di risoluzione del 1993, evidenzia l’illegittimità dell’operato posto in essere dall’Amministrazione in quanto contrario agli obblighi di correttezza, trasparenza e buona fede, sottolinenando come "il principio di buona fede oggettiva è posto dall’ordinamento a fondamento non solo dell’attività dei soggetti privati ma anche, a maggior ragione, di quelli pubblici" (cfr. Cons. St., Sez. IV, 2 marzo 2000, n. 1111), e che "il dovere di agire secondo correttezza e buona fede non è assolto solo con il compimento di atti previsti in specifiche disposizioni di legge ma si deve realizzare anche con comportamenti non individuati dal legislatore e che in relazione alle singole situazioni di fatto siano necessari per evitare l’aggravamento della posizione dell’altro contraente".

In sede di esame delle singole voci di danno risarcibile a titolo di danno emergente il Collegio ha concluso che il comportamento illegittimo posto in essere dalle Amministrazioni ha causato, quale conseguenza immediata e diretta, la perdita da parte della R. s.p.a. delle prestazioni che espletava in regime di convenzione e cioè dei ricavi corrispondenti alle attività per le quali era originariamente convenzionata e che avrebbe potuto continuare a svolgere se le fosse stato riconosciuto tempestivamente l’accreditamento provvisorio, con remunerazione a tariffa.

Per la quantificazione di tale voce di danno il Collegio ha ritenuto di fare applicazione della disposizione di cui all’art. 35, comma 2, del D.Lgs. n. 80 del 1998, stabilendo i criteri in base ai quali l’Amministrazione pubblica avrebbe dovuto proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine, tendendo conto dei risultati conseguiti e documentati nel passato nonché della riduzione, che nel tempo si è avuta, della durata media dei giorni di degenza.

Il Consiglio ha previsto anche il computo della rivalutazione monetaria (trattandosi di debito di valore) e degli interessi, dal 1993 (momento dell’adozione del provvedimento di risoluzione della convenzione) al riconoscimento dell’accreditamento (2006), oltre agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al saldo.

3. Con la decisione n. 4312/2010 questo Consiglio ha quindi accolto il ricorso per ottemperanza proposto dalla citata Casa di Cura, risultando palese l’inadempimento sopra meglio descritto, tanto più in rapporto all’esigua somma di contro offerta alla Casa di cura creditrice.

Il Consiglio ha ribadito e puntualizzato le singole voci di danno risarcibile:

– minor utile realizzato a causa della risoluzione del rapporto convenzionale e del mancato accreditamento delle prestazioni sanitarie con la regione per il periodo 30.4.1993/30.11.2006 (= euro 39.756.791,00, secondo la perizia di parte in atti).

– perdita immediata e diretta, da parte della R. s.p.a., delle prestazioni espletate in regime di convenzione, ovvero, ricavi corrispondenti alle attività per le quali era originariamente convenzionata e che avrebbe potuto continuare a svolgere se le fosse stato riconosciuto tempestivamente l’accreditamento provvisorio, con remunerazione a tariffa.

– mancati introiti, integranti una somma ragguagliata ai risultati conseguiti e documentati nel passato, nonché alla riduzione, avuta nel tempo, della durata media dei giorni di degenza.

La Sezione ha quindi accolto il ricorso in ottemperanza, nominando quale commissario ad acta, in veste anche di perito d’ufficio, il Dirigente l’Ufficio di ragioneria della Prefettura di Roma, con l’incarico di determinare con precisione la somma in questione e di provvedere al suo versamento alla Casa di cura interessata. La Sezione ha stabilito, in particolare, che detto Commissario avrebbe provveduto ai sensi dell’art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80 del 1998, formulando una proposta da sottoporre all’avente titolo entro il termine di giorni sessanta decorrenti dalla notificazione o comunicazione della decisione.

4. Con determinazione commissariale del 6 agosto 2010, integrata da apposita relazione peritale, il Commissario ha calcolato la somma dovuta alla Casa di cura nella misura complessiva di euro 66.357.246,36, di cui euro 54.213.308 a titolo di danno, euro 5.029.348,54 a titolo di rivalutazione ed euro 7.114.489,39 a titolo di interessi legali. Su detta determinazione è intervenuta l’adesione della parte privata.

5.Con separati reclami la Regione Campania, l’ Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 e la Gestione Liquidatoria dell’Ex Usl 37 hanno contestato la determinazione commissariale.

Dal canto suo la Casa di Cura R. S.p.A ha proposto ulteriore domanda risarcitoria ed ha articolato apposito reclamo incidentale condizionato.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie ed ulteriore elaborati tecnici.

Il Commissario a sua volta deposita ulteriore elaborato contenente controdeduzioni rispetto alle censure sviluppate dalle parti reclamanti.

Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. Vanno esaminate in primo luogo le eccezioni preliminari articolate dalla parte resistente.

6.1.Va respinta in primo luogo l’eccezione, logicamente pregiudiziale, con la quale la società resistente ha eccepito la tardività dei reclami in quanto proposti in epoca posteriore allo spirare del termine decadenziale di cui all’art. 114, comma 9, del codice del processo amministrativo.

Ad avviso del consolidato e condivisibile orientamento di questo Consiglio "l’attività del commissario "ad acta", pur essendo sostanzialmente la medesima che avrebbe dovuto essere prestata dalla p.a., ne differisce giuridicamente perché si fonda sull’ordine contenuto nella decisione del giudice amministrativo, alla quale è legata da un nesso di strumentalità, per cui è allo stesso giudice dell’ottemperanza che debbono essere riferiti gli atti commissariali ed è a lui che spetta, in sede di procedimento ex art. 27 n. 4 t.u. Cons. St., la verifica della rispondenza alla proprie indicazioni di tali atti, richiesta con un ulteriore ricorso per l’esecuzione del giudicato" (cfr., ex multis, Consiglio Stato, sez. IV, 14 febbraio 2006, n. 583). Si deve, in definitiva, convenire che

il Commissario ad acta esplica sempre attività di carattere giurisdizionale ed è organo del giudice dell’ottemperanza, per cui i suoi atti non sono riconducibili al regime delle impugnazioni bensì all’immanente controllo del predetto giudice, azionato su ricorso degli interessati nelle forme dell’actio judicati, affinché verifichi la rispondenza dell’attività compiuta dal Commissario al giudicato. La peculiare natura giuridica dell’organo commissariale implica l’inestensibilità nei confronti dei suoi atti del regime decadenziale che permea l’ impugnazione dei provvedimenti amministrativi. Del pari, stante l’eccezionalità delle disposizioni che prevedono termini decadenziali, non è estensibile agli atti del commissario il rinvio recato dall’articolo 114, comma 9, del codice del processo con riguardo alle impugnazione avverso i provvedimenti giurisdizionali di cui al comma precedente, alle disposizioni recate dal libro III del codice con riguardo appunto ai mezzi di impugnazione delle sentenze.

Si deve soggiungere che la mancata operatività, de iure condito, di un termine puntuale per il reclamo avverso gli atti commissariali si pone in sintonia con la mancata previsione di un regime decadenziale, ai sensi del combinato disposto degli articoli 31, comma 4, e 114, comma 4, lett. b), del codice del processo amministrativo in tema di ricorso avverso atti violativi od elusivi del giudicato. Ne deriva che, a fonte della consolidazione di un giudicato, la cognizione di tutti gli incidenti di esecuzione in cui si contesti la difformità dell’atto amministrativo o commissariale rispetto al vincolo del giudicato sono sottoposti al regime prescrizionale proprio dell’actio iudicati. Ne consegue, vieppiù, che la contestazione del’atto commissariale, sia che venga proposta dal ricorrente vittorioso in sede di cognizione sia che venga articolata dall’ amministrazione resistente, non soggiace ad un termine decadenziale.

6.2. Si deve soggiungere che la veste di ausiliario del giudice riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativao all’organo commissariale implica l’attrazione in capo al Giudice dell’ottemperanza del compito di sindacare gli atti adottati dal commissario in relazione sia al vincolo del giudicato che ai vizi di legittimità che eventualmente li affliggano. Va quindi respinta anche l’eccezione con la quale la parte resistente deduce l’inammissibilità dei reclami nella paorte in cui deducono vizi tradizionali di legittimità non sostanziantisi in un contrasto specifico con i vincoli rivenienti dal giudicato. Del pari, la mancata adesione dell’amministrazione alla determinazione del Commissario lascia ferma la reclamabilità della determinazione assunta dal Commissario senza che in senso contrario possa opposi il raggiungimento di un accordo ai sensi dell’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo.

6.3.E’ invece fondata, alla stregua di consolidati principi giurisprudenziali che riposano sulla natura e sulla funzione primariamente esecutiva del giudizio di ottemperanza, l’eccezione con la quale si deduce l’inammissibilità delle censure volte a riproporre questioni relative alla sussistenza degli elementi costitutivi della responsabilità, sussistenza già accertata dal giudicato della cui esecuzione si tratta.

7. Venendo al merito, il Collegio, alla luce della complessità tecnica delle questioni e delle profonde divergenze che connotano, oltre che le valutazioni delle parti, ed anche i dati oggettivi di riferimento, reputa preliminarmente necessario un ulteriore approfondimento tecnico da parte del Commissario ad acta nel pieno contradditorio con le parti ed i rispettivi consulenti tecnici.

E’, in particolare, necessario che il Commissario, nella veste già riconosciutagli di perito d’ufficio, acquisiti tutti i necessari elementi valutativi e documentali dalle parti, depositi ulteriore relazione volta ad analizzare i temi specifici interessati dai reclami, ossia il calcolo delle giornate di degenza, l’individuazione della percentuale di occupazione e l’individuazione del DRG medio.

Si precisa che nello svolgere tali indagini, il Commissario dovrà: a)adottare, in sede di calcolo delle giornate di degenza possibili, un criterio valutativo che consenta in modo puntuale l’apprezzamento del danno patito in ragione del mancato utilizzo solo dei settanta posti letto in regime di convenzione; b) acquisire tutti i documenti necessari al fine di ricostruire la percentuale di occupazione realizzata della Casa di Cura resistente nel 1992; c) quantificare il DRG medio in relazione all’intero arco temporale tra il 1993 ed il 2006 tenendo conto delle prestazioni rese dalla Casa di Cura.

7. Resta impregiudicata ogni decisione sul merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Dispone che il Commissario ad acta già nominato, instaurato un pieno contraddittorio con le parti, depositi presso la segretaria della Sezione ulteriore relazione in applicazione dei criteri in motivazione specificati.

Assegna a tal fine il termine di sessanta giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione.

Liquida a favore del Commissario per l’attività finora svolta il compenso di euro 3.000,00(tremila//00), che pone solidalmente a carico delle amministrazioni reclamanti

Fissa per la prosecuzione la camera di consiglio del 21 giugno 20101.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

RITENUTO IN FATTO
1. – Con ordinanza in data 23 aprile 2008, il GIP del Tribunale di Perugia, con il medesimo provvedimento, disponeva unitamente alla declaratoria di incompetenza con trasmissione degli atti alla Suprema Corte per la risoluzione del conflitto con il Tribunale di Firenze anche lo stralcio dal procedimento principale a carico di A. A. ed altri della posizione di P.T. avendo rilevato un problema di notifica. In data 21 gennaio 2009, successivamente alla pronuncia della Suprema Corte 8 ottobre 2008 che, nel risolvere il conflitto dichiarava la competenza del Tribunale di Firenze trasmettendogli di conseguenza gli atti, la cancelleria di quest’ultimo ufficio, premesso che la posizione del P., un tempo stralciata, era stata inserita nel fascicolo principale prima dell’invio degli atti alla Suprema Corte, chiedeva se questa medesima Corte avesse o meno provveduto separatamente per il P. non risultando il nominativo fra gli imputati giudicati con la sentenza 8 ottobre 2008.
OSSERVA IN DIRITTO
3. – Come già deciso con la sentenza 8 ottobre 2008 il conflitto sussiste anche in relazione alla posizione P., in quanto due giudici ordinari contemporaneamente ricusano la cognizione del medesimo fatto loro deferito, dando così luogo a quella situazione di stallo processuale, prevista dall’art. 28 c.p.p. e la cui risoluzione è demandata a questa Corte dalla nonne successive. Il conflitto negativo di competenza dev’essere risolto affermandosi la competenza per territorio del Tribunale di Firenze, per le considerazioni sottolineate in modo analitico e congruo nella denunzia del P.M. di Perugia.
Il Tribunale di Firenze, con sentenza in data 11 gennaio 2006, aveva infatti dichiarato la propria incompetenza per territorio in ordine alle imputazioni (di cui ai capi N – Q2, R – U, V – Z e seguenti) contestate ad A.A. ed altri, con riferimento a distinte associazioni criminali finalizzate a frodi fiscali ed altri reati, relativamente a forniture ed acquisti di partite di argento provenienti dalla (OMISSIS) in evasione fiscale, e ordinava la trasmissione degli atti al Tribunale di Perugia, sul rilievo che il reato più grave fra quelli contestati e connessi ex art. 12 c.p.p. era l’associazione per delinquere e che, non essendovi storica certezza sul luogo dell’accordo costitutivo, occorreva avere riguardo al luogo in cui essa si era per la prima volta manifestata all’esterno, nella specie ove operavano le ed. cartiere: donde la competenza per territorio del Tribunale di Perugia.
Il P.M. presso il Tribunale di Perugia, nel corso dell’udienza preliminare a carico dei suddetti imputati, denunziava a sua volta il conflitto negativo di competenza con il Tribunale fiorentino: le tre associazioni criminali di cui ai capi N-R-V si sarebbero manifestate all’estero, laddove si perfezionavano gli acquisti di argento destinato alle imprese toscane e si emettevano le originarie fatture soggettivamente fittizie, sempre in favore dei reali acquirenti toscani, sicchè, anche a non voler ritenere perfezionati gli accordi e le fittizie triangolazioni in Toscana, non emergendo con chiarezza il luogo dove l’associazione abbia iniziato ad operare, dovrebbe comunque affermarsi, ai sensi della regola suppletiva dettata dall’art. 9 c.p.p., comma 3, la competenza del Tribunale di Firenze per avere quella Procura iscritto per prima la notizia di reato nel registro previsto dall’art. 335 c.p.p.. La denunzia del P.M., condivisa per relationem dal G.U.P. presso il Tribunale di Perugia con provvedimento reso all’udienza del 23 aprile 2008, veniva trasmessa il 9 giugno 2008 alla Corte di Cassazione per la risoluzione del conflitto medesimo decidendo, come si è premesso, con sentenza 8 ottobre 2008 per tutte le posizioni omettendo quella per P.T..
Questa Corte ebbe così a decidere che, al fine della determinazione della competenza territoriale per un reato associativo, devesi fare riferimento, di regola, al luogo in cui ha sede la base ove si svolgono programmazione, ideazione e direzione delle attività criminose facenti capo al sodalizio.
Tuttavia, qualora ci si trovi in presenza di un’organizzazione costituita da plurimi ed autonomi gruppi operanti su territorio nazionale ed estero (nella specie, (OMISSIS)), i cui accordi per il perseguimento dei fini associativi (nella specie, consentire acquisti di argento destinato alle imprese (OMISSIS) in regime di evasione fiscale) e le cui attività criminose si realizzano senza solidi e chiari collegamenti operativi, deve riconoscersi che, in assenza di elementi fattuali seriamente significativi per l’identificazione del luogo di programmazione ed ideazione dell’attività riferibile all’associazione, debba farsi necessario riferimento alle regole suppletive dettate dall’art. 9 c.p.p..
Nella fattispecie in esame, in mancanza di altri, sicuri punti di riferimento che palesino il primo manifestarsi all’esterno del sodalizio criminoso (d’altra parte, neppure evidenziati con precisione e puntualità dal Tribunale di Firenze nella motivazione della sentenza d’incompetenza territoriale, se non mediante un generico richiamo alla operatività di ed. cartiere per la predisposizione di fatture fittizie), prevale necessariamente la regola suppletiva dell’art. 9 c.p.p., comma 3 in forza della quale è competente ratione loci il giudice fiorentino, atteso che la Procura della Repubblica presso quel Tribunale ha per prima iscritto la notizia di reato nel registro previsto dall’art. 335 c.p.p.. Va in definitiva affermata la competenza del Tribunale di Firenze, al quale gli atti devono essere trasmessi per l’ulteriore corso.
E tale decisione deve essere mantenuta ferma anche per la posizione del P., oggi in delibazione (non precedentemente esaminata da questa Corte) giuste le imputazioni al medesimo ascritte.
Il giudice del merito valuterà se ritenere opportuno disporre la riunione al fascicolo principale a carico degli altri imputati.
P.Q.M.
Dichiara la competenza del Tribunale di Firenze cui dispone trasmettersi gli atti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

RESPONSABILITA’ CIVILE

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo
Così l’impugnata sentenza:
"Con atto 4 settembre 1997 M. M., M. e M. proponevano appello avverso la sentenza del Tribunale di Perugia 24/3/97 che le aveva condannate in solido al pagamento della somma di L. 56.346.102, a favore dell’Edilizia P. s.r.l., rigettando anche le domande di manleva, avanzate dalle sorelle M., nei confronti del fallimento S. e di G. B..
L’appello de quo veniva proposto nei confronti dell’Edilizia P. e del geom. G. B..
Lamentavano le appellanti che non era condivisibile l’inquadramento della fattispecie nell’ipotesi di cui all’art. 2053 c.c., rilevando che le infiltrazioni si erano verificate mentre erano in corso i lavori appaltati alla Ditta S. e diretti dal B..
Si lamentava che sussistevano le prove dei fatti posti a fondamento della domanda di manleva, si lamentava ancora il difetto di motivazione ex art. 2053 c.c., essendo ipotizzabile l’art. 2051 c.c. Si rilevava che il danno era stato quantificato solo sulla base della C.T.U. lamentandosi che non si fosse tenuto conto che i mobili, pur danneggiati, potevano essere venduti.
Con atto 26/11/97 si costituiva la Edilizia P. s.r.l. chiedendo la conferma della sentenza e chiedendo, in via incidentale, il pagamento degli interessi e della rivalutazione monetaria con decorrenza dalla data dell’evento dannoso.
Con atto 27/11/97, si costituiva il geometra B. chiedendo la conferma della sentenza, deducendo anche sulla istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza avanzata dalle appellanti.
L’istanza di sospensione venne respinta con ordinanza 7/1/98.
Le conclusioni venI.o formulate il 20/5/99 e la causa veniva ritenuta in decisione il 18/5/2000.
Con atto 10 settembre 1997 era stato proposto appello anche contro il Fallimento S. I. e con ordinanza 2/1/98 le cause erano state riunite".
Dichiarata la contumacia del suddetto Fallimento la Corte di Appello di Perugia, previa riunione dei due gravami, con sentenza 4 settembre 2000, rigettava il principale ed accoglieva l’incidentale, condannando le M. alle spese del grado ed affermando:
– che la controversia andava inquadrata nell’ambito dell’art. 2053 (e non 2051) c.c., trattandosi di rovina di edificio dipendente dall’insufficiente copertura del tetto già demolito e privo di solaio;
– che i danni erano stati valutati correttamente;
– che il B. non aveva, quale direttore dei lavori, alcuna responsabilità tecnica dell’opera e che la responsabilità della vicenda era delle appaltatrici, che avevano scelto un appaltatore inadeguato e non lo avevano poi sostituito sollecitamente.
Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso le M., affidandolo a cinque motivi. Hanno resistito la EDILIZIA P. s.r.l. in liquidazione ed il B. con separati controricorsi (quest’ultimo interessato solo dal quinto motivo). Le M. e l’EDILIZIA P. hanno depositato memorie.

Motivi della decisione
Con il primo motivo le ricorrenti, denunciando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2051 e 2053 c.c. ed il vizio della motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., lamentano che i giudici del merito abbiano inquadrato la presente fattispecie nell’ambito dell’art. 2053 c.c. (rovina di edificio) invece che dell’art. 2051 (danno da cose in custodia).
La censura non è fondata. Il giudice di appello, premesso che "le infiltrazioni si verificarono per mancata od insufficiente copertura provvisoria del tetto già demolito e privo anche del solaio", ha ravvisato nella specie un’ipotesi di rovina di edificio, così uniformandosi alla giurisprudenza di questa Corte secondo cui per rovina deve intendersi ogni disgregazione, sia pure limitata, degli elementi strutturali della costruzione, ovvero degli elementi accessori in essa stabilmente incorporati, con la conseguente responsabilità del proprietario che può andarne esente solo fornendo la prova che la rovina non è dovuta a difetto di manutenzione od a vizio di costruzione (Cass. 8 settembre 1998 n. 8876).
Il primo motivo va, pertanto, rigettato.
Con il secondo mezzo le M., denunciando il vizio della motivazione su un punto decisivo della controversia attinente all’individuazione del custode dello stabile interessato dall’evento (art. 360 n. 5 c.p.c.), assumono che come tale doveva ritenersi (non esse committenti ma) l’appaltatore (Impresa S.) incaricata con ampia autonomia di eseguire i lavori di ristrutturazione e consolidamento dello stabile.
Neppure questa censura è fondata. La Corte perugina l’ha infatti neutralizzata con il rilievo che l’onere di vigilanza a carico del proprietario dell’edificio sussiste anche nel caso di appalto dei lavori, perchè l’esistenza di un tale contratto non produce il totale trasferimento all’appaltatore del potere di fatto sull’immobile, al punto da far venire meno il dovere di custodia e di vigilanza del proprietario. Siffatta statuizione, in sè corretta ma non decisiva, trova adeguato completamento nella precisazione che, nella specie, "la responsabilità delle appaltatrici deriva anche dal non avere provveduto con sollecitudine alla mancanza dell’appaltatore che abbandonò il cantiere con il consenso delle committenti e che non aveva le dovute capacità tecniche ed organizzative". In altre parole, l’allontanamento autorizzato dell’appaltatore reintegrava in toto le committenti nei loro doveri di custodia, non adempiuti.
Anche il secondo mezzo va, pertanto, rigettato.
Le considerazioni svolte servono ad introdurre l’esame del terzo motivo con cui le M. denunciano un ulteriore vizio della motivazione su un punto decisivo della controversia "in ordine all’effettivo adempimento del dovere di custodia e vigilanza" di essi proprietarie e/o custodi (art. 360 n. 5 c.p.c). E’ evidente, infatti, che avere fatto allontanare un appaltatore inadeguato senza sostituirlo sollecitamente e senza adottare tutte le provvidenze necessarie (si trattava di edificio privo di copertura) integrava tutti gli estremi del difetto di manutenzione, il cui onere era ormai a carico delle sole proprietarie.
Anche il terzo motivo viene così rigettato.
Con il quarto mezzo le ricorrenti denunciano un ulteriore difetto della motivazione su altro punto decisivo della controversia, lamentando che la Corte perugina abbia proceduto alla liquidazione dei danni a favore della EDILIZIA P. sulla base di un accertamento tecnico preventivo.
Neppure questa doglianza coglie nel segno. Essa si infrange contro l’accertamento del giudice di appello che, in sintonia con quello di primo grado, ha affermato, da un lato, che la quantificazione del danno è ancorata ad un preciso accertamento tecnico, non intaccato dalle "generiche lagnanze" delle appellanti; dall’altro, che il pregiudizio per la forzata chiusura dei locali era stato valutato equitativamente, in rapporto al tempo necessario per le riparazioni siccome previsto dal C.T.U. Si tratta, con ogni evidenza, di una quaestio facti istituzionalmente devoluta al giudice di merito e sufficientemente motivata, a fronte della quale le ricorrenti pretenderebbero inammissibilmente, in questa sede, un diverso apprezzamento delle risultanze processuali, conforme alle loro aspettative.
Anche il quarto motivo va, pertanto, rigettato e, così, il ricorso delle M. contro l’EDILIZIA P., atteso che l’ultimo motivo riguarda il geom. B., nei cui confronti si lamenta il rigetto della domanda di garanzia ex art. 2236 c.c., con motivazione caratterizzata da errori giuridici e vizi logici.
Neppure quest’ultimo mezzo può ritenersi fondato. Esso infatti, al di là dei criteri affermati dalla giurisprudenza in tema di incarico ai direttori dei lavori edilizi, risulta neutralizzato dall’affermazione dell’impugnata sentenza che "l’incarico del B. era di direzione dei lavori per l’attuazione quindi dell’opera progettata e la buona riuscita della stessa, senza, quindi, alcuna responsabilità tecnica dell’opera e senza, quindi, responsabilità dell’organizzazione dei lavori e delle modalità dei lavori stessi". A fronte di siffatta affermazione, le M. hanno dedotto una serie di contestazioni generiche, inidonee a supportare una diversa natura dell’incarico ricevuto dal B. e che, nella sostanza, si riducono alla omissione di quel preteso dovere del direttore dei lavori di effettuare tempestive e frequenti visite al cantiere, dovere la cui esistenza, ove configurato come continua presenza in loco, è stato escluso dalla giurisprudenza (cfr. Cass. 7 febbraio 1975 n. 475). Non è superfluo aggiungere che l’evento dannoso si è verificato dopo che, essendosi allontanato l’appaltatore (poi fallito), non c’erano più lavori da controllare.
Anche l’ultimo motivo, come i precedenti, viene pertanto rigettato.
Stante il rigetto del ricorso, le M. devono essere condannate a rimborsare, all’EDILIZIA P., le spese di questo grado, mentre nel rapporto M.-B. giusti motivi inducono a compensarle.

P. Q. M.
la Corte rigetta il ricorso, compensa le spese del giudizio di Cassazione nel rapporto processuale M.-B. e condanna le M. al pagamento di dette spese in favore della EDILIZIA P. s.r.l. in liq., liquidandole in complessivi E. 3.100,00, di cui E. 3.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 20 dicembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2005

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.